商事制度改革

商事制度改革（精选12篇）

商事制度改革 篇1

30年里，我们国家取得了另世人瞩目的成就，商事法律建设也完成了从无到有，从有到完善的质的飞跃，是改革开放催生了商事法律制度，同时商事法律制度也促进了改革开放，因为有了健全的法律制度，才会使世界人们放心到中国进行投资，因为有了健全的法律制度，才会使一些有才能的人敢于放手利用有限的资源创造更多的社会财富，正因为我国经济的腾飞，才会对法律提出各种各样的制度建设要求，使我国的法律越来越完善。

一、改革开放30周年商事法律制度建立的历史回顾

回顾改革开放这30年，我们国家的商事法律制度大体经历了三个阶段，第一个阶段1978年到1992年是计划经济阶段，我们国家的经济制度和法律制度以拿出主义为主，主要效仿苏联;第二阶段是1992年到2001年市场经济初期建设阶段，经济转轨时期，参照国外立法，并且将有利于经济发展的法律制度移植并本土化;第三个阶段是2001年加入WTO后的市场经济初期建设完善阶段，依法治国，法律对经济发展起到促进和保证作用，经济与法律进入良性互动的阶段。开始了中国从“以阶级斗争为纲”到以经济建设为中心、从僵化半僵化到全面改革、从封闭半封闭到对外开放的历史性转变。

(一)1978年到1992年计划经济阶段商事法律制度建设

1978年中央提出改革开放的治国口号时，我国的商事法律制度可以用“空白”两个字形容，无法可依，当时邓小平在中共中央工作会议中指出，必须加强社会主义法制建设，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从1978年以后的很长一段时间内，我国在法制工作方面，主要是改善“无法可依”的局面，在人们思想没有完全自我解放的年代，人们更多的是关注国家政策，法制观念并没有根植于人心，再加上我国改革开放之初，实行的是计划经济，商事法律制度没有其生长的法律土壤。所以，这个阶段，我国的商事法律制度是起步与缓慢摸索的结合，是经济法律制度从僵化半僵化到全面改革、从封闭半封闭到对外开放的历史转变的阶段，具体法律制度，见表1ㄢ

任何一个国家都需要法律制度来确保其经济发展的稳定性和秩序性，虽然这段时期，我国的经济主要以国有经济为主，而且引用外资不是很多，但我国以立法的形式向世界人民昭显的商事立法已经做好让世界人民到中国投资的准备。

(二)1993年到2001年市场经济初期建设商事法律制度发展阶段

邓小平南巡讲话，给中国引入了“经济活水”，提出走市场经济的道路，这条路如何走，人们有怎样的权利采取什么样的形式来走，这都需要法律来保障，边沁把没有法律的权利比喻作“无父之子”，也就是说没有法律保障的制度是没有生命力的制度，为了保障市场经济在我国有效的运作，我国的商事立法犹如雨后春笋般地建立起来，这期间，修订和废止了计划经济时期颁布的不适应经济发展的法律，同时也通过了推动市场经济发展法律制度。详见表2ㄢ

这期间，商事法律制度是注重数量并提高质量的过程，以单行法的形式建立了我国的商事法律制度，法律制度的不断完善同时也促进了经济的增长。

(三)2001年到现在市场经济与商事法律建设良性互动阶段

自从我国加入世贸组织以来，商事立法的进程从表面上看似乎放慢了进程，但实质上是我国商事法律制度不断完善的过程，而且与商事法律相配套的法律制度逐渐建立起来，我国以宪法的形式扩大了私有财产的保护范围，加强了对公司的合法的私有财产的保防护，通过了物权法，完成了与公司制度相结合的职工社会保障立法、劳动合同立法。同时我国的经济也取得了另人震惊的成绩，这期间商事法律制度都进行了大幅度的修订。详见表4ㄢ

商事法律制度的蓬勃发展必然带动了中国经济的腾飞，这个阶段，我国商事法律制度是基本形成到走向完善的过程，各种商事法律制度的完善不只是个别法条的简单修订，而是以先进的立法理念为指导推出一系列制度的创新，例如，《公司法》的修订被认为是划时代意义的修订，有的学者称新《公司法》为一部鼓励投资兴业的服务型公司法，一部鼓励公司自治的市场型公司法，一部优化公司治理的规范型公司法，一部可诉型公司法。《公司法》降低了设立公司的门槛，允许股东和发起人分期缴纳出资并且出资形式多元化等等立法举措，使更多的人们独立走进自我创业增进社会财富的舞台。

二、改革开放30年来商事法律制度发展存在的问题

(一)各商事单行法制度之间缺乏制度衔接

虽然我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、证券法、保险法、海商法等商事单行法，而且各单行法律制度的自身体系已经基本完善，但如同一个人徒有四肢而无大脑一样，各单行法之间缺乏统率和协调，各商事单行法之间无法形成商法体系内在应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。例如，2006年修订《合伙企业法》的第3条规定与2005年修订的《公司法》第15条规定，这两个法条出现了彼此矛盾的问题，致使《公司法》第15条刚产生法律效力半年就几乎失去存在的意义。还有关于商事主体和商事公告制度，也在各单行法中有规定，但彼此之间没有制度衔接，要么语焉不详，要么相互冲突，这种法律局面不利于商事主体从事商事经济活动，也不能很好地体现法律的严肃性。

(二)商事法律制度移植“水土不服”与本土化改造

尽管法律能否、应否以及如何移植在理论上存在很大争议，但从我国经济制度发展本身来讲，所有的法律制度要本土培植是不现实的，有些法律制度要借鉴发达国家的成功立法，实行“拿来主义”，因为域外法的成功经验验证了相关制度的正当性，对继受者而言，这种已完成的试错过程能节约思维和物质成本，提供智识支持，因此能减小立法失败的风险。但法律移植与立法是同质性的活动，也需要正当性的证成。尤其是商事法律制度具有经济技术性和国际性的特点，很多法律制度需要借鉴其他国家成功的立法经验。然而没有任何一项制度本身是完美无缺、放诸四海而皆准的。衡量一个制度是否有效、是否有价值不能囿于该制度本身，还要关注该制度生存的社会文化环境和政治体系。例如，我国引入大陆法系的监事会制度，该制度在德国公司经济发展中发挥至关重要的作用，监事会监督董事会日常处理公司经营决策的行为，使董事会经营决策利益以公司和股东利益为本，避免董事会利用手中职权谋取私利，而监事会制度在我国司法实践中收效甚微，于是我国在上市公司中引起了英美法系的独立董事制度，期望能改变监事会监督不力的法律局面，但郑百文、科龙事件使人们意识到法律制度也不能简单地“拿来”，法移植本土化过程也是艰难曲折的，这是一个共识构建的过程，是利益博弈均衡的过程。

三、对我国商事法律制度的展望

(一)制定商事通则

是否制定商事通则，在学术界争论不休，但社会主义市场经济的发展，不仅需要调整每个商事领域商事关系的法律规则，还需要满足商事关系整体调整和个别调整的一致与协调要求，同时也避免商事单行法律制度彼此之间的冲突，并且可以弥补单行法律规则的缺漏。虽然商事单行法能对某一领域的社会问题进行详细的规定，但随着社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，彼此间的依赖日趋增强，就会出现不属于任何领域的商事法律规制的商事纠纷，而这种法律问题很可能成为各单行法之间没有交叉的空白区，这个空白区就需要原则性规定来弥补，就像《民法通则》中的诚实信用原则和公序良俗原则一样，当民法中无相应的规则规定时，法官在审理案件时就可以援引原则性规定来解决当事人之间的纠纷，有的学者曾提出民法通则所调整的社会关系差异小，而商法不可能制定商法通则是因为商事法律制度差异性远远大于共同性，而且内在联系性也不如民法，例如，公司行为、保险行为、票据行为、破产行为、海商法中船舶纠纷行为等商行为之间技术规范性强，很难成为一个有机体，可仔细研究民法，也不难发现民法调整的客体之间也存在着很大的差异性，商法通则完全可以像民法通则那样兼收并蓄，协调各商事法律之间的关系，使各商事单行法像人的各肢体器官一样，由大脑统一指挥，彼此协调发挥更大作用。

(二)商事立法的移植要与本土化结合

从以上的表中可以看出，近几年来，我们国家的商事立法飞速发展，由于商事立法技术性和国际性比较强，加之我国经济发展速度之快，短时间内内生自己的法律制度是不可能的，因此大多数商事法规都是“舶来品”，而且法律移植是一个普遍的现象和法律发展趋势，但法律制度最终是要为社会服务的，不能只停留在纸面上，法律最终还要适合一个国家社会的需求。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因此移植来的法律还要本土化，还要将移植来的法律经过合理的处理使其能渗入到本国的法律中，并与本国的法律环境有机的整合在一起，如果移植时不能适应本国的法律和经济环境就会加大立法成本，最明显的例子是1986年12月我国在移植外国相应法律的基础上颁布了《破产法》(试行)，由于当时中国还不具备实施《破产法》的社会环境，导致破产法没有很好的执行并发挥立法预期的效果，苏力教授曾说过：“破产法的试行看来不仅没有减少行为人的交易成本，相反却增加了其交易成本。由此可见，在移植某个法律制度时一定要考虑到中国现有的社会发展情况是否具有接纳和融合的能力。否则，只能导致“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结果。

(三)商事单行法制定要与其他法律制度结合

随着我国经济的发展，国家会出现各种形式的经济现象需要法律去调整，那么还会制定和修订各种形式的单行商事立法，后制定和修订的商事立法一定要与现存的商事法规结合，例如，在我国外资立法中，70年代末和80年代制定的有关外资的法律制度，其着眼点就是对外国资本的法律管理，而那时我们国家没有《公司法》，所以外国投资的组织形式主要以企业为主，现有学者倡导我国应制定一部统一的《外国投资法》，那么制定《外国投资法》就一定要与《公司法》的有关规定做好法律制度上的衔接，与此同时，还要修改《保险法》，现行《保险法》对外资保险公司来中国经营未做出细致的规定，只规定外资参股的保险公司或者外国保险公司在中国设立分公司适用保险法规定，但缺乏具体操作细则。从这个例子的分析可以看出，商事单行法的发展也是非静态性的，这是因为商事法律是反映社会经济动态，具有刺激、维护和规范商事活动的功能，也就是说，当经济发展的初始期，可能要开创某一商事法律去迎合或引导，随着经济制度的变迁，最初开创的商事法律也要进行小范围提升调整，也可能是大范围深度变革，甚至彻底扬弃，而某一个经济现象不是一个单行法律制度就能全部调整，因此，单行法律制度变迁的过程，就需要去兼顾其他单行法律制度，是否彼此之间做到法律制度规定的衔接问题。

四、小结

回顾改革30年的商事法律制度取得的成绩，可以看到,我国商事立法起步晚，但发展速度快，虽说我国的法制建设水平与其他国家相比还有一定的差距，但我国选择了改革开放和走市场经济的道路，只要坚持此方向，我国的法律制度在借鉴各国经验的基础上，最终会构建出有中国特色的社会主义商法体系。

摘要：商事法律制度在我国改革开放这30年来取得了骄人的成绩,并极大的促进了我国经济制度的发展,但商事法律制度发展还存着各商事单行法制度之间缺乏制度衔接,商事法律制度移植“水土不服”等问题。应制定商事通则,做到商事立法的移植与本土化相结合,商事单行法制定与其他法律制度相结合。要借鉴各国经验,构建出有中国特色的社会主义商法体系。

关键词：法律植移,法律本土化,商事通则,商事单行法

参考文献

[1]刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2006.

[2]沈宗灵.论法律移植与比较法学[J].外国法译评,1995,(1).

[3]刘星.重新理解法律移植——从“历史”到“当下”[J].中国社会科学,2004,(5).

商事制度改革 篇2

——从企业信息公示现状探讨商事制度改革的未来之路

摘要：推进商事制度改革的最终目的是要促进企业“进、行、退”自由、规范、有序，推动大众创业、万众创新。因此，这项改革必须继续坚持立足长远、系统思考、重点突破、分步实施的原则，将远期与当期结合进行，以信用建设为突破口和重点内容，构建以市场主体自身为核心的自主、自律信用运行约束体系，实现动力、活力和约束力的自然融合。

关键词：商事制度改革；企业信息公示；诚信体系；市场主体退出

推进商事制度改革，是党中央、国务院为适应经济发展新常态，释放和激发市场活力，出台的一项重大改革举措。本项改革设计周密、贴合实际，实施两年来，开局良好，基本实现了工商登记便利化、最大限度取消前置许可，极大地推动了新常态下市场主体的培育和新经济业态的成长。

但从基层实践来看，也存在一些突出问题，比如企业信用信息公示填报不理想、信用体系不健全、市场主体退出难等问题。本文拟从企业信息公示现状，探寻商事制度改革的本质，为下一步深入改革、创新监管提供有益参考。

一、企业信用信息公示执行现状分析及启示

信用建设是商事制度改革的基石，是谈商事制度改革绕不开的话题。企业信息公示是为其所做的先行探索，因此，要进一步深化商事制度改革，就必须剖析企业信息公示施行现状，探寻其运行的机理和梗阻。

（一）企业信息公示执行存在的主要问题及原因

实施企业信息公示制度，是转变政府职能，实现监管方式从事前向事中事后转变的重要手段。国务院为促进企业诚信自律，扩大社会监督，营造公平竞争市场环境，出台了《企业信息公示暂行条例》（以下简称《条例》），国家工商总局也相应出台了《企业公示信息抽查暂行办法》、《企业经营异常名录管理暂行办法》等配套规章，并同步启用了全国企业信用信息公示系统。当前，从实际运行的情况来看，企业信息公示还面临不少问题：其一，企业重视程度不够。多 数企业自觉公示信息意识不强，由于信息公示不具有过去年检的强制性作用，企业不公示的后果还未能直观体现。从国家工商总局2015年4月24日全国电视电话会议上通报的数据看，多数省份2013 、2014年报率不足 60%，远远低于往年的企业年检率。其二，部门间信息互联共享率不高。通过公示系统公示的信息主要是企业报告、即时信息和工商部门履职中形成的登记备案、行政处罚等信息，很多省份没有公示其他政府部门履职中形成的行政许可、行政处罚等企业信息，在政府监管、市场交易等活动中，没有形成主动核查和使用企业公示信息的规范和习惯，多数部门未将企业公示的信息作为日常监管的参考，造成“信息孤岛”现象较为严重。其三，名存实亡的“僵尸”企业过多。各省都不同程度存在未经营的名存实亡企业，这部分企业不主动办理注销，也不依法报送报告，成为拖累年报率的一大原因。

分析原因，存在这些问题的表象是各方不重视，企业的信用意识不强，部门之间协同性不够，存在信息壁垒等等。但究其深度的原因还主要是《条例》强制性不够，信息公示指标范围过窄，失信惩戒力度不够，信息归集职能化程度不高。在信息公示强制性方面，《条例》未强制性规定各部门要统一集中公示，推动企业信息集中通过全国企业信用信息公示系统公示，缺乏强有力的制度保障，“信息孤岛”现象难以消除。在信息公示指标范围方面，全国企业信用信息公示系统公示的信息指标并不能全面反映企业的信用状况，如企业产品质量、消费侵权、债权债务等诸多直接反映企业信用状况的重要信息未纳入公示范围。在失信惩戒方面，现有的法规规章都只是作出原则性规定，没有具体、完善、强制性的惩戒措施，信息使用、信用监管约束缺乏载体。在信息归集智能化方面，信息录入的便利化程度与技术发展不相适应，多数部门没有建立行业信息数据库，还不能全面实现自动交换，网络信息技术水平还不能满足信息公示的需求。

（二）从上述分析中得到的启示

通过对企业信息公示施行情况的分析，我们可以得到三点启示 ：其一，监管由事前向事中事后转变是未来的必然趋势，信用监管将不再是配套手段，它正倒逼我们不得不思考加强过程追踪、强化信用约束，实施“宽进严管”等问题。其二，包括企业信用在内的社会信用体系建设迫在眉睫，建立统一、科学、规范的信用信息征集公示制度和完善的失信惩戒制度刻不容缓。其三，技术创新是改 革的重要内容。互联网+商事制度改革，将是营造和改进中国营商环境的有力利器。

二、新常态下市场主体的需求

当前，我国在经济总量上已成为世界第二大经济体，并且进入了全面深化改革的新时期。经济下行压力加大，特别是传统实体企业生产经营越来越困难，但企业逐利的本质仍然没有改变。通俗地说，市场主体的本质需求就是要能挣钱、挣更多钱。当然，必须在合法合规和履行社会责任的前提下实现。因此，商事制度改革和政府服务必须要立足市场主体的本质需求。面对经济发展新常态，企业逐利的强大支撑是企业信用，加强信用约束是规范市场秩序的治本之策，是监管信息化的重要体现，也是创新监管方式方法、加强事中事后监管的重要形式和手段。

从当前企业面临的共性问题来看，信用下降与企业的生存发展乃至社会的稳定之间的矛盾已日渐严峻。究其深层次原因，除归结于先前发展方式和需求市场发生变化等客观原因外，还有全社会信息和信用（包括产品与用户、企业与市场、与金融机构和政府之间等）不透明、沟通互动不畅、约束力不强等原因。如到国外哄抢马桶、奶粉等事件就是市场主体信用形象问题的真实写照。因此，解决市场主体的信用问题，既是当前改革的需要，更是市场主体本身的急迫需求。

从企业远期发展战略来看，企业的可持续发展必须依靠转型升级和自主创新，不断改进现有生产效用和寻找开发新的需求。因此，研究和作出鼓励创新的制度安排，加快形成企业自治、行业自律、社会监督、政府监管的多元共治格局，营造和谐守信的社会氛围，应是市场主体未来的殷切期盼。

三、对下一步改革的建议

推进商事制度改革的最终目的是要促进企业 “进、行、退”自由、规范、有序，推动大众创业、万众创新。因此，这项改革必须继续坚持立足长远、系统思考、重点突破、分步实施的原则，将远期与当期结合进行，以信用建设为突破口和重点内容，构建以市场主体自身为核心的自主、自律信用运行约束体系，实现动力、活力和约束力的自然融合。

（一）进一步强化企业信用信息公示系统平台监管服务功能

充分利用“三证合一、单一号码 ”的改革成果，努力实现企业信息的“聚、通、用”，加强企业溯源、追踪以及信息挖掘，充分发挥企业信用信息公示系统平台的作用，使其尽快上升为社会信用体系建设的重要手段并加以应用；推动部门、地方、行业信用信息建设及互联互通，完善信息用信息共享机制，加强大数据、云计算等在市场监管中的应用，提升监管效能。只有建立这样一个综合的平台，才有利于打破“信息孤岛”，让分散的信用信息跨部门流动，“串珠成链”，从而全面展现个人或企业的信用状况。

（二）加快市场主体诚信体系建设

诚信是实施一切改革和健全社会主义市场经济的基础。当前，要尽快推动企业信息公示立法，建立失信联合惩戒机制，强化企业信息和信用的运用。通过完善经营异常名录、“黑名单”、联动响应等制度，形成“一处失信、处处受限”的局面，提高企业信用信息公示的强制性和企业失信的代价成本，进而倒逼企业自我约束，增强企业的诚信自律意识。比如可以对企业进行信用评级，将其结果与上缴税费、要素供给等事项挂钩，现行可在《条例》第18,19条规定的基础进一步细化，提高操作性和限制惩戒力度。

（三）尽快启动“事前监管向事中事后监管转变”的系统改革

商事制度改革后，工商部门对企业的监管主要有三种方式：随机抽查、社会举报、大数据监管。其中随机抽查取代过去日常巡查，是监管工作的颠覆性变革。而国务院明确要求建立“双随机”抽查机制开始，对抽查这一全新监管工作的要求又提升到更高的层次，既有效遏制“随意执法”，又能厘清自身权责，将随机抽查与社会信用体系相衔接，并逐渐推广延伸到其他监管执法领域。这都是事中事后监管改革创新的探索之举。

目前推进商事制度改革，核心是“重审批轻监管”转变为“宽准入严监管”。上级监管部门要尽快研究制定和完善行业标准、规划等内容、进一步清理和减少审批事项、最大限度将事前监管转入事中事后监管。同时，各行业主管部门要针对事中事后监管难的问题，按照“宽进严管”要求落实和相关部门监管职责，在改革当中不断完善。

（四）健全市场主体退出制度

在商事制度改革后，尤其是将年检改为年报后吊销机制的取消，市场主体的退出问题显得更为迫切，现行的退出机制已不适应商事改革的要求。

原先对未参加检验吊销营业执照导致终结经营资格，取而代之的报告制度实质上是一种信用约束制度，而不年报的企业多数是经营不善关门歇业的，即使被列入经营异常名录或者严重违法企业名单后，它的主体资格甚至经营资格依然保留。大量名存实亡的“僵尸企业”占用资源却不产生效益，既不能真实反映全社会市场主体数据，也会导致企业年报率逐年降低，同时还浪费了大量的企业名称资源。

而主动申请注销的企业少之又少。市场主体以追求利益最大化为主要目标，他们会选择成本最低的方式退出市场。依现行法律规定，公司因法定事由决定解散的，要成立清算组，在报纸上公告，制作各类表格文书，最后报送登记机关申请注销，整个过程至少持续45天以上，时间较长。另外，成本不菲，尤其是在欠缴税费、固定资产清理、职工安置、债务纠纷等方面都面临严重困局的企业，与其主动清算，不如选择放在那里不管不顾。有些股东僵局后的退出程序旷日持久，财务成本、人力人本很高，也是造成企业难退出的原因之一。

面对市场主体退出机制的固有局限，很多地区已开始施行简易注销程序的试点工作。

1、完善法律规定。市场主体退出机制本身存在许多问题，商事登记制度改革增加了退出机制的复杂性。如《企业信息公示暂行条例》第十七条第二款规定“被列入经营异常名录的企业依照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录；满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。”在异常名录管理期限内企业如果申请注销或因宣传破产解散，名录如何管理、程序如何启动都没有明确界定，因此，必须完善《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资法》以及相关登记管理法规，增加市场主体退出市场的具体法律责任、条件和程序等规定，实现有法可依。

2、严格执法监督。基层工商机关特别是基层工商所除了加强市场主体经营行为监管外，还要高度重视主体资格监管，在日常监管和年报催办中，对于原登记住所或经营场所无法联系、可以电话联系且确认已经歇业、实行先照后证但在很长时间未能获得经营许可证的市场主体，应按照《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《个体工商户条例》等有关规定，加强执法监管。对法律法规规定不周延的问题，也应逐一加强调研，逐步统一规定，避免立法真空或矛盾。

3、规范操作流程。目前的事中事后监管制度都做了同一规定：对未获得经营资格或者丧失经营资格的，都要求主体资格登记部门予以处理。经营资格与主体资格捆绑在一起，违背了商事制度改革两分离的初衷。

进一步完善商事登机制度改革的配套制度，规定经营资格的终结可以与主体资格的终结分开处置。例如设计“休眠”程序，允许企业在获取主体资格后，可以暂时不启动具体经营活动，但应当向有关部门申报，并在信用信息公示系统中公示；开始经营活动后，亦可选择经营中止，但要向有关部门申报并获得许可，同时在信用信息公示系统中公示，企业选择恢复经营的，也应采用上述程序操作。在休眠期间，企业对报告也需“零报告”。对休眠企业，不计入正常经营企业基数，不影响一般的统计分析。另外，设计“注吊销”许可证的后处理程序，对注销单项许可证的，应当催告企业办理营业执照变更手续，拒不变更的，吊销企业营业执照；明确因歇业原因列入异常名录的市场主体可以申请注销登记，对严重违法违规的或者对列入异常名录超过三年的市场主体予以强制吊销或注销，而不是简单列入严重违法名单；企业吊销营业执照后，不得从事经营活动，只能走向清算终结，退出市场。同时，简化歇业市场主体的退出机制，如将注销必须报纸刊登公告的规定改为运用公示平台进行公告，在降低成本的同时，更加扩大债权人的获知渠道。税务部门、人保部门等通过网络平台传递相互意见，确定清算信息的准确性和完整性。切实挤干市场主体水分，适应新常态下的经济发展总体要求。

参考文献：

[1]王江平:以信用建设撬动商事制度改革——从“先照后证”和企业信息公示执行现状看商事制度改革未来之路《工商行政管理》, 2015(06)[2]邱柏:浅析新形势下市场主体退出机制的固有局限及建议,《工商行政管理》, 2015(06)[3]国务院《企业信息公示暂行条例》，（2014.10.1）

商事制度改革 篇3

摘要：我国自由贸易区自2013年设立以来，其中的商事登记制度改革就备受瞩目。改革以准则主义原则作为核心理论，其主要内容包括：简化企业市场准入条件、精简行政审批程序和创新市场主体监管模式。改革的主要特点为：由公平、安全的价值观向效率、自由的价值观转变，行政审批程序进一步向形式审查靠拢。在此方向上，建议改革过程中要强化自由贸易区商事登记行政规范性文件和相关法律立法工作，进一步明确主体资格与经营资格分离的制度，搭建统一的自由贸易区商事登记信息共享平台。

关键词：自由贸易区；商事登记；制度；改革

一、自由贸易区建设与商事制度改革

自由贸易区（Free Trade Zone）是指在贸易和投资等方面比世贸组织有关规定更加优惠的贸易安排的贸易区，其实质是采取自由港政策的关税隔离区。狭义仅指提供区内加工出口所需原料等货物的进口豁免关税的地区，类似出口加工区。广义还包括自由港和转口贸易区。根据1973年国际海关理事会签订的《京都公约》，自由贸易区定义为：“指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。”

中国自由贸易区是指在国境内关外设立的，以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化、便利化为主要目的的多功能经济性特区。它原则上是指在没有海关“干预”的情况下允许货物进口、制造、再出口。中国自由贸易区是政府全力打造中国经济升级版的最重要的举动，其力度和意义堪与80年代建立深圳特区和90年代开发浦东两大事件相媲美.其核心是营造一个符合国际惯例的，对内外资的投资都要具有国际竞争力的国际商业环境。①

为了深化经济体制改革，促进中国经济转型，2013年8月，我国率先设立上海自由贸易区。同年12月，天津自由贸易区、福建自由贸易区、广东自由贸易区相继设立。2014年，全国人民代表大会常务委员会通过了关于授权国务院在广东、天津、福建、上海自由贸易区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定——这标志着我国自由贸易区的建设正在以“点、线、面”循序渐进的方式展开。在这四个自由贸易区中，最早制定关于自由贸易区试验区商事登记制度管理规定的是上海自由贸易区——这一规定为其他三地制定相关的规定提供了重要参考，其已经确立的管理模式也正在逐步地被借鉴吸收。

在自由贸易区的建设过程中，商事登记制度改革是一项十分重要的改革。商事登记制度是指商事主体或商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律的规定，将登记事项向登记机关提出，并经登记机关核准成立商事主体的法律制度。

商事登记制度是将申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册的行政管理行为相结合的一种宏观管理商事主体存续的制度，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观调控的必要手段和必要环节。商事登记制度的建立具有两种管理职能：一是商事主体享有经营权的重要途径，也是行政机关授权商事主体享有经营权重要方式；二是国家宏观管理商事活动的重要手段，包括行业指引或监督管理。因此，商事登记制度的严格与宽松，这对方便商事主体设立，或对支持国家经济建设都具有重要意义。

我国在自由贸易区设立之前，以及在自由贸易区之外，商事登记实行的是准则主义为主，核准主义为辅的商事登记制度。②特别是外商投资在我国设立企业都是实行核准主义原则，即外商投资不论是外商独资设立企业，还是外商与我国企业合资，合作设立企业，都是实行核准主义。

从商事登记的发展历史看，商事登记制度根据不同历史时期规定了不同的商事登记准则，例如：特许主义、自由主义、核准主义、准则主义等等。不同的原则，规定了不相同的商事登记的要求。特许主义的商事登记原则，要求设立商事主体必须经过国王或君主的批准，1600年设立的英国东印度股份公司就是。特许主义的商事登记原则，是早期商品经济发展的产物，是商事主体作为特殊主体而导致的结果。自由主义的商事登记制度，是在亚当斯密完全自由的市场经济理论下倡导的登记制度，其奉行的是政府对商事登记放任不管，完全依靠“看不见的手”，即市场经济来实现商事主体的登记行为。随着上世纪三十年代的美国经济大萧条的发生，凯恩斯国家管理经济理论的诞生，随之而改变了原来奉行的自由主义的商事登记原则，改变为商事主体设立必须经过行政管理机关批准的核准主义的商事登记原则。再是，从上世纪三十年代开始经历了近一个世纪发展，各国家的法制建设趋于完善，准则主义的商事登记制度也随之产生。

自从国家设立自由贸易区后，国家对商事登记制度进行改革，明确规定外商投资企业的设立，统一修改为准则主义，包括将原来规定的设立外商投资企业的核准主义也改为准则主义。③同时，在商事登记制度上还进行了其他内容的改革，例如：注册资本实缴登记制、市场准入正面清单制、“先证后照”登记制、“多口受理”审批模式、证照码分设、行政审批通关纸质化、企业年检制等等内容。

二、我国自由贸易区商事登记制度改革的主要内容

当前，我国自由贸易区商事登记制度改革，包括简化企业市场准入条件、精简行政审批程序和创新市场主体监管模式等内容。

（一）简化企业市场准入条件。

实行注册资本认缴登记制。认缴登记制是指：除法律、行政法规决定对公司注册资本实缴登记另有规定的外，其他公司在注册时不登记公司实收资本。除法律、行政法规、国务院对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的规定；并不再限制首次出资额及比例、货币出资比例、出资期限。

实行市场准入负面清单制。负面清单制是伴随着自由贸易区建设而确定的一种新的投资管理模式，是指一个国家在引进外商投资的过程中，对某些与国民待遇不相符的管理措施，以“清单”形式加以公开列明，只要是清单禁止或限制的项目，外商不得投资或限制投资；清单没有禁止或没有限制的项目，外商可以进行投资。负面清单管理模式，是党的十八届三中全会提出来的对外商投资实行国民待遇加负面清单的管理模式的具体运用，也称为“准入前国民待遇加负面清单”管理模式。在我国，最早采用负面清单管理模式的是上海自由贸易区。经过上海自由贸易区实践对深化改革有益，2015年5月份开始在全国四个自贸区开始推广。

国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

实行“先照后证”登记制。“先照后证”登记制是指：除法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外，试验区企业向工商部门申请营业执照后即可从事一般生产经营活动。如企业需从事许可经营项目的，可具体分为两种情况：经营项目属于企业登记前置许可事项的，在取得许可证或者批准文件后向工商部门申领营业执照。其他经营项目，则需在领取营业执照后向主管部门申请办理相关许可证或者批准文件，然后才能开展该项目经营活动。

（二）精简行政审批程序。

实行“一口受理”审批模式。“一口受理”审批模式是指：由工商部门统一接收工商、试验区管委会（即经授权的外资审批或备案部门）、质监和税务部门的申请材料，通过部门间内部流转完成审批或备案流程，再由一口受理窗口统一向申请人发放各类审批结果文书或证照的审批模式。企业可通过自由贸易区综合服务大厅提交申请，各相关职能部门对登记申请进行审查，其中工商部门在3个工作日做出登记决定。质监、税务部门自工商部门做出核准决定之日起1个工作日核发证照。内资企业及属于外商投资准入特别管理措施列表（负面清单）外的外商投资企业可在4个工作日内领取到包括营业执照、机构代码证、税务登记证等在内的各类证照。

实行“三证合一”制度。“三证合一”制度是指：企业依次申请的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证合并为一张营业执照。以往的做法则是“三证分设”，即企业申请的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证为独立的证明执照。

实行“一照一码”制度。“一照一码”制度是指：企业工商注册号、组织机构代码和税务登记号整合为一个统一的18位社会信用代码（第1位代表登记管理部门、第2位代表机构类别、第3位—8位代表登记管理机关的行政区划、第9位—17位为组织机构代码、第18位为校验码）。以往的做法则未将企业工商注册号、组织机构代码和税务登记号统合一起，而是分设在工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证上。

此外，行政审批程序推行全程实施无纸化通关和“一表申报”，实行以电子营业执照为支撑的网上申请、网上受理、网上审核、网上公示、网上发照等全程电子化登记管理方式①。

（三）创新市场主体监管模式。

实行年度报告公示制，取消年检制。以往年检制的核心是企业向政府报告，且手续复杂，需要在每年的3月1日至6月30日提交材料。改革后的年度报告公示制要求企业应当按年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商部门报送年度报告并向社会公示，企业对年度报告的真实性、合法性负责——由此看出，年度报告公示制比年检制更加节约成本。此外，在建立经营异常名录制度的同时，市场主体信用信息公示系统将记载未按规定期限公示年度报告的企业。

三、我国自由贸易区商事登记制度改革的评析

（一）由公平、安全的价值观向效率、自由的价值观转变。

商事登记制度改革必然挑战传统的价值观念，在冲突的价值观念中以效率与公平、自由与安全冲突地最为激烈。

在社会主义市场经济的制度下，如果在自由贸易区实行普遍的效率型商事登记制度则会必然以牺牲某方企业公平准入利益为代价。为了鼓励外商、台商投资，对国内企业实行差别待遇；或者为了照顾国内企业，对外商、台商进行严格要求——这两者都是显失公平的做法。但通过“一刀切”的方式，自由贸易区商事登记的优势性则被削弱，影响到资本的高效流动。尽管在商事交易过程中需要极大地保障其安全性，但是就商事登记这一环节而言，为了力求商事登记的安全性而设定较为复杂的准入程序，反而提高了商事登记的成本，也使得公权力的过度使用让商事自由的活力降低，不利于商事活动的长足发展②。因此，从当前我国自由贸易区商事登记制度改革的主要内容来看，尤其从企业市场准入条件放宽的角度而言，改革的价值取向倾向于效率、自由的价值观——这表现在改革过程中放弃了注册资本实缴登记制、市场准入正面清单制、“先证后照”登记制、年检制。

（二）行政审批程序进一步向形式审查靠拢。

政府在商事活动中所起的作用，是决定商事登记审查模式的主要因素。依政府职能的定位不同，审查的模式主要分为实质审查和形式审查。实质审查是指：登记机关不仅对申请者所提交的申请文件从形式上审查其是否符合条件，而且对申请事项也予以调查核实的行为。形式审查是指：登记机关仅对申请者所提交的申请是否符合法律要求的形式要件进行审查，而不对登记事项有实质审查的职权。在过去，因为我国对政府的定位是在商事活动中起主导作用但不起决定作用，所以我国采取折衷审查的模式。折衷审查是指：登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须实质审查的义务③。

自2013年以来，伴随着《国务院机构改革和职能转变》的出台，我国各级政府行政管理体制改革正在快速而稳健地进行。在新时期下，推进简政放权、放管结合和转变政府职能工作，是行政管理体制改革的总体目标——这为我国自由贸易区商事登记制度的改革提供了总体的指导方向。因此，我国自由贸易区商事登记制度改革中对于行政审批程序精简的内容，不仅符合行政管理体制改革的方向，也向形式审查的方向靠拢。

四、我国自由贸易区商事登记制度改革的建议

（一）强化自由贸易区商事登记行政规范性文件和相关法律立法工作。

由于自由贸易区商事登记管理规定是属于行政规范性文件的范畴，其内容有许多与《行政许可法》、《公司登记管理条例》不相一致之处，所以在适用过程中往往会造成法律上的冲突。例如，现行《公司登记管理条例》和《行政许可法》对企业登记采取折衷审查制，但是关于《中国（上海）自由贸易区内企业登记管理的规定》则规定了形式审查制。因此，我国自由贸易区商事登记制度应当敏感其立法形势，提高其所属法的法律位阶，或者修改其与其他法律法规相冲突之处。

（二）进一步明确主体资格与经营资格分离的制度。

现有自由贸易区商事登记制度实行“先照后证”的管理模式，这种模式的思路来源于“部分分离主义”。“部分分离主义”的核心思路，是将商事主体主体资格与商事主体经营资格分离，即企业只要经过登记就能取得主体资格，无需单独颁发营业执照加以证明，但欲经营国家管制项目的除外④。尽管从理论上讲，商事主体取得主体营业资格即具备营业资格和营业能力，但并不排除因其违法行为而被剥夺经营资格的可能——比如企业进入清算阶段时，丧失了营业资格，但未丧失主体资格。因此，设立主体资格与经营资格分离的制度更具有理论科学性⑤。

现行市场主体资格和市场经营资格混同登记的法律制度，是工商行政管理部门被迫对经营场所和经营住所混同理解和混同登记的根源所在。在这种登记制度下，对经营场所的许可和监督，往往被监管部门所忽视，却惯于将经营场所与经营住所混同，模糊化地理解经营场所证明，导致了工商登记实务中的一系列问题。所以试图进行企业登记住所、企业名称、经营范围登记等改革，首先要明确主体资格与经营资格分离的观念。

（三）搭建统一的自由贸易区商事登记信息共享平台。

自由贸易区商事登记信息共享平台能够有效地衔接准入与监管的纽带，对梳理监管线索、提升监管效率有重要作用，其中最主要的方面是解决企业信用制度的问题。放宽商事主体准入资格，则必须加强监管，而这种监管又必须建立在公共信息和信用数据开放共享的基础之上⑥。因此，建立一个统一的数据库能够避免自由贸易区各自为政的冲突。自然也强化了政府的监管力度。同时，在打造统一信息共享平台的同时，还应当不断完善信用信息化的建设，完善网络查询服务，及时公示商事主体的信息情况，让公众从网络上能够查询商事主体准确的登记、监管、信用等信息，加强社会管理力度。

总之，我国自由贸易区商事登记制度在新时期下改革方向的选择应该更加公开化、明确化，在程序上更加精简便捷。

参考文献：

[1]海文.上海自贸区形成可复制的登记制度改革经验[N].中国工商报，2014-3-1（005）.

[2]杨峰.上海自贸试验区商事登记制度的改革与完善[J].法学，2014，（3）：104-111.

[3]福州市工商课题组.商事登记制度改革初探[J].中国工商管理研究，2013，（5）：15-18.

[4]范健，王建文.商法论[M].北京：高等教育出版社，2003.595～596.

[5]冯果，柴瑞娟.我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法[J].甘肃社会科学，2005，（4）：55-60.

[6]邹素云.福建省商事登记制度创新：现状、问题及路径选择[J].长春理工大学学报（社会科学版），2014，27（11）：40-42.

注释：

①参见中国（广东）自由贸易试验区总体方案。

②解释什么是准则主义，什么是核准主义。准则主义的商事登记制度是指商事主体只要符合法律规定就可以登记成立。

③查看国家立法机关关于修改中外合资企业法等法律的修订案。

基金项目：本论文是2015年国家大学生创新创业训练项目《关于自由贸易区商事登记制度改革创新的调研》的成果，编号：201513468001。

商事制度改革 篇4

关键词：商事登记,税收征管,改革,对策

2013年10月25日, 国务院总理李克强主持召开国务院常务会议, 部署推进公司注册资本登记制度改革。2014年2月7日国务院印发《注册资本登记制度改革方案》 (国发[2014]7号) , 2014年2月26日, 国家工商总局发布新版营业执照样式, 并就注册资本登记制度改革涉及的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《个人独资企业登记管理办法》、《个体工商户登记管理办法》等4部规章的修改进行说明。新版营业执照于2014年3月1日起正式启用。此次商事登记制度改革打破了原有的工商登记制度, 这将对严重依赖工商登记前置的税务登记产生巨大冲击, 也必将对税收征管工作产生影响。

一、商事登记制度改革的重要意义

(一) 贯彻落实十八届三中全会精神的重要举措

经济体制改革是全面深化改革的重点, 核心问题是处理好政府和市场的关系, 使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律, 健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律, 着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。国务院实施的商事登记制度改革, 正是贯彻这一决定精神的重要举措, 它有利于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用, 有利于政府更好地履行行政监管职责。实施的商事登记制度改革, 不仅是对“统一市场准入制度”的有利支持, 而且为经济个体进入市场扫除障碍、简化程序、降低成本, 有利于建立公平、开放、透明的市场规则, 从而更加符合现代市场体系的本质要求, 为资源配置提供有序的市场环境。

(二) 转变政府职能的重要途径

这个改革主要促进简政放权、创新监管方式、强化协同监管、落实政府部门的监管责任。此次商事登记制度改革, 重新规定了商事管理部门的工作职责和范围, 是政府在职能配置、工作流程方面进行政府职能转变的重要尝试。转变政府职能, 就是要进一步划清政府、市场和企业之间的界限, 把政府应该管的事情管好, 充分调动市场和企业的积极性。这是推进政府职能转变的重要途径和重要突破口。这项改革举措的推行也必将推动一些部门转变政府职能。

(三) 激发市场活力的重要手段

改革举措能够激发投资热情, 鼓励创业, 带动就业, 对小微企业, 特别是对创新企业的发展有较大的推动作用。个体私营经济实际上是增加就业的主体, 从2012年的情况来看, 实际上个体私营经济提供的就业机会已经在总体就业的增长量中占到了90%。这对于巩固当前经济稳中向好的发展态势是有利的, 也符合新技术、新产业、新业态等新兴生产力发展的要求。从长远看, 这项改革将充分发挥市场在资源配置中的基础作用。

(四) 促进信用体系建设的重要抓手

改革的举措能够在推进政务诚信和商务诚信的建设上起到有力的推动作用。这次注册资本登记制度的改革更加注重运用信息公示、信息共享、信用约束等手段构建统一的市场主体信用信息公示系统, 完善信用约束机制, 把有违规行为的市场主体列为经营异常的黑名单, 向社会公布, 促使企业增强信用意识。

二、商事登记制度改革的基本原则和主要内容

(一) 商事登记制度改革的基本原则

推行注册资本登记制度改革, 遵循的原则是便捷高效、规范统一、宽进严管、创新公司登记制度、降低准入门槛、强化市场主体责任, 促进形成诚信、公平、有序的市场秩序。

(二) 商事登记制度改革的主要内容

一是放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外, 取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制, 也就是说理论上可以“一元钱办公司”;不再限制公司设立时股东 (发起人) 的首次出资比例和缴足出资的期限, 也就是说理论上可以“零首付”。公司实收资本不再作为工商登记事项。

二是将企业年检制度改为年度报告制度, 任何单位和个人均可查询, 建立公平规范的抽查制度。

三是放宽市场主体住所 (经营场所) 登记条件, 由地方政府具体规定。

四是大力推进企业诚信制度建设。将企业登记备案、年度报告、资质资格等, 通过市场主体信用信息系统予以公示。推行电子营业执照和全程电子化登记管理, 与纸质营业执照具有同等法律效力。将有违规行为的市场主体列入经营异常的“黑名录”向社会公布, 使其“一处违规、处处受限”, 提高企业“失信成本”。

五是推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制, 降低开办公司成本。改为认缴登记制, 就不再收取验资报告, 对企业而言, 就会节省了验资这部分成本。在抓紧完善相关法律法规的基础上, 实行由公司股东 (发起人) 自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等, 并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度。

三、商事登记制度改革对税收征管的影响

现行税务登记制度从其诞生之日起, 就对工商登记制度有着天然的依赖, 《税收征管法》及其实施细则中有关税务登记的条款, 都将工商登记作为税务登记的前置条件, 而税务登记不管是在样式还是记载内容上, 都与工商营业执照相类似。此次商事登记制度改革打破了原有的工商登记制度, 将商事主体资格与经营资格相分离, 并在工商营业执照的版式和记载内容方面发生了重大变革, 这将对严重依赖工商登记前置的税务登记产生巨大冲击, 也必将对税收征管工作产生影响。

(一) 税源质量降低

税务登记是税务部门对纳税人生产经营活动进行登记, 并据此对纳税人实施税务管理的行政制度。纳税人只有到税务部门办理登记后, 才能履行纳税义务, 享受相关税收优惠政策。因此, 税务登记是一切渉税管理的起点。此次商事登记制度改革为充分激发市场活力, 采取大力降低市场准入门槛的方式, 使按照改革之前标准不符合准入条件、资质较差的民事主体也获得了商事主体资格, 必然带来税务登记户数的井喷式增长, 也将导致税务机关大量未登记户数出现, 这些潜在纳税人因自身规模小、管理能力差、税法遵从度低, 给税务机关的征收管理造成较大压力。

(二) 税源监管难度加大

按照新的商事登记内容, 以下四类税务登记信息数据将缺失:一是经营范围;二是注册资金;三是实际注册经营地址;四是纳税人工商状态。由于上述信息缺失, 将造成前台税务人员在办理开业登记时无法录入相应内容, 不仅提高了工作强度, 也将降低工作效率。同时将对依托纳税人注册资本进行的税源结构分析, 依托纳税人注册地址进行的管户核查、纳税服务等工作造成影响。

(三) 信息管税难度加大

利用信息化手段加强税收征管, 是现行税收征管模式对税务部门的要求之一, 此次商事登记制度改革放宽了市场准入资格, 对后续监管工作提出了更高的要求, 同时纳税人涉税信息还存在不准、不全等问题。当然, 税务部门在探索信息管税方面仍然面临诸多难题, 如机制不健全、涉税信息数量少、征管数据差、数据利用率低、税收征管软件系统有待完善等。

(四) 企业所得税管户界定困难

根据《国家税务总局关于调整新增企业所得税征管范围问题的通知》 (国税发[2008]120号) 规定:以2008年为基年, 2008年底之前国家税务局、地方税务局各自管理的企业所得税纳税人不作调整。2009年起新增企业所得税纳税人中, 应缴纳增值税的企业, 其企业所得税由国家税务局管理;应缴纳营业税的企业, 其企业所得税由地方税务局管理。商事登记制度改革后, 放宽了对企业经营范围的限制, 有些企业描述的经营范围很广, 有时无法界定其具体内容。由此, 流转税的确定就很困难, 也给企业所得税归属的界定带来难题。

(五) 税种核定困难

现行税收法律法规都明确规定, 税务登记制度的主要基础是工商营业执照。然而商事登记制度改革后, 营业执照记载事项不再包括经营范围, 经营范围作为商事主体备案事项。营业执照不记载经营范围对税务部门核定税种产生影响。税种核定制度是目前税务部门进行税收管理的一项前置条件, 其依据是税务登记证上所记载经营范围, 而税务登记证上所记载经营范围来源于工商营业执照。同时, 现行的纳税申报制度是以税种核定为前提的, 即纳税人在进行纳税申报之前必须核定应纳税税种, 而后根据税务部门核定的税种在法定期限内申报纳税。商事登记制度改革后, 企业的一般性经营范围不受限制, 可能存在多税种经营的情形, 必将对税务部门税种核定工作带来困难, 也将同时影响纳税人申报纳税。企业有可能在纳税行为发生后才纳税申报, 这样税务部门将要重复进行税种核定, 势必加大工作强度, 降低工作效率, 增加纳税成本。

(六) 发票核定困难

目前, 我国在发票管理方面仍然采取以票控税的方式。《发票管理办法》明确规定了主管税务机关根据领购单位和个人的经营范围和规模, 确认领购发票的种类、数量以及领购方式, 在5个工作日内发给发票领购簿。商事登记制度改革后, 纳税人的经营范围和规模在工商执照上不明确, 给税务机关发票核定带来困难。

(七) 实地核查困难

在目前的税收征管过程中, 尽管国家税务总局最近发文取消了20项进户执法项目, 但还有不少业务涉及实地核查工作, 如开业登记、一般纳税人认定、纳税评估、税收保全乃至税务稽查等, 都需要税务人员前往纳税人实际生产经营地址开展实地调查。商事登记制度改革后, 由于经营地址不再作为商事登记事项, 纳税人只需提供通讯地址, 这给税务部门开展实地核查带来诸多不便。并且, 允许经营场所和住所地址不一致的规定, 更加严重影响实地核查工作的开展, 让税务部门难以快速准确地把握纳税人的实际经营情怳, 进而影响纳税评估、税务稽查的效率。

四、完善税收征管的对策建议

(一) 界定税务登记的法律地位

现行《税收征管法》及其实施细则没有就税务登记的目的和法律地位作出明确定位, 税务登记的范围相对狭窄, 未对电子商务、在国外注册的居民企业和非居民企业登记作出规定, 同时税务登记依赖于工商登记, 但二者在衔接上却存在脱节。虽然, 税务登记是纳税申报的前置条件, 但是税务登记却不是纳税义务产生的基础, 即纳税人即使不办理税务登记, 只要发生涉税行为, 就必须履行纳税义务。因此, 要从对营业执照的依赖到独立的税务监管, 重新审视税务登记的法律地位:一是要明确税务登记是税务部门为进行税收征管而要求纳税人办理的一种登记管理行为。是税收征管的一种手段, 即考虑将税务登记由依申请行为转变为税务部门的依职权行为;二是明确税务登记与工商登记的法律关系。工商登记不再是税务登记的前置条件, 而只是税务部门加强税收征管的信息来源之一;三是明确税务登记的年检制度, 增强纳税人办理税务登记和依法领取、使用、保管税务登记证件的意识;四是在法律层面认可电子营业执照和电子税务登记证。推行网上登记, 建立以数字证书和电子印章为基础的网络认证体系, 提高系统的运行效率和稳定性, 使电子档案和纸质档案具有同等法律效力。

(二) 加大信息管税力度

税务部门通过“金税工程”、“数据大集中”工程等信息化措施实现了一定范围内的信息集中, 而集中信息的目的是应用信息, 实现对税收工作全过程的分折、监控、改进和完善。税务人员既要善于利用信息网络广泛采集信息, 对信息数据进行深入分折, 又要增强信息安全意识, 使税收管理情报系统的安全性、可靠性得到保障。因此, 进一步完善信息管税制度目前要做好三项工作:一是整合现有信息系统, 逐步建立依托计算机网络和统一规范的应用系统平台, 覆盖所有控管税种和工作环节的税收管理系统。二是建立依托电子税务登记的现代税收征管制度, 丰富和畅通税务登记的平台和渠道, 统一全国税务系统税收征管信息平台, 优化税收征管流程, 实现信息系统对税收征管业务的无缝隙覆盖。三是畅通工商、税务、质检等相关职能部门电子数据信息交换渠道, 建立统一的政务管理平台, 实现各职能部门相关电子数据信息的平滑衔接, 降低行政管理成本, 提高行政管理效能。

(三) 取消税种核定

税种核定制度作为纳税申报的必要条件, 在税收征管工作中被普遍推行。但在现行税收法律法规中, 不管是程序法还是实体法, 均没有规定税务部门必须在纳税申报前核定纳税人应纳的税种。简而言之, 税种核定制度并没有充分的法律依据作为支撑。而且纳税人纳税义务尚未发生之时, 仅凭税务登记证上记载的经营范围来划分应纳的税种, 既不符合实际, 也会增加税务部门的执法风险, 同时对纳税人而言也没有体现公平、公正的税收原则。因此, 随着商事登记制度改革的推进, 建议废除税种核定制度, 推行有税申报, 将纳税申报责任交还给纳税人, 回归法律本意。

(四) 改革发票管理模式

现行的以票控税制度问题丛生, 在商事登记制度改革的冲击下这些问题会被无限放大。鉴于这种情况, 建议改革发票管理制度, 让发票回归其本来的功能, 即发票仅仅是一种交易凭证, 其功能是体现一种交易状态, 而不是目前经过税务部门认可的一种票据, 被赋予一种交易的行政确认功能, 并和税收征管行为相挂钩。在此基础上, 税务部门可以积扱探索发票形式的多样化, 如推行电子发票等, 以方便纳税人开具和使用发票。

(五) 强化税法遵从

税法遵从是指纳税人依照税法的规定履行纳税义务, 它包含三个基本要求:一是及时申报, 二是准确申报, 三是按时缴纳税款。对每一位纳税人而言, 自觉地遵从税法, 既是一种“尊他”即尊重社会公众利益的行为, 同时也是一种“自尊”即尊重个体自身权利的行为, 这种“尊他”与“自尊”的意识和行为, 又会形成一种积极互动, 使每一个社会成员通过承担社会义务而得到社会认同与他人尊重。要实现这一目标, 税务部门就应当在税收征管过程中主动还权、还责于纳税人, 在征纳双方及税收管理的相关方之间建立起权利与义务合理分配的税收法律关系, 进一步提高税法遵从度。不断提高纳税人的税法遵从度对于提高税收征管质量和效率, 确保国家财政收入, 实现宏观政策目标有着十分重要的意义。

(六) 推行身份认别

遵循“严格准入、详细登记、重点认別、持续关注、及时报告”的原则, 积极利用个人征信系统, 严格实施法人、股东、税务代理人及办税人员身份认别。一是严格准入, 对于新办税务登记的纳税人, 应当严格审核法人身份信息, 原则上要求法人须亲自前往税务部门办理开业登记。二是详细登记, 要按照规定完整登记法人的详细身份信息, 包括姓名、籍贯、住所地、联系方式、银行开户信息等, 对于由代理人受托办理税务登记事项的, 还应当登记代理人的相关信息。三是重点认别, 对于有违反税收法律法规且仍在处理当中的企业法人和税务代理人, 以及国家有关部门要求协查的犯罪嫌疑人, 应当对其身份进行重点认别, 关注相关事项的处理进展, 必要时可考虑暂缓或者不予办理有关税务登记事项。四是持续关注, 保持对法人日常经营活动的持续关注, 对于高风险纳税人或者有经济违法犯罪记录企业的法人和股东应当持续关注, 了解并记录其涉税活动信息。五是及时报告, 对于有涉税违法行为的纳税人, 应当及时将相关信息报告工商、公安、银行等, 建议相关部门将其列入异常名录, 并将其涉税违法信息记录在法人或者股东的个人征信报告中。

(七) 取消审批事项

深化投资审批制度改革, 取消或简化前置性审批, 充分落实企业投资自主权, 推进投资创业便利化。确需设置的行政审批事项, 要建立权力清单制度, 一律向社会公开。清单之外的, 一律不得实施审批。全面清理非行政审批事项。税务部门认真落实国务院的决定, 取消和下放了一批涉税审批项目。为了适应商事登记制度“宽进严管”的改革思路, 建议取消一切涉税事前审批事项, 变审批制为备案制, 彻底还权、还责于纳税人, 税务部门的职责在于创造良好的纳税环境, 帮助纳税人建立诚信纳税的意识并付诸于实践, 努力提高全社会对于诚信纳税的认识, 从而提升整个社会的税收诚信度。

(八) 建立社会信用体系

在放宽准入门槛的同时, 应当强化事中及事后的管理, 构建纳税人诚信纳税体系, 通过纳税人日常涉税行为记录, 形成纳税人诚信度。以税务部门为纳税人提供优质服务为保障, 以诚信度的广泛使用为激励机制, 引导纳税人通过自觉纳税维护自身的纳税诚信度, 最终达到提高纳税人税法遵从度的目的。要坚持系统性原则, 将诚信纳税体系置于我国社会信用体系建没的宏观系统中, 与其他信用体系相辅相成, 构建一个全面的社会信用体系。完善市场主体信用信息公示制度, 努力构建统一的市场主体信用信息公示系统, 使社会公众和政府、管理部门能够方便、及时、全面地了解企业的登记和信用信息, 扩大社会监督。与此同时, 应当建立纳税失信惩戒机制, 制定纳税失信黑名单, 定期向社会公告, 建议工商部门将黑名单企业列入异常名录, 并将相关纳税失信事项记入法定代表人、股东及高管的个人信用记录, 达到惩防并举的目的。

参考文献

[1]2014年政府工作报告.

[2]税收征管法及其实施细则.

[3]国务院注册资本登记制度改革方案.

关于商事制度改革的调研报告 篇5

为进一步深化商事制度改革，解决改革中存在的问题，区政协联络委组织有关政协委员和相关单位，在肖朝华副主席的带领下，深入改革一线，走访基层群众，进行了专题调研。现将调研情况报告如下。

一、商事制度改革成效

在历时3年的商事制度改革进程中，作为改革牵头单位的区工商分局，以“审批更简、监管更强、服务更优”为改革目标，以“放、管、服”为改革主线，有效组织实施了注册资本实缴登记制改为认缴登记制、双随机一公开等系列商事制度改革，为我区营造了更加便捷的市场准入环境、更加有序的市场竞争环境，极大地激发了市场活力和社会投资热情，有力地促进了全区经济社会持续健康发展。

（一）简政放权，持续推进注册登记便利化

一是登记改革成效明显。我区基本完成了注册资本实缴登记制改为认缴登记制、先照后证、多证合一、一证一码等改革，是重庆市首个实现“三十三证合一、一证一码”登记改革的区县。

二是深入推进企业登记全程电子化，并行发放电子营业执照。依托市政府网上行政审批平台，全区实现了各类型企业的设立、变更、备案、注销等环节线上线下双轨并行的便利注册服务新模式，逐步实现电子营业执照在商务活动中的推广应用，目前己发放《电子营业执照》143张。

三是实现企业名称登记自查自择。依托市局企业名称网上查询比对系统，提供名称禁限用、相同及相近的筛查提示服务，全区实现了企业名称自查自择。

四是市场主体简易注销有效推进。健全完善了普通注销登记制度与简易注销登记制度相互补充的市场主体退出制度，实现了市场主体退出便利化，目前己办理简易注销市场主体71户。

五是市场主体发展迅猛，结构更加优化。全区市场主体数量为60888户，今年增加6589户（其中，企业增加1569户，个体增加5002户，农专增加17户，外资1户），个企比由5.01：1上升到2.97：1。

（二）放管结合，加强事中事后监管显成效

全面落实国家《“十三五”市场监管规划》和《重庆市市场监管“十三五”规划》，坚持依法监管、简约监管、审慎监管、综合监管、协同监管、智慧监管，逐步健全和完善以信用监管为核心的新型监管制度。

一是坚持依法监管。按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则，厘清市场监管部门的法定监管职责，同时注重行政执法与刑事司法的衔接，推进依法治区。

二是坚持简约监管。以国家企业信用信息公示系统（重庆）为依托，强化了信用公示，推行“一处失信、处处受限”的信用约束机制，引导企业树立“公示即监管”的理念。2016年度，全区外资企业年报率为100%，在全市排名第一。内资企业年报率为97.44%，在全市排名第二。个体年报率为88.2%，在全市排名第五。农专年报率为99.72%，在全市排名第六。

三是坚持审慎监管。对网络约车、共享经济、“互联网+”等新经济业态中的轻微的违法行为，采取建议、提醒、约谈等方式规范；

对电商市场网络传销、刷单炒信、假借“微商”“电商”“消费投资”等涉众违法行为重点打击。

四是坚持综合监管。全区着力推行“双随机一公开”联查联管机制。2017年，区工商分局通过双随机一公开智能摇号系统，随机摇出的执法人员53人，针对直销违法行为、商品质量违法行为等13项抽查内容，对被摇中市场主体1421户进行了抽查，实现了对市场主体“一次抽查、全面体检、综合会诊”，综合监管提质高效。

五是坚持协同监管。推动市场主体自我约束、诚信经营，支持参与制定行业标准和行业自律规范，发挥社会公众、中介机构、新闻媒体等对市场秩序的监督作用，密切市场监管部门与乡镇（街道）、社区、市场经营主体、小区物业、行业协会等的联系，协同监管新格局基本形成。

（三）优化服务，提升服务发展效能

一是优化政策促发展。在调整对扶持“微型企业”资金的从普遍“直补”向精准“后扶”的同时，加大对市场主体创新营销、高效管理等知识培训，强化智慧扶持。

二是大力实施商标品牌战略，深度激活品牌经济。全区共有有效注册商标4924件，其中地理商标4件，驰名商标1件，重庆市著名商标30件，xx区知名商标66件，商标结构优化，助推了我区企业品牌竞争能力。

三是创新服务机制。工商登记窗口“四办（网上办、马上办、随地办、辅导办）”的创新措施，彰显登记窗口便民高效。

二、商事制度改革中存在的问题

调研中，委员们普遍认为，xx区商事制度改革成效明显，市场主体增量提质，监管机制创新有力，服务质量优化提升，但在改革的过程中不同程度的存在一些问题，主要表现为：

（一）部门联动不够，实践改革主动性有待加强

一是部门联动乏力，制约商事制度改革的进程。自商事制度改革以来，我区先后实施了企业注册资金认缴制、先照后证、双告知、企业信用信息公示、双随机一公开等一系列改革措施，这些改革措施均需相关部门共同参与完成。但各职能部门由于改革举措不同步、不配套，改革效果参差不齐，不可避免的制约了我区商事制度改革的进程。

二是对商事制度改革的认知不足，实践改革主动性不足。部分部门的不少同志认为商事制度改革只是工商部门的工作制度和工作职能的改革，导致所属部门在改革实践中主动性不强。比如：在“多证合一”时不是主动配合而是被动接受的有之；

对工商部门抄告的后置审批信息不予理睬或不实施监管的有之；

对列入经营异常企业和严重违法失信企业名单的企业不予限制的有之等等。

（二）信用约束不力，信用信息共享平台亟待解决

一是信用信息共享平台未建立，涉企信息无法归集。区工商分局虽然依托国家企业信用信息公示系统（重庆），实现了行政处罚公开系统、双随机一公开系统、行政审批系统的链接，但跨部门只实现了与公安部门“双打”信息的共享，与其他职能部门的数据共享和交换方面由于受设施、配置、系统设计、数据标准等因素的限制，并未实现真正意义上的企业信用信息“一张网”。被执行企业信息，企业注册登记备案、动产抵押登记、股权出质登记、知识产权出质登记、行政许可、行政处罚、列入经营异常名录和严重违法失信企业名单等涉企无法归集到一起，无法形成企业信用报告。

二是信用信息应用缺失，信用约束力不强。在信用信息应用方面，由于我区目前没有信息共享平台，无法归集企业信用信息和形成企业信用信息报告，使各职能部门之间互不清楚各自记录的市场主体的信用信息，导致各职能部门对市场主体的信用信息应用成为独角戏，致使诚信主体得不到激励和受益，失信主体没有受到应有的惩戒和受限，严重阻碍了诚信社会建设的有效推进。

（三）人力资源短缺，行政成本剧增

一是人员数、质问题凸显。商事制度改革极大的激发了社会投资创业热情，市场主体数量急剧增加，工商登记的压力、市场的监管难度、广度、深度也随之增加。在数量方面，目登记岗位人员22名（其中临聘人员8名），登记人员与市场主体比高达1:2768，远超主城渝中局1:2000的比例，同时还要接受各类咨询；

市场监管岗位人员63人，监管服务对象60888户，承担了市场监管、行政执法、消费维权、产品抽检等各项职能职责。在素质方面，目前区工商分局干部职工平均年龄45.2岁，由于基层干部队伍年龄偏大，工作理念、思维方式固化，接受新生事物的主动性、实效性较弱，面对职能划转、体制调整等新形势、新任务工作闯劲不足，一定程度上影响了监管工作的到位。

二是行政成本剧增，经费保障不足。临聘登记人员的培训、工资、服装、设备等经费严重不足；

登记量大、登记档案免费查询，电脑、打印纸、电脑耗材等行政成本剧增，导致经费严重不足；

产品质量抽检品种、项目的增加，市场主体（微企）发展、服务、提质及监管，极大地增加了工商部门的人力、物力及监管成本；

违法行为隐蔽性、区域性、群体性和多发性，也极大的增加了行政执法的成本。

（四）改革中法律法规配套滞后，经营者法治意识薄弱

一是在改革实践中，法律滞后屏障凸显。商事制度改革遵循“先立后破”，改革进程中由于法律法规配套难以同步出现了很多问题。在现行的法律法规中，任何一项行政许可都必须经法律法规授权方可由被授权机关实施，导致在“多证合一”实施过程中，众多职能部门的行政许可因法律法规的约束，不能很好参与市场主体“一照一码”商事制度改革中来，因此，现有的“三十三证合一”均只能按照相应的规范性文件对备案许可类进行整合。

二是法律法规配套罚则缺乏，经营者法治意识薄弱。注册资本登记制度、先证后照、企业年报公示制度等改革后，配套的法律法规并未制定相应的规制，加之经营者法治意识薄弱，导致在实践中出现一些与改革目的相背离的现象。如：成立市场主体趋近于零成本，市场主体一味追求大而全的经营范围，执照中涉及行政许可的，经营者在取得营业执照后又不及时办理相关许可证，有照无证经营违法行为时有发生；

市场主体对年报公示持无所谓的态度，不如实、及时申报年报和更新即时信息，甚至根本不报。

三、对商事制度改革的建议

（一）厘清部门职能职责，建立考核机制

一是各职能部门应主动协同联动，有效推进各项商事制度改革。按照“先照后证”改革要求，严格落实“双告知”制度，进一步完善信息抄告、许可反馈、部门沟通机制，改善现有“准入不准营”现状。探索相关部门协同监管模式，共享监管信息及数据，加强市场主体的日常监管，避免重复检查、增加企业负担。

二是完善部门联动机制，建立联席会议制度。成立联席会议机构，约定各部门职责，定期召开联席会议，及时解决在商事制度改革工作中的具体问题。

三是将深化商事制度改革工作纳入区委区政府对各职能部门的年度考核和重点工作督查，督促各职能部门从思想上重视改革、行动上落实改革、从人财物力的安排上倾向改革。

（二）健全信用体系，推进“一张网”建设

一是注重信用体系建设。大力推进区级各职能部门数据库联网链接“一张网”工程。横向方面，在区级层面整合部门信息，进行统一归集；

纵向方面，积极建议由市工商局从市级层面推动部门信息整合，加快推进形成全国“一张网”。逐步实现各职能部门之间的数据共享，对于尚不具备共享条件的部门，可通过线下光盘、硬盘等介质交换的方式推进数据共享。方便各职能部门归集涉企主体的重合同守信用信息、列入经营异常名录和严重违法失信企业名单等信息，形成信用评价报告。

二是强化信用信息应用。充分运用信用激励和约束手段，加大对诚信主体激励，采取“信用+行政审批绿色通道”、“信用+优先提供公共服务便利”等“信用+”的方式，让守信者处处受益，逐步形成跨部门、跨领域的褒扬诚信、惩戒失信的制度机制。

三是狠抓信用情况公示。加大对严重失信主体惩戒力度，采取“信用+限制”的方式，使失信者“一处失信、处处受限”。同时，充分利用大众传媒、各职能部门的门户网站等载体宣传诚信市场主体典型，曝光失信市场主体，健全社会监督机制，切实保障市场主体和社会公众的知情权、参与权、监督权，构建市场主体自治、行业自律、社会监督、政府监管的社会共治格局。

（三）多措并举，为商事制度改革提供保障

一是建立专项保障基金。以项目为载体，通过企业协会等诚信民间组织，多渠道筹措资金建立企业发展扶持基金。将基金用于信用信息系统建设、双随机一公开等有利于企业规范化、诚信化经营的项目，取之于社会、用之于企业。

二是增加人才储备。补充更多年轻、优秀的青年干部，形成以老带新、共同进步的良好局面，为各个岗位注入新的活力。同时，要借智借力于社会资源，用购买服务的方式，获取更多的行业协会、专业组织等社会机构和人员的力量。

三是加大执法力度。提升日常监督管理精度，围绕党政关心、群众关注的热点问题，严厉查处垄断和不正当竞争行为，严厉打击消费侵权行为，加大教育、医疗、卫生等公共服务领域违法案件查处力度。

（四）加大宣传力度，提升服务水平

一是加大宣传力度。充分利用大众传媒、工商门户网站、网上工商工作站等载体宣传改革的各项措施及推进步骤，通过拍摄微电影、加强行政指导等多种方式，借助行业协会的桥梁纽带作用，使社会公众和市场主体切实了解改革的深层意义，自觉合法经营、诚信经营，实现依法经营的同时，推进以法治为基础的社会多元治理。

民商事审判证据制度研究 篇6

关键词：民商事；审判；证据；异议；优先；交换

1.前言

我国目前对于民商事审判证据制度的研究仍然处于初期阶段，至今仍未建立起较为完善的证据法律制度，在司法实践中长期对于程序的轻视，许多司法人员对于证据规则缺乏理性认识，而我国市场经济体制不断完善，民商事活动也在迅猛发展，民商事纠纷的数量也在大幅度增加，因此对于证据认定以及规则的运用都是非常重要的。文章将针对我国民商事审判证据制度的现状进行分析，提出若干完善的措施。

2.民商事诉讼的主要证据规则

2.1证据申请、审查与异议制度

通常我们所讲的证据申请、审查与异议制度，往往是根据法院的权力介入来收集祥光证据。正常程序下，都是由当事人向法院提出申请，法院认真审查后根据具体情况看是不是需要调查取证的决定。

2.2证据优先原则

证据优先原则指的通常情况下是当事人的一切主张必须有毋庸置疑的证据进行佐证，如果另一方当事人无法提出证据反驳对方的话，就应当承担败诉的后果。这可以有效的避免法官自由心证所带来的负面影响，实现当事人自由举证。

2.3证据的审查判断原则

证据的审查判断原则，借鉴世界各国的司法制度，综合我国的司法实践，制定与我国司法制度相契合的证据审查判断原则。

2.4举证责任分配的基本原则

根据相关规定举证责任分配的原则必须要遵循以下标准：其基础应当是法律政策的精神或者法律以及经验法则，体现公平、诚实等原则，根据当事人所需要证明的不同事实，根据具体的请求合理的分配举证责任。通过有效的举证责任分配机制，假如法律有规定的按照法律规定处理，如果法无明文规定的，应昂根据经验法则进行处理，如果既无法律也无经验法则的，应当根据公平原则进行处理。如果对于举证责任分配，实体法有规定的，依照规定处理；如果没有规定的，法院在法律存在漏洞的情况下可以根据法律解释的方法进行解决。对于医疗纠纷、交通事故等损害赔偿问题上，运用公平原则对于受害人的举证责任进行合理分配。

3.证据采信的规范化标准

证据采信标准的规范化是构件司法证明标准规范化的基础，对于证据的真实可靠性进行审查是司法人员的主要任务。统一的证据采信标准是非常重要的司法环节，对于证据的采信一般以个人的经验为主，难以形成统一化的标准，在司法实践中容易造成混乱。

人证的采信标准一般以具有相关认知能力与专门知识为基础，其发生具有可能性与合理性。证据的内容要具有恰当性与一致性，并且在一定程度上依赖于司法人员的主观判断，这是由于人证上存在的一定不足导致的。而物证的采信标准可以很大程度上实现规范化，避免过多的主观因素介入。民事证据规则中对于存疑证据的采信作了一般性的规定。但是证明力大小并不是绝对的，证明力大并不必然属于真实的，而证明力小也不必然是虚假的，只是在盖然性上存在着较大的区别。对于存疑证据的采信原则，依然受到自由心证的影响，法官主观意识、认识水平等方面都有着重要作用。主观能动性在证据彩信中也是非常关键的，做到认真分析，去伪存真是法庭审判的关键。

4.建立健全证据交换制度

4.1立法上进行证据交换制度的完善

我国民事诉讼法对于证据交换制度并没有明确的规定，仅有最高法的司法解释涉及。各个地方法院的操作非常混乱，而且使得法律后果的权威性较低，使得当事人难以信服。完善与法定化证据交换制度，细化程序，增强可操作性是非常重要的。应当将证据交换制度常态化，改变现在证据交换完全由法官决定的情况；对于证据不交换的后果进行确定，如果没有及时交换证据的，应当允许补充交换后者提供；对于证据交换的各方主体进行明确规定，由法官进行主持，充分保障证据交换制度的效果，明确规定证据交换的时间与次数。

4.2完善制度运行环境

我国当前的司法体制难以推行证据交换制度，应当充分的理解当事人主义的内涵，促使法院向法律事实的转变，对于举证时限与证据失权制度进行规定，建立证据交换的配套制度。对于证据法进行细化，将证据交换制度常态化，保障证据交换制度能够在司法实践中顺利运行；提高相关法官以及司法人员的素质，确保民法相关原则得以落实。

4.3加强法制宣传教育

转变中国传统的厌讼文化理念，许多律师都喜欢玩证据突袭，而我国传统也非常认可这种举证方式。应当减少这种举证方式，避免重复开庭的情况发生。通过加强法制宣传教育的作用，逐渐改变当事人的观念，对于证据观念进行强化，引导当事人树立起正确的举证意识，做到真正的现代化平等对抗。

5.结语：在我国经济的快速发展的同时，这也使得民商事活动也得到了快速发展，民商事纠纷也越来越多，因此建立健全民商事审判证据制度是非常有意义的。证据制度改革应当与司法理念、司法文明并驾齐驱，在司法实践中长期对于程序的轻视，许多司法人员对于证据规则缺乏理性认识，我国司法改革的目标是建立现代证据制度，做到依法治国，实现公平正义。文章对于我国当前民商事审判证据制度进行研究，积极探索我国证据制度改革的新路，特别是证据交换制度与相关配套制度，推进我国法治化建设不断加快步伐。（作者单位：淮安市淮阴区人民法院）

参考文献：

[1]刘景景.我国域外法查明制度之反思与重构[J].湘南学院学报.2011（03）

[2]熊跃敏，张伟.民事诉讼中的协同主义：理念及其制度构建[J].法治研究.2012（01）

[3]马擎宇.从司法审判实践角度完善我国的外国法查明制度[J].南阳师范学院学报.2011（07）

[4]马德安.试析法的价值争议问题——正义与效率[J].法制与社会.2011（21）

香港商事合伙法律制度探析 篇7

一、香港商事合伙法简介

香港的商事合伙法主要为《香港合伙经营条例》和《香港有限责任合伙经营条例》两部成文条例。其中, 《香港合伙经营条例》颁布于1987年, 是香港地区调整合伙关系的基本成文法。

《香港有限责任合伙经营条例》 (该条例实际上规制的是有限合伙) 订立于1912年, 在商事合伙的制度规范中处于特别法的地位。在二十世纪初, 作为舶来品的有限合伙在香港已有一定的社会基础。大量资金和先进技术源源不断地流入, 以及有限合伙低投资、高回报的特点, 使得有限合伙组织在短时间内得到迅猛发展。一部有限合伙法的诞生即顺应了社会和经济发展的要求。

此外, 由于香港实行的是英美法系制度, 故除与以上两部条例的明文规定相抵触者外, 可适用于合伙关系的衡平法准则和普通法规则, 在香港均属有效。

二、香港商事合伙制度的特点

1. 设立制度方面。

在香港, “合伙必须具有营利的目的, 数人经营共同事业, 如果仅仅为了公益和慈善的目的, 或者纯粹为了取得用以支出的经费, 不得视为合伙”。即要求合伙经营的存在需以主观的营利动机和客观的营业行为相结合, 不能仅仅依客观的盈利结果进行判定。商事合伙的一个重要表现即为在一段较长的时间内持续不断地从事营利性营业活动。对营利与营业双重标准的认定, 有利于确立商事合伙法调整对象的独立性。

香港合伙法还规定了缔约过失责任。合伙协议是合伙企业成立的基础, 其在各合伙人意思自治的前提下应该是公平公正的, 各合伙人不得违背诚实信用的原则。在合伙协议的订立过程中, 因一方之欺诈或错误陈述而导致协议不能成立的, 该方理应就其他方信赖利益的损失承担责任。由于合伙协议的特殊性及其重要作用, 合伙法对其成立过程中可能产生的缔约过失责任作出专门规定, 有利于更全面地保护各合伙人的权益和巩固合伙企业成立之基, 并实现对无过错方权益的最大维护。

2. 合伙财产对外转让后受让人权利义务的分配方面。

香港合伙法规定合伙人无论以何种方式出让其合伙的财产份额, 在合伙经营继续期内, 合伙人以外的受让人仅可收受出让人有权获得的合伙盈利, 而不得干预合伙业务之行政管理等各项事务。同时, 除合伙经营拆伙时, 受让人有权取得出让人所占合伙的资产和为确定该资产数目有权取得由拆伙之日起的结算账目外, 其并无其他账目上之权利。从本质上讲, 合伙企业属人合制组织。经其他合伙人同意, 合伙人财产份额的对外转让, 应视为其合伙协议下的合伙权利义务的一并转让。香港合伙法的规定实际上导致了原属出让人所有的合伙事务权利的“丢失”, 因为原合伙人转让财产份额后与合伙之经营已无关联, 自无权利可言, 而受让人的权利也由于该规定而几乎处于空白状态, 有违权利义务对等原则之嫌。

3. 合伙解散、清算后的债务清偿方面。

香港合伙法区分了合伙人以外的债权人和合伙人作为合伙的债权人的地位, 并明确规定了合伙人以外的债权人应予优先受偿。此举的最终目的在于保护合伙人以外的债权人债权的安全, 防止清算过程中合伙企业虚造、伪造对其合伙人的债务而变相转移合伙财产。不过, 在高度重视非合伙人对合伙债权的安全性的同时, 如何使合伙人对合伙之正当合法债权 (如合伙人依法与本合伙企业进行交易而产生的债权) 受到平等保护, 是实现公平公正的关键。笔者认为, 在赋予非合伙人优先受偿权的前提下, 同时规定相关合伙人享有诉权, 可以请求法院审查其对合伙债权的真实合法性, 由法院适用特定程序后裁定其债权是否应与非合伙人的债权平等受偿, 这种实体和程序上的制度设计有利于实现对合伙之各方债权人的公平保护。

4. 关于有限合伙制度。

《香港有限责任合伙经营条例》第五条规定有限合伙人不得参与合伙业务之管理, 否则于其参与管理业务时, 应如普通合伙人对该段期间之一切债务及义务负责。不过, 该条同时也规定了有限合伙人可“随时查阅商号之簿册并查核合伙业务之状况及前景, 及可与其他合伙人提出意见”等“安全港”行为, 体现了对有限合伙控制权原则的灵活适用。

此外, 香港的合伙法规定了有限合伙人竞业禁止的义务, 这有利于规制有限合伙人的行为, 使其保持对合伙组织的忠诚和勤勉, 同时也有利于防止欺诈、侵犯商业秘密等不正当竞争行为的发生, 从而维护正常的经济秩序。

三、对内地商事合伙法完善的启示

香港商事合伙的制度设计将自由和公平的价值放在了同等位置。我国《合伙企业法》06年修订后确立了以公平、安全为基础, 兼顾效益和自由的价值取向。通过解析香港商事合伙法, 我们的最终目的是要借他山之石, 攻自身之玉。比如内地商事合伙法可以考虑吸收香港合伙法中有关竞业禁止的规定, 而对财产转让后受让人权利义务的限制则不应效仿。总的来说, 我们应关注两地商事合伙法差异中的合理和可借鉴之处, 在立足于内地实情的基础上, 吸收香港商事合伙立法的先进经验, 从而促进我国内地商事合伙制度的科学化。

摘要：香港的商事合伙法律在设立、财产转让后受让人权利义务的分配、解散清算后债务清偿以及有限合伙制度等方面有着鲜明的特点, 为我国内地商事合伙法律的完善提供了经验。

关键词：香港,商事合伙,有限合伙

参考文献

[1]张学仁:香港法概论[M].武汉大学出版社, 2006年版

[2]赵万一:商法学[M].法律出版社, 2001年版

论完善我国的商事法律制度 篇8

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1. 我国的商事立法分散、混乱, 立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面, 如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中, 在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且, 这些规定由于政出多门, 存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象, 妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低, 大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章, 这些授权立法是一种非常态的状况, 掺杂了地方利益和部门利益。而且, 出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象, 令人无所适从, 无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2. 商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下, 已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法, 各商事部门法的立法任务也已经基本完成, 但如同一个人有四肢而无大脑一样, 商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调, 各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系, 而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系, 难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商法的贯彻实施。因此, 我国需要制定一部《商法通则》, 实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调, 实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外, 我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏, 可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来, 随着对商品经济和市场经济的探索与认可, 特别是随着民法典起草制定工作的展开, 在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典, 在处理民商关系上, 大致有两种立法体例:一是民商分立, 一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中, 制定统一的民法典, 而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典, 将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家, 如法、德、日等国, 均有民法典和商法典, 其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持, 而且得到立法部门的赞同。但是, 从立法的现实角度来看, 民商完全融合的立法体例却有其不足。第一, 2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合, 实际上是有民无商。第二, 从民法典的立法技术上来讲, 民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性, 对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地, 因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法, 导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则, 依照当初《民法通则》的模式, 将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘, 不能突出商法的特征。在当前, 由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺, 制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典, 也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》, 用以规范基本的商法关系, 选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式, 是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案) 》的原则是民商合一, 但是, 很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定, 有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为, 股东的权利 (股权) 就是商法中独有的一种权利, 它既有财产权, 又有人身权的属性, 它既不属于物权, 也不属于债权, 更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例, 它在企业中的作用越来越重要, 企业对其商业账簿究竟享有多大的权利, 是什么样的权利, 在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里, 我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法, 以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下, 在制定《民法典》的基础上, 应制定一部统领各种商事法的《商法通则》, 构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点, 又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系, 有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实, 在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时, 解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情, 具有可实现性和可操作性。所以, 制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要, 同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看, 我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备, 主要表现在:社会经济条件;经过30年的努力, 我国已经初步建立起社会主义市场经济体制, 市场经济得到了迅速发展, 确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略, 商品经济蓬勃发展, 为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章, 构筑了当前较为完备的商法体系, 同时积累了丰富的立法经验和立法技术, 立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》, 也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入, 为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果, 一些学者通过翻译、著述等方式, 大量介绍国外商法典的理论和制度, 为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来, 商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究, 在制定《商法通则》方面也达成了共识, 对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见, 这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以, 我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下, 承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位, 以务实的理性推动《商法通则》的制定, 加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定, 是调整商事活动的基本法, 它不仅应包含总则部分的一般性规定, 还应包含分则的那些需要加以规定的内容, 形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱, 缺少一个起统领作用的灵魂和核心, 存在诸多问题, 应通过制定《商法通则》来予以完善。

关键词：商法,商法通则,民商合一

参考文献

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展, 2003 (5)

[2]江 平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛, 1997 (3)

[3]江 平:制定一部开放性的民法典载[J].政法论坛, 2003 (1)

浅议国际商事仲裁第三人制度 篇9

关键词：国际商事仲裁,意思自治,仲裁协议

一、是否要引入国际商事仲裁第三人制度

在讨论是否要引入这个制度之前, 我们有必要明确要仲裁第三人的定义。引用石育斌博士在其博士论文中的观点, 仲裁第三人是指非仲裁协议的表面签订者, 由于合同或其他财产关系, 对仲裁标的或相关的财产权益有独立请求权, 或虽无独立的请求权, 但仲裁的结果与其有法律上的利害关系, 而主动申请参加、或被仲裁当事人要求追加、或被仲裁庭通知, 加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人。 (1) 简单来说, 仲裁第三人的最根本的特点是该第三人非合同当事人, 但与该仲裁结果有着利害关系。

关于是否要引入仲裁第三人制度这个问题, 我国学界争议不断。

支持者的观点主要有三点。第一, 引入仲裁第三人制度可以一次性解决仲裁纠纷, 避免矛盾的判决或者仲裁导致的执行难问题。第二, 节约社会资源, 减少多次仲裁所带来的浪费。第三, 仲裁第三人制度的引入, 避免了遗漏证据和案件事实, 使仲裁员能更好的掌握证据, 全面看待案情发展, 作出公正的裁决。

反对者的主要观点如下。第一, 仲裁的启动必须基于仲裁协议, 而第三人被排斥于合同之外, 自然不能参与仲裁, 引入仲裁第三人制度是违背意思自治的表现。第二, 加入第三人的仲裁势必会失去其快速与秘密性的特点, 使仲裁程序诉讼化, 阻碍仲裁程序的正常进行。

笔者认为, 反对者的观点的说服力不强。关于第一点, 在目前的仲裁框架下第三人的确是被排斥在仲裁程序之外的, 但这并不是不可逾越的障碍, 这是可以通过一定的制度设计解决的问题。关于第二点, 第三人参与到仲裁程序之中的确会使仲裁程序变得复杂, 但这是出于对案件正确处理的需要, 如果能通过加入第三人使仲裁案件得到一次性正确处理, 那么从长远来看这无疑是一种对司法资源的节约。另外, 关于破坏仲裁秘密性的问题, 也是不存在的。所谓秘密性, 应该是指与案件无关的人无法通过仲裁机构的途径了解案件, 而仲裁第三人是与仲裁案件有利害关系的第三人, 案件的判决结果与其相关, 其也在案件中有一席之地, 因此不能认为这是对秘密性的破坏。

综合而言, 笔者更赞同支持引入仲裁第三人制度的观点, 该制度有着极强的优越性, 但与我国目前的立法并不配套。要引入该制度首先需要修改我国的相关法律以保持仲裁的契约性并且保证其执行, 其次也需要对该制度进行一定的设计, 毕竟第三人制度是非常复杂的, 在实务中会有各种情况不同的第三人, 也会导致不同的情况的发生。

二、外国法中关于国际商事仲裁第三人的法律和实践

虽然在世界范围内关于仲裁第三人是否应该存在以及存在之后如何运作的问题, 仍存在较大的争论。然而, 伴随着全球经济发展的日新月异以及法律科学的不断创新, 一些国家的国内立法和仲裁机构的仲裁规则中己经逐步确立了仲裁第三人制度。

纵观外国法律和实践, 第三人参加国际商事仲裁主要有以下几种情形:

(一) 当事人和第三人同意

经当事人和第三人要求, 在达成仲裁协议的基础上, 第三人参与仲裁。第三人仅在受协议约束或与其他当事人达成书面协议的情况下方可参加仲裁程序。此种同意不仅是加入仲裁的同意, 还应是对所有程序的同意。

(二) 仲裁庭同意和决定

仲裁庭的同意是建立在第三人以及仲裁协议相对人的要求之上的, 即当当事人与第三人一致同意共同进行仲裁的情况下, 仲裁庭可以自由裁量是否接受仲裁第三人参加仲裁。

(三) 法院同意

有些国家将是否在仲裁程序中追加第三人的权利交由法院。如支持第三人仲裁的美国部分地区的实践中, 由法院中止诉讼程序来达到第三人参加仲裁的目的, 突出了法院在仲裁程序中的作用。追加案外第三人尤其是强迫追加案外第三人在一定程度上体现了国家的司法权。 (2)

三、如何引入国际商事仲裁第三人制度

(一) 国际商事仲裁加入第三人的申请资格

国际商事仲裁第三人的加入大致有三个可能, 分别是仲裁协议当事人申请加入, 第三人申请加入, 以及仲裁庭申请加入。

1. 仲裁协议当事人申请加入第三人

仲裁协议当事人申请加入第三人应该是最常见的情况。笔者认为仲裁协议当事人当然有权提出加入第三人的申请, 但是基于仲裁的高度契约性, 要追加本不在仲裁协议中的第三人必须得到另一方当事人的同意, 同时也必须得到仲裁庭与第三人的同意。

因此, 假设在第一种情况下, 仲裁协议当事人、第三人、仲裁庭都同意追加第三人为仲裁第三人, 那么双方当事人与第三人可以达成新的仲裁协议, 仲裁庭根据新的仲裁协议对案件进行审理。

但实务中的问题远远不那么简单, 假设第二种情况, 在一方当事人提出追加第三人时, 与其针锋相对的另一方当事人对此表示反对, 在此时就需要仲裁庭对该第三人的主体资格进行审查, 如果该第三人与该案有利害关系, 能构成本案适格的第三人, 且该第三人表示愿意加入仲裁, 则仲裁庭应裁定追加该第三人为仲裁第三人。

由于仲裁充分尊重当事人的意思自治, 因此第三人的自愿性也是必须考虑的因素。假设第三种情况, 第三人拒绝参与仲裁程序, 那么无论是仲裁协议当事人还是仲裁庭都无权追加第三人。

简而言之, 在仲裁协议当事人申请加入第三人时, 仲裁庭首先要考虑该第三人的意愿, 如第三人拒绝加入, 则该仲裁庭无权追加该第三人;如该第三人同意加入仲裁程序, 则需要考虑对方当事人是否同意追加, 对方当事人拒绝追加的理由必须是程序性的或者说是由仲裁规则明确规定的, 由仲裁庭裁量该理由是否成立。一般来说, 仲裁庭无权在双方当事人以及第三人都同意的情况下拒绝追加第三人, 除非这样的追加有违背民事诉讼法或者该仲裁机构的规则, 这样的制度也是基于仲裁程序的高度契约性而设计的。

2.第三人申请加入

第三人申请加入的情况相对罕见, 毕竟仲裁程序有着秘密性的特点, 第三人无从知晓案件的审理信息。假设第三人向仲裁庭申请加入仲裁, 那么该第三人首先需要得到至少一方当事人的同意, 在此情况下由仲裁庭裁定是否追加。如果协议双方当事人均拒绝该第三人的请求, 则该第三人无权加入此仲裁程序。在第三人申请加入的情形下, 仲裁庭必须首先考虑协议双方当事人的意愿, 在双方均无意愿加入该第三人的时候仲裁庭对该申请的态度应该是消极的。

3.仲裁庭要求加入

笔者认为, 仲裁庭是无权要求在仲裁案件中加入第三人的, 这是尊重仲裁协议当事人意思自治的表现;同时, 仲裁庭也无权通知第三人申请加入仲裁程序, 这是基于仲裁程序秘密性所作出的要求。但仲裁庭可以在必要的情况下, 建议双方当事人向仲裁庭申请加入第三人, 由双方当事人自行决定是否申请。

(二) 第三人加入后的程序问题

在笔者看来, 基于仲裁的契约性与民间性, 追加第三人后的仲裁程序仍需以仲裁协议为基础。简单来说, 笔者认为加入仲裁第三人原则上必须经过仲裁庭与仲裁协议双方当事人同意, 并重新签订仲裁协议, 这时这就意味着三方当事人对他们的争议事项重新确定一个新的仲裁协议 (3) , 依此新的协议进行仲裁由此获得的仲裁裁决当然不会因缺乏仲裁协议而不获执行。

但在仲裁协议当事人一方拒绝第三人加入, 由仲裁庭裁定第三人主体资格适格而追加第三人的情况下, 三方当事人之间是没有仲裁协议的, 那么是不是就意味着仲裁程序的进行失去了依据呢?依笔者愚见, 此时可将仲裁庭追加第三人的权利作为其自由裁量权的一部分, 并赋予拒绝追加仲裁第三人的对方当事人向法院申请撤销仲裁庭的裁定的救济权, 一旦法院作出裁定, 即由法院以判决的方式确认三方当事人在事实上重新达成仲裁协议, 避免未来不能执行的问题。

参考文献

[1]林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].北京:中信出版社, 2005.

[2]刘洋.论商事仲裁第三人制度[J].大江周刊, 2012.2.

[3]郭剑伟.浅析仲裁第三人制度的构建[J].长春教育学院学报, 2012, 28 (1) .

[4]石育斌.国际商事仲裁第三人制度比较研究[M].上海:上海世纪出版集团, 2008.

商事制度改革 篇10

1 内部报告制度的特征

根据内部报告制度的内容, 可知其具有以下几个特征:首先其仅适用于国际商事仲裁;其次, 其仅适用人民法院拟否认国际商事仲裁协议和国际商事仲裁裁决效力的案件;再次, 内部报告制度是上下级法院间的内部监督, 该制度以最高人民法院“通知”形式确立, 由此说明它并非立法或司法解释, 是法院内部的约束机制;最后, 其既是上下级法院之间的一种事前监督, 管辖法院在拟否认国际商事仲裁协议或国际商事仲裁裁决时, 应先逐级呈报上级法院批准, 批准后才能作出最终裁定。因此, 在内部报告制度下, 形式上的裁定权与实质上的决定权是分离的, 从形式上看, 否认国际商事仲裁协议和国际商事仲裁裁决效力的裁定由管辖法院作出且不能上诉, 但实质上, 所有否定国际商事仲裁协议和国际商事仲裁裁决效力的案件都应当经过管辖法院所在辖区的高院或最高法院批准, 实质决定权在它们。

2 内部报告制度的产生背景

对国际商事仲裁实行内部报告制度是具有中国特色的高度集权式的司法审查制度, 本质上是最高法院将中级法院决定仲裁协议的效力、执行或撤销仲裁裁决的权利收归己有。其产生具有特殊的背景, 在1994年《仲裁法》之前, 中国总共有14部法律, 82个行政法规及大约200个地方行政法规含有有关仲裁的规定。然而, 大多数条款与传统意义上的仲裁的基本理论相违背。尽管《仲裁法》的颁布实施对规范和统一国内仲裁制度、促进我国国内仲裁制度与国际上通行的仲裁制度接轨起到了积极作用, 但其对涉外仲裁似乎没有像对国内那样产生如此积极的影响。在司法领域, 整体上, 法院高度重视对仲裁尤其是国际商事仲裁的支持和监督工作。但由于执法人员法律知识、观念和经验的缺陷, 并存在严重的错误和偏差, 损害了司法公正, 使得仲裁立法上的缺陷被恶意放大。此外, 由于在我国地方法院置于地方政府的领导之下, 而地方政府又反过来与当地经济有着直接或间接的利害关系, 地方政府不仅直接介入地方企业, 而且也同时控制着包括法院系统在内的其下属机构的人事和财政, 这种结构性缺陷不可避免地会产生地方保护主义, 地方法院潜意识中的所谓民族主义情绪常常使其同情本国公司, 因为在多数情况下申请执行方是外方。因此, 内部报告制度的出台“为了严格执行《民事诉讼法》以及我国参加的有关国际公约的规定, 保障诉讼和仲裁依法进行”或更确切的说是基于“维护国家司法形象和法制尊严的高度”。在我国的法制环境尚不完善, 地方保护主义盛行以及法官素质不高的情形下, 借助这种集权式的司法监督, 对维护国家司法形象和法制尊严, 无疑是一个好的选择。基于以上这些, 在紧接着《仲裁法》的实施后, 1995年最高院出台了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》, 标志着我国对国际商事仲裁的内部报告制度正式产生了, 1998年最高法院又出台了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》对内部报告制度进行了补充。至此我国对国际商事仲裁的内部报告制度适用于以下情况:人民法院因涉及管辖权的行使而对涉外仲裁协议效力的审查;人民法院对涉外仲裁裁决不予执行的审查;人民法院对涉外仲裁裁决撤销案件的审查;人民法院在裁决撤销程序中对通知仲裁庭重新仲裁问题的审查;人民法院对是否承认和执行外国仲裁裁决的审查。

3 对内部报告制度有关学说的探讨

内部报告制度施行至今, 学界对其褒贬不一。

3.1 驳废除论

有学者认为, “报告制度”是当代中国不得已而设立和存在的一种权宜性制度, 在市场经济发育较为充分, 地方保护主义受到削弱, 法官整体素质得以提高的情况下, 应取消该制度。而如果上述条件并不具备, 则应当重新进行制度设计后载入正式法律中, 如实行一级报告制度, 中级人民法院将其作出的不予执行之裁定直接报告最高人民法院, 且明确规定时限, 包括报告时限和最高人民法院作出裁定的期限, 同时对被申请执行人在报告程序中的诉权或申辩权作出相应规定。其理由有三点:其一, 该制度以最高人民法院“通知”形式确立, 并非立法或司法解释, 最大程度也只能被视为法院内部的管制制度, 是法律外的解决和监督方式, 并未对当事人提供直接的救济手段, 其法律效力是有限的;其二, 该制度未规定运作的具体期限, 在实践中常造成拖延裁定, 且报告过程手续繁琐、时间冗长, 背离了仲裁的价值优越性———争议解决的快捷性;其三, 该制度有违效率与公平原则, 若中级人民作出的裁定是正确的, 且不予执行的裁定最后也为最高人民法院所确认, 则经过两重报告制度, 造成“重复劳动”, 浪费司法资源, 带来司法低效。

笔者不赞同上述观点, 理由是:其一, 如果在该学者所认为的前提尚未具备时, 为避免重复劳动而实行一级报告制度, 那可想而知, 最高人民法院将会如此不堪重负。内部报告制度是逐级上报制度, 若中级人民法院所在区域的高级人民法院不同意中级人民法院的拟否认国际商事仲裁效力或国际商事仲裁裁决的意见时, 即肯定国际商事仲裁协议效力或国际商事仲裁裁决的情况下, 那么就无须再呈报最高人民法院。这一方面是基于对国际商事仲裁的最大支持态度, 另一方面也是为最高人民法院减负的需要。其二, 如果该学者所认为的前提条件具备时, 应取消该制度, 笔者认为该前提条件过于笼统粗糙, 对此笔者赞成另一位学者的观点, 即与对内部报告制度的评价问题一样, 对内部报告制度的存废问题, 也必须充分考虑仲裁司法监督审级制度的宏观背景, 才能达成科学合理的结论, 在一审终审制度仍然存在的前提下, 鉴于内部报告制度相对于一审终审制度所具有的优越性, 内部报告制度不应废止。

还有学者认为, 报告制度无法确保案件得到正确、一致的处理, 理应废除。其理由有两点:其一, 虽然报告制度意在确保案件得以正确处理, 但其实质上却束缚法官的正常思维, 加重道德风险, 加之最高人民法院在知识上的局限性, 所谓的实质正义难以实现;其二, 虽然报告制度意在为此后同类案件提供判案依据, 维持判决的一致性, 但事实表明, 不仅司法解释之间相互冲突, 下级法院遵循的情况也不容乐观, 维护法律统一性的目的同样落空。究其根源, 即在于报告制度的首要目的仍是个案的解决, 其缺乏对先例的归纳总结, 又没有实践理性的支持, 必定难以顾及全局, 作出正确的指导。对此观点, 笔者认为亦不可取, 内部报告制度在很大程度上保证了判决的正确性, 最高院相对于其他法院如果说其知识上存在局限性, 那其下级法院的局限性岂不是更大?而在实践中出现的内部报告制度在维持判决的一致性上存在的问题, 笔者认为正如该学者所说, 主要是缺乏对先例的归纳总结, 那么, 如果完善对先例的归纳总结, 内部报告制度对保持判决的一致性将有无可比拟的优越性。此外, 主张废除论者提出的其他理由, 诸如:法律效力有限、未规定具体的时间期限、程序繁琐等, 都是在可完善的范畴之内, 并未触及内部报告制度得以实行的根基。

3.2 驳上诉制度论

除了废除论, 很多学者主张我国应向发达国家那样, 建立仲裁司法监督的上诉制度。他们认为“内部报告制度”是在“一审中举”的制度背景下产生的, 只有在“一审终局”的前提下才有积极意义, 而其与上诉制度相比存在诸多弊端, 那么, 关键的问题便不是“内部报告制度”本身应该废止, 而在于我国必须建立仲裁裁决司法追诉的上诉制度。而且, 为防止产生延误以及当事人滥用上诉程序, 严格限定当事人提起上诉的条件是必要的。

尽管我国内部报告制度在实践中存在诸多缺陷, 但不可否认其秉持为了严格执行《民事诉讼法》以及我国参加的有关国际公约的规定, 保障诉讼和仲裁依法进行的目标, 站在“维护国家司法形象和法制尊严”的高度, 在实践中对于保持判决的正确性和一致性有着积极意义, 此外它还体现了我国对国际商事仲裁的最大支持态度, 即最大程度地保证了国际商事仲裁协议和国际商事仲裁裁决的有效性。

仲裁的本质是契约性的, 随着司法权的不断渗入, 它才逐渐演变成一种契约因素与司法因素交织在一起的争议解决机制, 仲裁庭的权力来自于当事人之间的仲裁协议, 而并非国家司法主权, 仲裁庭是缺少强制性权力的。因此, 在整个仲裁过程中, 它既缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行, 更无相应的权利确保仲裁裁决的执行, 需要法院给予必要的支持与协助。这里强调的是法院对仲裁的必要的支持与协助, 笔者认为, 如对仲裁建立上诉制度是司法的过度支持, 上诉制度的设立意味着仲裁裁决与法院判决是出于同等地位, 有违仲裁的本质属性。

何况建立上诉制度需要花费的成本与收益不是成正比的, 其中需要协调新法与旧法的冲突, 需要花费司法资源, 其具体的施行效果还无法保证, 而与此相比, 内部报告制度施行以达十五年之久, 除了存在一些小缺陷外, 其整体的实行效果良好。仲裁的司法监督目的在于保证仲裁的公正性和效率, 以及仲裁的可执行性, 这些内部报告制度都可以通过改善达到。因此, 笔者认为, 与其花费必要的成本建立一项新的制度, 不如将现有的制度好好加以改善利用, 未免不是经济实用之举。

4 结语

对国际商事仲裁的司法监督, 最重要的是公平与效率, 我国的内部报告制度其设立初衷即是为此, 虽然在实践过程中出现了一些弊端, 但是都是可以通过改善得以完善的。同时, 对仲裁的司法监督应保持适度原则, 保证仲裁的本质属性。

摘要：我国国际商事仲裁中的内部报告制度中的不足之处, 可以通过改善而使其保证仲裁的公正与效率, 因此, 其不应该被废除, 亦不宜建立上诉制度。

关键词：国际商事仲裁,内部报告制度,上诉制度

参考文献

[1]邓杰著.商事仲裁法[M].清华大学出版社, 2008.

[2]刘想树.中国涉外仲裁裁决制度与学理研究[M].法律出版社, 2001, 240.

论国际民商事诉讼司法救助制度 篇11

关键词：司法救助；诉讼费用；程序正义

司法救助制度作为法制健全和社会民主的体现，为越来越多的国家所采用。有学者将司法救助制度的建立和实施比作可以弥补司法公正机制缺陷的“短木块”，从而填补“制度真空”这一状态。的确，国际司法救助制度是公平正义价值追求的必然结果，是保障当事人根本权利的必然要求，是维护国家自身利益的必要手段，亦是适应法治全球化的必然趋势。

一、国际民商事司法救助制度概述

“司法救助”一词，有学者认为可称之为诉讼救助，如李浩培教授；亦有学者将其称为诉讼费用豁免制度（Institution of Exemption from Costs）、法律援助等。大陆法系国家多将其称作“法律援助”、“司法帮助”，而英美法系多称为“法律帮助”、“法律服务”。在我国，对此制度称为“司法救助”。

司法救助，本身指因经济困难而无力支付诉讼费用及诉讼中产生的其他费用的当事人，全部或部分免除其应承担的费用的一项制度。其本身是一个矛盾的规制，一方面立法者本着保障本国司法利益出发，极力避免不必要的开支，司法救助可能造成滥诉；但另一方面，其又确实顺应了法律价值的主流趋向，能够确保维护社会的利益，实现公正。

二、国际司法救助制度现状及其所存在得缺陷

当前，国际司法救助的现状可概括为：理论上趋于完善，实践中诸多不足。此从国际司法救助的多边合作中即可得到集中体现，如参加1980海牙司法救助公约的国家较少、1954年海牙《民事诉讼程序公约》的适用失败、国内法与其参与公约精神的背离等。具体地，对于国际司法救助的现状主要存在着以下问题：

1.客观障碍存在，致使救助机制难以运作

对于一般当事人，在国外启动诉讼程序有着诸多客观障碍，如语言障碍、心理障碍、文化障碍、思维障碍等。此外，无法得到本国的有效帮助，亦是一大阻碍原因。若其通过寻求国内律师帮助，再联系外国律师进行诉讼，无疑将产生巨大的律师费用。从而无法达到有效解决争端、定纷止争的效果。

2.律师费用偏高，致使小额诉讼难以办结

纵观世界各国的法律制度，其“实行的是律师有偿服务的市场直接机制”，律师在案件的胜诉中往往起到了关键的作用，而在小额标的诉讼的中，当事人即使赢得了诉讼，还将承担其判决是否能得到承认和执行的危险，即使得到了赔偿，其所获数额往往还低于律师费用。

3.各国制度差异，致使操作层面难以协调

各国对国际司法救助态度不一，故即使承认外国当事人或无国籍当事人享有司法救助的权益，其对给予救济的限制条件也有所不同。如各国对法人是否能作为救助主体的态度不一，特别是德国，法人即很少能够得到法律救助，而在奥地利，法人则更没有机会获得此类救济。法人尚且如此，对自然人救济的区别则更为细致，如法国对不在欧盟成员国的国家就极为不利，后者只有在例外情况下才有可能得到司法援助。各国、各地区对司法援助的规制不一，使得司法救助理论成为了一个难以平稳置于操作平面上的球，因此而大大削弱了司法救济所本应具有的公正、平等等价值。

三、完善国际民事诉讼司法救助制度的建议

尽管国际间民事诉讼司法救助制度在实际操作中存在着诸多问题，但其无论是对国家抑或当事人，都具有重大意义。因此，为了更好地追求法律的正义价值，保障国家的根本利益，维护当事人的合法利益，本文现提出以下建议，旨在完善国际司法救助制度。

1.完善国际立法，加强区域交流

在法治全球化的大背景下，仅仅依靠国内法的制定来对本国当事人进行援助无疑是远远不够的，因而国际间的交流与合作将成为司法救助的主流趋势。目前，世界上大多数国家对无经济能力或经济能力较差的当事人的救助，主要通过国民待遇原则、互惠原则、双边或多边条约来予以实现的。此外，国际公约的制定亦能够促进司法救助的实施。基于各国现有的法律规范及法律全球化的整体趋势，要在短时间里制定一个能够全面而有效规范国际司法救助行为的公约无疑难以实现。因此，当前通过建立多层次的合作关系是较有效的。

（1）加强区域性多边合作。即特定区域内若干国家通过缔结区域性民商事司法救助协定或公约相互提供一定法律救助的行为。实际上，区域性层面上的国际合作早已有之，如1928年的《不斯塔曼特法典》。由于区域性的各国间往往更具有文化的类同性、政治的紧密性更高，各国也更愿意加强相关合作，故缔结区域性的司法协助公约更具互补性与效益性。

（2）发展全球性多边合作。即诸多国家通过缔结全球性多边公约在全球范围内彼此适用。20世纪50年代以来，涉及司法救助的国际公约相继出台，如1980年《国际司法救助公约》。但正如有学者所说：“公约的主要目的并不在于协调各国国内法在司法救助方面的差异，而是保证不使外国人或在一国无居所或住所的人的这种地位，成为在该国便利诉讼司法受到歧视的理由。” 因而此类公约的制定，仅是在一个更为宏观的层次上对缔约国的司法行为来加以规范的，其致力于国家利益的保障、人权权益的保护、司法效益的提高。应明确，在制定公约的过程中，因各国的实际基础及切实利益不一，故对各国行为的规范不宜采取僵硬的数字标准加以规制，而只宜为缔约国划出最低底线即可。

2.明确适用条件，健全救助机制

世界上绝大多数国家都是通过民法典、民商事诉讼法典以及特别立法来对国际司法救助行为进行规范的。如对此进行特别立法的意大利、制定诉讼规范的英国等。我国在《民事诉讼法》及《律师法》中对司法援助做出了相关规定，虽然法律并没有明确赋予法人、外国人及无国籍人获得司法救助的权利，但明文规定了：对于外国当事人，采用国民待遇和对等原则可以给予司法救助，但如该当事人所属国对我国国民施以限制的话，我国将采取对等原则。可见，我国在对待司法救助上，笼统上采取的是原则手段。此外，我国在对适用救助前提中所规定的“交纳诉讼费用确有困难”一点上，对确有困难并没有进一步的解释，何为“确有困难”，这无疑给法官留有了极大的自由裁量空间，从而使得各国本就不一的规定，更具有了适用上的随意性与主观性，不利于国际司法救助的有效实现。

3.界定法律概念，统一适用标准

明确国际司法救助制度中的相关概念，意义重大。其一，就国内法而言，我国对于相关定义及适用条件应进一步作出解释及说明。如对于适用前提，何为“确有困难”；对享有司法救助权的当事人范围加以规范；明确司法救助程序的步骤、要求等。其二，在我国与他国所签订的双边条约中，对重要事项加以明确，包括对概念的认同、对意思的表示一致，对适用条件原则的肯定等等，从而避免在适用中产生矛盾，损害我国当事人的利益或造成他国当事人合法权益的损害。其中，应明确指出的是：对相关条件的制定及解释，应当采用较为客观的标准，以尽可能避免主观因素的适用。但鉴于所要解释的问题本身就具多样性，故还应加以灵活适用，如对经济能力标准的判定等。

综上所述，国际民商事诉讼救济制度已得到了诸多国家地认可与适用，但不可否认，其仍旧存在诸多问题有待解决。实际上，对司法救助制度的实施，只是满足了一个公正的前提条件，即使得尽可能更多的人有机会站在法律的天平之上，走近“法律面前人人平等”这一法律的面前。

参考文献：

[1]李玉泉.国际民事诉讼与国商事仲裁[M].武汉大学出版社，1994

[2]杜焕芳.国际民商事司法与行政合作研究[M].武汉大学出版社，2007

商事制度改革 篇12

一、明确商事登记的直接性功能

1.在法国, 商事登记制度可以起到非常重要的作用, 诸如公示功能、信息披露功能、监督功能。根据法国商法的规定, 依法登记之事项能够对抗第三人。法国以民商事通告官方公报、复印件、摘录或认证书等方式为平台, 让商人和公司披露自己的信息、情报, 任何人均可从以上方式了解商人或公司的情况。此外, 无论是商事法院的书记官还是商事法院受托法官均依法享有对商事登记进行监督的权利, 但却不享有从商活动的许可权。 (2) 2.日本设立商事登记制度之初, 公司的设立数量迅速增加, 交易手段日益复杂, 公司组织制度弊端初现, 直接威胁到交易的安全。因此, 保护交易安全成为日本导入商事登记制度的重要立法目的。 (3) 3.在美国, 任何主体都具有天赋的经营权利, 因此只需进行营业资格登记, 领取营业许可证。登记行为在美国是可自由选择的, 其目的是为了便于税收的管理。

普遍认为, 商事登记的目的是使应当登记的事项登记在主管机关, 并将其营业状态予以公示。综合各学者的分析, 其目的具体可列举为: (1) 对从事商业活动的组织和个人的开业、经营实行国家监督; (2) 便于国家取得统计核算资料, 以便实现经济宏观调控; (3) 便于征税; (4) 向其他企业界人士和社会公众提供有关商人的重要法律和经济事实; (5) 提高经济运行的效率, 降低交易成本。

功能主义分析法学派的学者认为法律制度功能可分为直接性制度功能 (客观功能) 与衍生性制度功能 (主观功能) 。直接性制度功能才是判断一制度法律性质的标准。

由于当前我国学者对商事登记制度功能的解读未能明确对法律功能的位次区分, 也较少关注商事登记制度本身的相对独立性, 所以常常过分强调其衍生性功能而忽视了其直接性制度功能。笔者赞同赵万一教授的观点, 认为商事主体、社会公众、管理机关等微观主体对商事登记制度的个体化需要尽管主观目的与价值各异, 但在客观上都可以归结为对商主体相关信息的公示性需求, 因此, 商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告。基于商事自由而产生的加强对商事主体的保护之立法目的, 基于交易安全而产生的加强对商事活动的管理之立法目的都应当理解为商事登记制度的衍生性功能。无论各国、各地区商事登记的立法目的是什么, 最根本的始终是信息的公开。只有信息公开了, 国家才能进行监督、管理, 其他商主体才能与之交易, 社会公众的合法权益才能得到保护。因此, “保护社会公众”、“加强国家监督管理”等衍生性制度功能不能等同“公开商人重大信息”这一直接性制度功能。 (4) 明确区分商事登记的制度功能才能在现行的商事登记改革中理清思路, 弱化公权主义色彩, 完成从核准制到准则制的转变, 实现主体资格与营业资格的分离, 避免繁琐、累赘的审批程序和登记事项, 顺利完成全国性的商事登记改革。

二、强制登记与选择登记的区分对待

在法国, 商事登记是商法人获得法律人格的必要条件;未经登记及宣告, 商法人不能成立。但是, 对于商个人和商合伙而言, 即便他们仅仅是手工业者, 也应当进行商事登记, 但此种商事登记仅具有宣告性, 是其商人身份的法律认可 (5) 。

在日本, 股份有限公司、普通合伙公司、有限合伙公司、有限责任公司、外国公司等都属于强制登记的商事主体。 (6) 此外, 《日本商法典》第8条规定:本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定, 不适用于小商人。 (7)

《韩国商法典》第9条规定:本法中有关经理、商号、商业账簿即商业登记的规定, 不适用于小商人。 (8) 我国台湾地区《公司法》第4条规定:下列各款小规模商业, 得免依本法申请登记:

一、摊贩;二、家庭农、林、渔、牧业者;三、家庭手工业者;四、合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者。 (9) 我国香港地区《商业登记条例》第16条规定, 商事登记制度并不适用于任何属公共性质之慈善、宗教或教育机构;农业、牲畜、家禽、蜜蜂或鱼类之繁殖或饲养;捕鱼业;其他商业。 (10) 英美国家在此问题上采取的政策更为宽松, 英国只登记有限责任公司和股份有限公司, 实行的是注册自愿原则;在美国, 从事任何营利性的商业活动本是每个公民天赋的权利, 因此无须登记即可依法从事经营活动, 从中获益。

综上, 在大陆法系国家 (地区) , 大多数国家 (地区) 的相关立法都规定商法人是属于强制登记的商事主体, 而对非法人的商事主体则采取区分对待。这种区分不但合理, 而且符合我国当前经济发展的实际需要。首先, 我国目前非法人的商事主体, 如个体工商户、小商贩等数量多、范围广, 与城管间的矛盾也日益尖锐, 并且现存登记制度条件严苛、成本高、时间长, 让绝大多数的小商人都游离在国家的有效管理外;其次, 对生活在社会底层的小商人而言, 他们的经营活动一般都是临时性、无固定性的, 其目的仅在于满足生存的需要, 强制登记不但严重影响他们的就业及生计, 而且可能导致更严重的社会贫富分化;最后, 登记与秩序并不必然相依存, 豁免登记并不一定会导致市场管理秩序的紊乱。此次商事登记改革中, 深圳及珠海横琴新区均率先对以自然人名义从事个体经营者实行豁免登记制度, 并通过税务登记对其进行监督, 自2013年3月1日至12月31日, 珠海全市新登记个体工商户18380户, 同比增长44.36%, 大大激发了市场主体的活力。11基于服务型政府的理念, 对豁免登记的主体可采取更为变通的做法, 即选择性登记, 由商事主体根据自身发展的需要自由选择是否进行登记。这不但有利于降低营业初期的成本, 还能在规模较大时适时保护自己的商号、商誉。

三、简化商事登记的程序及事项

法国的公司法人登记事项主要有: (1) 对公司重要事务进行管理的人的情况; (2) 对公司债务承担无限连带责任的股东姓名; (3) 公司的住所 (4) 公司采取的法定形式 (5) 公司资本总额以及公司的标的等。12

日本商号登记应记载下列事项: (1) 商号; (2) 营业的种类; (3) 营业所; (4) 商号使用者的姓名及住所。13此外, 股份公司还应当把资产负债表和利润损益表向登记机关提交登记, 并必须把经过定期股东大会决议的资产负债表或其主要内容进行公告 (商法283条3项) 。

《德国商法典》和《德国有限责任公司法》、《德国股份有限公司法》规定:开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人员、特别商事代理权的授予和撤销, 以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项, 必须在商事登记簿中进行登记。14

我国台湾地区的“商业登记法”第8条规定:商业开业前, 应将左列各款申请登记:一

、名称。

二、组织。

三、所营业务。

四、资本额。

五、所在地。

六、负责人姓名、住所和居所、身份证统一编号或其他经政府核发之身份证明文件字号、出资种类及数额……

在商事登记的事项上, 商业名称、法定代表人、住所或经营场所、资本额、经营范围等都是绝大多数国家或地区要求登记的事项。我国商事登记要求载明的事项也与此大体相同, 只是在细节上有所不同。如登记的住所或经营场所需提供相应的产权或租赁证明;商事主体需在登记的经营范围内开展经营活动等。另外, 我国对实缴资本的要求较其他国家及地区严格。我国现行商事登记机关要求商事主体在设立登记时须实际缴纳其所认缴或者认购的资本并办理产权过户手续和提交验资证明。此种做法不但有违商事登记的宗旨, 也不符合商事登记直接性功能的要求。如前所述, 商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告, 而商事主体是否实际缴纳注册资本属于主体责任的履行, 并不属于登记机关的监管范围。对商事主体因没有履行出资责任而产生的后果应当追究相应的行政责任、民事责任或刑事责任。

此外, 关于申请登记时需提交的法律文件及证明材料可以借鉴德国公证制度的成功经验。为了保证公证职业的高质和高效, 德国在公证人数量、人员、资格方面均作出了严格的规定和限制。此外, 德国也有专门的《公证人法》对公证活动作出详细的规定, 其中, 该法要求公证人在其整个任职期间都必须参加职务责任赔偿保险。一旦给当事人造成损害, 先由保险公司支付赔偿费, 不足部分由公证人本人支付, 直至破产, 并永远不得再担任公证人。与公证人利益直接挂钩的公证制度既保护了公民和企业的合法权益, 又保证了公证人的信誉, 维护了公证行业的公信力。15将法律文件及证明材料的审查工作从登记机关的原职能中拆开, 不但有利于提高商事登记的审批效率, 而且也更能保证登记材料的真实性。

四、实现商事登记信息共享

普遍认为, 商事登记制度主要有三种模式, 一种是以德国、法国为代表的司法模式, 一种是以英国、美国为代表的行政模式, 另一种则是以荷兰、瑞士为代表的商会模式。其中, 荷兰将商事登记事项归属于作为非政府组织的商会管辖, 未经商事登记的公司、合伙或个体从业者仍然具有相应的商事主体资格, 但不得以未登记事项对抗善意第三人。中国的民间自治组织发展仍不成熟, 并且, 商事登记的法律性质仍未明确, 公权色彩依旧浓重, 盲目参考荷兰的商会模式显然与当前的国情不相符。但随着中国社会管理方式、理念的创新, 民间组织将会发挥无限的活力, 因此, 中国商事登记机关可以考虑与商会组织 (如中华全国工商业联合会, 以下简称“工商联”) 共享商事登记信息, 将其中的社会查询功能逐步让渡给商会组织, 拓宽商事登记信息查询平台, 这样不但可以减轻商事登记机关的负担, 为社会提供方便, 同时也有助于服务型商事登记机制以及市场信用体系在整个商业社会得到全面地实现。16在这方面, 王兰所著的《管制罅隙下的自治———商事登记制度发展与模式反思》, 为在我国发展民间登记体系的可能性提供了重要的借鉴意义。

五、实现商事登记电子信息化

随着计算机网络的广泛运用, 电子信息化给人们带来的便利和快捷日益明显。面对电子信息化的冲击, 传统的商事登记形式已无法满足日新月异的社会需求。目前, 世界范围内绝大多数的发达国家和地区均已采用先进的电子登记方式, 进入了商事登记的信息化时代。澳大利亚和新西兰80%左右的商事主体都实行了网上注册和年检。申请和发照都有电子文本, 公告可以在网上发布, 公众可以免费在网上查询公司信息, 并且公司注册证都可以在网络上下载。新西兰公司注册机关随后还会寄去一份有注册官签名的正式文本, 澳大利亚网上下载的公司注册证则可以作为正式文本使用。由于注册内容及程序简单, 因此澳大利亚即便只有几十个注册审查官, 却也能高效地处理全国120万个公司的审批申请。17此外, 韩国、德国、我国澳门地区的商法典中也都有商事登记电子信息化的相关规定。2013年9月, 广州新版营业执照上采用二维码等技术, 普通市民通过扫描二维码就可以直接进入广州市商事登记信息公示平台, 查阅企业当前最新的具体信息, 平台还采用多渠道分享、订阅等多种方式, 最大化将信息公示于社会公众。此举在全国尚属首创, 也为其他城市的商事登记改革提供了可行的思路。

摘要：本文充分肯定了广东商事登记改革取得的成绩, 同时与域外商事登记制度进行比较分析, 对现行商事登记制度存在的部分问题提出了改革建议, 提出商事登记的直接性功能是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告, 因此, 不能过分强调“保护社会公众”等衍生性制度功能。文章还对商事登记的主体范围、登记事项、登记信息共享及电子信息化发展等进行了详尽的论述。

关键词：商事登记,直接性功能,公证制度,信息共享,电子信息化

参考文献

[1]赵万一主编.商事登记制度法律问题研究[M].北京:法律出版社, 2013.

[2]王兰.管制罅隙下的自治商事登记制度发展与模式反思[M].北京:法律出版社, 2011.

[3]王妍.商事登记中公权定位与私权保护问题研究[M].北京:法律出版社, 2011.

[4]赵旭东.商事登记的制度价值与法律功能[J].中国工商管理研究, 2013.06.

[5]孙佳颖, 程即正, 程宝库.国 (境) 外商事登记立法模式比较及其对我国的借鉴意义 (三) [J].中国工商管理研究, 2013.9.

[6]张民安.法国商事登记制度的研究[C].商事法论集, 2006.02.