工程纠纷法律法规

工程纠纷法律法规（通用8篇）

工程纠纷法律法规 篇1

五、诉讼时效中止和中断

（一）诉讼时效中止（暂停）

在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

满足两个条件：

(1)权利人由于不可抗力或者其他障碍，不能行使请求权；

(2)导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内。

（二）诉讼时效中断（停止）

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

1Z308025 民事诉讼的审判程序

民事诉讼的审判程序：一审程序、第二审程序和审判监督程序。

一、一审程序

适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。

（一）起诉和受理

1、起诉——条件：

(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(2)有明确的被告；

(3)有具体的诉讼请求、事实和理由；

(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

【例题】根据《 民事诉讼法》，起诉必须符合的条件有（）（2013年真题）A.原告是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织

B.有明确的被告

C.有具体的诉讼请求和理由

D.事实清楚，证据确实充分

E.属干人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 【答案】ABCE 2．受理

法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

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审理前的主要准备工作如下：

(1)送达起诉状副本和提出答辩状（直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达）(2)告知当事人诉讼权利义务及组成合议庭

（二）开庭审理

1．法庭调查 程序：

(1)当事人陈述；

(2)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；(3)出示书证、物证和视听资料；(4)宣读鉴定结论；(5)宣读勘验笔录。

2．法庭辩论 3．法庭笔录

书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

4．宣判

法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解不成的，如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

二、第二审程序（上诉程序或终审程序）

由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。

（一）上诉期间

当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

（二）上诉状

当事人提起上诉，应当递交上诉状。

（三）二审法院对上诉案件的处理

(1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的。判决驳回上诉，维持原判决；(2)原判决适用法律错误的，依法改判；

(3)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

三、审判监督程序

（一）审判监督程序的概念

审判监督程序即再审程序，是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。

（二）审判监督程序的提起 1．人民法院提起再审的程序

人民法院提起再审，必须是已经发生法律效力的判决裁定确有错误。并应当提交审判委员会讨论决定。2．当事人申请再审的程序

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当事人申请不一定引起审判监督程序，只有在同时符合下列条件的前提下，由人民法院依法决定，才可以启动再审程序。

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： ①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； ③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； ④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

⑤对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；

⑦审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

⑧无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

⑨违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； ⑩未经传票传唤，缺席判决的；

⑪原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

⑫据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

⑬审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。(2)当事人可以申请再审的时间

当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出；6个月后发现新证据的，据以作出原判决、裁定的主要证据是伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。3.人民检察院的抗诉

抗诉是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有提起抗诉的法定情形，提请人民法院对案件重新审理。

1Z308026 民事诉讼的执行程序

审判程序与执行程序是并列的独立程序。审判程序是产生裁判书的过程，执行程序是实现裁判书内容的过程。

一、执行程序的概念

执行程序，是指人民法院的执行机构依照法定的程序，对发生法律效力并具有给付内容的法律文书，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使具有给付义务的当事人履行其给付义务的行为。

二、执行根据

执行根据主要有：

1.人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等； 2.人民法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书； 3.仲裁机构制作的依法由人民法院执行的生效仲裁裁决书、仲裁调解书； 4.公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书；

5.人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定； 6.我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定。

三、执行案件的管辖

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财产部分由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

四、执行程序

（一）申请

人民法院作出的判决、裁定等法律文书，当事人必须履行。如果无故不履行，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。

（二）直接移交执行

提交执行的案件有三类：具有给付或者履行内容的生效民事判决、裁定；具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

（三）向上一级人民法院申请执行

人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

五、执行中的其他问题

（一）委托执行

被执行人或被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。

（二）执行异议

1．当事人、利害关系人提出的异议 2．案外人提出的异议

（三）执行和解

一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

六、执行措施

执行措施是指人民法院依照法定程序强制执行生效法律文书的方法和手段。执行措施主要有：

(1)查封、冻结、划拨被执行人的存款；(2)扣留、提取被执行人的收入；

(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；(4)对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查；

(5)强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财物或票证；(6)强制被执行人迁出房屋或退出土地；(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为；(8)办理财产权证照转移手续；

(9)强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金；

(10)依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。

2013年8月发布的《最髙人民法院关于网络查询、冻结被执行人存款的规定》，对于执行措施增加了如下内容：

1.被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务, 应当书面报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。

2.被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

3.被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：

1.以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；

2.以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； 3.违反财产报告制度的； 4.违反限制高消费令的；

5.被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；

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6.其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。

4.被执行人未按执行通知书指定的期间腫行生效法律文书确定的给付义务的,人民法院可以限制其髙消费。5.人民法院与金融机构已建立网络执行查控机制，可以通过网络实施查询、冻结被执行人存款措施。

七、执行中止和终结

（一）执行中止

执行中止是指在执行过程中，因发生特殊情况，需要暂时停止执行程序。有下列情况之一的，人民法院应裁定中止执行：

(1)申请人表示可以延期执行的；

(2)案外人对执行标的提出确有理由异议的；

(3)作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；(4)作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形，如被执行人确无财产可供执行等。中止的情形消失后，恢复执行。

（二）执行终结

有下列情况之一的，人民法院应当裁定终结执行：(1)申请人撤销申请的；

(2)据以执行的法律文书被撤销的；

(3)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

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工程纠纷法律法规 篇2

本文试图通过对建设工程结算纠纷这一问题的深层次原因进行分析, 并从法律的角度出发提出解决问题的对策。

一、建设工程结算纠纷的主要表现

建设工程结算纠纷归集起来主要表现在以下几方面:

1. 工程量方面。

工程量一般指的是由于变更签证引起的工程量增加。理论上应该是先由承包方做书面变更签证申请, 经建设单位审批后再施工。土建工程的工程量争议主要是合同生效后增加的工程量及对隐蔽工程的工程量清单未做三方确认, 仅凭承包方施工日记进行结算, 发包方提出异议。安装工程的工程量争议, 主要表现在隐蔽在墙体中的管线铺设记录与确认问题。

2. 竣工决算时间的争议。

建设工程承包合同签署之前承包方会提交一份预算报告, 工程竣工后再由承包方提出决算报告, 经发包方审核达成一致后由发包方支付。承包方提交决算报告的前提是工程“竣工”。“竣工”在实际执行过程中的情况比建设工程承包合同的“竣工”要复杂得多。承包方往往为了承揽业务, 对发包方在合同中设下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招, 即便合同约定的工程量履行完毕, 发包方也以整个工程没有“竣工”为理由, 而拒收承包方的决算报告。发包方就以“决算不成熟”为由拒付工程款。

3. 违约的争议。

无论承包方的逾期竣工, 还是发包方未能提供施工进场的条件、中期擅改设计、未按形象进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工等情形, 最终都以违约金的形式反馈到工程款的结算中。违约之争在建设工程结算纠纷中比较常见。

4. 建筑材料品质的争议。

建设工程招投标时对工程主要建筑材料品质有所要求或承诺, 但由于建筑材料市场供求关系的影响, 有时使得承包方转而采用合同外的其他建材, 因此, 引起结算纠纷是很常见。

5. 总包与分包的争议。

激烈的市场经济条件下, 社会分工越来越细, 一个大型建设工程很难由单一的总承包商完成, 而且有些劳务作业需要大量的人力, 也无法由总承包公司独立完成。因此, 总承包单位承揽建设项目后经建设单位同意, 一般都会将其中的专业工程和劳务作业分包相应的分包单位。如果发包方就全额工程款结算完毕, 则发生结算争议的可能性较小, 如果发包方只进行部分结算, 则很容易酿成总承包单位与分包单位的争议。而且总承包单位与分包单位之间除工程款结算外, 还存在着管理费之争。如果建设单位参与指定或者暗示分包单位, 则引起的工程款结算纠纷会更复杂。这类纠纷在建设工程领域比较普遍。

6. 发票的争议。

建设工程款绝大部分都是分期付款, 建设工程的成本核算需要工程竣工后才能进行。因此, 少数私有企业发包方在分期付款时可能会忽视立即索取工程款发票。而某些承包方, 特别是挂靠性质的临时施工队, 为偷逃税收有时以未收到全额工程款为由, 拒绝开具税收发票。当全额发票应付的税款超过剩余工程款时, 这种纠纷发生的可能性更大。

7. 尾款的争议。

建设工程竣工移交后, 承包人按照合同要求应在一年内进行保修。为了保证承包方履行保修义务, 发包方一般在合同中约定工程款支付95%工程款后, 余下5%工程款留待一年保修期满后再行支付。有的合同采取工程款先付, 由承包方另行出具5%工程款的银行保函加以保证。5%尾款争议的原因在于承包人是否能在保修期内适当履行保修义务。

8. 合同的争议。

这方面的争议在建设工程领域有一定的代表性。实力雄厚的建设工程发包方利用其在签约中所处的优势地位, 就同建设工程除与承包人公开签订建设工程施工合同外, 又强迫承包人签订另一份包括工程价款、工期等方面内容与合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同, 即所谓“阴合同”。进入结算阶段时, 两份相矛盾的合同究竟谁是结算标准成为争议焦点。根据合同法原理, 应该认定后一份合同为标准 (因为时间在后) , 按照招投标法, 应该认定前一份合同为标准 (因为该合同是公平竞争的招投标结果) 。

二、建设工程结算纠纷的深层次原因分析

1. 建设资本金准备不足。

以房地产业为例, 部分开发商实际上很少准备足额的自有资金。一般只准备前期部分资金, 其余建设资金来自两个方面:一方面是银行融资;另一方面是收取业主的预付款。无论是银行融资, 还是收取预售房款, 都不一定能保证建设资金及时支付。因为开发商融资能否成功要受国家信贷政策的制约, 而预售款的收取受房地产市场大局及该项目设计及宣传力度的影响。任何一个环节资金链的断开都将影响开发商的支付能力, 从而引发工程款的结算纠纷。

2. 建设工程发包过程中违法行为。

建设工程发包过程中影响结算的违法行为有如下几种情况:一是建设工程招投标程序中的违法行为, 对参与投标的施工单位的资质疏于把关, 让无相应资质的承包方以挂靠方式通过资格预审。二是招投标程序中的串标、泄露标底的行为, 导致建设工程款被人为抬高或者压低, 工程竣工时发生显失公平之争。

3. 缺乏有效的诚信机制。

非诚信行为是建设工程领域最大的危害。而法律的缺陷与软弱又助长了该领域的非诚信之风。非诚信引发的结算纠纷表现在发包方在竣工验收、工程决算及5%尾款支付甚至毫无根据的拖欠等方面制造人为纠纷。

4. 买方市场下, 建设工程发包方滥用市场优势, 合同双方权利失衡。

市场经济条件下, 竞争日趋激烈。建筑行业也不例外, 始终处于僧多粥少的买方市场状态。正因为如此, 许多发包方企图从买方市场中获取非正常利益。表现在对工程承包方提出不合理的要求, 承包方尽管知道不合理, 为了市场生存也只得接受。

5. 法制缺陷留下造成逃废工程款的漏洞。

由于项目公司属独立法人, 按照公司法精神, 项目公司股东即开发商与投资商仅在注册资金范围内对项目公司的债权债务承担责任, 也就是说只要项目公司注册资金到位, 项目公司的股东其实就不必再为项目公司的债权债务承担责任。而项目公司的注册资金远远小于项目投资总额。这一法制缺陷时常被不良开发商利用, 以法人有限责任的幌子逃废工程欠款。

三、解决建设工程款结算纠纷的法律对策

1. 从刑法的角度保护提升对建设工程公平交易的保护。

建设工程结算纠纷诸多诱因源于违反市场经济规律的不公平交易。因此, 采取强有力的措施是解决建设工程结算纠纷的关键。

我国现行刑法侧重于公有财产与公民个人财产权的保护, 但是对市场交易行为本身却缺乏关注。在西方成熟的市场经济国家中, 对公平交易的保护是各国刑法立法的一个重点。而我国的刑法条文却少有涉及。虚假注资罪、抽逃资本罪则一般都是强制执行过程中发现, 最后由法院裁定由股东在虚假注资或抽逃资本范围内对债权人承担责任, 而上升到刑事处罚措施的几乎没有。保护市场的公平交易、维护市场安全与稳定已经日渐紧迫。我们认为应对刑法进行完善和修订, 增加保护市场公平交易刑事条款, 对违反公平交易构成犯罪的 (例如商业贿赂、招投标舞弊等) , 应处以刑事制裁。

2. 构建信用体系及信用公示制度。

构建信用体系及信用公示制度在建设工程具有非常重大的意义。建设工程结算实践中的很多结算纠纷是发包方缺乏诚信, 故意采取拖延付款或者故意制造事端意图少付或占用建设工程款。建设单位一般具备一定经济实力, 之所以这样是因为现行政策对非诚信行为制裁不力。即使不成功的拖欠带来的败诉诉讼对他们来说经济代价是很低的。败诉后, 他们支付的只是早已应付的工程款, 承担部分违约金也是很小的。现行的违约金处罚偏低 (每天0.021%, 相当于年利率7.66%) , 因此占用工程款所支付的违约金比起银行融资的代价要小得多 (银行贷款除必须支付年利率5.31%外, 还要申请贷款指标、提供贷款担保及担保物的评估等, 其成本远远超过7.66%) , 况且在工程结算诉讼中调解成功率高, 调解的成交条件一般就是承包方放弃违约金。这样发包方基本没有什么损失。因此, 发包方不管有无真正结算纠纷, 都乐意占用应该支付的工程款。因此只有构建社会信用机制才能解决上述问题。如果发包方无正当理由拖延支付工程款, 除承担诉讼败诉后果外, 征信机构应该记入该发包方的信用记录, 降低其信用等级;此外, 政府有关部门在审批固定资产投资计划时, 应严格审查申请人以往信用记录。有不良记录者在解决旧的结算纠纷前不得审批新的投资计划。

3. 修订和完善建设工程相关的法律政策与行政措施。

(1) 颁布一套完善的建设工程保证金制度。政府有关部门在进行固定资产投资计划审批时, 必须要求发包方提供总投资一定比例的保证金。这一保证金可以是现金保证或银行保函。同时规定这一保证金的返还必须等待工程竣工验收合格, 项目债权债务结清后才能返还。目前建设工程结算中有类似的保证金, 但在处理建设工程结算纠纷时, 这类保证金没有起到应有的作用。因此, 今后应使项目保证金更加透明, 更能发挥保证项目健康发展的作用, 该保证金应可以直接用于支付工程款或其他项目债务。

(2) 改进目前的项目公司制度。项目公司制度是为加强项目专门管理而设计的, 但在实践中已经背离了立法者的初衷。项目公司对管理项目起到的积极作用比起其被不法投资者当作逃废债务的盾牌所产生的负面效应来讲要小得多。我们认为应该改进现在的项目公司制度。在建设项目中, 应该以开发商的名义直接作为发包方, 由所有的开发商直接对包括承包方在内的所有债权人负责。当项目公司注册资金等于全部项目投资总额时, 可以作为有限责任的独立法人;当项目公司注册资金小于项目投资时, 不能享有有限责任权利, 确定其承担无限连带责任的法人。因为第二类项目公司管理作用大于经营作用, 并非普通公司法意义上的经营法人。既然项目公司只能管理全体股东在相关建设项目中的投资, 那么, 项目公司的注册资金并非项目投资的责任能力, 而是管理的责任能力, 建设项目实际上是个参与投资者的资本运作行为, 那么项目的责任范围应该是全体投资者的投资总额。如果项目公司以有限的注册资金进行远远超过注册资金的项目运作, 然后又罩上有限责任法人的面纱, 这对包括承包人在内的债权人来说是一种商业欺骗。因此, 完善目前的公司法, 要求此类项目公司承担无限连带责任就十分必要。

(3) 完善建设工程款优先受偿权制度。现行的《合同法》虽然规定了建设工程合同的承包人就工程的优先受偿权, 但在实践中, 将优先权的范围限制于人员报酬、材料款等直接费用的狭小范围, 将优先权行使期限限制设定为竣工或约定竣工后的6个月。这样对承包方不利, 因为, 首先将工程款限制为直接费用, 已经将工程款割裂开来, 不包利润与损失使得承包人优先范围意义有限;其次, 优先期为竣工后6个月更削弱了优先权的作用。因为所谓优先权是相对的其他请求权人。建设工程竣工后6个月内很多其他债务人的诉求还没有提出, 承包人还无法行使优先权, 而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。因此, 我们建议将优先范围界定为成本加适当利润, 优先权期限与诉讼时效相同, 即为两年, 自工程竣工之日起算。

(4) 构建建设工程中期预警体制。建设工程结算纠纷的金额巨大, 一旦纠纷激化将难以解决。我们认为应该构建法定的建设工程中期预警体制。

在这个预警体制中, 建设单位要起到关键作用。当建设项目完成投资总额的50%时, 建设单位应该聘请中介机构, 如造价工程师、律师、注册会计师等组成中期预审小组, 对建设工程合同的履行情况进行审查, 主要包括以下内容:一是施工主体审查。审查施工主体是否有挂靠行为、非法转包、分包行为。二是施工设计审查。审查是否按照审定的设计施工。三是施工进度审查。审查是否严格按照合同进度施工。四是债权债务履行审查。审查是否按照合同支付工程款或其他费用。五是会计审查。审查有关工程票据是否完全, 税赋是否足额缴纳。六是合法性审查。审查建设工程履行过程中, 是否存在违法违规情形等。

通过预审小组审查, 如果没有问题建设项目继续进行;如果审查发现问题的应该由预警小组立即告知有关各方, 有缺陷的一方应立即采取整改措施;受影响的一方有权在合理期限内提出不安抗辩权利, 要求对方在澄清误解或提供履约担保后再继续履行。例如, 通过审查, 发现建设资金出现巨大缺口, 可以立即通知发包方与承包方。发包方可以立即出示建设资金保证文件 (包括拨款证明、融资合同、资金担保等) ;承包人提出不安抗辩要求中止履行, 直到发包方提供相应保障, 如无保障可以请求解除合同。这样就可以将大部分纠纷消灭在萌芽状态。

摘要：文章通过对建设工程结算纠纷这一问题的深层次原因进行分析, 从法律的角度出发提出解决问题的对策。

工程纠纷法律法规 篇3

关键词：建设工程合同;合同管理;纠纷;防范

一、建设工程施工合同管理中常见的纠纷

（一）合同主体资格不合格。承包方通过挂靠或借用资质等方式承接工程，不具备与工程规模相应的资质和法人资格，工程质量无法保证。

（二）合同效力问题。违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，无效合同是不受法律合法保护。有些是以合法形式掩盖非法目的的，有些是黑白合同问题严重。

（三）合同签订不谨慎。最常表现是合同文字不严谨发生歧义和误解，不采用规范文本合同，自拟合同条款不完备，例如有些合同只注重技术条款的要求，忽略违约补救措施和赔偿责任;

有些合同中对当事人的义务笼统、不细化，出现纠纷和质量问题后，不易追究责任;有些纠纷解决方式与地域管辖约定不明确，双方各种选择有利于自己一方的方式;有些合同变更或工程量增加时没有具体方案，会议纪要和补充合同只签字忘记盖章，或者只是口头没有书面凭证导致合同变更无效或工程量无法增补，合同条款太笼统出现问题不易追究。

（四）缺乏专业的合同管理人才。表现在没有专业的合同管理人员，多是兼职人员，对合同认识及重视不够，合同执行力度不够，具体表现在：不严格按合同办事。出现问题后不能按依照合同办事，而是习惯于找领导协调，即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。

（五）合同履行中的补救措施严重忽视。具体表现有：应当发出的书函没有发，在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是自我保护的一种办法，必须给予足够的重视。应签证确认的没有办理签证确认，当发生纠纷时，因无法举证而败诉。应当主张的权利却过了诉讼时效，例如索赔和拖欠工程款都有时限要求，过了诉讼时效无法得到法律的有效保护。应当行使的权力不会行使，如发包方不按合同约定支付工程进度款，施工单位可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。应当重视的证据的没有恰当的收集和保全，导致证据无效。

二、建设工程施工合同管理中的纠纷防范措施

（一）规范建设工程施工合同管理。规范管理环节，做实基础工作，实现合同的动态管理，增强工作的及时性和针对性。实现建筑工程施工合同管理手续的档案化，从合同的签订、变更、续订、解除直到终止，应当依法健全、完善各项手续，避免口头通知，全面采取书面方式。也可以借助现代信息手段，通过电子表格或信息管理系统等方式，对合同进行动态跟踪管理，随时掌握合同签订情况，及时清理各种不规范情形，提升管理水平，建立和健全单位的合同管理体系。

（二）提高合同管理人员的素质。选择优秀工作人员上岗，组织好在职学习，将工作出色、有发展前途的骨干选送到有关院校深造，使之成为出类拔萃的合同管理人员。建立岗位责任制。对合同管理人员应落实岗位责任制，明确其责、权、利，建立竞争机制，对有贡献的合同管理人员给予奖励，对不称职的立即调岗或辞退。

（三）合同订立环节纠纷的预防。能在合同中约定的事项，尽量约定明确具体，不要笼统;能确定履行期限和履行内容方式的尽量约定明细，强化合同违约的责任的处罚力度，以便约束对方的随意任意违约行为

（四）合同履行期间施工合同纠纷的处理。因承包人违约，业主可暂停支付任何款项进行对抗，并及时提出索赔意见，再由监理工程师查清因承包人原因导致的损害费用和业主已实际支付的各项费用，并予以签证证实。因业主违约，承包人可以暂停施工，并通过监理工程师提出索赔，并做好索赔签证，以便工程最后结算时作为结算依据。因业主违约导致施工合同终止或解除时，业主应向承包人支付终止之前已完成的全部工程的费用和其他应得费用，还应支付给承包人由于该项合同终止而遭受的损害赔偿费用。

（五）加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任。业主可以在监理合同中加强明确对监理工程师失职责任的细则，对监理工程师的权利委托要恰当，并及时进行监督和检查，防止监理工程师与施工单位串通，侵害业主方权益。

三、结语

我国的经济发展速度很快，发展规模也越来越大，一些工程项目已经不再像过去小型而单一，而开始走大型、超大型结构复杂化的发展路线。特别是将来面向装配式施工的普及，使工程项目的管理的难度大大提高了，为了工程质量得到保障，项目管理中的最关键部分就是合同管理，对企业经营起到至关重要的作用，我们要重视这项工作。本文针对常见的合同管理问题进行分析，提出了建议方案，惊醒施工企业能够加强有效管理，对合法权益进行有效保护。

参考文献：

[1]刘海龙. 建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理[J].法制与社会，2014（12）.

[2]沈晟. 探讨建筑工程合同管理和法律纠纷的防范措施[J].山西农经，2015（3）.

工程纠纷法律法规 篇4

建设工程施工合同纠纷鉴定指引

序言：

建设工程纠纷案件事实认定通常较为复杂，无论是诉讼还是仲裁往往需要借助工程鉴定查明与工程造价、质量和工期等有关的问题。工程鉴定的积极和重要作用毋庸置疑，但实践中其暴露的各种问题也引起了广泛关注。如何提高鉴定工作效率和质量，成为法官、仲裁员、鉴定人、律师及当事人面临的共同课题。

中国建设工程法律沙龙和《中国建设工程法律评论》编委会组织了第二工作组对建设工程施工合同纠纷中的鉴定问题做了前期研究，并于2015年11月29日形成了《当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探》（《初探》）。本《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》由常设中国建设工程法律论坛第五工作组成员在《初探》研究成果的基础上形成，对建设工程鉴定进行了系统性地梳理，期望引导规范鉴定程序、提高鉴定与案件审理质量和效率。

第五、第二工作组成员慷慨无私地为这项有意义的工作奉献了时间和精力，我们对两工作组成员的调研工作表示最衷心的感谢。

第五工作组成员如下（按照姓氏拼音顺序）： 曹文衔

北京市天同（南京）律师事务所高级顾问 常宏磊

石家庄仲裁委员会副秘书长 陈

建

中国仲裁法学研究会副秘书长 陈

旻

北京市金杜律师事务所顾问

丁建勇

北京仲裁委员会、北京国际仲裁中心秘书一处处长 董连和

深圳仲裁委员会副主任 樊奇娟

深圳仲裁委员会科长 高印立

北京采安律师事务所顾问 李明友

淮南仲裁委员会秘书长 陆春玮

上海仲裁委员会副秘书长

罗有才

江苏省高级人民法院审监三庭审判员 亓培冰

上海市方达（北京）律师事务所顾问 孙

巍

北京市中伦律师事务所合伙人

汤

雷

北京市天同（南京）律师事务所高级顾问 王

峰

北京市天同（南京）律师事务所主任 王先伟

上海市建纬律师事务所合伙人

许海峰

上海建工集团股份有限公司企业管理部总经理、法务部主任 姚

瑶

深圳仲裁委员会秘书

岳建明

河北建设集团股份有限公司法律事务部部长 周利明

宁波市北仑区人民法院审判员

正文：

目的：引导规范鉴定程序、提高鉴定与案件审理质量和效率

主要内容：

一、鉴定程序的启动

二、委托鉴定前的相关事项

三、鉴定机构及鉴定人员的选定

四、鉴定费用

五、鉴定阶段当事人及其代理人、鉴定人员与裁判者的协作

六、鉴定意见及其质证与采用

七、当事人单方委托鉴定

第一部分：鉴定程序的启动

1.（鉴定申请的提出）在确定哪一方当事人应当申请鉴定时，裁判者应主要考虑举证责任的分配。原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定。

2.（对鉴定申请人的释明）当事人应当申请鉴定而没有提出申请时，建议裁判者行使释明权。经释明后当事人仍未申请鉴定，或者虽申请鉴定但未缴纳有关费用、在裁判者指定的期限内无正当理由未提交鉴定必需资料、未配合现场勘验，或者未提供其他必要协助导致鉴定程序无法进行的，裁判者可依据现有证据及法律规定径行裁判。当事人经释明提出鉴定申请的，建议裁判者向申请人进一步提示：鉴定意见作为证据，仍存在不被采信或者不被完全采信的风险。

3.（依职权委托鉴定）当事人未申请鉴定，但是裁判者认为待证事实属于专门性技术问题，且属于有关法律、司法解释规定所需要的证据的，可依职权委托鉴定。

4.（鉴定申请的提出时限）鉴于建设工程案件的复杂性，建议裁判者综合考量涉案工程性质、范围、标的额大小、承包方式以及可能影响当事人提出鉴定申请的其他因素，对申请鉴定的时间予以灵活处理。理想的处理方式是：在争议焦点确定和举证责任明确分配以后再设定鉴定申请的时限，尽量避免在待证事实还未确定的情况下起算鉴定申请时限，损害当事人的申请鉴定权利，也影响对案件基本事实的查明。

5.（诉讼二审中鉴定申请的处理）当事人在诉讼二审程序中申请鉴定的，建议裁判者根据一审中当事人是否正确行使诉权以及一审未能提出鉴定申请是否可归责于当事人的不同情况予以处理：如一审中当事人提出过鉴定申请但被不当驳回，则可以将案件发回一审重审；如一审中负有举证责任的当事人经释明后未申请、或者虽申请鉴定但无正当理由未及时预缴鉴定费用、未提供其他必要协助导致鉴定程序无法进行的，则可视为其在一审中已经放弃鉴定申请，不应再次启动鉴定程序；案件符合依职权鉴定条件而在一审未予鉴定的，裁判者应考虑将案件发回重审。

6.（鉴定申请书的基本形式和内容）建议当事人以书面形式提出鉴定申请，鉴定申请需明确鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据等基本内容。

7.（工程质量鉴定中的修复方案和修复费用鉴定）当事人在申请工程质量鉴定时，可以就修复方案和修复费用一并提出鉴定申请；也可以在后续审理中，根据已查明的质量问题的具体情况，再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请，以确保其索赔的理据充分，也便于裁判者的裁判。建议裁判者充分体谅和理解当事人分阶段提出鉴定申请的合理性。

8.（鉴定申请的审查要点）裁判者对当事人提出的鉴定申请，建议重点审查以下方面：

（1）申请鉴定的事项是否属于待证事实。如果是，一般应尊重当事人申请鉴定的权利；如果不是，或者与待证事实及争议问题无关，裁判者宜及时释明理由，并给予当事人充分发表意见的机会；

（2）鉴定申请人的对方当事人是否同意进行鉴定。如不同意，则应充分说明理由，必要时还应提供相应证据；

（3）双方当事人对鉴定申请书主要内容（主要包括鉴定范围、鉴定方法、4 鉴定依据）的意见；

（4）对于鉴定所需的基础性技术资料及双方相应证据如何进行审查和质证。

第二部分：委托鉴定前的相关事项

9.（确定鉴定事项的一般原则）建议裁判者在确定鉴定事项时，遵循以下原则：第一，关联性原则。委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；第二，可行性原则。鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项，以及不存在鉴定程序难以实施的客观障碍；第三，鉴定范围最小化原则。裁判者在委托鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。建议对待证事实能不通过鉴定就可以确定的，则不作鉴定；能够进行部分鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定的，应当事先做好鉴定方法、鉴定依据的论证与确认，事先认定鉴定必需的基础性技术资料；第四，鉴定过程参与原则。鼓励鉴定人员提供鉴定程序的中间成果；鼓励当事人对鉴定人员提供的中间成果充分发表意见，尽可能地减少鉴定次数，严格限制重复鉴定。

10.（鉴定必要性的释明）经审查发现具有下列情形之一的，建议裁判者就鉴定的必要性向申请人释明：

（1）竣工结算报告发包方已经委托有资质的第三方进行审核并有双方认可的审定文件的，但有证据证明审定文件并非当事人真实意思的除外；

（2）双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方认可，或者双方已经就工程结算价款或者欠付工程价款数额达成一致，签订结算协议的，但有证据证明前述结算报告或结算协议并非当事人真实结算意思的除外；

（3）合同约定，逾期不进行或不完成结算审核，视为一方当事人认可结算结果，或者在约定期限内对对方提出的审核意见不持异议，视为一方当事人认可结算审核意见，且有证据证明上述视为认可的条件已经成就的；

（4）合同为固定总价合同，在合同履行过程中原承包范围（指工程项量、质量标准等）未发生变化，或者变化未超出法律规定或合同约定的承包人应承担的风险范围的；

（5）合同约定以行政审计结论作为结算结果且审计结论已出具的，但有证据证明行政审计结论违反法律规定或合同约定的除外；

（6）根据现有证据，裁判者认为足以能够确认或者计算争议工程价款的。前述可能影响鉴定程序必要性的核心文件的真实性和合法性应作为裁判者审查的重点之一。

11.（已经行政审计的工程价款鉴定申请）对于政府投资并已经过行政审计的项目，当事人申请对工程争议价款进行鉴定的，如争议双方未约定以行政审计结论作为结算工程款依据，且不存在本指引第 10 条所列其他情形的，裁判者一般应同意当事人的鉴定申请。

12.（合同约定以行政审计结论作为结算结果的例外情形）合同约定以行政审计结论作为结算结果，但是因不可归责于承包人的原因，致使行政审计未能在合理期限内实施，或者行政审计机关未能在合理期限内出具审计结论，或者有证据证明行政审计结论违反法律规定或合同约定，且不存在本指引第10条所列情形，当事人申请对工程争议价款进行鉴定的，裁判者一般应同意鉴定申请。

13.（工期鉴定的启动）在启动工期鉴定程序之前，建议裁判者对工期是否存在延误进行初步认定。原则上只有在初步认定存在工期延误，但难以判定工期延误责任主体或者难以确定具体延误时间的情况下，才宜启动工期鉴定程序。

14.（对鉴定申请的及时决定）建议裁判者结合案情及时对当事人的鉴定申请和异议进行合议，决定是否进行鉴定，并及时通知当事人。15.（鉴定所需材料的进一步提交）做出鉴定决定后，在征求鉴定机构和鉴定人员意见的基础上，裁判者应给予双方当事人合理时间进一步提交鉴定所必需的证据材料。

16.（鉴定参考资料及其提交）某些情况下，鉴于涉案工程技术的特殊性，当事人可在证据材料之外，在鉴定程序进行中向鉴定机构、鉴定人员和对方当事人提供有助于鉴定实施的技术参考资料，但鉴定参考资料宜仅限于有关涉案工程的专业技术标准、规范，其内容应可公开查询，且来源于独立第三方。鉴定参考资料不应作为鉴定依据。

17.（鉴定所需材料的准备）建议双方当事人及其代理人全面、完整地整理鉴定所需要的证据资料。若案情复杂、资料众多，当事人可以考虑另行聘请鉴定专业人员协助整理，以便于鉴定工作顺利推进。

18.（鉴定所需基础性材料的真实性、关联性审查）裁判者在委托鉴定之前，应尽可能地缩小当事人对证据真实性、关联性的争议范围，将最终仍然存在争议的要点记载在笔录中，提供给鉴定机构。鉴定机构应按照各方不同的争议主张分别出具鉴定意见，并列入争议项中，由裁判者综合案件整体事实进行最终取舍。但是如果关于材料关联性的争议仅涉及专门性问题，且鉴定机构能够说明相应理由的，可无需按照各方不同的争议主张分别出具鉴定意见。

19.（鉴定所需基础性材料质证效率的提高）建议法官、仲裁员安排当事人及其律师通过自行核对鉴定材料（鉴材）等方式最大限度减少庭审质证时间，提高案件审理效率。在此情况下，需要争议各方当事人及其律师诚信配合。也可以由裁判者主导对基础证据进行质证，如合同、补充协议、开竣工报告等；对专业技术资料如施工图纸、签证单、预算书等，可授权鉴定机构组织双方当事人质证并及时确认，避免裁判者因对专业技术资料的不熟悉而导致的质证无效率。裁判 者应引导鉴定机构围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力的有无、证明力的大小进行质证，并注重异议内容的整理。

第三部分：鉴定机构及鉴定人员的选定

20.（对鉴定机构和鉴定人员的释明）建议裁判者在选择鉴定主体时不仅要关注鉴定机构的适格性，更应重视鉴定人员的能力和适格性对鉴定程序、鉴定质量的直接影响。建议裁判者在委托鉴定时，释明在鉴定程序、鉴定行为以及出庭接受质询等方面对鉴定机构、鉴定人员的要求及相应的法律后果。

21.（当事人合意优先）鉴定机构的选择应最大程度尊重当事人的意见。待选定的鉴定机构应不受地域限制。裁判者同意当事人鉴定申请或者依职权启动鉴定后，应当先由双方当事人选定具有相应资质的鉴定机构，或者向当事人提供一定数量的鉴定机构的名单，由双方当事人共同选定，无法达成一致的，再由裁判者依照双方当事人有权参与的公平公正公开的程序（如摇号、抽签）指定。

22.（选定鉴定人员）建议在确定鉴定机构以后，裁判者应要求鉴定机构尽快书面提交拟指派鉴定人员名单及其简历，并转交争议各方。争议各方及其代理人应尽快就鉴定人员是否回避以及鉴定人员的履职能力等发表意见。

23.（修复方案鉴定人员选择的特殊要求）在工程质量鉴定中涉及工程修复方案的鉴定时，建议选择设计资质不低于案涉工程原设计单位资质的鉴定机构。原设计单位同时具有相应鉴定资质的，一般应优先选择。

第四部分：鉴定费用

24.（鉴定费用确定方式）建议在裁判者参与下，由当事人根据鉴定事项与 8 鉴定机构协商确定鉴定费用，鉴定机构应对鉴定费用的合理性做出说明。在当事人之间不能就鉴定费用达成合意的情形下，尽可能引入就个案鉴定事项的鉴定费用竞价机制，避免鉴定机构与鉴定申请人自行合意的鉴定费用确定方式，以防止出现因鉴定费用高低而对鉴定意见产生干扰的可能。

25.（鉴定费用交纳的释明）确定鉴定费用后，裁判者应及时通知一方或者双方限期将鉴定费用预交至法院或者仲裁机构，并释明因不交费导致鉴定不能的不利后果。当事人的代理人应将法院、仲裁机构通知交费的相关事宜及时向当事人予以说明和解释，防止因当事人不及时交费导致的不利后果。

26.（鉴定费用最终承担责任分配）对鉴定费用的最终承担责任的分配，建议裁判者考虑当事人的举证责任、主张金额与认定金额的比例等因素予以决定。

第五部分：鉴定阶段当事人及其代理人、鉴定人员与裁判者的协作 27.（鉴定准备会）确定鉴定机构后，建议组织由裁判者、鉴定人员、当事人及其代理人共同参加的鉴定准备会，以便高效推进鉴定工作。鉴定准备会的主要目的和内容可以包括以下方面：第一，鉴定人员提出需要双方提供的鉴定资料并向裁判者建议提交的时限，由裁判者征求争议双方意见后确定；第二，对于双方存在争议的鉴定资料，裁判者在听取争议各方和鉴定人员意见后，决定是否作为鉴定依据；第三，裁判者就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人员意见，并作决定；第四，裁判者要求鉴定人员指定鉴定期限和鉴定步骤，并听取争议各方和鉴定人员意见后，做出决定。

28.（鉴定方法确定的一般规则）建议鉴定方法的确定遵循以下规则：第一，裁判者在听取争议各方当事人意见以及鉴定人员对鉴定方法可选择性的意见以 9 后决定鉴定方法。鉴定方法不宜由鉴定机构自行、径行决定；第二，当鉴定涉及较为复杂的专业技术方法时，裁判者可以考虑寻求专家辅助人协助确定鉴定方法；第三，在工程造价鉴定中，当事人之间的结算约定是否有效或多个不一致的结算约定如何采信，应由裁判者决定，鉴定机构或鉴定人员不得擅自否定、变更当事人之间的结算约定，或擅自对不一致的结算约定做出选择，也不得径行采用定额或当事人约定之外的其他方法结算；第四，在合同没有约定或约定不明的情况下，鉴定机构在经裁判者要求或同意的前提下可以遵循行业惯例，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行鉴定。

29.（多个鉴定技术方法确定的规则）针对某一鉴定事项，在当事人未约定或适用的工程技术规范未规定唯一鉴定技术方法的前提下，裁判者应要求鉴定人员事先就该鉴定事项是否存在两个或两个以上鉴定技术方法，以及多个鉴定技术方法可能对鉴定意见产生的影响差异做出技术性说明，并就具体鉴定技术方法的选择征求争议双方当事人的意见。当事人合意选择同一鉴定技术方法的，鉴定人员不得变更；当事人无法形成合意的，裁判者可要求鉴定人员对鉴定技术方法的选择提出建议，并说明理由，记录在案，裁判者可授权鉴定人员按其选择的鉴定技术方法实施鉴定。

30.（对鉴定过程的监督与协调）建议裁判者在以下方面对鉴定过程予以监督与协调：第一，对鉴定人员的鉴定工作及时督促，必要时可以发出督促函，要求鉴定人员按期完成鉴定工作；第二，对于当事人根据鉴定需要补充提供的证据组织质证，做出是否采纳的决定或者做出分别鉴定的决定；第三，对于鉴定人员根据专门技术知识或经验不能认定的争议项，及时给予认定或做出其他处理决定；若暂时无法决定，可要求鉴定人员作为争议项在鉴定意见中特别列明；第四，可建立鉴定通报制度，定期由鉴定人员向裁判者及各方当事人通报鉴定工作进展、目前出现的问题、下一步计划及需要裁判者协调处理的事项。31.（未竣工工程质量鉴定）对未竣工工程启动质量鉴定的，建议有关当事人做好成品保护，防止因为后续质量鉴定、修复方案鉴定及修复费用鉴定程序的实施造成对已完工程的质量损害。

32.（对修复方案的鉴定）建议裁判者关注修复方案鉴定的下列问题：第一，一般而言，修复方案有多种，应尽量采用接近原设计、经济、合理的修复方案，避免过度修复造成不必要浪费的情况；第二，鉴定机构不是原设计单位的，修复方案的出具应尽可能征询原设计单位和原设计人的专业意见；第三，必要时可以借助专家辅助人确定合理的修复方案；第四，修复方案应具体、明确，可以作为后续进行修复施工以及修复费用鉴定的依据。

第六部分：鉴定意见及其质证与采用

33.（争议事项的法律判断）鉴定机构在鉴定过程中发现当事人双方对施工合同效力、涉及质量工期和价款结算的依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否让利、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的，应及时告知裁判者。裁判者对上述争议可以做出明确认定的，应当及时做出认定，鉴定机构应当依据裁判者的认定继续鉴定；裁判者暂时无法做出明确认定的，鉴定机构可按双方各自主张出具两种鉴定意见，亦可将部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项，由裁判者最终裁决判定。

34.（对鉴定意见及其论证的基本要求）工程鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分，直接影响裁判者和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。鉴定意见的论证不应出现：第一，模棱两可或自相矛盾。工程鉴定应力求严谨，鉴定意见中不应出现论证和结论不一致、论证过程相互矛盾、模棱两可的情形。第二，数据不清、计算过程不完整或不明确。数据是工程鉴定的基础，鉴定意见中不应出现数据不清晰、计算过程不完整或不明确，或者数据和计算结果相悖的情形。

35.（鉴定过程释疑与鉴定意见出具）鉴定应由经裁判者确认的并具备相应资质的鉴定人员进行，鉴定意见应当由该鉴定人员制作，鉴定人员本人应负责澄清、解答裁判者、当事人及其代理人以及专家辅助人的疑问或质疑。

36.（鉴定意见初稿的意见征询）为了避免鉴定人员出具正式鉴定意见后双方当事人发生较大争议，裁判者可要求鉴定人员先出具鉴定意见初稿（征询稿）交双方当事人进行核阅并提出意见。鉴定人员应就当事人的意见做出明确的书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行相应修正。对于争议点较多的鉴定意见，可以考虑逐步、多次出具征询稿，由当事人发表书面质证意见，以利于缩小争议范围。

37.（对鉴定意见的质证）建议裁判者组织双方对鉴定意见或其初稿进行充分、全面质证。裁判者在对鉴定意见组织质证时应注意需就当事人提出的各项异 议进行逐项质证，并听取鉴定人员的意见。

38.（鉴定人员出庭接受质询）建议裁判者、当事人及其代理人充分意识到鉴定人员出庭接受质询的重要性。对于鉴定人员拒绝出庭接受质询或者虽然出庭但接受质询时的回复意见让裁判者对其专业性、公正性或其勤勉尽职产生合理怀疑的，裁判者有权根据审查的情况，决定对鉴定意见不予采用。裁判者、当事人及其代理人、专家辅助人等有权质询鉴定人员的案件参与人，为质询的需要，要求鉴定人员提供为形成和出具鉴定意见所依据的鉴定资料和工作成果（包括但不限于过程数据、计算书、计算工具软件及其使用方法、鉴定方法、鉴定标准、鉴定作业规程）的，鉴定人员不应拒绝提供。

39.（专家辅助人）建议当事人及其代理人在确有必要时聘请专业领域的技 12 术专家对鉴定意见涉及的专业问题进行研究和分析并出具专业意见；也鼓励专家辅助人出庭，以弥补当事人及其代理人在专门知识领域质证能力的不足，并可为裁判者准确判断鉴定意见提供参考。

40.（鉴定意见的证据证明力）鉴定意见是证据的一种，应根据证据规则加以判断。裁判者不应过度依赖鉴定意见，不应认为鉴定意见的证明力绝对大于其他证据而一概地采信鉴定意见，避免以鉴代审。

第七部分：当事人单方委托鉴定

工程纠纷法律法规 篇5

法释[2004]14号

2004年10月25日

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 法释[2004]14号）

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

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第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

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第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。(相关文章：相关案例48篇 评论文章1篇)

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

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第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

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第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

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第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

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第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

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第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

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第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

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第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

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第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

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第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

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第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

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第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

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第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

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第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

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第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

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第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

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第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

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第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

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第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

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第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

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第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

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第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

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第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。(相关文章：相关案例9篇)

第二十八条 本解释自2005年1月1日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

工程纠纷法律法规 篇6

为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就其中有关问题接受了本报记者的采访。

司法解释出台的背景

问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？

答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于两个方面的考虑。

一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题。如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理。本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。

二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于２００３年１１月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，２００３年１２月１５日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过。我相信，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

尽量维护合同的效力

问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举５种合同无效的情形？

答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同

稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。

从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。

怎样理解无效合同的处理原则

问：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则？

答：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。

从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。

因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？

答：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的：

一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。

但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

《解释》第３条第２款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。

必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。

对垫资条款不作无效处理

问：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？

答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，因此不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

解除合同的条件更加明确

问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什么考虑？

答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。

《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任

问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任？

答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可

问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？

答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

拖欠工程价款应当支付利息

问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？

答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程

是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

“黑白合同”应以备案的中标合同为准

问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？

答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

加强了对农民工合法权益的保护

问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？

答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包

人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

最近几年，建设工程施工合同纠纷案件的数量呈逐年上升趋势，为了有效地维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对此类纠纷案件的审理，酝酿已久的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）于 2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。

因为有关法律规定的局限性、滞后性，以及可操作性不强等原因，造成了对审理建筑施工合同纠纷案件所依据的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规中的有关条款的理解有分歧，对在司法实践中遇到的有些问题存有争议，《解释》都做出了明确的规定，这对维护建筑市场的正常秩序，维护建设工程施工合同双方当事人的合法权益将起到积极的作用。同时，该《解释》中的部分条款对于治理和解决拖欠工程款、拖欠民工工资问题也将起到非常重要的作用。

对施工合同效力的认定

对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。由于对建设施工合同本身具有的特性，以及对法律法规的理解不同，有些法院对明显违反法律规定的施工合同仍然按照有效合同来判决，对于有些施工合同明显无效的案件，有些法院的承办人则极力以调解的方式结案，回避了合同的效力问题，这些做法都不利于保护当事人的合法权益。

笔者曾经办理过一个案件。1994年，北京的一家施工单位在只有三级资质的情况下承接了一项16层的工程项目，按照建设部发布的《施工企业资质等级标准》的规定，三级资质的建筑施工企业的营业范围是“可承包12层以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因为该承包人不具有相应的资质等级、技术力量、施工能力以及管理经验，一方面严重地拖延了工期，另一方面工程的质量问题也较为严重，竣工验收结果未达到合同约定的优良质量标准。工程竣工后，承发包双方因结算问题发生争议，承包人提起诉讼，要求发包人给付剩余的工程款并承担逾期付款的违约金。笔者作为发包方的代理人参加了诉讼。笔者认为：承包人不具有相应的资质等级，因此没有承接16层以上工程的能力，其行为的实质明显属于超越资质等级承接工程，根据《民法通则》第55条、第58条及其他相关的法律规定，应认定承包人没有相应的民事行为能力，因此，双方签订的施工合同应是无效合同。但是，在当时的法律环境下，笔者的这一观点没有被采纳，合同仍然被认定为有效。在承包人超越资质等级承包工程，并且拖延工期、质量未达到约定标准的情况下发包人不仅要支付工程款，同时还要给付逾期付款的违约金。这样的裁判结果一方面不利于保护发包方的合法权益，另一方面也不利于制裁民事违法行为，甚至还会对超越资质等级承包工程等违法行为起到推波助澜的作用。

《解释》的第1条明确规定：根据《解释》的这一规定，对于没有资质或超越资质等级承接工程、以及借用他人资质承接工程、必须进行招标而未进行招标或中标无效的等几种情况下签订的建设工程施工合同，法院今后都将认定为是无效合同。

《解释》不仅对有关无效合同的认定做出了明确的规定，同时还对无效合同的处理做出了具体规定。如第3条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《解释》同时规定了建设施工合同效力认定以及对无效合同如何处理，可操作性强，这

不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理，也有利于规范施工合同双方当事人的行为，进而规范建筑市场的秩序。

对解除合同的有关问题做出了详细规定

一般情况下，建设工程施工合同的签订程序比较复杂，要经过招投标程序，合同的标的金额也都比较大，内容比较多，履行期限也比较长，为履行合同所作的准备工作的工作量也比较大。在这种情况下，一旦解除合同，必然会引发很多需要同时解决的问题，能否妥善处理，不仅涉及到双方当事人的切身利益，同时还关系到国家利益、社会公众利益以及社会稳定等问题，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后处理非常复杂。

《解释》第8条规定了发包人有权请求解除合同的四种情形：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《解释》的第9条规定了承包人有权请求解除合同的三种情形，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务。在此需要特别关注的是：如发包方未按照约定支付工程款，致使承包人无法施工的，承包方在催告之后，在合理期限内，发包方仍然不履行付款义务的，承包人可以停工并请求解除合同。

《解释》第10条对施工合同解除的善后问题作了明确具体的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

加大对非法转包和违法分包行为的处罚力度

建筑市场存在的非法转包和违法分包行为一直是政府主管部门严厉打击的重点。根据《解释》第4条规定，承包人非法转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；该条还规定：人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《解释》不仅明确了这些非法转包和违法分包的行为应认定为无效，还规定了严厉的处罚措施，这条规定对规范建筑市场必将起到积极的作用。但是，笔者认为，对于非法转包和违法分包问题，目前在司法实践中最主要的问题并不在于如何处罚，而在于如何认定非法转包和违法分包行为。实践中确实存在很多非法转包的行为，但是，政府主管部门认定并予以处罚的并不多，在法院判决中给予认定的就更少。主要原因在于，非法转包行为的手段多样和行为隐蔽，造成法院在审理案件时难以简单认定。比如笔者办理的一个案件，承包方利用自己的资质中标之后，与发包方签订了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因为该工程需要垫资施工，承包方自己没有资金垫资造成无法开工，于是，承包方私下与另一家施工单位（简称丙方）签约，将工程整体转给了丙方，为了蒙蔽发包人，丙方以承包人的名义进行施工，此后，由丙方用自己的资金、施工队伍、技术人员、机构设备等独立完成全部工程施工。承包人只是在施工过程中、以及竣工验收时出面在有关材料上盖几次公章。笔者认为，这是一起非常典型的非法转包案件。按承包人与丙方的约定：承包人要从中获得工程结算价款15%的“管理费”，其实这也就是承包方通过非法转包获得的非法所得。因为竣工后因工程款的结算问题发生争议，非法转包的事实才真相败露，在协商不成的情况下，丙方为了追索工程款将承包方、发包方告上法庭。在诉讼中，发包方、承包方和丙方都承认全部工程都是由丙方独立完成施工，发包方和丙方都认为承包方是非法转包，不应得到工程款，但

是，承包人提出，其与丙方签订的合同中约定丙方作为承包人的一个项目部，丙方是以承包人的名义进行施工，所以不是非法转包。其实，这一约定只是承包人为规避法律而使用的一个手段，丙方是一个独立法人，合同约定的丙方作为承包人的一个项目部，这仅是为规避法律而采取的形式，并不能掩盖非法转包的本质，但在此情况下，法院却没有认定为是非法转包。

笔者认为，非法转包不仅包括简单明了的、公开的非法转包行为，也应当包括那些规避法律的变相的非法转包行为。应当说，在当今的建筑市场上，几乎没有那种简单明了的、公开的非法转包了。针对非法转包行为的手段多样化、行为隐蔽化的特点，法律和司法解释中对非法转包的概念应当予以进一步明确，否则，大量的规避法律、花样翻新的非法转包行为就无法得到认定，更不能及时地予以处罚。

垫资施工行为将被认定为有效

垫资施工问题是建筑市场客观存在的并且带有普遍性的问题，也是困扰建筑业的一大难题，同时，垫资施工的法律效力问题也一直是一个有争议的热门话题。建设部、财政部、国家计委曾经于1996年联合发布《关于严禁带资承包工程的垫资施工的通知》，明令禁止垫资施工。但是，在建筑市场上，垫资施工的问题不仅屡禁不止，而且愈演愈烈。在这种情况下，对于垫资施工问题有两种截然不同的观点。一种认为，垫资施工违反政府主管部门的禁止性规定，应属无效民法行为；另一种观点则认为，垫资施工是市场的需要，能否垫资、能够垫多少资金，是一个施工企业实力和竞争力的体现，而且这种行为并未违反法律的规定，应当认定为合法有效。《解释》第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。很显然，《解释》对垫资施工行为是按照有效来认定的。

笔者反对将垫资施工按有效认定，在建设单位的建设资金不到位的情况下，由施工单位垫资施工，是造成建筑业三角债，以及拖欠民工工资问题的一个重要原因。在主管部门不允许垫资施工的情况下，尚有那么多的工程出现垫资施工情况，如果将垫资施工按有效认定，情况将会怎样呢？《解释》将垫资施工行为按有效来认定，不仅可以返还本金，而且还支持给付利息，这虽然有利于保护承包人的利益，但是，这一规定是否有利于治理建筑业的三角债拖欠问题？是否会导致形成更多的三角债？

笔者认为，在现有的市场环境和法律环境下，在部分开发商信誉缺失，恶意拖欠工程款、拖欠民工工资问题仍然很严重的情况下，将垫资施工按有效来处理，一方面虽然有利于保护迫不得已而垫资施工的承包人的利益，另一方面也必然会给承包人带来更大的风险，所以，在此情况下，就需要承包人更进一步增强防范风险的意识。比如采取担保手段、落实担保措施等等。笔者认为，对于垫资施工的法律效力问题仍然值得进行认真探讨，在修改《建筑法》时希望对此问题进行全面、系统的考虑。

进一步明确和强化工程质量责任

首先，《解释》中对未经竣工验收，发包人提前擅自使用后的质量责任问题做出了明确规定。《解释》第53条规定：对于未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条还规定：承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在实践中有一种错误的观点认为：只要是工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，一切质量责任承包人都不承担。《解释》第13条的规定明确了在此情况下双方各自的责任：一方面对未经验收提前擅自使用工程的发包人有约束，另一方面也没有完全免除承包人的责任，特别强调承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

其次，《解释》中的规定明确和强化了承包人的质量责任。《解释》第16条第3款规定：建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3款规定

处理。而《解释》第3条是这样规定的：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第11条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第三，明确了发包人应当承担的质量责任。《解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第四，《解释》扩大了承担质量责任的主体范围。在过去的司法实践中，发包人追究工程质量责任，一般都只能以总承包人为被告，《解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定扩大了承担质量责任的主体范围，有利于施工单位提高质量意识，保证工程质量。

拖欠工程款应当给付利息

对于拖欠工程款应否给付利息、从何时开始给付利息、按何种利率标准给付利息这一系列问题，过去在司法实践中，法院在处理时没有统一的标准，《解释》对这一系列问题均作出了规定。《解释》第17条规定：当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

对发包方拖延办理竣工结算有约束

在一般情况下，工程完工后，承包人都希望尽快得到工程款，而很多发包人则拖延办理结算，收到承包人的竣工结算文件后，长时间不予答复，想尽一切办法故意拖延办理结算的时间，目的就是拖欠工程款。有些工程完工两年了，竣工结算还未办理。面对发包人无限期的拖延，承包人很无奈，继续等下去，不知要等到何年何月；如果直接起诉，手里又没有最终的结算依据，到了法院仍然要委托鉴定单位进行鉴定，时间仍然会比较长。为了有效地保护承包人的合法权利，《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这一规定对那些收到竣工结算文件后故意拖延办理结算的发包人将起到有效的约束作用。

以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

“黑白合同”也叫阴阳合同，“白合同”是指承发人在中标之后，承发包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同；而“黑合同”则是在签订“白合同”后，由承发包双方另行签订的补充合同。“黑合同”是在发包人处于绝对优势地位的情况下而与承包人签订的不平等的合同，“黑合同”当中所约定的计价、结算、付款方式与“白合同”会有非常大的差别，其内容严重损害承包人的利益。但是，因为签订“黑白合同”的做法是建筑市场上存在多年的一种不成文的“游戏规则”，违反这一“规则”就有可能出局，所以，承包人往往虽然明知“黑合同”的内容损害自己的利益，也不得不违背自己的真实意愿来签订“黑合同”。然而在诉讼中，因为承包人往往不能举证证明“黑合同”是在违背自己的真实意思表示的情况下签订的，所以，承包人的合法权益无法得到有效的保护。长期以来，“黑白合同”现象，扰乱了建筑市场的正常秩序，成为困扰建筑市场的一大顽疾。对此，《解释》明确了“黑合同”不具有法律效力，不作为结算工程价款的依据。《解释》第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。■

工程在施工过程中，一方起诉要求确认合同无效，并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，此时，另一方如何应对？

答：我认为通常情况下并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，且经审理后法庭也确认了合同无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取的，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。

当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。

至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。

实际施工人起诉转包人并主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？

答：我认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，其诉请也难以得到支持。因为在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。也就是说，在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法解释》第4条关于没收转包人非法所得的处理中得出结论。

工程纠纷法律法规 篇7

由于分析内容丰富, 现以连载方式刊登, 本期将刊登工程总承包合同的风险分析与防范的第三部分, 敬请读者关注。

(接上期)

四、关于发包人与承包人的一般责任划分的风险分析与防范

工程总承包合同是明确发包人、承包人的权利、义务与责任的书面协议, 在工程总承包中划分发包人与承包人的责任是非常复杂的, 既有涉及工程总承包全过程的责任划分, 又有就工程总承包中某一阶段的责任划分, 本文将涉及工程总承包全过程中发包人与承包人的责任界定为一般责任, 其内容主要包括发包人分别发包及承包人联合承包的合作责任、法律适用责任、标准采用责任、行政许可手续办理的责任、项目管理人员的委派与职权责任、沟通与项目文件保管与提供的责任。

发包人与承包人的一般责任划分不仅关系工程总承包的全过程, 而且直接关系到工程总承包合同履行能否顺利进行, 如果一般责任划分不公平或不明确, 将给承包人带来极大风险, 因此, 防范发包人与承包人一般责任的风险是工程总承包合同中承包人特别关注的内容之一。

发包人与承包人的一般责任划分的风险, 主要有:一是同一个项目中既有承包人的工程总承包, 又有其他承包人的工程承包, 承包人与其他承包人之间的责任划分不清的风险;二是工程总承包是由多个承包人组成的联合体进行的工程总承包, 联合体各方的共同及各自的责任划分不清的风险;三是在工程总承包过程中适用的法律无约定或约定不清的风险;四是在工程总承包过程中采用的标准无约定或约定不清的责任;五是工程项目的行政许可手续办理的主体、范围及协助的约定不清的风险;六是发包人、承包人对工程的项目负责人的条件、委派程序、职责权限约定不明的风险;七是发包人与承包人之间沟通的语言、形式及项目文件的保管与提供约定不明的风险。

防范发包人与承包人的一般责任划分的风险, 应采取以下应对措施:

(一) 关于同一个项目有多个承包人的风险防范

首先, 应当在工程总承包的范围与内容条款中明确划分总承包人与其他承包人的责任范围。

其次, 总承包人应当根据工程总承包合同和发包人的书面要求为其他承包人提供包括总承包人的设备、总承包人负责的临时工程、施工现场的进入等服务。

第三, 如果上述服务增加了工程费用, 应当在工程总承包合同中明确约定或由总承包人及时提出工程费用变更函包括时间、方式及费用增加额等, 发包人与承包人应及时进行洽商。

第四, 尽管提供了上述服务, 但施工现场的总负责人仍由总承包人负责, 总承包人应当加强管理, 做好协调服务。

(二) 关于联合体承包的风险防范

首先, 在工程总承包合同中应当明确联合体各方的责任, 或联合体各方签订书面联合体协议作为工程总承包合同的附件。

其次, 联合体各方在合同或协议中应当明确各自应当承担的责任, 联合体各方对发包人应当承担共同的连带责任。

第三, 应当在合同中、协议中或以书面形式通知发包人对联合体各方有约束权的总牵头人或总协调人。

第四, 承包人改变其联合体组成应当事先经过发包人的书面同意。

(三) 关于总承包工程适用法律的风险防范

首先, 应当明确总承包工程应当符合工程所在地的法律, 国内工程总承包项目应当符合中国的法律, 国际工程总承包项目应当符合工程所在国的法律。

其次, 应当明确总承包工程的适用法律是广义的法律范围, 在国内总承包工程适用中国的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方性政府规章, 国际工程总承包项目应当适用的法律包括所有全国性的法律、条例、法令和其他法律, 以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等。

第三, 应当明确总承包工程适用的法律内容包括工程建设、质量与安全、环境保护等方面的法律。

第四, 应当明确总承包工程适用法律的时限, 总承包工程适用的法律应当是在递交投标文件截止日期之前30日的有效法律, 在合同履行过程中发生法律变更, 承包人应当适用修改后的法律并且在工程移交发包人时工程应当符合当时有效的法律。

第五, 承包人应当对总承包工程适用法律的正确性负责, 发包人负有对承包人要求的, 对取得与合同有关的, 但不易取得的工程所在国的法律文本提供合理协助的义务。

(四) 关于总承包工程采用标准的风险防范

首先, 明确总承包工程应当采用工程所在国的工程建设强制性标准, 承包人有义务遵守。

其次, 对于工程建设强制性标准以外的标准, 包括国内工程是否采用国外工程建设推荐性标准或国外工程是否采用本国工程建设推荐性标准或本国以外的工程建设推荐性标准等, 在总承包工程中是否采用应当在发包人要求或合同中作出明确约定, 承包人对于约定采用的标准是否适合本工程或符合法律规定负有审查义务, 并承担一定责任。

第三, 对于总承包工程中没有相应成文规定的工程建设标准时, 发包人应当提出明确的技术要求, 承包人应当按照技术要求提出实施办法, 发包人一般应当对其技术要求的正确性承担责任, 但对于国际工程承包来说, 承包人应当按照发包人要求的约定承担责任, 承包人应当对实施方法的正确性承担责任。

第四, 应当明确总承包工程适用标准的时限及新标准的使用方法, 总承包工程适用的标准应当是在递交投标文件截止日期之前30日的有效标准, 在合同履行过程中发生标准变更, 对于强制性标准, 承包人应当使用修改后的标准, 但对于非强制性标准是否采用应当由发包人决定, 承包人应当事先向发包人提供建议。

第五, 应当明确总承包工程适用的工程建设标准所存在的相互矛盾的情形, 以及其处理原则, 在工程总承包合同中一般约定应执行本行业或本专业最严格要求的标准, 但发包人另有要求的除外。

(五) 关于行政许可包括审批、执照、批准、备案等手续的办理的风险防范

首先, 应当明确发包人、承包人各自办理行政许可手续范围, 在国际工程总承包过程中, 有关永久性工程规划许可及其他发包人承诺的许可手续由发包人办理, 其他在工程承包过程中的行政许可手续由承包人办理;在国内工程总承包过程中, 项目立项、建设用地规划、规划意见书等由发包人办理, 其他达50余项行政许可手续的办理由承包人办理。

其次, 应当明确行政许可手续办理的费用承担, 一般是由谁办理手续就由谁承担相应的费用, 承包人在进行工程报价时应当包括此部分的费用。

第三, 应当明确承包人在办理包括工程承包许可、进出口关税等行政许可手续时, 应承包人的要求, 发包人有义务提供合理协助。

(六) 关于工程项目负责人的委派与职责的风险防范

首先, 发包人委派项目负责人应当注意:一是项目负责人应具有相应的资格和相应能力;二是发包人应当将其委派的项目负责人的姓名、地址、任务和权力在工程总承包合同中明确约定或提前14天书面通知承包人;三是项目负责人除非有须经发包人事先批准的专门约定外应具有合同约定的全部权力, 但无权修改合同、无权终止合同;四是项目负责人的任何批准、同意等不应解除承包人根据合同应当承担的任何责任和义务, 不影响发包人拒绝接受承包人不符合合同要求的工作、设备、材料;五是项目负责人有权书面委托或撤销其助手, 助手应在明确的范围内履行职责;六是项目负责人或助手的指示应当采取书面形式;七是发包人有权更换项目负责人, 但应当提前通知承包人, 如承包人有详细依据, 可以提出合理的意见;八是如果发包人委托监理公司进行监理, 总监理工程师的委派与职责应符合上述要求。

其次, 承包人委派项目经理应当注意:一是承包人应授予项目经理根据合同采取行动所需的全部权力;二是项目经理的任命应当在工程总承包合同中明确约定或经过发包人的书面同意;三是未经发包人事先同意, 承包人不得更换项目经理;四是应当明确约定项目经理是否将其全部时间用于指导承包人履行合同, 如在黄皮书中有此约定, 但在银皮书中没有此约定, 具体应根据项目的具体情况进行约定;五是项目经理可以书面委托或撤销其助手, 助手应在明确的范围内履行职责。

第三, 应当明确承包人的人员条件与撤换条件, 承包人派驻项目的人员应具有相应资质、技能和经验。发包人要求撤换承包人的人员的条件包括:经常行为不当或工作漫不经心;无能力履行义务或玩忽职守;不遵守合同规定;坚持有损安全、健康或有损环境保护的行为。

(七) 关于沟通与项目文件照管与提供的风险防范

首先, 关于发包人与承包人之间的沟通, 一是明确沟通的主体, 应当为发包人与承包人派驻项目的负责人;二是明确沟通的语言, 应当按照合同约定的语言进行沟通;三是沟通的形式, 应当采用书面形式, 包括合同书、信件和数据电文 (包括电传、传真、电子数据交换、电子邮件等) 等;四是应当在合同中明确回复的期限, 对于需要发包人书面答复的内容, 发包人应当在合同约定期限内及时答复。

其次, 关于项目文件的照管与提供, 一是应当明确文件的范围与内容, 此处文件即承包人文件是指承包人为完成工程准备与工程设计、采购、施工、试车和操作维修等与承包人工作有关的设计、数据、计划、规格、流程、图纸、手册、项目管理以及其他技术性文件。二是应当明确保管责任主体、期限及份数, 承包人对上述文件负有保存和照管的责任, 直到发包人接受为止, 承包人一般应当向发包人提交一式六份。三是应当明确文件的提供与使用, 发包人有权在合理的时间使用这些文件, 承包人应当提供。四是应当明确文件的错误与缺陷的通知, 一方发现上述文件有技术性错误或缺陷, 应当有义务立即将此错误或缺陷通知另一方。

自游之旅，如何远离法律纠纷 篇8

“自由行”是相对于传统的跟团旅游的出游方式，它是由旅行社预订机票、酒店，游客自由选择休闲项目。这种个性化的出行方式受到越来越多人的青睐，也成为越来越多旅行社主推的产品。而与之相伴而生的，则是相关责任的归属和承担引起的争论。

2006年3月20日，吴女士夫妇到马尔代夫旅游，由海洋旅行社安排入住满月岛水上屋酒店，海洋旅行社未提供領队，导游服务。3月22日吴女士在该酒店附近因溺水导致死亡。

2006年9月，吴女士的家属向北京市海淀区法院提起诉讼，请求法院判令海洋旅行社赔偿死亡赔偿金等共计100余万元。2006年底，一审法院以吴女士未能注意自身安全，对出现溺水身亡的法律后果应承担主要责任，海洋旅行社在旅行安全风险性提醒义务方面存在缺陷，亦应承担一定的民事责任为由，判决海洋旅行社支付吴女士家属死亡赔偿金等共计14万多元。一审宣判后，吴女士家属和海洋旅行社均提出上诉。北京一中院作出驳回双方上诉，维持原判的终审判决。此案引发了较大的关注和争论。

焦点一：吴女士是否属于“自由行”，“自由行”是否合法

吴女士家属否认“自由行”的存在及其合法性。他们认为，我国出境旅游的相关法规没有规定自由行的旅游方式，而且也不允许旅行社对出境旅游采用所谓的“自由行”方式。虽然合同专用条款中提到了“自由行”字样但其他条款均未涉及“自由行”问题双方约定的是组团出境旅游，而非“自由行”。

旅行社认为吴女士夫妇就是选择了“自由行”，并认为“自由行”是合法的。

一审法院确认该案“自由行”的存在及合法性，二审法院对此予以确认。法院认为，虽然目前我国相关规范性文件没有就“自由行”加以具体规定，但不能据此认为在现实中不存在“自由行”这种旅游方式，更不能因此认定国家法规禁止“自由行”这种旅游方式。综合相关情况，两级法院均认为吴女士夫妇在选择旅游项目时并未受到组团旅游方式所必然产生的任何约束，而是享受着“自由行”的旅游方式从而确定双方旅游合同的性质为“自由行”。

焦点二：旅行社应承担什么责任

吴女士家属认为 旅行社仅提供了一份旅行须知，除此之外再未进行任何安全方面的告知，也没有针对游泳，浮潜的危险因素和注意事项进行说明、告知和警示，认为旅行社未尽安全保障义务，应当承担全部法律责任。

旅行社认为，吴女士参加的是“自由行”项目，旅行社主要是提供机票和预订酒店服务。吴女士的意外身亡是由于其自身过错造成的，旅行社无法预知游客的这种危险，因此，旅行社没有任何违约之处，不应承担任何责任。

法院认为，依据我国合同法规定，无论采用哪种方式，海洋旅行社都对旅游者负有安全保障义务。但因吴女士夫妇实际是采用“自由行”的旅行方式，由此海洋旅行社的安全保障义务仅能具体化为警示告知义务。海洋旅行社虽然在旅行须知中就人身安全方面作了一定的书面告知，但其内容过于笼统，更未针对旅行项目所特有的风险予以充分的告知和特别的警示，因此法院确定海洋旅行社适当承担民事责任。

法院的判决在业内引起广泛的关注，一些旅行社对“自由行”业务产生了疑问。对此，国家旅游局副局长张希钦2007年4月25日表示：“国家旅游局下一步将完善旅游合同中针对自由行的部分，以保障游客和旅行社双方的合理权利。”

洪水冲走“驴友”谁为生命埋单

除“自由行”外，“自助游”也是一些旅游爱好者常见的出游方式。2006年7月9日，南宁市13名“驴友”(一同旅游的朋友)相邀去郊区旅游，不料夜晚露宿后山洪暴发，女孩小璇被洪水冲走身亡。小旋的父亲一纸诉状将发贴人小梁以及其他11名“驴友”告上法庭，要求赔偿各项损失共计35万元。南宁市青秀区法院对此案作出一审判决，12名“驴友”赔偿原告各项损失21万元。

该案被有关媒体称为全国首例遇难“驴友”家属状告“驴友”案件，并被人民网、中国法院网和央视国际联合评为“2006年十大案件”。更有专家认为，此案件的判决对于规范国内自助游活动、创设自助游事故责任认定机制具有重要意义。

一审判决后，小梁以及其他11名“驴友”不服，向南宁市中级法院提出了上诉。

2007年3月13日，南宁市中级法院二审开庭审理该案。

在庭审中，上诉人及被上诉人的争议集中在了两个方面1、发贴人小梁是否是此次自助游的组织者?2、发贴人小梁和其他11名“驴友”在小璇死亡的事件中是否存在过错?他们是否耍承担责任?如果有责任，又该如何承担?

作为上诉方的小梁认为，在网上倡议户外活动并不违法，而且自己只是活动发起人、倡议者，也没有制订活动方案，没有申明对其他“驴友”有管理权，也没有“驴友”推举他为管理者。虽然自己在活动中曾经代管过活动资金，但与“驴友”并无组织关系，所以不能认定发贴者就是活动的组织者，并因此承担组织者的责任。

同样为上诉方的11名“驴友”认为，小璇意外死亡，是山洪突发和死者没有尽到对自身安全关注的义务所致而他们无需为小璇的死负责。

对于小璇家属提出的“驴友”们在雨季出游、扎营河谷，不设夜间值守，雨后不组织避险等问题，上诉方表示，这些行为都不属于法律定义上的过错行为，不应承担法律责任。

在关于“AA”制的法庭辩论中，小璇家属认为目前国内对“AA”制尚无明确的法律规定，发贴人小梁虽然在其贴子中并没声明其无盈利性但事实上又收取了“驴友”的60元钱，无法排除其赢利的可能。

因为双方未能达成调解协议 法院日后将对该案进行终审宣判。

自助游风险如何化解

网上发起的自助游，一般都比较随意，大都是网上报名后到约定的地点集合，也不签什么协议。另外有的自助游发起者对活动地点也不熟悉 这就为事故发生埋下了隐患。据媒体报道，2007年5月2日在云南梅里雪山发生了雪崩遇难事件后，受伤游客与当地政府之间就赔偿问题难以达成和解，主要原因是对这条路线性质的理解不同。游客认为，在过金沙江之前的澜沧江大桥那里有个水泥房子，是卖门票的地方。一张门票60元，还要登记游客从何处来。由于门票上没有注明营业范围和景点，游客们认为这是梅里雪山整个景区的门票。然而，梅里雪山景区管理局负责人却说，这只是明永冰川的门票，发生雪崩的地方不是开放的景点。

有专家指出，基于自助游的特殊性，参加者应当提高自我保护意识在对组织者的能力、技术完全信赖之外，也要在出行前明确一下处理意外纠纷

的规则，有条件的还应准备一份合同以解除后顾之忧。广西律师协会副会长、律师骆伟雄也建议，发起和组织户外自助游活动时，组织者和网友以及网友之间应当有一个详细的书面协议，约定好相关的责任，保证自助游各方的人身，财产安全，才是自助游必须重视的头等大事。

领队责任与AA制

自助游通常采用AA制来解决经费问题。那么，既然采取AA制，作为领队，是否就对团队的安全不负责任了呢?

广西南宁“驴友”小璇遇难索赔案件一审判决中，法院认定发贴人小梁组织活动具有盈利性质。广西大学法学院院长孟勤国在接受媒体采访时表示：“如果这是一次没有盈利的旅行，梁某不应承担主要责任。”在不以盈利为目的的旅行中，如果当夜的宿营地是由梁某个人决定，那么他需要为“驴友”小璇的死亡负一定责任，而如果宿营地是大家共同决定，则大家需要为这起事故承担共同责任。

北京三夫户外运动俱乐部的A级领队杨为民认为大家对AA制理解有误，好像大家各自负担各自的，就是AA制。其实AA制的核心，第一要求大家各自负责各自 第二要求每一个合格的领队要尽到责任和义务。作为领队你可能获得很多精神上的满足或者说肯定，但是这种肯定和满足必须靠自身的能力和责任心去换取。杨为民还认为，不管是什么形式旅游中的领队，都要对团队负责。领队要對活动的线路进行考察，对报名队员的精力和能力进行审查，还要帮助大家认识困难、克服困难，预防事故。

旅游界人士建议，旅游管理部门应该成立自助游咨询机构，对“驴友”提供咨询和指导。我国目前尚无明确法律法规对民间自发组织的户外游活动做出专门的规范，自助游发生意外，与领队缺乏责任心往往有直接关系，因此旅游部门应建立对自助游领队的认证制度，对领队的责任进行明确。

自助游的免责声明

一般自助游活动发起者，都会在帖子注明一系列的免责声明。那么这些免责声明能否免除组织者的责任呢?

一位资深“驴友”认为，组织活动前领队会列出具体的活动路线，并说明它的难度系数，然后“驴友”根据自己的情况量力而行。大家也都是成年人，都有自己的行为能力，应该对自己的行为负责。如果你觉得这个路线比较危险或者你没有这个能力走这条线，你可以不报名。

“除非自助游发起者进行营利性的收费或者对事故有过错责任，否则作为自助游的成员，应该自己承担风险。”汇业律师事务所合伙人吴冬律师认为，从法律上说，自助游属于法学理论上的“自愿承担风险”的行为，即受害人参加某种活动时，事先作出甘愿承担致害风险的明示或者默示的意思表示，当致害风险发生时，由自己承担损害后果。比如足球、拳击比赛等对抗性很强的运动，都属于“自愿承担风险”的活动。由于自助游是一项集旅游、探险为一体的活动，具有一定的危险性，参加这一活动的“驴友”对活动所冒的风险都是明知的，在这个过程中要对自己的行为后果自行承担相应的责任。当然，如果这种风险是由于他人的故意或重大过失造成的，则应由致害人承担。

广西南宁“驴友”小璇遇难索赔案一审法官认为，目前，我国尚未建立起与户外探险活动相关的制度和法律规定，事后责任追究的缺失，往往导致户外探险活动呈现事前轻率化、盲目化的倾向。法官还认为，户外活动具有一定的危险性，表面上看所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，属自发参与活动，虽然彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务而且经常以书面或口头方式来规定相互间无须对活动中因个人因素和不可抗拒自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓“免责条款”而根据我国《合同法》的相关规定，此类合同约定的造成对方人身伤害的免责条款无效，不受法律保护。

自助游保险

自助游发生了意外，除了通过协商解决赔偿问题外，往往就是通过诉讼来解决。有法学专家认为，类似的侵权案件诉诸法律 其目的在于事后的赔偿认定事实上这种方式成本高，也很难完全弥补损失。最好的方式是人们在出行前提前购买保险，这也是国外常见的生活方式。

和自助游不同的是旅行社会强制性地为所有旅游者投意外伤害保险，财产险等险种，确保旅游者在人身、财产遭受损害时能够获得相应救济。现在，对于成熟的户外运动爱好者来说，为自助游专门投保已经不是什么新鲜事了。深圳的一位资深“驴友”说，普通的人身意外伤害险对于户外自助游客来说保障系数并不高，因为要么不适用于理赔原则 要么就是理赔金额过低。像他这样喜欢爬山潜水的人，每次出玩之前都会买一些保险，一年花个几百元，理赔金额在10万到20万元相对更有保障。