商事通则

商事通则（精选4篇）

商事通则 篇1

《通则》2010是在1994年通过、2004年修订后的第三次修订版本，不囿于各自国家的法律原则和观点，充分集纳现代合同法的最新成果，在总结概括大多数国家关于商事合同的基本原则以及国际上已经达成的相关国际公约(如CISG)的基础上予以创新和发展。其包括序言和11章内容，共211个条文, 因前两版大部分条款已获得认可且在实践中未出现过重大适用困难，故新版并未全面修改，只作几处有限修改。[1]一方当事人主张“恢复原状”需满足以下条件：(1)在合同被宣告无效或者部分宣告无效;(2)恢复原状需要在性质上是可能的或是合理的，否则在合理情形下以现金进行补偿，且恢复原状之不可能须不归咎于合同另一方。其中，第(2)点也适用于《通则》中其他几种情形下的“恢复原状”。在合同宣告无效情形下，任一方当事人都有权主张恢复原状，若恢复原状在性质上是不可能或者是不合理的，则须以金钱进行合理补偿。此种条款设计是基于现实考虑，如依合同所提供的物品已完全毁灭，且其不可替代的，这时一味要求恢复原状是不现实的。若恢复原状不能情形可归因于另一方当事人，则合同履行的接受方并不必须以金钱补偿，这是公平理念的充分体现和落实。另外，在恢复原状之外，对合同履行的接受者附加的合理费用赔偿义务，也体现了公平原则。

三、附条件合同

“附条件”，可以说是《通则》的全新条款，对此予以专节规定。一般来说，附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同;所附条件必须是“将来的不确定的事件发生”和“当事人间协议规定的”，法律强加的条件不在本节“附条件”的范围之内除非这些条件是当事人同意纳入合同中的;所附条件完全依赖于当事人尤其是债务人的意愿，即债务人愿受其约束的意思表示，这些均是对所附条件的最基本要求，否则就是无意义之条件。

所附条件类型，包括延缓条件和解除条件，前者指所附条件发生时合同或合同义务发生效力，后者则指所附条件发生时合同或合同义务终止。对于附条件的效力，也区分了与延缓条件和解除条件相对应两种情形：在附条件合同中，条件具有限制合同效力的作用，即所附解除条件成就时，原来的权利或义务即行解除，所附条件不成熟，则合同继续有效;所附延缓条件成就时，合同或合同义务生效，如所附条件不成熟，则合同不发生效力。需注意的是，依照本通则，附条件的实现生效仅具有前瞻效力，不能溯及既往，除非当事人有其他规定，是以，在实务中应鼓励当事人明确表明附条件是溯及生效还是往后生效;但在解除条件的情形下，合同自动地从未来不确定时间发生之时开始产生效力。[2]

《通则》2010更是规定，当事人为自己的利益违反善意和公平交易的义务或合作义务阻止条件成就的，则其不能主张条件未实现，视为条件已成就;反之，则视为条件不成熟。即是说，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就，这是善意和公平交易原则、不一致行为、当事人间合作原则具体适用的体现。另外，在条件实现期间，一方当事人不能违背依照善意和公平交易原则行为的义务，作出对在条件实现时另一方当事人权利产生不利的行为，一定情形下这可看作是先合同义务，因为在所附延缓条件实现之前合同并未生效。

四、多数债务人

该部分是《通则》以全新章节加以规定。其中“多数债务人”，就用13个条文专门规定，其重要性和全面性毋庸置疑，涉及连带债务的推定、债权人的权利、债务人主张抵消权和抗辩情形、对其他债务人的追索权利等众多规定，字里行间更是闪烁着公平善意之光，渗透着对保护债权人利益和债务人合法权益的权衡。

多数债务人受指向一个债权人的相同债务的约束，这是对多数债务人的界定，其义务可分两种：(1)当每个债务人都受全部债务的约束时构成连带债务; (2) 当每个债务人仅以其份额受约束时构成按份债务。这两种类型是最普遍情形，还有其他情形如共同义务，即所有债务人需共同履行义务且债权人亦可要求全部债务人共同履行，如一个乐队的演奏表演即是如此。按份债务的多数债务人各自按确定的份额分担义务，各个债务人只就自己负担的债务份额向债权人负履行债务的责任，对某一债务人发生效力的事项对其他债务人不发生影响。连带债务的多数债务人共同负担义务，相互间有连带关系，在债务履行前，各债务人承担的债务份额是不确定的，对某一个债务人发生效力的事项，对其他债务人同样有效。

在合同未明确规定或指向其他情形时，多数债务人的债务被推定为是连带债务，显然，这是出于对债权人保护的考量，因为相对于按份债务，连带债务对债权人债权的实现更有保障。如果债务人之间是连带债务，则债权人可要求任何一个债务人履行义务，直至其已接受完全履行，这是连带债务的应有之义，连带债务的多数债务人共同负担义务，其债权人可要求任一债务人履行义务。另外，对一个债务人发生效力的事项，如履行、抵消或弃权、和解等，亦可对其他债务人产生相应法律效力。这些规定体现了多个债务人之间的连带债务关系，亦是连带债务外部效力的表现。在多数债务人的内部关系中，连带债务人受相等份额债务的约束，除非有指向任何其他的情形，这表明在没有特别规定的情况下连带债务人内部按均等份额承担责任，但须明确的是，在债务履行前，各债务人承担的债务份额是不确定的，且等额分配仅对其内部有效，不得对抗债权人。

本节条文基本涵盖了多数债务人中与连带债务和按份债务相关的法律问题，其内容较全面详实，特别是关于“追索权”的条款，其中规定了追索抗辩、追索不能的情形，可以为国际商事实践中的行为人提供比较充分的指导和规范。“追索权”条款亦是公平原则的体现，即“已履行了超过其应有份额债务的连带债务人可向其他任一债务人追索其未履行的份额”，包括两种情形：(1)连带债务人在其已经履行了超过其承担份额债务的情况下，其对其他连带债务人所享有的权利即“追索权”在性质上构成债权，该连带债务人为了从全部债务人或其他任何一个债务人那里取得每个债务人未履行的份额也可行使“债权人权利”，包括保证其履行的所有权利;(2)还没有获得全部履行的债权人在未履行部分的范围内保留其对共同债务人的权利，并且这种权利优先于连带债务人所行使的“追索权”。另外，若已履行超过其份额债务的连带债务人不能从其他连带债务人得到补偿，除了所有合理尝试，其他连带债务人包括已履行的债务人的份额均按比例增加，这是“追索不能”的情形，此处也体现了《通则》对债权人与债务人权益平衡的处理艺术。

五、小结

《通则》条文不断增加，内容更加丰富，基本涵盖了国际商事合同所有方面的问题，特别是新增条款的规定使得国际上调整商事合同的规范更加完善详备，这也为将来《通则》发展成为具有拘束力的国际公约，对《联合国国际货物销售合同公约》进行补充解释提供“硬件”便利，这种可能性不能说不存在。

通过对《通则》2010新增条款的分析，《通则》2010的条文规定亦更加明确具体。以“恢复原状”条款为例，文本中规定“恢复原状”的条文共有六条，且分别针对不同情形予以规定，这种条款设计安排，使得关于该问题更为完善具体，便于合同当事人理解和援用。另外，《通则》2010新增条文很多都体现公平理念，如，“恢复原状”条款、连带之债中连带债务人“追索权利”及连带债权人“转移超过其份额之债权”的规定，均是考虑了合同当事人之间及相关人的平等公平原则。

参考文献

[1]Article 3.2.15 of the text of UNIDR OIT PR INCIPLES OFINTER NATIONAL COMMER CIAL CONTR ACTS.http://www.unidroit.org/english/principles/main.htm, 2011-10-08.

[2]OFFICIAL COMMENTS to the articles of the UNIDR OITPrinciples (2010 edition) .http://www.unilex.info/, 2011-10-08.

商事通则 篇2

王永新

摘要：《公约》与《通则》的目的都是为了协调不同法系、不同法域间的立法冲突，旨在为国际商事合同的当事人提供一个明确具体且具有广泛适应性的规则。因此，《公约 》与《通则》在理念、基本原则上是一致的。但是，《公约》与《通则》还是有不同之处。关键词：公约；通则；合同；

《联合国国际货物销售合同公约》（United NationsConvention on Contracts of International Sales ofGoods，以下简称“公约”）是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过。公约于1988年1月1日正式生效。目前已经有包括中国在内的70个国家加入了该公约。《公约》是20世纪以来最重要的国际公约之一。

《国际商事合同通则》（Principles of InternationalCommercial Contracts，以下简称“通则”）是国际统一私法协会1994年编撰的，2004年做了大的修订。它是一部具有现代性、广泛代表性、实用性的商事合同统一规则。《通则》“是迄今为止最为系统的对国际性契约的实体内容进行统一整理的一个法律文件”[1]。

这两个文件是国际商事合同领域最为重要的规则。《公约》与《通则》的目的都是为了协调不同法系、不同法域间的立法冲突，旨在为国际商事合同的当事人提供一个明确具体且具有广泛适应性的规则。因此，《公约》与《通则》在理念、基本原则上是一致的。但是，《公约》与《通则》还是有不同之处。这些不同之处主要有：

一、适用范围不同《通则》的适用范围比《公约》广泛。《公约》仅适用于国际货物买卖合同[2]-[3]。而《通则》对“商事”合同并没有给予任何明确的定义，只是在尽可能宽泛的意义上来理解这一概念，以使它不仅包括提供或交换商品或服务的一般贸易交易，还可包括其他各种类型的经济交易，如投资或特许协议、专业服务合同等，即适用于国际商事合同的全部。

二、适用方式不同《公约》作为一项国际条约，它以国际立法的方式统一国际货物买卖合同法律，在缔约国间具有法律效力。在缔约国的当事人没有明文排除适用公约或没有约定所适用的法律时，缔约国当事人之间的国际货物买卖合同既应该适用《公约》。但目前《公约》的缔约国数量有限，而且缔约国在加入《公约》时可以作保留，拒绝接受某些

条款，所以《公约》的作用在一定程度上受到了限制。此外，《公约》的内容不够完善，对国际货物买卖合同的其他法律问题又不得不适用国内法的规定。而《通则》不是以国际 条约的形式出现的，而是以国际重述（international restatement）的形式详尽阐述合同法普遍通行的原则。即“用非立法的手段统一法律”（unification of law by non-legislative means），并对国际商事合同领域的一些基本原则、惯例和习惯性做法进行全面、系统地表述。同时，《通则》的非强制性可以使它能更灵活地被接受；《通则》的条文富于弹性，又使得它能较广泛地被接受。从事国际贸易的当事人得以在自愿基础上自由选择《通则》适用于其所订立的合同[4]。

三、《通则》中关于“损害赔偿”的条款比《公约》更全面、具体1.《公约》并不涉及人身损害赔偿问题[5]，而《通则》明确“损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦”[6]。2.对于损害赔偿，《通则》要求在确定受损害方有权得到的赔偿时，应

考虑到受损害因对方的违约行为所获得的收益，“应当考虑到受损害方因避免发生的成本或

损害而得到的任何收益。[7]”《公约》的条款内容却并没有考虑到这种情形。3.《通则》对

损害的认定有“确定性程度”的要求[8]，规定“赔偿仅适用于根据合理的确定性程度而证

实的损害，包括未来损害”。同时，《通则》还允许机会损失的赔偿，“可根据机会发生的可

能性程度来确定”。而《公约》没有这样的要求。《通则》这样的要求符合实际情况，具有可

操作性。4.对于估算损害赔偿金的货币，《公约》没有规定，但是《通则》却明确“损害赔

偿金既可以用表示金钱债务的货币确定，也可以用遭受损害的货币确定，以两者中最为适当的货币为准”[9]。5.关于损害赔偿中的“利息”，《通则》比《公约》详细具体。《公约》规

定受损害方有权收取利息，但是却没有明确具体的计算办法。相比之下，《通则》规定未付

款项的利息的计算期间为从款项到期之日起至支付时止。对适用的利率，《通则》也规定了

一系列的确定方法。首先“应为付款地银行对主要借款人借贷支付货币的短期平均贷款通行

利率”，如果付款地无此利率，“则为支付货币国家的此种利率”。如果都没有时，“应为支付

货币国法律规定的适当利率”[10]。

四、《通则》涉及的合同领域中的法律问题比《公约》全面《公约》对合同领域的不少

法律问题，诸如“合同的效力”、“代理人的权限”、“抵销”、“合同权利义务的转让”“时效

期间”等问题都毫无涉及，但是《通则》却都有详细的规定[11]。除此之外，针对合同履行

中经常会遇到的“情势变更”问题，《通则》还创造性地引入了“艰难情形”，对“艰难情形”的定义及其后果都做了合理的规定。[12]结语：综上所述，《通则》的内容比《公约》全面、具体，适用的范围更广泛。《通则》比《公约》更具有可操作性和合理性。由于《公约》是

联合国起草并由众多国家签署的公约，具有官方背景，对当事人（尤其是缔约国的当事人）

具有相当的公信力。但是，在国际货物买卖合同领域，《公约》与《通则》在适用上并不是

非此即彼，其实可以并行不悖。鉴于《通则》的全面性，当事人可以将《公约》和《通则》

结合起来适用。《通则》可以适用于《公约》中所没有涉及的问题。为了实现这个目的，当

事人可以在货物买卖合同中加入这样的法律适用条款：“本合同适用《联合国国际货物销售

合同公约》，对于《联合国国际货物销售合同公约》中未涉及的事项，适用《国际商事合同

通则》”。（This contract shallbe governed by CISG，and with respect to mattersnot covered by this

Convention，by the UN I DR O I T Principles of International CommercialC o n t r a c t s.）在“国

际贸易中心”[13]1999年推出的《国际易损货物买卖合同》（Model Contract for theInternational

Commercial Sale of Perishable Goods1999），也有这样类似的法律选择条款[14]。此外，对于

非货物买卖的国际商事合同，当事人可以选择《通则》为适用的法律。

论《国际商事合同通则》的适用

——从《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公

约》的比较谈起

摘要：与《联合国国际货物销售合同公约》相比，《国际商事合同通则》适用范围更广

泛,适用方式更灵活,内容更完整,具体规定更科学,在诸多方面进行了发展与创新。本文尝试分

析比较二者的异同，以及通则目前存在的问题，从而在适用上提出粗浅的看法。

关键词：商事合同通则、销售合同、诚实信用原则

《国际商事合同通则》（下称“通则”）是继1980年《联合国国际货物销售合同公约》（下

称“公约”）以来国际统一合同法领域又一重要成果，在很大程度上弥补了公约的不足，作为

国际私法统一化运动的一项重要成果，对于国际商事合同法律制度的统一与协调将产生不可

低估的影响。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》的性质是不同的，《国际商事合同通则》的性质目前虽很难界定，但很明显的是它不同于公约。目前它的作用

更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。与公约相比，通则适用范围更广泛,方式更灵活，可以视为是国际社会关于商事合同

立法的新发展。

一.通则与公约的相同之处

1、关于缔约的一些基本原则，如：缔约自由原则；合同必须信守原则；诚信、公平交

易原则等。

2、关于合同的订立，因公约在要约、承诺等方面的规定几乎是完善的，所以通则对这

一部分基本完全予以了采纳。

3、关于合同的理解，通则与公约都采用了主客观并用的解释原则，通则的规定比公约

更为详尽。

4、关于合同的履行，二者都列明了履行合同时间的三种情况：合同中确定了履

行时间，依确定的履行时间；合同只规定了履约期，则可在此期间内选择任何时间履行；其

他情况下，履行应在合理时间内完成。关于履行的地点，二者的规定是相同的。

二.通则与公约的不同

1、通则与公约的性质是不同的。公约称之为国际公约，而通则不是公约，可以说是“

示范法”，也可以说“国际惯例”，很难将其归为国际法律文件传统分类的任何一种。在公约

缔约国公约优先于通则；通则的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。与公约相比，通则适用范围更广泛,适用方式更

灵活，内容更完整,具体规定更科学，在很多方面进行了发展与创新，因而可以视为是国际

社会关于商事合同立法的新发展。公约仅适用于国际货物销售合同，一些很重要的交易类型

被排除在公约之外。公约的适用反映了国际贸易中有形贸易内容，而服务贸易被明显排除于

适用范围之外，对于知识产权则更无涉及，甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适

用范围之外。

2、通则和公约的使用范围和对象是不同的。通则补充了公约未涉及而实践中迫切需要

解决的问题，它反映的国际贸易的内容不仅包括有形贸易还包括无形贸易，它所适用的国际

商事合同类型，既有国际货物销售合同，又有国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同，即适用于国际商事合同的全部。一般认为，销售合同公约与商事合同通则之间在适用上不存

在真正的竞争关系。因为销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象，而通则的适用范围

则广的多，所以在有形货物买卖合同以外的合同，二者不发生适用上的重叠。尽管公约在世

界范围内得到广泛接受，但仍有非公约缔约国当事人订立国际货物买卖合同的情况发生的情

况下，无疑为商事合同通则的作为国际统一法律原则的适用提供机会。所以商事合同通则能

起到补充销售合同公约的作用，具体体现在以下两个方面：首先，它使销售合同公约的解释

明确化，即使在国际买卖合同以销售合同公约作为准据的场合，商事合同通则也可以起到重

要的作用。销售合同公约第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性

质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，商事合同通则无疑可以用于解释销售合同公约。其次，补充销售合同公约的漏洞，除有使销售合同公约不明确的词语明确的作用之外，商事合同通则还可以用来填补

销售合同公约的漏洞。《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款规定：“凡本公约未明

确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于商事合同通则包含的内容比销

售合同来的广，在销售合同未涉及的领域内可以起到补充的作用。《国际商事合同通则》第1章第2条（３）规定：“当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时，本通则

可以提供解决问题的方法。”

3、通则比公约更具有包容性首先，从适用的范围来看，通则无疑更适应当今国际贸易的发展形势。第一，在适用客体方面，通则更能体现新近几十年来，国际贸易发展中的新趋

势--无形贸易的发展，即国际服务贸易和国际知识产权转让的新发展，通则的“商事”二字正

是这一扩充的体现，比公约仅对货物贸易规定的狭隘性来讲，通则更能促进国际经济的交流

与发展。第二，在对人的效力方面，公约采用的是营业地说，即营业地在不同缔约国的当事

人,或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国,而根据国际私法规则导致适用某一缔约

国的法律。PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定,只要双方当事人约定其合同

由本通则管辖,PICC均对其适用,而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同

也可由双方当事人约定适用PICC。不过,任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制

性规则。可见，通则的适用弹性是很大的，这也为更好的推广通则提供了条件。其次，在书

面合同的界定中，公约只指出书面形式包括电报和电传在内，而通则给“书面”下了明确定义，系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。通则无疑是适应新科技

发展成果的需要，将书面的范围扩大了，将科技发展带来的电子数据交换（EDI）纳入其中，是适应高科技的大胆尝试。

4、意思自治精神至高无上在通则中更加展现无余协议的效力条款。由于各国在合同的效力的规定上争议一直较激烈，所以公约为了被更多的国家所承认就避开了效力条款的设

定，这是公约的一个遗憾，是对国家利益的妥协。而通则知难而进，用整个第三章进行了规

定。其中，协议效力条款最能体现同通则的意思自治精神的至高无上，既没有对大陆法系约

因的要求也没有像英美法系那样的对价要求，这也是更加明确和发展了公约的精神。非金钱

债务的实际履行条款。对于非金钱债务的实际履行,两大法系的态度是不一样的,大陆法系比

较强调合同的实际履行,英美法系则不注重合同的实际履行,允许以损害赔偿替代实际履行。

为了协调两大法系的矛盾,CISG第48条规定将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法

判断,当事人在不同的地方起诉,同样的案情可能会有不同的结果,相比之下,PICC则明确了实

际履行是可取的,而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。这也是意思自治原则在通

则中运用的比公约更胜一层的体现。

5、通则最大程度保证了合同的成立与有效，更有利于国际贸易流程的流畅性和可实现

性合同的效力。在公约缺失的合同效力一章处处彰显了通则尽最大努力使合同有效的精神。

国际贸易因地域时间障碍容易导致合同效力的不稳定，通则旨在促进国际贸易的发展，希望

尽可能多的成立合同，且使之效力不至于轻易失去，只要有可能确定合同有效，就不将其推

入合同无效的死角。通则第3.3条的自始不能条款规定表明即使是标的物在合同订立时灭失

也不影响合同的效力以及第3.13条丧失宣告合同无效的权利的具体规定，都体现了这一精

神。艰难情形条款。艰难情形类似英美法系的合同落空和大陆法系的情势变更原则，公约仅

在免责方面以“非他所能控制的障碍”有所涉及，而通则则将其单列一节进行规定，并将其放

在一般履行一章。与不可抗力所不同，通则将不可抗力放在了不履行一章，同时，艰难情形

引起的效果主要是重新谈判，而不是合同当然的无效，这都说明艰难条款的设置处处体现了

商事通则 篇3

一、民法一般规范及单行商事法律对商事关系的调整存在大量空白之处, 需要《商法通则》予以填补。

在此以商主体、商行为为例进行分析

第一, 在商主体的规定上, 民法只规定了民事主体的资格、能力, 其只能为商主体资格、地位的确定提供过于宽泛的指导;而单行法对商主体资格、地位的确定又过于具体, 并且此单行法模式虽然灵活, 却缺乏前瞻性、预见性, 无法满足确定现代经济催生的新型商事交易主体可否适用商法的需求, 这将引起现实需求与法律规定之间的矛盾与冲突。可见, 前者的规定过于一般, 后者又过于具体, 在二者之间需要“桥梁”予以过渡, 而商法通则正是这座“桥梁”。正如王保树教授所说, 必须对商主体作出一般规定, 这样才可填补民法主体规范过于宽泛而单行法过于具体而疏于一般的不足。 (3)

第二, 从商行为的规定来看, 《民法通则》只对法律行为的成立、构成要件等作出了一般规定, 而缺乏商行为的特别规定, 使得商行为只能适用法律行为的一般规定。但商行为显然不同于法律行为, 前者具有营利性、营业性、要式性等特征, 这必然使得其构成要件将不同于法律行为, 若适用后者, 会在实践中引起矛盾和冲突。而单行法只规定了具有个别领域特征的商行为, 缺乏商行为的一般规定。可见, 二者在商行为的规定上也存在空白, 需要《商法通则》专门设立商行为制度予以填补。江平教授也曾论及专章规定商行为制度的必要性, 基于商行为的特殊性, 其不能为法律行为所包含, 需在法律行为基础之上另设商行为制度。 (4)

二、民法一般规范及单行商事法律对某些商事基本制度尚未亦无力作出规定, 需要《商法通则》查漏补缺

民商法的基本价值理念、调整对象存在巨大差异, 决定了现行民法规范以及未来制定的《民法典》无力对商法的基本制度予以规定。民法最基本的价值追求为公平, 其平等地保护一切民事主体, 目的在于维护社会公共利益, 当公平与其它价值理念发生冲突时, 其优先追求公平;商法的基本价值理念的是效益, 当公平与效益发生冲突时, 其优先选择效益。此外, 二者在调整对象存在巨大差别, 民法不仅调整平等主体之间的财产关系, 亦调整人身关系;而商法仅调整平等主体之间具有营利性的财产关系。商法调整的财产关系的本质在于追求价值增殖, 维护的是具有营利性的个人利益;而民法调整的财产关系目的在于维护民事主体一般的生活需求。因此, 民法对商法特有的一些制度, 例如商业账簿、商业登记、经理权等, 现行《民法通则》以及未来制定的《民法典》显然无力规定;而这些制度作为商事法律中的一般制度, 属于总则性的内容, 也是仅调整个别领域的单行法无力规定的, 故其呼吁《商法通则》予以规定。

三、我国现存的林林总总的单行商事法律虽然简

便、灵活, 但因缺乏统率性、一般性的《商法通则》, 这种立法方式的不足可见一斑

第一, 各单行商事法律之间存在冲突, 未形成内部应有的体系化、协调化, 反而杂乱无章、各自为政、彼此孤立。单行法仅考虑到个别领域的需求, 忽略了具有营利特征的商事关系的共性与一般需求。而缺乏商法通则的统率显然不利于对市场经济关系进行统一规制, 对单行商事法律的规则、制度的理解也无所助益, 更不利于商事法律的贯彻实施。

第二, 如前所述, 现行单行商事法律未对亦无力对商事法律的基本制度作出系统化、统一化的一般规定, 使其不能适应复杂多变的市场经济的需要。

第三, 单行法在共同的具体制度上存在重复立法, 如此会浪费立法资源, 增加立法成本。 (5) 以商事主体登记为例, 目前调整该制度的法规有《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等规范性文件, 数量众多的单行法律对其予以重复规定, 将极大浪费立法资源。相反, 制定统率性的商法通则对单行商事法律共同的一些具体制度作出统一规定, 将有利于解决上述问题, 赢得立法的统一、稳定, 同时可节约立法资源, 降低立法成本。

总之, 通过分析现行商事立法的不足, 可知制定商法通则是立足我国商事立法现实的最佳选择。

摘要：在《民法典》之外另立一部《商法通则》, 是应对我国现行商事立法不足的最佳立法举措。现行商事立法存在大量空白之处需要其予以填补;存诸多漏洞需其查漏补缺。文章将着眼于现行商事立法的不足来分析商法通则制定的必要性。

关键词：商法通则,民法通则,单行商事法律

参考文献

[1]王保树.商法总论[M].北京:清华大学出版社, 2007.

[2]赵旭东.商法学[M].北京:高等教育出版社, 2007.

①④江平.关于制定民法典的几点意见[J].法律科学, 1998.

②⑤任尔昕.我国商事立法模式之选择———兼论<商法通则>的制定[J].现代法学.

商事通则 篇4

关键词：根本违约,解释,认定标准

一、对CISG根本违约进行解释的缘由

作为调整国际货物买卖合同关系的统一实体法规范, 1980年《联合国国际货物买卖合同公约》 (英文缩写为CISG, 以下简称《公约》) 是大陆法系和英美法系观念糅合的结果。《公约》从务实的角度出发, 借鉴英美法系的做法, 根据违约所造成的损害后果的严重程度将违约行为分为根本违约和非根本违约。根本违约 (fundamental breach of contract) , 又称根本违反合同, 是《公约》中的一个十分重要的概念, 《公约》第25条规定“一方当事人违反合同的结果, 如使另一方当事人蒙受损害, 以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西, 即为根本违反合同, 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因为《公约》中的其他制度如违约救济方式、风险负担的转移等也都与“根本违约”有密切的联系, 因而深刻理解这一概念并掌握其认定标准, 不管是对于国际贸易的双方当事人还是对于裁判纠纷的法官或仲裁员来说都是尤为重要的。

遗憾的是, 《公约》第25条只是抽象地界定了根本违约, 在实务中法庭或仲裁庭需要对条文进一步解释时, 从《公约》自身上下文和立法历史中又很难找出更多的线索。这与国际统一私法协会通过的《国际商事合同通则》 (英文缩写为UNIDROIT, 以下简称《通则》) 第7.3.1条第2款对判断“根本不履行”时所应考虑因素的详细列举形成了鲜明对比。既然实务中存在对《公约》第25条进行解释的需要, 那么是否可以用《通则》所列举的详细因素及其他相关条款来解释《公约》的根本违约呢?

二、运用《通则》对《公约》进行解释的可行性

《公约》是被各缔约国政府批准接受的有约束力的法律文件。为了能够顺利地被各缔约国政府接受, 《公约》对那些各国代表存在争议又难以达成一致的条文不得不做出含糊的规定。这样一来, 采取有约束力的法律文件形式一方面的确保证了《公约》深远的国际影响力, 但另一方面也决定了《公约》在法律体系和法律概念的表述上不可避免地存在缺陷, 许多事项只能“以或多或少没有解决的形态遗留下来”。

与《公约》相比, 《通则》本身则并未打算以国际公约的形式而具有约束力, 只有在国际商事合同当事人一致同意其合同受《通则》管辖, 《通则》才可以适用。国际法律界和国际商业界对《通则》的接受和认可在很大程度上依赖于其本身所具有的有说服力的权威。因为无需顾及各国政府批准与否的态度, 所以《通则》的制定极少受到各国法律制度差别的限制, 对《公约》中规定不充分的若干事项都做出了明确的规定。同时, 作为重述性的法律文件, 《通则》相对更加灵活, 可以适时修改。所以, 在相同或类似事项上, 《通则》规定也就往往比《公约》的规定更加具体、成熟并具有可操作性。

那么, 在适用《公约》的过程中, 其条文的某些含糊之处能否用《通则》来解释, 以使之明确化呢?《公约》第7条第1款规定:“在解释本销售合同公约时, 应考虑到本销售合同公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。《通则》前言也规定“通则可用于解释或补充国际统一法的文件”。因此如果《通则》中的相关条款与其在《公约》中的对应条款服务于相同的目的并且符合《公约》的解释规则, 那么《通则》就可以用来解释《公约》。例如, 具体到根本违约这一问题上, 《公约》和《通则》是在遵循“只要可行, 应尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一共同原则的基础上, 规定了相同的规则:只有在违约 (或根本不履行) 达到“根本”的程度时, 才允许守约方宣告合同无效 (或终止合同) 。意大利学者米切尔·波乃尔也认为, 《通则》第7.3.1条为判断债务不履行是否达到根本违约所设定的若干基准, 将有助于理解销售合同公约关于这一重要概念有几分含糊规定的第25条。所以, 运用《通则》对《公约》根本违约的涵义和认定标准进行解释是可行的。

三、认定CISG根本违约的具体标准

(一) 运用《通则》第7.3.1条对《公约》根本违约构成要件的认定

《通则》第7.3.1 (1) 条规定, “如果一方当事人未按照合同约定履行义务等同于根本不履行 (Fundamental Non-performance) , 另一方当事人可以终止合同。”《通则》第7. 3.1 (2) 条规定, “在确定不履行义务是否构成根本不履行时, 应特别考虑到以下情况:a) 不履行是否实质性剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益, 除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此种结果;b) 严格遵守未履行义务是否为合同项下的实质内容;c) 不履行是故意所致还是疏忽所致;d) 不履行是否使受损害方当事人有理由相信, 他不能信赖另一方当事人的未来履行;e) 若合同终止, 不履行一方当事人是否会因准备履行或已履行而蒙受不相称的损失。”

从上述a) 项的规定可以看出, 《通则》对于根本不履行的“实质性剥夺受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益”的规定与《公约》规定的根本违约的构成要件几乎是完全一致的, 但是在可预见性标准的问题上, 《通则》仅采用了主观标准, 而没有像《公约》那样采用主客观双重标准。b) 项指出了构成根本不履行所违反的合同义务的性质, d) 项则将受损害方可否信赖违约方的未来履行也归结为根据合同有权期待得到的利益, 这两项都可以作为诠释《公约》第25条根本违约的更为详尽的标准。但是c) 项的规定与《公约》的规定是有区别的, 《公约》第25条的条文清楚地表明根本违约的构成无需考虑违约行为是故意还是疏忽, 违约行为发生时的主观过错不是判断根本违约成立与否的要件。只有在违约方的故意或疏忽使违约方未来履行处于不确定状态时, 考虑违约的主观意图才有实际意义。至于e) 项的规定, 也没有被《公约》第25条的表述所涵盖, 从《公约》的其他条文也找不出任何线索, 要求我们在判断根本违约时或行使宣告合同无效的权利时应该将违约方受到的损失也纳入考虑范围。因而, 《通则》的a) , b) , d) 项可以为认定《公约》第25条根本违约时所参考, 而c) 项和e) 项则与《公约》的规定有很大的区别, 不能作为认定《公约》根本违约的参照。

(二) 运用《通则》第7.1.4条对《公约》根本违约构成要件的认定

《通则》第7.1.4条的规定主要是解决了不履行一方的补救权是否可以阻止受害方终止合同的权利这一问题。该条规定:“ (1) 不履行一方可以自付费用, 对任何不履行进行补救, 如果:a) 没有不正当的迟延, 通知中表明了补救的方式和时间;b) 补救是适宜的;c) 受损害方没有合法理由拒绝补救;d) 补救及时生效。 (2) 补救的权利不因终止合同的通知而排除。”

可见, 适用《通则》时, 不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利。《通则》的这一规定能否用来解释《公约》?在判断是否构成CISG根本违约时, 是否应该考虑违约方有无合理补救措施这一因素?

有学者则从历史解释的角度出发, 考证了当时维也纳外交会议上各国代表在该条款上的争议, 并探究了从1978年公约草案第45条 (后来成为《公约》第48条) 到《公约》现行条文在措辞上的实质性变化, 并最终断定:《公约》第48条第1款的现行表述是外交会议最后采取的折中方案, 其目的是力求在维护买方正当的解约权与保证卖方一定的救济权、防止买方不适当解约之间达成一定平衡。具体说来, 如果违约方在发生违约后, 采取《公约》第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而又没有给买方造成不合理的不便, 就不构成根本违约, 受害方无权宣告合同无效。

另有学者从《公约》与《通则》在法律文件的形式和约束力存在区别这一事实出发, 分析认为, 为了能被各缔约国政府批准接受, 《公约》在法律体系和法律概念的表述上不可避免地存在缺陷, 许多事项只能以或多或少没有解决的形态遗留下来, 在卖方补救权与买方解约权何者优先问题上存在疑问的第48条也应属于此种遗留问题。既然是未决问题, 所以《通则》第7.1.4条是可以用来解释与其相应的《公约》第48条所生的疑问的。也即是说, 《公约》中违约方补救的权利应优先于守约方宣告合同无效的权利。

笔者认为, 《公约》第48条第1款所附但书, 不论其性质是外交会议最后的折中方案, 还是有约束力法律文件所遗留的未决问题, 它都是一则内容含糊的法律条文, 因而在适用时必须探求对其进行解释的原则和基准。在卖方补救权与买方解约权何者优先这类价值冲突问题上, 《公约》第7条已经为我们提供了解释时应遵循的基本原则, 即诚信原则。在卖方救济可行的场合, 买方在卖方有机会补救货物缺陷之前就急匆匆地宣告合同无效, 这种做法很难说符合诚信原则的要求, 同样也不符合《公约》“只要可行, 应尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一宗旨, 所以卖方的救济权利应该得到保护。例如在设备因零部件故障不能运转时, 卖方空运部件使之运转, 买方就不能宣告合同无效。《通则》第7.1.4条“不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利”的规定既体现了诚信原则, 也反映了“尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一宗旨, 所以可以作为解释《公约》根本违约内涵的基准。

所以, 在违约方的行为造成了实质性损害后, 又及时地进行了合理的补救, 就应该排除守约方宣告合同无效的权利, 不能认定为构成根本违约。

四、结语

除了根本违约的认定标准外, 涉及利率的确定、金钱义务的履行地、价款的支付方式、标准条款 (如罚金条款) 并入合同的条件、交易习惯的确立等事项上, 法院和仲裁庭也都可以考虑运用《通则》对《公约》的相关规定进行解释。上述对根本违约的解释来看, 法官或仲裁员在运用《通则》解释《公约》时也不可随心所欲, 是需要遵循一定的解释规则的。当没有办法在《公约》自身体系内求得明确解释而需要求助于《通则》前, 法官或仲裁员首先要衡量《通则》及准备运用的特定规则是否在国际贸易实务中得到普遍认同, 在得出肯定结论之后, 还应该将《通则》有关规则和待解释的《公约》规则进行比较, 或者考察《通则》规则是否和《公约》一般原则相吻合, 确认二者一致后才可能运用该规则帮助解释《公约》。总之, 只有在《通则》和《公约》对相同或类似事项的立法精神或宗旨相一致的前提下, 才可以参照《通则》有关条款来解释《公约》的规定。

参考文献

[1]李双元.国际私法学[M].北京:北京大学出版社, 2000:359.

[2][意]米切尔.波乃尔.国际商事合同通则与国际货物销售合同《公约》——是二者择一或相互补充[J].梁慧星.外国法译评, 1999 (2) .

[3]刘瑛.《国际商事合同通则》在《联合国国际货物销售合同公约》解释中的运用[J].法学, 2007 (5) .

[4][Germany]Robert Koch.Commentary on Whether the UNIDROITPrinciples of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Article25CISG, in John Felemegas ed., AnInternational Approachtothe Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as UniformSales Law.Cambridge Universi-ty Press, 2006.124-133.