解除权的行使

解除权的行使（共10篇）

解除权的行使 篇1

一、异议权期限与合同的实体性审查

一方提出解除劳动合同, 相对方在约定的异议期或者三个月后未提出异议的, 法院是否需要对解除权进行实质性审查呢? 可否因为异议无效而直接判处合同解除呢?

一种观点认为这是合同相对方延迟行使权利, 通常是对合同的有效性的自由放任的态度, 因此他应当承担闲置权利所带来的法律责任, 人民法院没有必要取进行合同实质性审查, 以此保证市场效率。

另一种观点是, 人民法院在这种情况下仍应参与合同实质性审查, 从而确定合同解除权的合法性, 确定其是否滥用, 避免破坏稳定和公平交易的原则。

我国《合同法》第九十四条规定了解除合同的法定情形, 其中明确列示了解除合同需满足的情况, 包括不可抗力、先期违约、一方彻底性违约等, 而这些条件产生与否又因合同双方当事人主的主观认识不同而难以确定, 因此在实践中大多需要利用司法程序对其中一方合同解除行为进行核实。

我认为在实践中适用《解释 ( 二) 》第二十四条时, 首先应该检视合同当事人一方的解除权是否有效, 其次方可进入对异议期间和异议行为的审查。如果经过法院审查, 发现了合同一方解除合同并不具备《合同法》第九十四条规定了解除合同的法定情形 ( 例如市场情形的变化并非不可抗力的介入、合同相对方并不存在彻底违约的情形等) , 这样, 主张解除合同的一方将不具备解除权利, 这样就不能以相对方是否在异议期内提出异议而判断合同解除的效力, 如果以此判断将容易触发恶意解除有效合同的行为, 会严重影响交易环境, 从而破坏公平交易原则, 扰乱市场交易秩序。比如合同一方无正当理由无法有效执行合同义务, 则提出解除劳动合同, 利用合同相对方对于异议期限的疏忽而未能有效做出反应, 导致合同解除, 这样就损害了合同相对方的合法权益。

二、异议权行使方式

合同一方向另一方主张解除合同, 根据合同法第九十六条, 另一方是否只有起诉法院这一种方式吗? 其他反对的方式 ( 如书面答复, 继续按照约定执行合同等) 能否有效?

一种理解方式为, 如合同相对方对另一方的解除行为存有异议, 应当立即向人民法院提起诉讼。《解释 ( 二) 》第二十四条的核心目的是为了尽快明确合同双方的权利和义务, 避免双方久争不下, 不符合交易效率原则。因此不认可除向法院提起诉讼之外的行为的法律效力。

另一种理解方式是, 当合同另一方采取行动除了适合其他明确的终止合同的行为不同意 ( 书面回复等) , 应被视为具有相同的有效性和人民法院提起诉讼。《解释 ( 二) 》第二十四条的目的是督促合同对方及时响应解除合同的行为, 避免交易的不稳定性。实践中可以采取扩大解释的方式来考察合同双方的意思表示和合同效力。

首先, 《解释 ( 二) 》第二十四条制定是有相关背景的, 旨在全球经济危机的大环境下, 提升交易效率, 节省时间成本。

其次, 异议应当扩大解释, 不要死板。民事纠纷强调的是自愿和自觉, 公平谈判的前提下建立权利和义务之间的平等关系, 在争议发生之前, 一般公共权力不应积极干预。合同是双方公平自愿的合意, 其中一方主张解除合同, 另一方只要明确表示了异议, 就表明了其对于此合同效力的看法, 而这种意思表示的形式不应该过多的加以限制, 只要能够真实有效的客观反映合同相对方对于解除合同的看法, 则此行为就应该认定为有效。只有当解除方不认可相对方的异议, 至此双方产生民事纠纷, 则可以依法通过诉讼或者协商的途径来解除。《解释 ( 二) 》第二十四条的中心思想就在于使合同双方当时人对于合同履行期间的纠纷问题及时且明确的做出意思表示, 而除向人民法院提出诉讼之外, 采取书面回函和继续履行合同义务等方式, 也明确的表达了一方的真实意思, 应当认定此种异议行为有效。

三、结论

一方提出解除劳动合同, 相对方在约定的异议期或者三个月后提出异议的, 法院是直接判处异议无效还是对解除权进行实质性审查呢? 这个问题是有争议的。一方面得考虑交易安全, 一方面得注意促进交易, 目前没有大量的理论观点完全支持某一方。从平衡的角度出发, 不管异议是否有效, 都不能以此来决定解除权的合法性审查。而在做出异议表示的过程中, 需要遵循意思表达真实原则, 在司法认定实践过程中, 包括直接采取异议、书面回函或者继续履行合同义务等方式都可以认定为是对合同解除行为的异议表示, 应当认定为与向法院提起诉讼有着同样的法律效力。

摘要：一方提出解除劳动合同, 相对方在约定的异议期或者三个月后提出异议的, 法院是直接判处异议无效还是对解除权进行实质性审查呢?这个问题是有争议的。一方面得考虑交易安全, 一方面得注意促进交易, 目前没有大量的理论观点完全支持某一方。从平衡的角度出发, 不管异议是否有效, 都不能以此来决定解除权的合法性审查。

关键词：诉权,异议期间,异议方式,实体性审查

参考文献

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[6]彭小坤.劳动合同单方解除研究[M].北京:法律出版社, 2009-6-1.

解除权的行使 篇2

随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。

一、联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractavoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？

根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在两年前代理的一起案件中，最高人民法院驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。

另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。

（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件

购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。

三，小结

从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。

解除权的行使 篇3

在世界各国的法律中，对合同解除程序的规定都有其各自的特点，一般分为以下几种程序。第一种程序是由法院判决解除合同。即合同是否解除是由法院决定而不是当事人，合同解除必须由法院作出裁决。法国是该程序的代表。当事人解除合同应当向法院提出请求，法院根据被告的严重程度尤其是不履行的严重性来决定。并且法院应给予被告一定期限，允许被告在宽限期内履行义务，从而避免解除合同。第二种程序是当事人享有解除权的解除。此程序有两种类型在解除条件成就时合同自动解除。合同的解除不以当事人的意思表示为必要條件，在条件成就时合同依法律规定自动解除。日本采取此程序。在解除条件成就时，有解除权的一方将解除合同的意思通知对方，合同才能解除。此程序下，合同解除不需要法院的裁决，只有在双方发生争议时，才需法院裁决合同解除是否有效。这是大多数国家的做法。笔者认为这三种方式各有利弊。法国做法充分考虑了解除权人的利益，可以避免事人解除合同的随意性。但是给当事人带来了很大的不便，而且在未裁判前造成了当事人之间交易关系的不稳定。日本的做法可以迅速简便的解除合同，但是忽视了对解除权人利益的保护，容易产生各种争端。解除权行使的做法在解除程序中比较妥当。当事人享有法定解除权或约定解除权时，解除权人单方通知对方即可，无需征得其同意。一是解除权需要具备原因，法律可以制定出适当的解除原因，当事人也可约定适合的解除原因。二是解除权必须在规定的时间内行使，有利于双方关系的稳定。三是当事人如果因合同解除发生争论，当事人可以求助司法机关或仲裁部门。

我国合同法规定，解除权人行使解除权，必须依法或依约享有解除权。在当事人享有解除权的情形下，应该向对方作出解除合同的意思表示。当解除合同的条件成就时，解除权人事人可以直接行使解除权解除合同，无须征得对方的同意。如果对方有异议，可以向人民法院或仲裁机构提出请求，当事人可以要求法院或仲裁机构确认其法律效力。在对案件情况的认识下，法院或仲裁机构裁决确定解除合同的效力，则合同解除。

对于合同解除的通知方式，并非必须采用书面的要式行为方式，根据案件的具体情况，合同解除权人可以采取任何适当的方式，口头通知、电子邮件通知等等都是适法的意思表示。但是，法律法规规定合同解除应当办理批准、登一记手续的，依其规定，否则不发生合同解除。

二、行使解除权及异议权的期限

法律有规定或当事人有约定的，该期限就是合同解除权的行使期限。法律虽然规定了合同解除权的存续期间，但是没有明确规定合同解除权的行使期限。解除权人虽然获得了相应的权利可以解除合同或继续履行合同，但是在法律对合同解除的行使期限没有明确具体的规定下，如何保护解除权人的利益，避免当事人的关系陷入不稳定的情况。一般在世界各国的法律中，法律都明确具体的规定了相对人催告的合理期间，通过法律明确具体催告的合理期限来避免争端。根据我国合同法的规定，虽然规定了相对人催告后的合理期间为除斥期间，但是不够明确具体，当事人难以确定其长短，容易引起当事人关系的不稳定。

我国的合同法没有明确规定当事人行使异议权的期限。如果异议权人对合同解除的效力可以随时提起诉讼或仲裁，那么解除合同解除的效力就会处于一种不稳定的法律状态。不稳定的法律状态不利于保护双方当事人合法权益，也不利于合同交易安全秩序，因此笔者建议，我国的合同法应明确规定异议权的行使期限。可以通过规定具体的确定解除权的行使期限，敦促解除权人人及时的行使权利，如果解除权人人不能在法律规定的时间内行使权利，在期限届满时对方己履行合同的，解除权人不能解除合同，只能要求对方赔偿损失或承担其它违约责任。我国的法律还应明确的规定相对方行使异议权的期限，在相对方收到合同解除的通知之日起，在法律规定的期间没有提起诉讼或申请仲裁，则异议权消灭。

三、合同解除权消灭的原因

由于大陆法系以违约行为的性质和特点为标准，英美法系及以违约后果为标准。因此两大法系对法定解除权发生原因的具体规定有很大的区别。大陆法系以履行不能、迟延履行等为法定解除权的发生原因，英美法系以根本违约或严重违约或违反条件为法定解除权的发生原因。考察并借鉴大陆法系国家和英美法系相关的立法与司法实践，笔者认为，合同解除权可以由于以下几个原因而归于消灭。

第一，解除权期间届满。法律应该对对合同解除的解除权规定一个具体的期限，在规定的时间届满后，合同解除权即告消灭。如果解除权人不在法律规定期间内行使合同解除权的，合同解除权应当归于消灭。约定期间是由当事人约定的期限，当法律对解除权的行使未作规定时，由双方当事人自行约定合同解除的期限。

第二，经催告后，解除权人在合理期限内不行使解除权，解除权消灭。大陆法系的一些国家对此都有明文的规定。对于催告期限的确定，既可以由当事人自行决定，也可以由法官根据案件的实际情况自由裁量，法律对此没有明确的规定。在催告期间内，解除权人没有答复，则解除权消灭。解除权人明确的表示解除合同或不解除合同，则将根据其决定表示产生相应的法律后果。

第三，因权利人的抛弃而消灭。由于解除权行使是一种任意性规范。解除权人可以决定是否抛弃就除权，解除权人抛弃解除权时解除权即消灭。

第四，解除权人受领标的物如果发生毁损、灭失，或被加工、改造的情形时，解除权消灭。

解除权的行使 篇4

据以研究的案例:原告林某于2006年5月4日同被告B数码公司签订了《店面柜位租赁合同》及《柜位经营管理协议》, 租赁被告的柜位经营数码业务, 双方在合同中约定, 租赁期限为一年, 租金和管理费每年合计105000元, 租赁期满后林某可以继续免费使用2个月, 租金和管理费的支付方式为三月一付, 在2006年5月14日前原告一次性支付前三个月租金和管理费, 后期费用于每个付款周期提前一个月支付;原告明确拒绝支付租金或者迟延支付租金达十天的, 被告可以单方面解除合同等, 合同签订后, 林某按照约定向B数码公司支付了履约保证金、首期租金和管理费共35000元, B数码公司也按照合同约定将柜位交付林某。林某在征得B数码公司的同意后, 对租赁柜位进行了装修, 并于2006年6月8日开始正式经营。由于招租率不够, B数码公司在开业不久即在商场门口显著位置打出广告, 要整体出售或者出租, 并且于8月份拆除了中央电梯, 进行改造施工。林某于8月11日前往B数码公司交纳2006年8月20日至2006年11月19日期间的经营管理费用和租金时, B数码公司的工作人员拒绝收取。林某于2006年8月14日通过银行将管理费用和租金26250元汇至B数码公司账号内, B数码公司将该款于2006年8月16日退回, 并于2006年8月31日停止给林某的租赁柜位供电, 致使林某无法经营, 林某诉至法院, 请求判令B数码公司继续履行合同给林某租赁的柜位恢复供电并赔偿损失。

被告答辩称原告应于2006年7月20日前支付租金, 即使原告已经交纳租金和经营管理费, 也系逾期交纳, 被告可以按照合同约定单方面解除合同, 另外, 被告系非法经营, 被告解除合同符合法律规定。

针对本案, 有三种观点:

一种观点认为, 原告仅能够证明其于2006年8月14日通过银行将管理费用和租金26250元汇至B数码公司账号, 该时间较合同约定的履行期限已迟延十天以上, 被告解除合同的条件成立, 被告可以解除合同, 故原告主张继续履行合同缺乏事实及法律依据, 判决驳回原告的诉讼请求。

第二种观点认为, 虽然原告迟延支付租金, 但原告2006年8月14日通过银行将管理费用和租金26250元汇至B数码公司账号, 期间尚在租金期限内, 足以证明原告积极履行合同义务, 不存在明确拒绝支付租金或者迟延支付租金十天以上的情况, 被告无权解除租赁合同。我国合同法第六十条规定, “当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”原被告之间系租赁合同关系, 双方应积极配合, 相互协助, 相互提醒, 本着诚实信用的原则使合同顺利履行, 本案中, 即使原告没按照合同约定交纳房租或者有其他轻微违约行为, 被告也不能搞突然袭击直接解除合同, 而应按照上述法律规定向原告催要, 并给予合理的宽限期限, 如果原告拒绝交纳或者在合理的宽限期内仍然没交纳, 以至根本违约, 被告才有权解除合同。

第三种观点认为, 我国合同法第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的, 应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的, 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”虽然被告拒绝收取原告的租金, 但至今为止, 原被告也没解除租赁合同。合同解除权是一种形成权, 产生了约定或者法定的情形, 权利人可以行使解除权, 解除权的行使方式是通知, 只有通知到达对方时, 才能发生解除的后果。而且, 这种通知, 并不必然产生合同解除的后果, 因为相对方还有依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的权利。本案中, 被告并未通知原告解除合同, 所以, 双方的合同未解除。

本案涉及到两个重要的法律问题是, 合同一方当事人不履行合同附随义务时, 即违反合同履行中的诚实信用原则是否构成违约当事人一方在行使合同解除权时应遵循什么程序

二、诚实信用原则相关问题

(一) 诚实信用原则的概念

所谓诚实信用原则, 是指民事主体在从事民事活动时应当诚实无欺、恪守信用, 以善意的方式行使权利、履行义务, 不得规避法律义务。[1]诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则, 在大陆法系, 它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[2]在合同法中这一原则适用范围极为广泛, 任何合同当事人在履行合同时违反诚实信用原则都是违法的, 并应承担相应的责任。

(二) 诚实信用原则的作用

从上述分析可以看出, 诚实信用原则是商品经济或市场经济发展的产物, 诚实信用原则在法律上的确立, 是对欺诈、恶意等不诚实行为的制约。在我国市场规则和信用体系尚不完善的情况下, 为防止社会道德滑坡、信用失重, 弘扬和发展诚实信用原则就成为平衡当事人之间以及当事人与国家、社会之间的利益关系的重要手段。

(三) 违反诚实信用原则的法律责任

违反诚实信用原则的行为是否构成违约行为第一种观点认为, 只有在违反了合同规定的义务的情况下才构成违约;第二种观点认为, 当事人违反各种合同义务的行为都构成违约, 此种义务既包括合同约定的义务, 也包括依法律规定和诚实信用原则所产生的义务。因为合同义务或者说合同债务的产生原因是多方面的, 除了合同规定的义务以外, 还应包括法律规定的义务以及依诚实信用原则所产生的告知、照顾、忠诚、说明、注意、保密等附随义务。

从当代合同立法的情况来看, 违约概念的扩大已成为当代合同责任发展的一个重要趋势。例如, 根据许多国家的立法和判例, 即使买卖双方当事人未在合同中规定出卖人所负有的使用方法的告知义务, 而出卖人未向买受人告知某种产品的使用方法而使买受人遭受损害, 出卖人也应承担违约的损害赔偿责任。我国合同立法确立了诚实信用原则和附随义务, 对违反法律规定的义务及依诚实信用原则所产生的附随义务的行为, 应承担等同于违反约定义务的违约责任。因为不管当事人是否在合同中规定这些义务, 一旦合同成立, 这些义务就自然成为合同的组成部分, 违反这些义务就构成违约。

当事人违背依诚实信用原则所产生的义务与直接违背合同规定的义务在责任后果上是否存在区别有一种观点认为, 尽管诚信原则十分重要, 但毕竟不是合同当事人在合同中明确规定的义务, 因而违反这些义务, 当事人所承担的责任较之于直接违反合同规定的义务的责任要轻一些。此种观点是不妥当的, 因为合同规定的义务与诚实信用原则所产生的义务相比较, 很难说二者孰重孰轻。在某些合同关系中, 附随义务可能比合同规定的给付义务更为重要, 违反附随义务的后果要比违反合同规定的给付义务的后果更为严重。因此要在具体案情中, 通过具体确定义务的内容及违反义务所造成的后果等来合理确定违约的当事人的责任。

三、合同的解除权及其行使

(一) 合同解除的概念及方式

合同解除, 指合同有效成立后, 基于法定或约定的条件发生或双方当事人的合意, 依一方当事人的意思表示而使合同权利义务关系消灭的情形。[3]根据《合同法》的规定, 合同解除有协议解除、法定解除两种方式。

(二) 合同解除权行使的法定程序

前述约定解除或法定解除的条件成就之后, 合同并不当然解除。合同当事人还需要按照一定的法定程序, 行使合同解除权。我国合同法第九十六条对当事人行使合同解除权的程序做了明确的规定, 当约定解除或法定解除的条件成就, 一方当事人主张解除合同的, 应当通知对方。不必与对方协商, 也不必经对方同意, 只要通知到达对方时, 合同便告解除, 合同的权利义务关系便告终止。

但是, 为了限制解除权人滥用解除权, 以避免给无辜的当事人造成不应有的损失, 法律同时规定了救济措施。根据合同法第九十六条的规定, 当事人对解除权人解除合同的行为有异议的, 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这也是权利不得滥用原则在合同法上的具体运用。当事人异议的理由大致可以有三个方面, 一是约定解除或法定解除的条件并未成就;二是虽然解除条件已经成就, 但解除合同大可不必;三是解除合同的程序违法。[4]人民法院或者仲裁机构在审理确认解除合同的效力的案件时, 也要着重从以上三个方面进行审理, 看约定解除或法定解除的条件是否确已成就;解除合同的必要性有多大, 能否继续履行, 合同目的是否完全不能实现;解除权人行使解除权的程序是否合法。如果这三个方面同时具备, 那么解除权人解除合同的行为当属有效, 合同自解除通知到达对方时即已解除;如果这三个方面不同时具备, 那么解除权人解除合同的行为当属无效, 不产生解除合同的法律后果, 合同继续有效。

四、对案例的观点

案例中所列第一种观点不符合合同法的规定。首先, 该观点混淆了“可以解除合同”和“已经解除合同”的概念, 合同法第九十三条第二款仅仅规定“解除合同的条件成就时, 解除权人可以解除合同”, 而未规定条件成就时合同必然解除。在合同解除之前, 林某要求履行合同符合合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定。其次, 林某与B数码公司之间系租赁合同关系, 要求合同双方积极配合, 相互协助, 相互提醒, 本着诚实信用的原则使合同顺利全面履行, 而不是时刻寻找对方过错以达到解除合同的目的。本案中, 即使上诉人没按照合同约定交纳房租或者有其他轻微违约行为, 即使双方约定的解除条款有效, 只要没根本违约, 就不能以解除合同作为纠纷的解决方式。而且, 上诉人已经穷尽各种方式向被上诉人履行合同, 但被上诉人的目的不是履行合同, 而是为了达到整体转租的目的, 违反诚实信用原则, 在未通知、未提醒更未催要的情况下, 在上诉人交纳租金的期限内擅自停水停电。因此, 即使被上诉人通知上诉人解除合同, 法庭亦不能支持被上诉人。因为只有在上诉人拒绝交纳或者在合理的宽限期内仍然没交纳租金, 以至根本违约, 使被上诉人无法实现合同目的, 被上诉人才有权解除合同。

第二种、第三种观点均有一定道理, B数码公司在履行租赁合同中没有履行通知协助等附随义务, 在林某发现已届租金交纳期限后, 及时向B数码公司缴纳, 甚至通过银行汇款方式缴纳, 虽然汇款时已经超过双方约定的租金交纳时间, 但林某履行合同的态度是积极的, 并没有拒绝履行的意思表示, 也没有迟延履行的故意。签订合同的目的是为了实现双方的合同目的, 租赁合同中, 出租方的目的是收取租金, 承租方的目的是为了通过使用租赁物实现经营或者其他目标, 所以, 林某迟延支付租金, 并没有产生根本违约的后果, 也没有损害B数码公司的利益, 更何况, 作为出租方的B数码公司, 并没有在临届租金交纳期限时通知林某, 而且, 在林某主动交纳租金时还拒绝收取, 结合其整体向外出租或者出售的行为, 可以断定, B数码公司的行为, 完全是为了转嫁经营风险, 逃避自己不能履行合同义务的责任, 其行为违背了诚实信用原则, 因此, B数码公司无权解除租赁合同。

另外, 根据《合同法》第九十六条的规定, 合同解除权的行使方式是通知, 只有通知到达对方时, 才能发生解除的后果。而B数码公司虽然拒绝收取租金, 并停止给林某租赁的柜位供电, 但是, 其并未明确通知林某解除租赁合同, 所以, 合同至诉讼时也未解除。

五、结论

诚实信用原则作为民事行为的帝王规则, 在调整民事关系和解决纠纷过程中, 起着重要作用, 尤其在合同领域, 从签订合同过程中的前契约义务到合同履行过程中的合同义务、合同权利义务终止后的后契约义务, 均贯彻了诚实信用原则, 在行使合同解除权时亦不例外。

摘要：诚实信用原则是伦理道德规范在法律上的表现, 在合同法中这一原则适用范围极为广泛, 任何合同当事人在履行合同时违反诚实信用原则都是违法的, 并应承担相应的责任, 该原则体现在订立合同期间、合同履行及合同权利义务终止后, 包括合同当事人在行使合同解除权的时候, 也应遵循诚实信用原则。

关键词：诚实信用原则,合同解除,解除权

参考文献

[1]林诚二.民法理论与问题研究[M].中国政法大学出版社, 2000, 7:9.

[2]尹忠显.新合同法审判实务研究[M].人民法院出版社, 2006.7.

[3]王利明, 崔建远.合同法新论总则[M].中国政法大学出版社, 2000:109.

解除权的行使 篇5

【关键词】海上保险；代位求偿；法律制度

一、海上保险代位求偿权概念界定

代位求偿制度作为保险人与被保险人之间的权益转让制度，其建立可追溯到18世纪，现已为各国保险立法和司法普遍接受。我国现行保险立法也确认了这一制度。我国1995年实施的《保险法》第45条至48条建立了我国完整的财产保险代位求偿制度。至于海上保险代位求偿权的具体规定最早见于1993年实施的《海商法》，该法第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人请求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”

根据《海商法》、《保险法》及《海事诉讼特别程序法》的规定，海上保险代位求偿权是指：保险人赔偿被保险人因保险事故遭受的经济损失后，在保险人赔偿范围内，被保险人对第三人的求偿权利转让给保险人行使。由上论述可知，我国法律规定的海上保险代位求偿权仅指权利代位，当然这个权利既包括《海商法》和《保险法》规定的实体权利，也包括《海事诉讼特别程序法》规定的程序权利。

二、海上保险代位求偿权取得与行使

（一）海上保险代位求偿权的取得

海上保险代位求偿权作为一种法定的债权转移，而且是保险人从被保险人处因转让而取得的法定的权利，其取得应具备以下三个条件：1、被保险人因保险事故对第三方有损害赔偿请求权。首先，必须发生了海上保险事故。其次，损害赔偿的标的一致，即保险人以保险合同关系所赔偿的标的和第三人因违约或侵权行为所赔偿的标的是一致的。再次，该保险事故的发生是由于第三方的原因引起的，第三方可能因为违约、侵权、无因管理、不当得利或共同海损等原因导致了保险事故的发生。2、保险人对被保险人的赔偿必须在保险责任范围内。海上保险代位求偿权的取得必须基于合法有效的保险合同。3、保险人已向被保险人支付了海上保险赔付金额。当保险人支付保险金额之前，被保险人可以选择向保险人主张自己的保险金额赔付请求权，也可以向第三方主张被保险人的损害赔偿请求权。此时，对于被保险人来说，他所拥有的是一种可以选择的權利，而只有当被保险人选择了保险人作为自己损失的负担人，保险人作出保险赔偿金时，被保险人的选择权才最终确定下来，才会产生代位求偿权。

（二）海上保险代位求偿权的行使

被保险人向第三人行使求偿权的途径包括协商、诉讼、仲裁等，以下只介绍协商和仲裁这两种行使途径： 1、协商是指争议当事人在自愿的基础上通过交涉谈判、互相让步达成解决争议的协议。保险人在取得代位求偿权后，可以同第三人协商，若第三人自觉履行债务，则保险人的代位求偿权顺利得以实现。当出现双方争议较大、分歧严重的情况时，协商往往不能取得令人满意的结果。这时保险人就可以向法院起诉，主张被保险人对第三人的求偿权。理论上说，保险人的诉权来自于被保险人的诉权。根据我国法律规定，代位求偿权不但包括实体方面的权利，还包括程序上的权利。2、海上保险人还可以采取仲裁的方式行使代位求偿权。不管是《纽约公约》还是我国《仲裁法》，均要求只有当事人之间存在有效的书面仲裁协议，才能将有关争议提交仲裁。而仲裁协议既包括当事人之间在事先就在相关合同中约定的仲裁条款，也包括在争议发生后另外达成的仲裁协议书。在被保险人与第三人之间的债权债务关系起源于海商合同的情况下，该合同中可能会订有仲裁条款，有的仲裁条款还约定了仲裁程序。而不管当事人之间的纠纷起源于侵权、违约、不当得利或共同海损分摊，他们都可以在争议发生之后另行达成意见，签订仲裁协议书。

三、海上保险代位求偿权行使的限制

（一）海上保险代位求偿权适用领域的限制

按保险的标的划分，保险分为人身保险和财产保险，海上保险作为保险业的一个分支，当然也应该分为海上财产保险和海上人身保险。海上保险代位求偿权适用于财产保险合同，这在各国立法和司法实务中已成定论。海上保险的代位求偿权只所以属于财产保险的领域，是因为海上保险的性质之一是损失补偿，财产保险的一大特点是损失的财产性，保险人通过财产损失的补偿，通过赔付保险赔偿金的方式，使被保险人保险标的的损失恢复到事故发生前的状态。因此，海上保险代位求偿权适用财产保险领域顺理成章。

（二）海上保险代位求偿权适用对象的限制

我国《海商法》第252条第1款规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。根据此规定可以推知海上保险人可以向任何造成保险事故的第三人行使海上保险的代位求偿权，不管该第三人是法人、自然人。因此，应适用《保险法》中关于海上保险代位求偿权适用对象的规定。

（三）海上保险代位求偿权时效限制

海上保险的代位求偿权的性质是法定的债权转移，是保险人代位行使被保险人对于有责第三方的损害赔偿请求权。因此，海上保险的诉讼时效也受限于被保险人对于第三人的损害赔偿请求权的时效。学术界对此观点不一，主要有两种观点：一是主张时效起算于保险人知道有赔偿义务人之时。因为保险人只有明确了赔偿义务人，才可以向其行使海上保险的代位求偿权。二是主张时效起算于被保险人知道有责第三方并可以向其追偿之时，因为诉讼时效期间通常应以权利人可以行使请求权之时计算最为合理。相比较而言笔者更赞同后一种观点，原因如下：1、从海上保险代位求偿权性质上分析，海上保险代位求偿权的性质是保险人代位行使被保险人对于有责第三方的损害赔偿请求权。因此，保险代位求偿权的时效也应从属于被保险人对于第三方的诉讼时效，海上保险人以自己的名义行使海上保险的代位求偿权，其实质是行使的被保险人享有的民事赔偿权利。2、从海上保险代位求偿权制度设置的目的的角度上分析，海上保险代位求偿权制度设置的目的是避免被保险人不当得利获得双倍补偿，有效防止第三人逃避责任，降低因保险事故造成的社会成本，最终降低保险人的赔偿负担。以被保险人能够向第三人主张权利为诉讼时效的起算点，可以促使保险人为了避免其代位求偿权因超过诉讼时效失去法律的保护，使被保险人因保险事故而造成的损失尽快恢复到保险事故发生之前的状态。

参考文献：

[1]《中华人名共和国保险法》，2009.2.28

[2]《中华人民共和国海商法》，1992.11.7

[3]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000.8

[4]张斌生：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2002.2

浅谈代位权的行使 篇6

(一) 代位权制度的定义

代位权是指债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害时, 债权人为了保全其债权, 以自己的名义行使债务人的债权。代位权作为一项债的保全措施, 起源于法国, 1804年法国民法典就对债权人的代位权作了规定。该制度后来被西班牙、意大利、瑞士、日本等大多数大陆法系国家立法所采纳。

(二) 代位权制度的性质

代位权作为一种债的救济体制, 由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处, 国内也有多种不同的观点:

1、请求权说。

债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利, 因此是代位请求权。

2、广义形成权说。

债权人行使债权时不需要征求债务人的同意, 并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求, 但该权利是保全债权人的权利。

3、程序权说。

代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系, 申请债务人的债务人参加诉讼, 代债务人偿还债务, 从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系, 使债权得到全部或部分受偿。

4、实体权说。

民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权, 只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权, 经法院允许才能行使, 所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。

5、保全权说。

也称保全撤销权, 是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为, 得请求法院予以撤销的权利。

二、代位权行使的要件

(一) 债权人对债务人的债权必须已届清偿并且确定、合法

代位权针对的是债务人怠于行使其权利的行为, 只有债权人对债务人的债权已经到期, 债务人才有清偿债务的责任。债权的确定是指债务人对此债权并未有任何实质性的意见或此债权是已经经过法院或仲裁机构的审判而确定下来的权利。而合法更是行使代位权的必要条件而非充分条件, 因为债权人对债务人的某些债权即使合法也不可能成为代位权的权利来源。

(二) 债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权

债务人应当行使权利而且能行使权利但不去行使权利。在债权人与债务人的债权债务关系中, 债务已到期, 但债务人不履行义务;在债务人与次债务人的债权债务关系中, 债权已到期, 但债务人不主张权利, 即怠于行使其到期债权。这样, 债权人的代位权可以依法行使。

(三) 债务人怠于行使权利的行为已对债权人造成损害后果

关于认定对债权人造成损害, 学界存在不同观点。理论中通常认为, 不论是特定物之债还是不特定物之债, 行使代位权都须以债务人无清偿能力为的判断标准。理由为代位权的行使已经突破了债的相对性原则, 而会直接影响到第三人的权利和利益, 以债务人“无清偿能力”为对债权人造成损害的实质要件。

(四) 债务人的债权非专属于自身的债权

1、非财产性权利。

主要指身份上的权利, 如监督权, 婚姻撤销权, 离婚请求权, 婚生子女的否认权等。这些权利的行使间接地会对债务人的责任财产产生影响, 然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志, 他人不得代位行使。

2、主要为保护权利人无形利益的财产权。

例如, 抚养请求权, 因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等, 这些权利虽为财产利益而产生的权利, 但其行使与否以及行使的范围, 即如何使之具体化应依权利人的主观判断而定, 他人自不得代位行使。

3、不得让与的权利。

主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权, 这些权利的成立与存续, 与权利人人身具有密切联系, 因而不得由他人代位行使。

4、不得扣押的权利。

例如抚恤金、养老金、救济金等。

三、构建符合我国国情的代位权制度

代位权制度在法国、日本等国家已经发展许久, 但是我国对代位权制度的理论研究以及实践经验都比较缺乏, 代位权的实际可操作性不强, 行使困难也是不争的事实, 对此, 笔者提出以下几点建议:

(一) 调整立法体例

我国目前强制执行制度极不完善, 既无法律上的根据, 又无充足的理论依据, 且事实上规避了第三人的救济权。笔者认为, 这种立法选择无疑是正确的, 但代位权制度除了适用于合同之债外, 理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。应将代位权制度规定在我国未来的《民法典》债权法总则中, 与债的担保制度处于同等的地位。

(二) 完善“入库规则”的立法构想

我国现行法规定存在很大的弊端, 根据1999年施行的合同法解释 (一) 中的第20条规定, 我国采用优先受偿规则。然而, 优先受偿规则的狭隘立法定位, 与民法根本理论存在严重的实质性冲突。

所谓“入库规则”, 是指依传统的债权人代位权法理, 行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产, 然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。对清偿债务的程序安排, 既要尊重债务入财产处分的自主权, 又要对其加以一定的限制。

采用入库规则, 并且各个环节都应恪守这一规则, 对我国代位权的配套制度进行修改, 回归代位权制度的本来面貌, 这是历史的必然要求。

(三) 准确界定举证范围

目前争议较大的是物权能否作为代位权的客体, 笔者认为应区别对待。债权人即代位权人举证范围应包括:一是为查明债务人对次债务人的到期债权, 必要时可申请对债务人进行审计而调取的证据。二是举证证明其与债务人之间存在债权债务关系。三是证明债务人怠于行使权利, 给自己造成损害的证据。

参考文献

[1]罗结珍译:《法国民法典》, 中国法制出版社, 1999年10月第1版, 第39页。

代理行使知情同意权的难点探究 篇7

1 知情同意权的代理

知情同意权的代理可分为无行为能力者的法定代理和有行为能力者的委托代理。一直以来,人们习惯上认同近亲属和关系人的代表性,认为父母以及与患者关系密切的人为最接近患者的真实意愿,因而称之为患者知情同意权的法定代理。委托代理即有完全民事行为能力的患者委托他人代其行使知情同意权,被委托的人可以决定被监护人的最佳利益。在许多特定情况下,需要知情同意权的代理。①婴幼儿、智力障碍者、精神障碍者;②有完全民事行为能力的患者,由于年龄、文化程度、生活习惯、观念等因素的限制,无法准确接受和理解医学信息的患者;③因疾病发作、突然外伤受害及异物侵入体内,身体处于非常痛苦或危险状态的患者,常见于急性外伤、急性严重中毒、大出血、呼吸困难等;④基于公共利益的考虑,在某些情况下患者必须依法接受强制性隔离、住院、治疗等,如传染病人、严重精神障碍者。

2 知情同意权代理的难点

2.1 行使代理知情同意权与患者自我决定权的矛盾

知情同意权属于一种人身权,其实质是患者的自我决定权[1]。《执业医师法》明确规定,如果患者具有自主能力,则应优先享有“知情同意权”,同时要求医生在落实知情同意权时,“应避免对患者产生不利后果”。在医疗实践中,对不治之症或预后不良的患者,医务人员往往执行医疗保护制度,而对患者采取保密措施,由患者的配偶、父母、子女等行使知情同意权。如果医生把病情及分期、发展趋势、合并症和预后等均告诉患者,势必会增加患者的心理负担,加重患者病情,甚至发生意外。在临床上很难界定和掌握既尊重了患者的知情权,又避免对患者产生不利影响,容易引发知情同意权的侵权纠纷,导致知情同意权的代理与患者自我决定权矛盾。

2.2 知情同意权的代理人、代理事项和代理权限不明确

婴幼儿、智力障碍者和精神病患者,由于不能辨认自己的行为,完全不具备判断能力,其知情同意权由其监护人代理行使,但代理人的代理事项和代理权限范围没有明确,规定过于笼统,不利于保护患者的合法权益。对于具有部分判断能力的患者,或尚未被确诊为完全丧失判断能力的精神病患者和疑似精神病患者,其知情同意权是否由患者本人实施难以确定。

在医疗实践中,患者为了治病将个人隐私告诉医生,医生则有责任为患者保守秘密,保守患者的秘密和隐私是医学伦理学的重要原则。在患者无法行使知情同意时,医生能否将诸如生理缺陷、精神病、艾滋病、性病、恶性肿瘤等疾病及其相关病史如实告知亲属?患者亲属是否属于被保密对象?患者亲属的代理权范围究竟有多大均没有明确规定[2]。

患者处于昏迷状况或丧失意识判断能力,根据法律的规定,其民事活动由监护人代理,但我国相关法律对知情同意权代理人的相关事项缺乏详细规定。当患者的病情危急,需要马上实施医疗措施,征求知情同意所耗费的时间,极可能贻误抢救患者的时机,甚至出现患者无法行使知情同意权而其家属又不在场的情况发生,由谁承担代理人的角色是知情同意实施过程中存在的难点之一。

2.3 代理选择与正常医疗行为的矛盾

在医疗实践中时常出现代理选择与正常医疗行为的矛盾,或者患者本人对诊疗措施的意见与其他家属的意见不一致。由于代理人对医疗机构的不信任、自身经济承受能力以及个人素质条件局限等原因,难以做出准确价值判断和取舍,做出不符合患者利益的代理行为。例如患者家属为了避免经济上的损失或出于其他目的考虑,甚至难以排除代理人主观恶意等原因,而放弃有效的手术治疗,出现与正常医疗行为相悖的情况。北京朝阳医院的“据签事件”导致妻儿死亡,就是代理选择与正常医疗行为矛盾的典型例子。在无法取得患者知情同意时,由于病情危急,立即需要实施医疗措施,而代理人拒绝签字。假如医生越位代理做出医疗处置决定,将侵犯患者的知情同意权,且要承担可能存在病情恶化的风险;如果医生尊重患者知情同意权而放弃必要的医疗处置,又违背救死扶伤的职业道德,使医生处于尴尬的两难处境。当医院的行为不能同时满足两种对立的伦理诉求时,缺失的是规则[3]。这也是知情同意权代理过程中的难点之一。

3 知情同意权代理的探索

3.1 建立和完善知情同意制度

明确规定知情同意的方式、内容、要求和代理人员等,详细制定代理人、代理事项和代理权限的有关规定。医务人员应注意患者对疾病预后的期望值,选择人性化、个性化的知情沟通方式。对于具有部分判断能力的患者,或尚未被确诊为完全丧失判断能力的精神病患者和疑似精神病患者,只要其对入院治疗的内容和后果具有理解和判断能力,应当认定患者具有实施知情同意权的能力,而不能因为患有精神病而剥夺他们的知情同意权。当患者的知情权和生命健康权发生冲突时,不能简单地认为“患者的知情权应当服从于生命健康权”,生命的延长不一定是患者利益的全部,隐瞒病情可能会导致患者其他损失,对某些患者而言,其可能失去了及时处理自己事务(尤其是身后事务)的机会[4]。

3.2 规范代理分类管理

在行使代理知情同意权的过程中,应进行规范代理分类管理。诸如常规检查、用药等普通事项,代理人可完全代替患者行使知情同意权;如果是涉及到患者生命和重大健康权益的医疗事项,则要综合家属、关系人和医生的意见考虑,避免将权限过于绝对化。

3.3 确立患者最佳利益原则,适度运用“紧急避险”

对患者无法行使知情同意权而家属又不在场或代理人拒绝签字,对难以排除代理人主观恶意而不符合患者利益的代理行为,应制定相关法律法规,确立患者最佳利益原则,赋予医疗机构“紧急避险”的权力,由医疗机构负责组织3人以上临床专家讨论,签字后采取相关医疗措施,确保患者最佳利益得以实现,这也是当今世界许多国家常采用的患者最佳利益原则。

4 知情同意权代理的思考

在知情同意权代理实施过程中,完善的知情同意制度是维护患者权益的基础;规范代理分类管理,确保知情同意代理有章可循;确立患者最佳利益原则,适度运用“紧急避险”,医生在行使实施权时必须对患者的生命健康尽高度的注意义务,在实施医疗措施上遵循最优化原则[5]。本着以人为本和尊重患者知情权的理念,建立符合国际准则又适合中国文化特点的知情同意模式,减少不必要的医疗纠纷和诉讼,从而促进医患关系的和谐发展以及整个医疗服务环境的稳定发展。

摘要：代理行使知情同意权在医疗实践中广泛存在,在实施过程中可能出现一些难点问题。文章对特定情况下代理行使知情同意权过程中的难点问题作出分析,结合医疗实践,就代理行使知情同意权的难点问题提出相应建议,为这个领域的代理实践提供一些思路。

关键词：知情同意,代理权,患者权益

参考文献

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[2]刘静,牛爱敏,王锦萍.患者知情同意权实施中的问题[J].中华医院管理杂志,2007,23(11):762-765.

[3]祝彬,姜柏生.患者知情同意权代理行使的规制--“丈夫拒签字致妻儿死亡事件”法律视角的审视[J].南京医科大学学报(社会科学版)2007,29(4):276-278.

[4]顾加栋.知情同意制度若干难点问题探究[J].中国医院管理,2007,27(7):30-32.

浅论行使行政抵抗权的相关问题 篇8

由于行政抵抗权学说还不够完善, 制定这项权利需要一定的原则进行规范。本文认为应设定的原则有如下一些:1.依法行使原则。行政抵抗权必须在法律的规范下行使, 不能通过违反法律的手段来维护法律。行政抵抗权的行使的前提是法律有明确授权且只有在法律明确规定的方式和条件下才可行使抵抗权。2.被动行使原则。防卫性是行政抵抗权的本质属性, 因此相对人在行使抵抗权时只能是处于被动的情况下才可, 而主动的出击和在执行行政行为之前便进行抵抗是不可以的。唯有自己的合法权益受到无效行政行为的侵犯时才能使用这项权利。3.比例原则。比例原则在行政法领域是一个重要原则, 在设定行政抵抗权时也同样适用。如果复议, 诉讼和其他公共救济可以提供及时有效的救济, 则避免使用的抵抗手段且在一定程度上采取适当的手段, 最好的途径是说服的方式。

二、行政抵抗权的行使主体

从实践中看, 行政抵抗权的行使主体有两类:一是无效行政行为直接影响到的行政相对人。具体的行政行为有着特定对象, 因此, 这些特定对象的权利受到了此行为的直接侵害影响, 所以这类特定对象就是行政抵抗权中最有意义, 范围最大的权利主体;另一类是因为行政行为会有间接波及到其他的主体, 这些主体的权利会受到间接的影响, 例如, 行政机关所作的授益性行政行为可能会损害其他主体的行政权益, 对其形成不利的后果。而即便这个授益性的行政行为存在着明显违法的现象, 作出这个决定的机关和行为的直接相对人都不会存在自己通过一定途径取消掉这个行政行为的状况。我们从这也可看出来这样的授益性的行政行为明显会损害到其他间接主体的合法权利, 使其权益受损, 因此, 这种情况下, 间接的行政相对人也可行使抵抗权。

三、行政抵抗权的对象

行政抵抗权的行使对象应是无效行政行为, 而无效行政行为的分类有种。一种是明显无效的行政行为, 这类行政行为的无效不需要其他任何证据加以证明或者证实。这种情形又被称为“绝对无效行政行为”。“相对无效行政行为”是另一种分类方式, 这种方式规定的是需要用其他的途径及证据来证明为什么无效。一般的无效行政行为来说应当申请救济, 而不是通过相对人自身进行抵抗。所以只有绝对无效的行政行为行政相对人才能进行私力救济。

对于如何界定无效行政行为可以从以下几方面进行分析:1.有关行政主体的瑕疵, 行政机关作出的行政行为明显超越其职权等情况下所作出的行政行为都属无效行政行为。2.有关行政程序的瑕疵, 不遵守必要的或主要的程序属于无效行政行为。在一般情况下, 对当事人的权益保护是由具体程序的建立所保证的, 没有按照规定所作的行政处分便是无效的。3.关于形式的瑕疵, 行政行为在一般情况下没有规定特定的形式, 是非要式行为, 但也有些规定必须采用一定形式的书面材料作出处分。因此, 如果没有以书面形式作出处分, 则该处分无效。4.关于内容的瑕疵, 客观上无法实现的行政行为;基于错误的事实作出的行政行为, 如果实施将违反刑法相关规定甚至导致犯罪;具备以上情形的都属无效行政行为。

四、行政抵抗权具体行使方式

本文认为行政抵抗权的行使方式包括拒绝权和防御权, 前者是不作为的、消极的抵抗, 后者是作为的、防御性的抵抗。我们在这里进行一个讨论。

(一) 拒绝权

消极抵抗的方式之一是拒绝。如果行政相对人不服行政决策执行, 则意味着相对人不同意该行政处理结果。以明示或暗示的方式来表明自己的意愿, 前者主要是以口头或书面形式表达不满或不同意行政处理的结果;后者则是采取间接的方式来展现行为人的内心意愿, 不能从表面上直接看出, 要通过实证分析和考虑才能了解意思。

(二) 防御权

相对人通过作为的方式来抵抗行政机关作出的影响自身合法权益的行政决定并且还强制执行的为防御权的行使, 防御权的行使应限定在特定的情形下。具体表现为:行政机关对于重大且明显违法的行政行为仍然执意执行并且还通过强制的手段进行实施的, 在此种情况下相对人可以使用防卫手段, 这时的防卫行为绝对具有正当性基础。被动性、自卫性又为另一种消极抵抗行为。如果认为是一种主动、积极的抵抗, 就包含了一些恶性抵制行政决定的行为, 这将和行政抵抗权的非暴力本性是不符的。

参考文献

[1]张煜.论行政抵抗权[D].中国政法大学, 2005.

[2]胡肖华.走向责任政府[M].北京:法律出版社, 2006.

[3]卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆, 1980.

[4]朱红亚.浅析我国行政相对人的抵抗权[J].法制与社会, 2012.

[5]梁庄琴.论行政抵抗权[D].广东商学院, 2008.

论民事管辖权异议权的正当行使 篇9

(一) 不正当行使管辖权异议权的特征

民事案件的管辖, 是指确定各级法院之间和同级法院之间受理第一审案件的分工和权限, 其主要包括级别管辖和地域管辖。管辖权是法律赋予法院对案件进行受理的权利, 而管辖权异议权则是法律赋予当事人对受诉法院提出不服该法院对本案行使管辖权主张的权利。该制度设立的初衷是为了保障民事案件的被告方的诉讼权利, 使得法定管辖规定得到施行, 限制民事审判中的地方保护主义。但是在审判实践过程中存在着大量的当事人不正当行使管辖权异议权的情况, 其主要的表现形式即为滥用自己的管辖权异议权。所谓滥用管辖权异议制度是指作为被告一方的当事人基于拖延诉讼时间的目的, 在无正当理由的情况下, 向受理案件法院提出管辖权异议, 被法院裁定驳回后, 又利用诉讼法有关程序提起上诉。[1]其突出的特征有:1、被告方当事人在知道受诉法院对案件具有管辖权的情况下, 仍提出管辖权异议。2、被告方当事人虽提出了管辖权异议, 但并没有支持其异议的事实理由。3、被告方当事人提出管辖权异议, 提交的申请书中填写了理由, 但明显与事实不符。4、被告方当事人在一审法院裁定其管辖权异议不成立时, 为了拖延诉讼时间而提起上诉。5、被告方当事人用足了法律赋予其行使权利的时间, 在提交答辩状或者上诉期的最后一天提交异议申请书或上诉书。

(二) 不正当行使管辖权异议权的危害

滥用管辖权异议权严重的拖延了诉讼时间, 使得法院审理案件的效率低下, 浪费了极为有限的司法资源, 给审判程序带来了诸多的不便。同时, 部分的原告由于案件诉讼时间长而感到身心俱疲, 因此撤销诉讼放弃自己的权利保障的情况也时有发生, 而滥用权利的被告却可以利用此项权利来延长诉讼时间, 推后债务的履行, 此种做法严重侵害了原告方的实体利益。此外, 由于地方性法院可能受到系统内部对于法官到某一时间点必须达到一定结案率要求的影响, 如果当事人在距结案点时间很近的时候提出管辖权异议, 法官为达到结案率指标要求, 则只能被迫采取压迫原告做出利益让步与被告和解或是要求原告先撤诉其后再来立案的方式来尽快终结案件, 而无疑这些都将大大打击实体权利人对于法律公正的信心。[2]

二、管辖权异议权不正当行使的原因

(一) 管辖权异议制度存在立法缺陷

我国《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定, 当事人对管辖权有异议的, 应当在提交答辩状期间提出。并由人民法院对当事人提出的异议进行审查, 异议成立的, 裁定将案件移送有管辖权的人民法院, 异不成立的, 裁定驳回。第一百四十五条规定, 对管辖权异议的裁定可以上诉, 由上级人民法院作出终审裁决。基于上诉法律规定我们可以发现当事人行使管辖权异议权只有在行使时间方面受到了限制, 对于当事人提出管辖权异议是否要求有具体的事实理由、对恶意提出管辖权异议的当事人是否应当进行惩戒等法律并没有做出详尽的规定, 存在诸多的当事人在没有具体的事实理由或者明知事实理由不成立的情况下仍提出管辖权异议, 而法院对于这类当事人也并没有可以采取的措施来制止此类现象发生。加之当事人提出管辖权异议的成本极为低廉, 根据现行的《诉讼费交纳办法》, 当事人只有在二审法院维持了一审法院的管辖裁定后, 需交纳70元的诉讼费用作为其管辖权异议不成立的费用。[3]

(二) 当事人自身诚信意识的缺失

由于我国的法治水平还不高, 在具体的审判实践中, 部分地区的法院受人情关系的影响而做出不公正的实体裁判的现象仍然存在。被告方在收到原告方的诉状后, 一方面担心受诉法院偏袒原告方, 另一方面也希望通过行使管辖权异议将案件移交给自认为对自己有利的法院来受理, 方便自己参加诉讼, 节省成本。此外, 在债权纠纷诉讼中, 存在着诸多的被告欠钱不还, 希望通过滥用管辖权异议权来拖延时间。部分被告采取此种诉讼策略:在答辩期的最后一天来提出管辖权异议, 在被驳回之后又在上诉期最后一天提起上诉, 用足了法律留给当事人行使权利的时间, 并利用这段时间通过转移自己的财产的方式来达到逃避债务的不法目的。此种诚信意识的缺失严重的影响了司法公正的实现。

(三) 相关配套制度的空白

由于我国的文化教育水平还不是很高, 存在着大量的不懂法的公民, 他们在遇到诉讼纠纷时都是通过寻求律师帮助的方式来解决。而某些律师为了实现当事人利益的最大化, 不惜违背职业道德, 利用法律规定不完善, 在无正当理由的情况下, 建议当事人提出管辖权异议来达到不法目的, 进行恶意诉讼。但我国对于律师的管理较为松散, 没有建立相关的诚信档案制度, 在律师滥用自己的专业知识的情况下, 并没有相应的处罚措施, 对其也不会造成什么消极影响, 这无疑加剧了审判实践中当事人滥用管辖权异议权现象的出现。

三、督促管辖权异议权正当行使的对策

(一) 提出管辖权异议须有具体的事实理由和证据

由于我国立法对管辖权异议的提出设置的门槛过低, 只要求当事人提供管辖权异议申请书即可, 对于是否要求有具体的事实理由没有过多的限制, 也不需要当事人提供相应的证据资料来支撑, 导致管辖权异议权的行使过于容易。因此, 立法对此应当完善, 限制这种滥用管辖权异议权的情形, 要求当事人在提出管辖权异议时一定要有相应的事实理由, 且要谨慎填写, 不得胡编乱造, 并且要提供证明材料来证明其申请的正当性, 否则应当承担不利的法律后果。

(二) 增加管辖权异议权的行使成本

对于当事人提起管辖权异议应当收取一定的费用, 限制当事人滥用管辖权异议权。对于当事人对管辖权异议的裁定不服提起上诉的, 我们可以采纳诉讼风险保证金制度, 要求异议人向一审法院交纳诉讼风险保证金。如果二审法院撤销一审管辖权异议裁定的, 诉讼风险保证金全额退还, 若是维持一审管辖异议裁定的, 则人民法院有权没收其交纳的保证金。诉讼风险保证金制度的确立, 对于原告来说, 其在起诉时就会谨慎考虑是否要提起管辖权异议, 如果滥用权利将会自行承担案件所带来的风险。[4]

(三) 建立当事人滥用管辖权异议权的惩戒制度

《法国民事诉讼法》规定:在审理针对管辖权异议的上诉案件时, 如果当事人的上诉无理由, 而原审法院对该案有管辖权的, 上诉法院将对提起管辖抗辩的当事人予以罚款, 处以100至1万法郎的罚款。如果一方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失, 并给对方当事人造成损害时, 上诉法院还可以发出命令, 要求其向对方当事人赔偿损失。[5]我国可以借鉴法国相关立法规定, 对当事人恶意提起管辖权异议进行罚款, 并要求被告方赔偿对方当事人由此造成的损失, 以此来对不正当行使权利的行为进行惩戒。

(四) 加强法律职业道德建设, 建立律师的诚信档案制度

我国的律师事务所是由司法行政机关以及律师协会共同进行管理的, 但是从司法实践来看, 在律师出现违背职业道德的情形时, 司法行政机关和律师协会有可能会进行互相推诿, 导致对律师行业的管理较为松散。因此要对司法行政机关以及律师协会的管理职责进行严格分工, 增加律师的职业道德培训, 建立律师的诚信档案制度。对于那种常利用法律规定的不完善来谋取不正当利益的律师应当拉进黑名单, 对其进行一定程度的惩戒, 例如执业禁止等。以此来强化律师的职业道德, 提高其职业道德修养, 减少滥用权力的现象发生。

四、结语

民事诉讼管辖权异议制度是法律建立的一种救济性措施而不是不法当事人谋求利益的工具, 对于不正当行使管辖权异议权的当事人, 我们应当严惩。对于这种现象的防治, 需要法院、当事人、律师各方共同努力, 加强制度建设、增强诚信意识、培养职业道德, 督促当事人正当、合法、合理的行使管辖权异议权, 促进司法公正的早日实现!

参考文献

[1]徐州审判1、2期-对当前民事诉讼管辖权异议案件有关特征的分析与思考.

[2]张蕾.浅议我国民事诉讼管辖权异议制度[D].中国政法大学, 2009.15.

[3]阮健.民事诉讼中滥用管辖权异议问题研究[D].北方工业大学, 2011.10.

[4]阮健.民事诉讼中滥用管辖权异议问题研究[D].北方工业大学, 2011.21.

解除权的行使 篇10

关键词：民事诉讼,调查核实权,检察监督

英国思想史学家阿克顿勋爵说过, “权力导致腐败, 绝对权力导致绝对腐败。”近年来, 司法不公和司法腐败已成为人们最深恶痛绝的社会丑恶现象之一。因此, 审判权需要合理的制约。我国立法采取的是以法律监督权制约审判权的权力制约机制。检察权在民事诉讼中的有效运行, 需要相应的监督手段进行保障。修改后的《民事诉讼法》第210条规定:“检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要, 可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”赋予检察机关在民事诉讼中的调查核实权, 有利于检察机关及时了解法院公权力运行的具体情况, 进而判断是否需要对法院的公权力进行监督, 以及需要采取何种方式进行监督。

一、民事检察调查核实权的必要性

检察机关在民事诉讼监督中进行调查核实是依法履行法定职责的要求, 是检察监督的必要手段, 是保障检察机关依法公正行使监督权的必然要求。一方面, 如果检察机关不进行必要的调查核实, 而仅局限于原审案卷材料, 依据申诉人的一面之词或是承办人的个人感官进行案件审查进而认定裁判错误与否, 那么, 势必造成抗诉权的滥用, 在严重危及生效裁判稳定性的同时损害检察机关的公正性。另一方面, 诸如生效裁判是否建立在充分的证据基础上, 民事审判活动是否违反法定程序, 审判人员在审理该案件时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为, 当事人是否存在伪造证据等事实, 关系到对生效裁判合法性的审查判断, 在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查了解。只有经过对有关问题调查核实, 检察机关才能判断是否存在法定抗诉是有所指向的情形。

二、调查核实权与刑事侦查权的区别

检察机关民事调查核实权是指依据法律规定, 检察机关享有的对民事诉讼及其裁判执行中的违法行为进行调查并提出处置建议的权力。该项权力属于诉讼监督权, 设置的目的是通过对审判权的监督实现对私权的救济, 以弥补当事人诉讼能力的不足, 维护司法公信力。

调查核实权不同于职务犯罪侦查权, 不能将两者混淆起来, 不能出于追究法官职务犯罪的目的而在民事检察调查活动中使用职务犯罪侦查手段。检察机关行使调查核实权过程中, 不能对被调查人的人身和财产采取强制措施, 不得限制和剥夺被调查对象的人身权利, 不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产, 不得开展秘密调查。检察人员在调查活动中应恪守检察官的客观、中立义务, 依法全面、客观地收集证据, 主观上不得带有倾向性, 持有错推定观念, 先入为主。

三、民事检察调查核实权的适用范围

根据新《民事诉讼法》的规定, 结合我国的司法实践情况, 检察机关调查核实权的范围应当限定在以下几个方面:

(一) 判决、裁定及调解书可能损害国家利益和社会公共利益的

在民事诉讼中, 当事人一方的主张或双方恶意串通损害国家利益和社会公共利益的行为并不少见, 比如虚假诉讼或诉讼欺诈等。上述情形属于法院应依职权调查取证的范围, 但因种种原因没有调查取证, 从而未发现或未确认该民事行为无效。对此, 检察机关作为法律监督机关, 承担着维护国家利益、社会公共利益的职责, 应当通过调查核实, 在查明事实后提出抗诉或者检察建议, 以维护国家利益和社会公共利益。

(二) 原审认定事实的主要证据可能是伪造的

虽然我国《民事诉讼法》明确规定, 诉讼参与人或者其他人有伪造重要证据, 指使、贿买、胁迫他人作伪证的, 法院可根据情节轻重予以罚款、拘留, 直至追究刑事责任。但是司法实践中, 当事人伪造证据的情况依旧时有发生, 且该行为具有极强的隐蔽性。为此, 检察机关在审查民事申诉案件中, 若认为当事人有伪造证据嫌疑的, 应当进行调查核实, 以证实生效的裁判及调解书所认定的事实是否建立在伪造的证据基础上。对当事人及有关人员的伪造证据行为的调查, 是检察机关履行监督职责的体现, 决不是仅仅为一方当事人调查核实。

(三) 法院审理案件需要的主要证据, 当事人因客观原因不能自行收集, 书面申请法院调查收集, 法院未调查收集或未认真调查收集的

根据《证据规则》第17条的规定, 当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形包括:1.申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;3.当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对于上述需要调查收集的证据, 法院依职权或依当事人申请而未调查收集的, 属于不履行职责的行为, 检察院应当对法院不作为或不认真作为进行监督, 在审查民事抗诉案件中, 应当进行调查核实。

(四) 原审法院在审理案件中违反诉讼程序的

法院审理民事案件, 应当严格依法定程序进行, 这是法院的法定职责。如果法院在审理民事案件时违反法定程序, 就是不当履行法定职责, 检察院就应当进行法律监督, 而对此监督, 有时仅凭阅卷即能发现, 有时则必须通过调查核实才能发现。与此同时, 法院在审理民事案件时违反法定程序, 会剥夺一方当事人的诉讼权利, 如未开庭就作出裁判, 未经合法传唤就作出缺席判决, 会使当事人失去举证和辩论的机会, 从而承担对自己不利的诉讼后果。此时, 对法院违反法定程序的事实, 不是当事人举证责任的内容, 当事人不承担举证责任, 即便当事人要证明法院违反法定程序的事实, 有时也是无能为力的。因此, 应由检察院进行调查核实, 实施法律监督。

(五) 审判人员在审理案件时有收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为的

审判人员在审理案件时的渎职行为, 严重损害了司法公正和司法权威, 破坏了裁判的公信力。检察机关在此情况下进行调查核实并提出抗诉, 一方面维护了当事人的合法权益, 另一方面向自侦部门移送证据、线索, 使那些收受贿赂、徇私舞弊、枉法裁判的审判人员受到制裁。

四、民事检察调查核实权需遵循的原则

检察机关的调查核实权亦属于公权力的一种, 亦存在权力滥用的危险。因此, 检察机关应就调查核实权的行使进行合理规制。检察机关的调查取证, 应当遵循基本的诉讼法理。规范检察机关的调查核实权, 有利于维护审判权的正当行使, 有利于保障诉讼秩序正常进行, 有利于防止检察权滥用。

(一) 检察机关应当围绕履行监督职能开展调查取证

检察机关调查取证是为了查明审判程序是否合法、生效民事裁判或者判决书是否存在错误、违法或者违反公益。民事抗诉旨在通过法院再审矫正错误或违法裁判与调解书所扭曲的法律关系, 检察机关调查取证, 应当围绕生效民事裁判是否有错误、是否符合法定抗诉情形有关的事实来进行, 包括法院在审理过程中是否存在程序违法行为, 法庭是否忽略了当事人提交的主要证据, 审判人员在审理该案件时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为, 审判人员是否应当调查取证而未调查取证, 审判人员是否口头拒绝了起诉人的起诉等事实来进行。

(二) 检察机关调查取证受民事诉讼证据规则约束

法院依据事实适用法律, 而案件事实是根据诉讼过程中当事人提供和法院依法获取的证据取得的。从监督的角度, 民事诉讼要求法院严格遵循诉讼规则认定事实。在没有诉讼欺诈的民事案件中, 只要民事裁判没有违反证据规则认定事实, 就不能视为原裁判认定事实错误。检察机关不能以自己的取证代替当事人举证。不能以所谓的“客观事实”代替法律事实。忽略民事诉讼证据规则的适用, 会导致对民事裁判合法性的判断错误。民事权利其本质上是一种私权, 权利的处分取决于当事人。当事人若因疏忽或怠于维护自己的权利, 从而导致败诉, 那么法院的裁判系适用证据规则作出的正确裁判, 而当事人理应承担怠于履行举证义务的不利民事后果。此时, 检察机关若支持其申请要求启动调查核实权, 那么便是代行当事人的举证责任, 这便破坏了法定的举证责任规则。

(三) 检察机关行使调查核实权应遵循必要性原则

对调查核实的范围加以限制, 必须是因履行民事法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要。检察机关在审查案件中, 如果不加限制地利用职权进行调查, 势必会增大抗诉的系数, 亦增加了抗诉的风险, 使人民法院依法作出的裁判由于检察机关无限制的职权调查变得脆弱, 从而影响和动摇法院生效裁判的安定性和既判力, 法律权威性亦无法树立。另外, 检察机关办理民事监督案件应以书面审查为主, 以调查核实为辅, 根据“谁主张, 谁举证”的办案原则, 对案件进行审查, 非确有必要不进行调查。

(四) 检察机关行使调查核实权应遵循制约性原则

检察机关在行使调查核实权时应尊重并保护当事人的合法权益, 在运用询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定等调查核实手段时不应对被监督对象、证人的合法权益造成损害。对于涉及个人隐私、信息安全的问题, 更要依法行事, 严格遵守相关规定。为此行使调查核实权应注意建立检察机关的内部制约机制, 如制定调查核实权内部规程。同时也要注意建立当事人及法院等的外部监督, 如由法院对检察机关随抗诉书或检察建议书一并提交的新证据进行审查, 以确定该证据是否满足法律规定的足以引起再审的证据的要求。

作为法律监督机关, 检察机关需要充分利用其在民事案件审查中的调查核实权, 更好地践行其对民事诉讼活动的法律监督职责。而从诉讼角度出发, 该项权力亦应受到适当限制, 应严格遵循民事诉讼规则, 围绕检察监督职能, 努力提高监督质量和效率, 不断提高执法公信力。

参考文献

[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社, 2002.

[2]何家弘.新编证据法学[J].法律出版社, 2000.

[3]张步洪.新民事诉讼法讲义[J].法律出版社, 2012.