缺陷责任

缺陷责任（精选9篇）

缺陷责任 篇1

我国政府已经认识到并积极采取措施节能降耗, 但结果并不理想, 主要原因在于企业没有将其经营对环境的负外部性纳入到会计核算中。表面上, 法律没有要求企业全面实施环境会计核算, 更深层次的原因是环境会计研究在理论上还不成熟 (Jan Bebbington, 2001) 。会计作为企业向信息使用者提供信息的工具, 理应提供有关企业的环境信息, 会计人员和会计研究者理应承担相应的责任, 使经济、自然和社会走向可持续发展。巨额的环境成本和环境负债、会计的责任以及传统会计理论的缺陷是环境会计研究的主要原因。

一、巨额环境成本与环境负债是环境会计研究的客观现实

(一) 从宏观角度看

以世界资源委员会有关专家对印度尼西亚自然资源的核算结果为例对此加以验证。1965~1986年间, 印尼GDP总量年均增长率达到7.1%, 人均GDP年均增长则达到4.6%。但印尼是一个以初级产品为经济结构基础的国家, 在其经济产出中, 初级生产所占的比例平均达43.9%, 在其年均增速7.1%中, 初级生产增长的贡献为3.1%。由此可见, 以自然资源为基础的初级生产对整个印尼的发展具有举足轻重的作用。对森林、石油和土地三种资源的净变化加以粗略的估价后转化为货币数据, 作为经济活动对自然资源的消耗价值从原来估算的国内生产总值中扣除出去, 原本7.1%的经济增长速度降到了4% (高敏雪, 2002) 。由世界资源协会承担的案例研究表明, 印尼1971~1984年资源损耗率平均为GDP的14%, 哥斯达黎加为5.7% (转引自P.Bartelmus, 1992) 。即经济增长的结果不仅没有通过积累扩大生产能力, 反而因为过度消耗资源而降低了生产能力, 这样的经济增长显然不是可持续的发展。由于环境原因, 到下个世纪中期能源和材料消费需要减少一半 (Joachim H.Spangenberg, 2002) 。中国将在十一五期间探讨绿色国民经济核算办法, 中国政府已经将环境因素考虑进去计算绿色GDP, 2004年绿色GDP计算的结果表明, 仅仅十个环境污染指标被列入就占了当年 (2004) GDP的3.5%。就美国来讲, 1991年, 美国环保局估计清理危险场地的成本总计是7520亿美元 (转引自David Shields and Germain Boer, 1997) , 美国每年将有超过1000亿美元的资金用于污染消除和控制支出。

(二) 从微观角度看

环境成本和环境负债的巨大也解释了环境会计研究的必要。 (1) 实地研究表明, 美国石油公司约克镇精练厂 (Amoco Yorktown refinery) 的管理部门估计其环境成本大约是经营成本的3%。该研究报告指出, 环境成本大约占经营成本的22% (转引自David Shields and Germain Boer, 1997) 。 (2) 1993年杜邦公司在环境目标相关的资本项目上花费了约5亿美元, 杜邦在1993年确认环境费用总计约10亿美元 (转引自David Shields and Germain Boer, 1997) 。 (3) 1978年美国废物处理公司对倾倒在垃圾掩埋场的危险废物收费仅为每吨2.5美元, 但到1987年收费上升到每吨至少200美元。此外, 1978年公司燃烧废物需支付每吨50美元, 但到1987年费用上升到非危险废物每吨至少200美元、一些极端危险废物每吨2000美元。20世纪80年代早期, 垃圾公司对清除消费者垃圾收费每吨3美元, 但1992年一些消费者对相同的服务支付每吨130美元 (转引自David Shields and Germain Boer, 1997) 。 (4) 1992年估计美国的公司环境负债为5000~7500亿美元之间。美国石油组织 (API) 估计美国石油公司1999年环境支出为75亿美元 (API, 2001) , 占美国前最大200家石油和天然气生产者净利润的三分之一 (API, 2001) 。 (5) 美国每年要花费130多亿美元减少因电厂产生的污染。平均每度电约0.5美分。在美国, 建设一个新火力发电厂时, 大约需要花每度电2美分来避免电厂对空气、水和土地的影响 (Hon.Stephen Wiel, 1991) 。

无论从宏观角度还是微观出发, 环境成本和环境负债都是巨额的。面临如此巨额的环境成本和环境负债, 国家和企业必须对其进行核算, 以寻求使其降低和消除的方法。对环境会计核算进行研究, 为企业进行环境会计核算提供依据, 为降低和消除环境成本和负债提供信息基础。

二、履行会计责任是环境会计研究的内在动力

(一) 会计的道德责任

在组织中, 会计通过管理会计系统这个内部机制在企业活动中起着重要的作用。通过会计的外部报告, 责任被延伸到资金持有者, 使其做出经济上有用的决策。因而, 会计建立一个组织的文化, 对企业成功和可信性有着深刻的影响 (Sumit K.Lodhia, 2003) 。此外, 会计深植于广阔的社会和政治因素中, 会计数据被用于表现甚至改造事实, 会计师具有通过环境会计提高组织中环境敏感性的潜在贡献。污染控制、环境补偿迫切要求会计职业界承担积极的作用。一方面, 环境的破坏使会计界倍受批评, 另一方面, 新组织产生提供关于公司的社会责任的信息。因此应将社会责任作为评价企业的一个标准向投资者披露。会计不能提供公司社会责任的信息, 必然会有其他组织来提供这类信息, 这对会计职业界构成很大威胁。而对环境会计进行研究则是回应这种需求, 解决来自外界的威胁。

(二) 企业管理对会计责任的要求主要包括以下方面:

首先是企业管理者对环境会计信息的关注。会计报告环境问题的责任也是管理者需要的, 越来越多的管理者开始关注环境问题, 日益需要会计提供关于环境问题的信息。由于环境规章把需要的东西强加于公司, 为了证明遵守规章需要记录信息;管理人员自愿接受 (自动调节) 管理企业环境影响的重要性意识提高, 需要记录信息作为责任会计程序的部分;国际、国内和地方政府团体以及一些教育机构正在促进环境管理会计 (在很多情况下, 环境会计与环境管理会计是通用的) 。这些团体需要确定最优方法作为增加环境管理会计调整的基础;环境管理会计工具愈加可利用, 因而有助于管理过程中减少采用环境管理系统的成本和技术障碍以及提高环境管理会计产生的利益;越来越多的企业将生态效率的提高作为对管理的逻辑推动器和提高、发扬、维持或纠正社会合法性的战略方式, 所以越来越多的管理者对环境管理会计信息感兴趣。

其次是环境管理与生态效率之间的关系需要会计履行提供环境会计信息的责任 (Roger L.Burritt, 2005) 。效率计量的是投入产出之间的关系。由于经济行为的目的是以最可能的方式管理稀缺资源, 所以强调管理者需要寻求效率结果。增加的环境影响是所有环境影响的计量, 根据相关的环境影响进行评估。可以将生态效率计量区分为生态产品效率和生态功能效率。生态产品效率是提供 (生产) 的单位产品与引起的环境影响之间比率的计量, 如许多公司管理者通过传达其总产品或其中一部分效率来说明环境改善, 生态产品效率提高可以通过实施污染预防技术或引进末端技术、单位投入的减少或通过资源的替代。生态功能效率计量每个期间提供某一特定功能所相关的环境影响多少, 履行特定功能而引起的环境影响最小的选择方案有最佳的生态功能效率。生态有效管理的特点是出售的产品或完成的功能与增加的环境影响之间的高比率。在实际中, 两种生态效率计量方法都得到一定的应用。经济与生态之间的交叉效率即经济-生态效率是价值的变化与增加的环境影响的变化之间的比率。生态效率经常是指经济-生态效率, 等于增加的货币价值除以增加的环境影响。生态效率的计量需要财务信息和关于环境的物理信息, 会计和财务人员提供生态效率计算主要财务信息并将其与物理信息联系起来。因而, 要计算生态效率和增加公司价值, 必须将传统会计和财务管理与自然科学 (物理) 如生态会计提供的计量结合起来。

尽管环境破坏的责任不应由会计全部承担, 但作为提供会计信息的会计理应承担应有的责任加强对环境的可持续研究。除非根据环境责任的履行来评价公司, 否则根本不可能判断哪家公司在环境保护方面做得最好。

三、弥补传统会计理论缺陷是环境会计研究的内在要求

(一) 传统会计理论没有考虑环境因素

传统会计理论中, “资产=负债+所有者权益”、“收入-费用=利润”, 这两个会计恒等式中都没有考虑到环境、自然资源及其所提供的服务产生的收入、生产过程中所产生的环境负债等;既没有考虑经济过程对自然环境的利用, 也没有考虑经济过程对自然环境所带来的影响;不包括自然环境提供的物质和服务;不考虑自然环境资产存量的减少。以煤炭生产为例, 采矿企业计算其创造的增加值时, 只扣除在煤炭开采过程中所消耗的各种产品投人, 并不扣除所开采的矿产资源价值, 对以煤炭作能源的企业而言, 计算其增加值时, 只扣除其消耗的能源价值, 不考虑燃煤排放的废弃物对环境功能的破坏价值。与此相对应, 当计算一定时期积累了多少资产时, 没有将上述生产过程对环境的利用所造成的自然资产减少包括在内。由此很容易造成假象:经济产出仅是经济投入的结果, 不包括对自然环境的利用;而自然环境存量的动态变化只是纯粹的自然过程, 与当期经济过程没有关系。这样, 自然环境成为游离于经济过程之外的存在, 经济系统与自然环境系统仿佛是完全分离而不相关联的。

(二) 传统会计核算导致不同企业财务报表可比性不强

传统会计由于没有将企业对环境的影响进行核算导致不同企业财务报表可比性不强。控制环境污染的最主要障碍是企业不愿意对环境的破坏负责, 许多企业有条件清除环境污染, 但由于没有相关的法律约束, 导致这些企业在环境保护方面不作为。不同企业和行业所造成的污染程度不同, 消除污染付出的代价也不同, 因此对企业施加越来越多的社会压力使其对生产活动所造成的环境破坏采取相应防护措施显然不现实。这也削弱了其报表的可比性, 效率高的可能变成无效, 有足够的盈利记录可能变成损失, 因此有必要研究环境问题, 使其在财务报表中得到反映, 使不同企业报表具有可比性。

(三) 传统管理会计忽视了社会成本

Markus J.Milne (1996) 认为公司会计特别是管理会计忽视了与私人组织相关的广泛的非市场活动以及其对生物物理环境的影响。在传统管理会计中正式的决策分析忽视了公司活动的社会成本与利益。传统会计程序集中在经济交易的数量计量而忽视了环境污染、资源耗费和对文化与道德价值影响的社会成本。管理会计反映公司决策包括环境问题的要求有许多理由。如果管理会计师的作用是支持公司决策系统, 那么当前的管理会计并不完全。由于没有包括环境影响, 管理会计就可能向决策者提供不充足的信息从而使决策者做出不合理的决策。相应地, 如果环境工程师和科学家更适合提供给决策者环境影响信息, 管理会计师应该意识到这种信息对其会计分析所产生的限制。当污染在生态环境吸纳的范围之内, 人类可以对污染视而不见;但是当污染超出环境承载能力, 环境问题仍没被纳入企业中, 一是因为环境意识不存在或很低, 二是以人类为中心经济利益胜过环境利益, 三是提供企业财务信息的会计本身在处理环境问题方面存在致命的逻辑。因此需要将新的核算环境污染的思想注入传统会计中, 将企业经营的环境影响部分或全部经济价值内部化。

参考文献

[1]高敏雪:《可持续发展与“绿色GDP”核算》, 《中国发展》2002年第1期。

[2]American Petroleum Institute.US Petroleum Industry's Envi-ronmental Expenditures.http://www.api.org.2001.

[3]David Shields and Germain Boer.Research in Environmental Accounting.Journal ofAccountingand Public Policy, 1997.

[4]Hon.Stephen Wiel.The New Environmental Accounting:A Status Report.The ElectricityJournal, 1991.

[5]Jan Bebbington and Rob Gray.An Account of Sustainability:Failure, Success and a Reconceptualization.Critical Perspectives on Accounting, 2001.

[6]JoachimH.Spangenberg.Environmental Space and the Prism ofSustainability:Frameworks for Indicators MeasuringSustainable De-velopment.Ecological Indicators, 2002.

[7]Markus J.Milne.On Sustainability;the Environment and Management Accounting.Management AccountingResearch, 1996.

[8]P.Bartelmus.Accountingfor Sustainable Growth and Devel-opment.Structural Change and Economic Dynamics, 1992.

[9]Roger L.Burritt and Chika Saka.Environmental Management Accounting Applications and Eco-Efficiency:Case Studies from Japan.Journal ofCleaner Production, 2005.

[10]Sumit K.Lodhia.Accountants'Responses tothe Environ-mental Agenda in A Developing Nation:An Initial and Exploratory Studyon Fiji.Critical Perspectives on Accounting, 2003.

缺陷责任 篇2

6.0.1审查交工验收申请

监理工程师应按合同及有关规定要求，审查施工单位提交的合同工程交工验收申请。重点检查：合同约定的各项内容的完成情况；施工自检结果；各项资料的完整性；工程数量核对情况；工程现场清理情况等。

6.0.2评定工程质量与编制监理工作报告

监理工程师应及时汇总、整理监理资料，对工程的质量等级进行评定，按有关规定编制监理工作报告，并提交建设单位。

6.0.3参加交工验收

监理工程师应参加建设单位组织的合同工程交工验收，接收对监理独立抽检资料、监理工作报告及质量评定资料的检查，协助建设单位检查施工单位的合同执行情况，核对工程数量，评定各合同段的工程质量。

6.0.4签认交工结账证书

合同工程交工验收证书签发后，监理工程师应认真审核施工单位提交的合同工程交工结账单，并在规定期限内签认合同工程交工结账证书，报建设单位批准。

6.0.5缺陷责任期的监理

在合同工程的缺陷责任期内，监理工程师应检查施工单位剩余工程的实施情况；巡视检查已完工程；记录发生的工程缺陷，指示施工单位进行修复，并对工程缺陷发生的原因、责任及修复费用进行调整、确认；督促施工单位按合同规定完成竣工资料。

6.0.6签发缺陷责任终止证书

在合同工程缺陷责任期结束，收到施工单位向建设单位提交的终止缺陷责任的申请后，监理工程师应进行检查。符合条件时，经建设单位同意，监理工程师应在合同规定的时间内签发合同工程缺陷责任终止证书，并按规定向建设单位提交缺陷责任期监理工作总结。6.0.7签认最后支付证书

监理工程师收到施工单位提交的最后结账单及所附资料后应进行审核。审核后的最后结账单经施工单位认可后，由总监理工程师签认并报建设单位审批。

6.0.8参加工程竣工验收

缺陷责任 篇3

由于近几年来商品房销售的火爆，商品房质量问题不断涌现，购房者与开发商之间因房屋质量发生的纠纷越来越多，由于商品房消费者与开发商之间经济地位上相差悬殊，消费者在维护自身权益方面就显得非常弱势。上述案例集中体现了我国商品房交易中购房人权益的保护问题和商品房质量纠纷问题。

关于购房人权益保护问题的讨论，已不是新鲜话题，许多专家学者也都发表过很多关于商品房购房人合法权益应受到重视并依照《消费者权益保护法》加以保护的文章，本文仅就上述案例中涉及到的具体问题加以分析，以期给读者关于这方面问题的些许启示。虽然有关商品房立法较多，但是立法的层次较低，大多为一些行政法规和地方性法规， 并且不同地方法规对商品房质量规定的标准并不相同，各个地方的规定也不成体系，房屋出现质量问题时，不同的主管部门之间相互推诿，业主也不知道去哪个主管部门反映问题。比如上述案例中楼道的公共区域供暖管道堵塞问题，业主已缴纳物业费，取暖费，公共维修基金，出现室内暖气不热的情况时，房地产开发商、物业管理公司，热力公司和装修公司都不负责处理这一问题。所以，房屋质量纠纷问题有时候不是无法可依而是相关法规之间没有明确各个主管部门的责任承担，出现问题后必将相互推诿扯皮。

商品房质量问题是商品房买卖中的核心问题，商品房开发商应当有保证商品质量的义务，要是主体不合格或者存在其他严重质量问题，购房者有权要求赔偿损失。商品房质量，是指有关法律、法规、标准和合同对商品房特性的基本要求及满足程度，具体包括房屋安全、使用功能、耐久性能、周边环境保护等方面，近年来，在有关商品房的质量问题投诉方面，反映的质量问题主要有地基下沉，漏渗水，墙体裂缝，偷工减料，材质低劣，管线铺设等问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，商品房质量问题大体包括两大类：房屋主体结构质量和房屋质量。其中房屋质量问题包括屋面防水工程；其他土建工程，一般包括地面、楼面工程，门窗工程等；电器管线、上下水管线的安装工程；供热、供冷系统工程，包括暖气设备、中央空调设备等安装工程。对交付的房屋出现质量问题的处理意见如下：1、因房屋质量严重影响正常居住使用的，买受人可请求解除合同和赔偿损失。在确保安全的情况下，采取加固补强的方式来完成对工程质量缺陷的修复；2、房屋交付后，出现质量问题的，在未严重影响正常居住使用的情况下，出卖人应承担修复责任。出卖人拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，买受人可自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成其他损失的，则应由出卖人承担，这是《建筑法》第60条、《合同法》第111条、《城市房地产开发经营管理条例》第31条、《商品房销售管理办法》第33条等所明确规定的义务。所以，根据以上规定业主聘请专业人员检查室内暖气管道并撬开室内地砖并修复的费用、业主为此事的误工费、由于暖气片不热室内温度过低致使业主家孩子重度感冒引起肺炎的医疗费用都应有责任方开发商承担。

上述案例中开发商在收房通知中明确如果业主没有在指定的时间验收房屋接受钥匙，视作房屋已交付给业主，而按照《××市房屋质量保证书》中规定房屋的交付是业主验房完毕并收到房屋钥匙为房屋质量保修期的起算点的。而在问题出现后，物业服务公司代替开发商辩称房屋质量保修期从开发商规定的2012年10月18日起算而不是从业主收到房屋钥匙的2013年9月3日起算，根据国务院颁布实施的《 建设工程质量管理条例》第四十条规定： “在正常使用条件下， 建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程， 为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（ 二） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏， 为5年；（ 三） 供热与供冷系统， 为2个采暖期、供冷期；（ 四） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程， 为2年。”建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。在保修期内发生的属于保修范围的质量问题， 房地产开发企业应当履行保修义务， 并对造成的损失承担赔偿责任。”从以上规定中可以看出案例中业主房屋并没有超过保修期。案例中的业主已经缴纳了公共维修基金，公共区域暖气管道堵塞应该动用公共维修基金修复，不存在公共区域管道设施的产权归属业主个人也适用房屋保修期限的规定之说。物业公司是为业主服务的，业主是物业小区的主人，物业公司的职责是接受业主的委托对小区进行管理，其管理权源于业主的授权，因此，物业公司没有凌驾于业主之上的任何特权，但业主和物业公司之间又存在平等的合同关系，双方应按物业服务合同确定各自的权利义务，但大多数物业公司或业主对上述问题认识不清，上述案例中物业公司不但没有把业主视为小区的主人，反而替开发商和自身推卸责任，误导业主，而业主由于没有认清与物业公司的权利义务关系，让物业公司逃避责任延长了维修时间。开发商与购房人签订的《商品房买卖合同》中明确规定了开发商交付的房屋是经过有关主管部门检验合格的房屋，是各个部位都符合居住条件的房屋，并在合同中承诺业主室内暖气是经过专业检测且在2012年采暖季的检查中没有任何问题。由此，开发商已经构成违约，不但应当返还业主2012年度采暖季缴纳的采暖费而且应当向业主支付违约金。

业主的房屋聘请了专业的装修公司装修，室内的水电改造已完成，暖气管道的位置没有改动，但是物业公司对业已装修过的房屋不管管道有没有改动都不再承担保修责任，并且拒不承认业主室外的公共区域地下铺设的管道有堵塞嫌疑，业主在聘请专业的暖气管道疏通人员排除室内有堵塞问题后，检查出是由于室外原施工方在铺设管道的时候堵塞，完全是由于施工方的过错造成的，但是开发商拒绝赔偿业主聘请专业人员检查室内管道所支出的费用，由于检查埋在地下的管道是否堵塞是一项专业性很强的技术，所需要的费用也相对较高。根据过错规则原则，如果是室内管道堵塞是装修公司的责任，业主自然要求装修公司赔偿。商品房不同于其他商品，它的结构复杂，质量问题往往是在业主入住之后才能发现。可业主一般在买房后先进行装修，如果装修完成后，发现房屋有质量问题，只能通过破坏房屋的装修才能维修，被破坏的装修以及重新恢复装修的费用应该由谁承担，本文认为由于开发商单方造成的质量问题，如果让毫无过错的业主承担由此造成的损失显然有失公平，所以有出卖人承担才公平合理，这样也可以对开发商起到警示作用，增加其对房屋质量问题的重视，房屋由于施工原因出现质量问题后，应该积极配合业主解决问题而不是推卸责任拖延时间。

本文认为开发商赔偿业主因房屋质量问题而支出的费用应当包括：因房屋质量缺陷造成房屋所有人，管理人，使用人和第三人人身伤害的，应该按照人身损害赔偿的相关法律法规赔偿；因房屋质量缺陷造成房屋所有人，管理人，使用人和第三人财产损失的，应按照实际损失的财产数额赔偿，可以依照《消费者权益保护法》的有关规定适用双倍赔偿的规定。这里涉及到房屋买受人是否可以受《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）保护的问题。首先，确定商品房买受人是否受《消法》的保护，应当确定商品房是不是商品，一种观点认为建设工程不适用《产品质量法》，说明建设工程不属于产品，因此商品房也不是产品，进而房屋买受人不适用《消法》，在《产品质量法》中把建设工程排除在外是合理的，商品和建设工程在法律的定性上实际是两个概念，商品房是对房屋购买人和开发商房屋买卖关系而言的，是买卖合同的标的，当然是商品。而建设工程的开发商和承包商之间关于承包合同而言的，是承包合同的标的，此标的没有进入市场流通领域，如果此时出现质量问题，开发商找承包商索赔，就不适用《消法》，这时的开发商或承包商都不是消费者，但是一旦房屋卖于购房者，就成为商品房，商品房进入流通领域就成为商品。既然商品房属于商品，那么消费者在购买商品和服务消费中，其合法权益受到侵害就可以根据消费者权益保护法寻求救济，由于商品房有其自身的属性，消费者在举证商品房质量问题时由于缺乏专业知识或是证据获取成本过高影响其权利的行使，因此江平教授提出依照《关于行政诉讼证据若干问题的规定》比照医疗事故的举证，也实行举证责任倒置的方式的建议。

既然商品房的消费者受《消费者权益保护法》的保护，那么其应当明确知悉这些权利的具体内容包括安全权，即开发商交付的房屋应当符合人身和财产安全方面的标准，出现质量问题应当承担相应责任，包括维修，更换，退房等。总之，商品房必须符合国家规定的标准和合同约定的标准；消费者知情权方面，房屋买受人应当知悉与其购买的房屋相关的信息，不光包括房屋产权、面积、开发商资质等写在房屋买卖合同上的条款，还应包括房屋隐蔽工程的情况，电路的位置和走向，水管的位置和走向，暖气管线的铺设和位置以及如果这些隐蔽工程一旦出现问题时的责任承担问题，确保买受人能够在第一时间找到负责修复的部门；买卖商品房过程中的公平交易权方面，商品房消费者有权获得与开发商宣传相符的房屋，开发商在房屋预售过程中的任何不实夸大宣传都应受到相应的制裁，避免欺诈消费者，消费者有权要求开发商按照合同约定时间交付房屋并保证交付的房屋没有质量和权利上的瑕疵。

上述案例中开发商以收房通知中“视为业主已经收房”的条款作为房屋质量保修期的起算时间点，涉及到房屋买卖合同中的格式条款，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的、并在订立合同时未与对方当事人协商的条款。其优点体现在简化交易流程，缩短了交易时间，相对提高了交易效率，节省了一定的交易成本，故被房地产开发商大量运用，但是因为未与对方协商，故往往可能存在陷阱，误导购房者从而侵犯其合法权益，因此，从维护交易公平、保护弱者权益的角度出发，对格式条款进行限制是很有必要的，这些限制包括提供格式条款一方有说明提示的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以重点说明；免除提供格式条款一方当事人主要义务排除对方当事人主要权利的格式条款显然无效。对格式条款的理解发生争议的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。另外，提供格式合同的开发商应当有提醒消费者注意的义务，我国《合同法》第39条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”可见，我国法律对格式条款的提供方在责任承担方面是倾向于保护接受格式条款一方的。

缺陷医疗器械侵权责任的归属 篇4

众所周知, 大部分医疗行为要通过医疗器械来实现效力, 那么何为医疗器械。与药品不同, 一般来说安装在人体中或者间接作用于人体的各种各样的器具、工具、试剂盒、电子设备、电子仪器甚至包括相应数据处理的计算机软件等都属于医疗器械的范畴。一般来说, 医疗器械的功能主要通过物理化学等非生物学途径获得, 而不是通过人体自身的免疫代谢, 或者药物诱导方式获得?。

二、缺陷医疗器械的特殊性

人体是一间自然科学的宝库, 大自然的所有奥秘尽在其中。这给了人类在医疗行为中很多的可能性外, 同时也为人类的医疗行为增加了很多不确定的因素。俗话说的好: 是药三分毒。医疗器械也同样如此, 任何医疗器械在治病救人的同时, 都没有人能够保证它是对身体完全无害的.这首先造成了法律上责任判断的问题, 是否因为疗效的明显而牺牲其可能带来的副作用, 那么这种副作用是否是侵权责任判定的依据, 如何判断患者是否知晓并同意和接受副作用也是司法上的一个难点。另一方面, 同样的医疗器械在不同的人身上疗效和副作用是不同的, 那么如果在个别人身上出现医疗事故, 那么我们如何判断这个责任归属问题, 如何在法律上区分患者是因为医院指导下使用了不适合自己的符合国家标准的医疗器械造成医疗事故, 还是医院正确指导下使用了缺陷医疗器械造成的医疗事故。总之, 医疗器械与医学、生物学、工程学等一系列科学技术联系紧密, 又因为人类个体的特异性, 从而造成了缺陷医疗器械责任判定上的困难与特殊。

三、关于缺陷医疗器械侵权责任归属的争议

目前学术界关于缺陷医疗器械的性质以及归属是有争议的。主要争议在于缺陷医疗器械侵权责任是属于产品责任还是医疗损害责任。从法律渊源和法律的本质上来讲, 缺陷医疗器械侵权责任理应属于产品责任的范畴内。然而, 医疗器械作为医疗服务中不可缺少的绑定因素, 缺陷医疗器械侵权责任又很难与医疗损害责任割离开来。因此, 缺陷医疗器械侵权责任的归属就像少女面对两位手持鲜花的少年一样, 成为了学术界难以抉择的难题。

关于此问题有两种看法在学术界得到了较为广泛的支持:

一种为“双重性质说”, 即认为缺陷医疗器械侵权责任既属于产品责任范畴内又属于医疗损害责任范畴。杨立新教授认为, “医疗产品损害责任, 是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品, 因此造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。”“医疗中药品器材造成患者损害的侵权责任, 既是医疗损害赔偿责任, 也是产品侵权责任, 是兼有两种性质的侵权行为类型。”

第二种为“产品责任说”, 即认定缺陷医疗器械侵权责任为产品责任, 否认其与医疗损害责任的联系。梁慧星教授认为“医疗产品缺陷致损, 虽构成侵权, 但应当适用产品质量法的规定。”

四、缺陷医疗器械侵权责任与一般医疗损害责任的区别

通常来说, 医疗损害责任是指医院或其它提供医疗服务的单位在提供医疗服务的过程中, 存在不符合标准或不遵守现存的医疗专业知识或技术水准的过失行为, 造成接受治疗的被害人人身损害或其他损害的一种以医疗机构和医务人员承担损害赔偿为主要方式的侵权责任。它属于专家侵权, 主要的形成原因是行为人有过错, 从而导致损害结果的发生。大部分情况下, 狭义的医疗损害侵权责任是指医院或者各种治疗机构以及医务人员因为错误导致被害人致害的侵权行为, 而不会涉及缺陷器械本身。缺陷医疗器械侵权行为是通过医疗器械存在缺陷性问题而导致被害人的权益受损, 一般排出了医院或医务人员的人为责任。所以, 这两者之间存在着一定的差异。而且很多时候, 会发生医院和医务人员并没有明显的人为过错, 但是因为医疗器械发生故障导致被害人权益受损, 此时因为医院以及医务人员无过错, 我们无法将其归纳于医疗损害责任, 而这却又恰恰是典型的缺陷医疗器械侵权责任。

五、缺陷医疗器械侵权责任归属之我见

我个人支持“产品责任说”。产品责任和医疗损害责任相对于缺陷医疗器械侵权责任来说最大的区别在于责任构成要件上。产品责任来说, 只要证明产品存在缺陷和破损并与损害结果之间具有因果关系就可以获得赔偿。然而医疗损害责任中, 受害者需要证明医生或者医疗机构有人为的失误并与最后的损害结果存在因果关系, 才能判定医疗损害责任, 这无疑增加了被害人举证的难度。另一方面, 通过上文的比较, 缺陷医疗器械侵权责任与医疗损害责任在一些方面存在明显的不同, “双重性质说”没有否认医疗器械致害的性质是医疗损害责任, 只是出于对被害人的保护才选择应用产品责任的部分相关规则。我个人认为, 从法律渊源上讲, 医疗器械致害责任与医疗侵权责任有一定的联系, 但是缺陷医疗器械侵权责任性质本质上不应该兼而有之, 这会给政府和法律部门在立法、执法以及司法方面造成很大的困扰。而对于“产品责任说”的观点, 产品致害侵权责任即是被害人购得的产品个体存在能够导致其受到伤害或损失的缺陷, 且这个缺陷无论是因为医疗行为导致还是因为产品缺陷本身导致最终均使被害人产生损害后果的侵权责任。根据《侵权责任法》的相关规定, 无论医生、医院还是其他医疗机构是否在救治行为中存在过错, 只要其提供的医疗器械和产品存在缺陷导致损害结果的发生, 受害人都可以要求其负赔偿责任。

令一方面我也认为, 在缺陷医疗器械侵权方面的案件中, 我们应当将医疗机构和医生视作销售者。因为, 在我个人接触过的相关方面案件中, 几乎所有的受害人都将医疗机构和医生作为被告, 要么只起诉医疗机构和医生, 要么就是将医疗机构、医生以及生产厂家一同起诉, 同时被告责任以及缺陷医疗器械致害原因被确定。所以, 我认为将缺陷医疗器械侵权责任归属与产品责任是一种更加现实、更加妥当的做法。

参考文献

[2]杨立新.论医疗产品损害责任[J].政法论丛, 2009 (2) .

[3]杨立新.医疗侵权法律与适用[M].北京:法律出版社, 2008:219.

缺陷责任期施工总结报告12标 篇5

缺陷责任期施工总结报告

常州市航务工程有限责任公司 苏南运河无锡段三级航道整治工程

SNWX-**标项目部 20**年**月

一、工程概况

京杭运河江苏境内长江以南段（简称苏南运河）北起长江谏壁口门，南至江浙交界的鸭子坝，全长212公里（其中无锡段39.276公里）。SNWX-12标段位于无锡市东南郊15公里处的新安境镇内，整治范围为（0K+000~3K+550），如无锡段航道按直湖港口门为0K+000，本标的起点即为34K+728，扣除新安北桥100米航道长约3.55公里。本项目部主要人员为：项目经理吴志伟、项目总工曲兆忠、测量工程师杨仁伟、港航工程师张红霞、质检工程师谢天宜、试验工程师范金、安全员刘芸。

本标段护岸主要有17种结构形式，即A1型、重力式驳岸、重力式服务区驳岸、换填块石软基处理、小木桩软基处理、小方桩软基处理、过河管特殊处理、修理护岸断面形式、战备锚地修理护岸、战备锚地新建护岸、修理A断面、修理B断面、修理B1断面、修理B4断面、修理D断面、修理D1断面和老驳岸加固断面。护岸底板为C20混凝土结构，强身为C15细石砼灌砌块石，墙前迎水面▽0.0以上采用30厘米厚C25钢筋混凝土贴面，强顶浇筑C25砼压顶。本整治航段工程水工建筑物主要为航道护岸，底板采用C25砼，强身采用C15细石子砼灌砌块石的重力式结构，贴面采用C25钢筋砼、压顶采用C25砼。

建筑材料主要为黄砂、水泥、钢筋、石料、木材等，排水设施采用软式排水管、PVC管和土工布及级配碎石等，伸缩缝材料采用聚乙烯版（PEC-2000）。

本标段的主要工程量为：新建驳岸3290.33m，其中抛石地基处理80.3m，小方桩地基处理180m，小木桩软基处理148.51m，过河管特殊处理10m，服务区重力式驳岸263.49m，战备锚地新建66.2m，老驳岸修理281.24m，A型32.1m，B型6.9m，B1型11.5m，B4型70m，D型110m，D1型20m，战备锚地修理366.89m，老驳岸加固1473.6m，民用码头4个。水下土方疏浚60万M?。实施的主要工作内容为：水上土方开挖、水下土方疏浚、新建驳岸、老驳岸加固、老驳岸修理和旧驳岸拆除等以及为实施以上永久工程而必须的临时工程施工及缺陷修复。本工程合同质量等级为优良，根据省航道局要求现工程质量等级改为合格。本工程于2009年2月18日开工，自2011年5月完工，交工验收时间为2011年5月16日。

二、交工验收时的遗留工作及其完成和检验情况

本工程交工验收后剩余拖尾工程为航道标志的安装及部分档案资料的完善。以上两项工作已在交工验收后两个月内完成。

三、缺陷责任期内的质量检查及缺陷修复情况

2012年6月8日在项目办组织的一次由监理组和施工单位参加的质量检查，在检查中我标在缺陷责任期内所建构造物无位移、倾斜、坍塌质量事故，部分由于船只的停靠碰撞导致压顶部分棱角脱落损坏，部分船只的缆绳定锚导致压顶顶部表面产生划痕。根据指挥部要求，我项目部已在2012年6月10日安排两名工人及时去修补处理，并通过验收。

四、缺陷责任期内沉降位移观测情况 我标段共完成新建护岸3290.33米，其中含有148.51米小木桩处理，80.3米换填块石地基处理和180米方桩地基基础处理。在地基处理段与正常结合部设置了六个沉降观测点，分别设在0K+450(右岸)、0K+460(右岸)、2K+842(左岸)、2K+852(左岸)、3K+250(左岸)、3K+260(左岸)。在正常段加设两个沉降观测点，分别为1K+368(左岸)、1K+378(左岸)。分别在1K+378(左岸)、1K+300(左岸)、0K+503(右岸)、0K+603(右岸)、3K+260(左岸)、3K+080(左岸)设置了位移观测点。交工验收后，为了保证质量，我项目部对新建护岸布设的沉降位移观测点继续进行位移观测，观测周期每6个月一次。通过观测数据分析，本标段沉降稳定，无明显位移（观测结果见附件）。

五、资料档案整理情况

缺陷责任期资料已在交工验收后两个月内完成，工程档案资料共81卷，已在2012年8月30日移交给无锡市航道管理处档案室。附件：SNWX-12标沉降位移观测结果

(3K+250左岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2

(3K+260左岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2010.10.22011.4.22012.10.2(2K+852左岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2

(2K+842左岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2(0K+460右岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2

(0K+450右岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2(1K+368左岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2

(1K+378左岸)沉降观测点沉降分析折线图

沉降累计量（mm）30.029.028.027.026.025.024.023.022.021.020.019.018.017.016.015.014.013.012.011.010.09.08.07.06.05.04.03.02.01.00.0沉降累计量（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2(3K+080左岸)位移观测点位移分析折线图

876543210X累计（mm）2011.10.2-1-2-3-4-5-6-7-8-9-102012.10.22012.4.2Y累计（mm）位移累计距离（mm）

(3K+260左岸)位移观测点位移分析折线图

8765432102011.10.22012.4.22012.10.2X累计（mm）Y累计（mm）位移累计距离（mm）-1-2-3-4-5-6-7-8

(0K+603右岸)位移观测点位移分析折线图

8765432102011.10.22012.4.22012.10.2X累计（mm）Y累计（mm）位移累计距离（mm）-1-2-3-4-5-6-7-8

(0K+503右岸)位移观测点位移分析折线图

876543210X累计（mm）Y累计（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2-1-2-3-4-5-6-7-8位移累计距离（mm）(1K+300左岸)位移观测点位移分析折线图

876543210X累计（mm）Y累计（mm）2011.10.22012.4.22012.10.2-1-2-3-4-5-6-7-8位移累计距离（mm）

(1K+378左岸)位移观测点位移分析折线图

缺陷责任 篇6

关键词：预期违约责任,默示预期违约

一、我国预期违约责任的立法缺陷

预期违约责任源于英美法系, 指的是在合同依法成立后, 履行期限届满前, 一方当事人明确表示或以自己的行为表明将不履行合同, 或者按照当时的具体情形可明确判断出其将违约, 对方的债权实现将成为不可期待, 为保障对方当事人的利益, 预期违约方所要承担的责任。预期违约责任分为明示预期违约责任与默示预期违约责任。

我国《合同法》94条和108条规定了预期违约责任, 但其存在如下缺陷:

(一) 法条体系安排不合理

第94条将预期违约与不可抗力和实际根本违约等并列, 作为合同解除的原因, 因而显示出该条的立法目的并非为预期违约责任设置救济手段, 而是针对合同权利义务的终止做出规定;而第108条是“违约责任”项下的一种形态, 从逻辑上说, 该条应该是预期违约责任总的制度的规定, 可是其与94条第2项并是列的关系, 这样的安排比较混乱, 没有形成独立的预期违约责任制度。

(二) 条文内容详疏宽严失当

1. 关于预期违约责任的规定过于简单

合同法将明示预期违约责任与默示预期违约责任规定在一起, 没有规定各自各构成要件, 不适合分别救济。而对于对第94条的“主要债务”和108条中的“明确表示”、“以自己的行为表明”, 合同法并没有进行解释。尤其是针对默示预期违约, 合同法没有像《联合国国际货物销售合同公约》 (以下简称《公约》) 和《美国统一商法典》一样, 给出较为客观、具体的判断标准, 以方便判断当事人是否属于“以自己的行为表明不履行合同义务”, 这就给司法操作增加了难度。

2. 救济方式宽严失当

合同法94条和108条分别赋予非违约当事人以合同解除权和要求对方承担违约责任的权利来对其进行救济。对于明示预期违约责任作出这样的规定, 是合适的, 因为明示预期违约确定性的侵害非违约方当事人的期待利益, 直接赋予该当事人解除合同的权利有利于维护其合法权利。然而, 对于默示预期违约责任, 由于其判断标准与明示预期违约不同, 因此需要审慎对待。我国法律没有明确规定要求对方提供担保的权利, 直接赋予当事人以解除权, 这固然可以充分保证当事人的权利, 但也会导致滥用合同的解除权, 不利于实现合同目的。

二、完善预期违约责任的建议

(一) 借鉴英美法系明确规定预期违约责任构成要件

英美法系的预期违约包括预期拒绝履行与预期不履行 (默示预期违约) 两种类型, 前者要求有对方明确拒绝履行的意思表示, 后者则须有确凿证据证明对方将不履行合同。并且赋予当事人以选择权, 由当事人自行决定是否追究对方的违约责任。

我国《合同法》从英美法系引进预期违约责任, 但却并未规定各自构成要件, 容易导致不能清楚明确预期违约责任构成。我们可以参照英美法系, 完善各自的构成要件。

明示预期违约责任的构成要件是:

1. 一方当事人须明确向对方当事人做出不履行义务的表示。

2. 该义务须是合同的主要义务。

3. 表示须发生在合同生效后至合同履行期届满之前的一段时间之内。

4. 该不履行须无正当理由。

5. 当事人须明确表示其在履行期限到来之后将不履行合同义务。

默示预期违约责任的构成要件是:

1.一方当事人预见对方将不履行或不能履行合同

2.该预见须发生在合同履行期限届满之前

3.预见方须有确切的证据。

(二) 借鉴《公约》的救济方式

《公约》则将预期违约责任分为根本预期违约与非根本预期违约, 并规定了不同的救济方式。对前者, 可直接宣布合同无效;对后者要求提供担保, 以救济当事人的权利。《公约》虽限定于国际货物买卖领域, 但其对此的救济手段值得我国借鉴。可参照公约的规定的救济方法, 规定不同的救济手段。对明示预期违约责任, 规定解除合同的权利;而对默示预期违约责任, 则要求让对方提供担保的权利。针对轻重程度, 规定不同的救济方式, 可以体现出《合同法》的宽严得当。

(三) 完善法条体系和内容

1. 将预期违约责任体系化

将预期违约责任纳入违约责任章节, 作为与实际违约责任相对的一种违约形态, 从构成要件、救济方式等方面做出规定。

2. 明确默示预期违约责任判断标准

我国虽引进英美法系的预期违约责任, 但我国法律中的默示预期违约责任与英美法系的规定有着差异。在英美法系中, 默示预期违约责任的判断标准包括主管不能与客观不能;而在我国法律中, “当事人以自己的行为表明”是默示预期违约责任的判断标准, 这一标准只表明了主观不能, 而无客观不能。虽然有不安抗辩权作为对客观不能的救济的补充, 但其与预期违约责任制度存在较大差异, 因而应完善默示预期违约责任的判断标准, 将主观不能与客观不能都加以规定, 并且明确解释不履行主要债务的含义。对此可借鉴《公约》。《公约》规定了判定“预期违约”的三项“客观”标准:履约能力严重不足;履约信用严重缺陷;债务人的客观行为表明他将不能履约。若三项之一是客观存在的事实, 且由此导致的预期违约也必将转化为客观事实, 才能认定为预期违约。

三、结语

预期违约责任是违约责任的一种, 它对于促进合同的履行, 保障合同目的实现具有重大意义。随着经济的发展, 预期违约责任制度将在社会中发挥更重大的作用, 因此完善预期违约责任制度对于我们社会的发展有着重要的意义。

参考文献

[1]张伟.对预期违约责任制度的几点思考[J].贵州师范学院院报, 2011.

[2]魏文君.略论我国预期违约制度的缺陷[J].理论研究, 2011.

[3]徐检波.论<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法中的预期违约[J].湖州师范学院学报, 2011.

缺陷责任 篇7

根据组织形式不同, 我国会计师事务所分为有限责任会计师事务所 (有限公司) 、合伙会计师事务所 (合伙企业) 两种。会计信息严重失真导致的社会审计高风险和当前审计执业环境的不理想, 使得会计师事务所处于随时可能被追究民事赔偿责任的危险境地, 而有限公司中股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任 (即股东有限责任) 无疑对注册会计师有巨大的吸引力。实际上, 当前我国会计师事务所绝大多数是采用有限责任制的, 其余小部分会计师事务所虽然采用了合伙制, 但一般是由于其暂时达不到有限责任会计师事务所的设立条件, 选择合伙制只是暂时的过渡性举措。

目前我国会计师事务所执业质量不容乐观, 行业主管部门每年进行执业质量检查后都通报了一批不谨慎执业甚至与被审计单位串通舞弊的会计师事务所和注册会计师, 注册会计师被追究刑事责任的案件也时常发生。无论是实务界还是理论界, 似乎一致认为有限责任制是审计质量不高的罪魁祸首, 提出合伙制 (包括普通合伙和特殊的普通合伙) 应是我国会计师事务所组织形式的发展方向。在立法实践上, 《深圳经济特区注册会计师条例》 (2007) 第15条规定“会计师事务所的组织形式为合伙会计师事务所”, 第96条规定“现有的有限责任会计师事务所应当逐步改制为合伙制会计师事务所”, 率先摈弃了有限责任制;《注册会计师法 (修正案) 》 (征求意见稿) 对有限责任会计师事务所规定了较高的设立条件 (如拥有50名以上注册会计师等) , 有很明确的抑制有限责任制的意图。笔者认为, 任何一项制度都不可能是十全十美的, 有限责任制也不例外, 当前我们需要客观、辩证地认识和充分发挥有限责任制的制度价值, 并注意克服其缺陷, 树立股东有限责任的相对性等新理念。

二、有限责任制的制度功能及缺陷

有限责任制的制度价值是为股东提供责任限定的保护, 与合伙制相比, 采取有限责任制有利于推进会计师事务所做大做强。 (1) 如果采用普通合伙的组织形式, 合伙人需要对其他合伙人行为造成的债务承担无限连带责任, 那么新合伙人对入伙前合伙企业的债务也要承担无限连带责任, 这意味着合伙企业规模越大、成立时间越长、合伙人越多, 合伙人承担无限连带责任的可能性越大。因此仅仅从责任形态上看, 普通合伙会计师事务所很难吸收优秀注册会计师入伙。 (2) 《合伙企业法》 (2006) 创设了“特殊的普通合伙”组织形式, 虽然该组织形式中合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成的合伙企业债务不承担无限连带责任, 但是合伙人对其他合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务应承担无限连带责任。注册会计师执业的复杂性以及执业过程中职业判断的大量存在决定了很难区分普通过失和重大过失, 甚至也很难区分故意和过失, 而且该组织形式致命的缺陷是合伙人过错程度越高, 其他合伙人就越不用承担连带责任, 债权人获得补偿的程度就越低。对债权人来说, 将合伙人的过错认定为普通过失就可以要求全体合伙人承担连带责任;对有过错的合伙人来说, 认定为普通过失可以不用独自承担无限连带责任。从而导致债权人和有过错的合伙人之间存在共同利益。为了增加偿债能力, 无论是债权人还是有过错的合伙人, 都会倾向于将重大过失认定为普通过失, 甚至在诉讼中会有意相互佐证其过失为普通过失, 从而损害其他合伙人的利益。因此, 特殊的普通合伙组织形式仍然不能完全克服普通合伙组织形式下合伙人需承担无限连带责任的缺点, 还容易引起合伙人内部责任认定上的矛盾。

虽然法律法规规定注册会计师执行业务必须由会计师事务所统一接受委托、收取费用、委派工作组和出具审计报告, 会计师事务所统一管理执业标准、质量控制等, 但是在实务中普遍存在股东 (合伙人) 各自为政的现象, 基本上每个股东 (合伙人) 都可以代表会计师事务所执行业务, 这在合伙会计师事务所中就可能出现合伙人需对他毫不知情的其他合伙人行为导致的债务承担连带责任这类情况, 这是很不公平的。另外, 当前大多数会计师事务所在报酬分配上都采用业务提成的方式, 完成业务越多的股东 (合伙人) 取得的报酬也就越高, 有部分股东 (合伙人) 就因此放松对业务质量的要求而唯利是图、草率执业, 有的甚至为了谋取当前利益而故意出具不实审计报告。在合伙会计师事务所组织形式下, 只要有一个合伙人不注重执业质量, 由于合伙人之间承担无限连带责任, 则其他合伙人再注重执业质量也没有价值, 这样就可能导致两种结果:一是全体合伙人都放松对执业质量的要求, 并因此获得心理上的公平感;二是造成内部矛盾甚至会计师事务所的解体。

采取有限责任制的组织形式, 可以保护股东免于为他人的行为承担连带责任, 也就是说只要自己无过错, 就不需要对会计师事务所债务承担连带责任, 这是有利于吸收优秀注册会计师入股加盟、推进会计师事务所做大做强的。但是有限责任制虽然保护了股东, 却相对忽略了对债权人的保护。

有限责任制在客观上可能促使股东放松对执业质量的要求, 在不执行必要的审计程序和获取充分、适当的审计证据的情况下就出具审计报告, 甚至故意不执行必要的审计程序、隐瞒已发现的重大错报、迎合被审计单位不正当要求而出具不实审计报告等。有限责任使得因使用不实审计报告受到损害的债权人 (即审计报告使用人) 得不到充分的赔偿, 这不仅对债权人是不公平的, 在客观上也为股东不合格执业行为提供了保护伞、不利于督促股东谨慎执业和提高审计业务质量。有些股东执行审计业务时, 对审计质量和审计责任毫不关心, 仅仅满足于在形式上实施一些审计程序 (如在实施函证程序中明知被询证者提供虚假回函而仍然将询证回函作为有效证据处理, 或者任由被审计单位选择被询证者和收发询证函, 或者将被询证者提供不符信息的询证回函从底稿中抽掉等) 、满足于填制要素完整的审计工作底稿 (如摘抄被审计单位账面记录形成存货监盘的审计工作底稿等) , 实质上是故意不执行必要的审计程序或者故意出具不实审计报告。可以说, 当前审计质量低下的重要原因之一是股东认为自己承担的是“有限责任”, 所以有恃无恐。

三、有限责任的相对性

理论界和实务界对有限责任制的口诛笔伐以及股东敢于故意出具不实审计报告, 都是基于对有限责任绝对化的错误认识。笔者认为, 有限责任制虽然有缺陷, 但是该缺陷是应该也是可以在有限责任制的制度框架内部解决的, 解决的方案就是明确有限责任的相对性, 而不应该是对有限责任制的根本否定。

王利明 (1995) 指出:在各国公司立法和司法实践中, 有限责任并不是绝对的, 而只是一个相对概念;有限责任在适用中应该考虑到各种特殊的、例外的情况, 其并不意味着在任何情况下股东都只以其出资额为限对公司的债务负责, 也并不意味着公司的债权人在任何情况下都不得要求股东承担超过其出资额的责任。《公司法》第20条规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。这从法律上规定了法人人格否认制度, 也正说明有限责任是相对的。

有限责任制度是《公司法》等企业组织法规定的商事规则, 适用范围是公司等企业的商事活动 (“商”的主要含义是“交换”或者“交易”, 表现在法律关系上是合同关系) 。股东设立公司的目的是开展正常的生产经营活动, 而不是侵犯他人合法权益, 有限责任体现的是股东不需对公司正常生产经营活动形成的债务承担连带责任。毫无疑问, 公司的侵权行为肯定不属于商事活动, 侵权行为形成的债务是不受股东有限责任的约束的。因此, 要讨论有限责任的相对性, 必须将公司的债务区分为合同之债和侵权之债, 将公司的债权人区分为合同之债权人 (自愿性债权人) 和侵权之债权人 (非自愿性债权人) 。

会计师事务所的自愿性债权人可以分为两类:执行注册会计师业务形成的债权人 (业务委托人) 和其他债权人 (如采购商品、购建固定资产等活动形成的债权人) 。非自愿性债权人是指因为会计师事务所审计侵权行为而受到损害的审计报告使用人 (第三人) 。对自愿性债权人 (以业务委托人为例) 来说, 其委托会计师事务所执行业务时是明知会计师事务所组织形式的, 选择合伙制或者有限责任制的会计师事务所是其自主决策, 其债权可以通过要求股东个人提供保证或者实物抵押等来担保, 甚至也可以选择不委托有限责任会计师事务所执行业务。另外, 业务委托人考虑的也不只是组织形式和赔偿能力, 更为重要的是注册会计师的胜任能力和职业道德。在当前审计市场为买方市场的情况下, 会计师事务所迫于生存压力, 无疑会极力维护业务委托人利益和与之维持良好的合作关系, 极少出现违约现象。因此, 无论会计师事务所是否采用有限责任制, 一般都不会损害自愿性债权人的利益。退一步讲, 即使会计师事务所的侵权行为损害了自愿性债权人的利益, 自愿性债权人也可以通过法律途径予以维护和救济, 而且对于股东滥用有限责任逃避债务的, 还可以利用法人人格否认制度追究股东的民事责任。

与一般公司的主要债权人是自愿性债权人相比, 会计师事务所的主要债权人是非自愿性债权人 (因审计侵权行为而受到损害的第三人) 。会计师事务所是营利性的企业组织, 其先天弱点是依赖被审计单位的业务委托生存, 常常面临发现被审计单位财务信息有重大错报却迫于压力不能披露的尴尬局面, 但是审计意见会直接影响第三人的经济决策, 会计师事务所在法律上需要对使用审计报告的第三人负责, 因此会计师事务所的非自愿性债权人保护是个比较突出的问题。对此, 最高人民法院专门出台了《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》 (法释[2007]12号) 司法解释, 明确了会计师事务所需对因合理信赖或者使用不实审计报告受到损失的第三人承担侵权赔偿责任, 确定了过错推定原则, 提出了注册会计师在审计过程中保持必要职业谨慎的要求, 规定了故意出具不实审计报告的会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任等等, 对维护第三人合法权益具有重要意义。但是其缺陷也是明显的, 在责任承担主体上还是固守“一元论”标准, 没有明确规定执行审计业务的股东应该对侵权之债承担连带责任。

从法律规定上看, 会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的机构, 法律法规规定会计师事务所的股东必须是符合一定条件的注册会计师, 股东必须在会计师事务所专职执业, 审计报告必须经主任会计师 (或其授权的副主任会计师, 均为股东) 签名盖章, 这些规定决定了会计师事务所的股东和业务执行者是重合的, 非股东注册会计师 (雇员) 不能独立出具审计报告, 会计师事务所的业务特别是审计业务都是由股东控制的, 会计师事务所执行业务实际上是股东执行业务。从实际情况看, 注册会计师设立会计师事务所是承办业务的需要, 会计师事务所只是股东执行注册会计师业务的工具, 是股东谋取利益的工具。因此, 股东应该对自己故意或者因过失出具不实审计报告行为所造成的损害承担责任。

对股东而言, 无论是在什么组织形式的会计师事务所中执行业务, 被审计单位的错误或舞弊导致的重大错报总是客观存在的, 审计风险和审计准则不会因为会计师事务所的组织形式不同而不同, 对同一审计业务均适用相同的标准、执行相同的程序、获取相同的审计证据和得出相同的审计结论, 其法律责任自然也应该相同, 这才是符合公平原则的。也只有这样, 才能促进股东保持职业谨慎、降低审计风险和提高审计质量, 促使股东积极购买职业保险及加强业务学习、提高职业胜任能力, 并以此增强审计报告使用者的信心和提高审计报告的公信力, 维护社会公共利益和投资者的合法权益, 促进社会主义市场经济的健康发展。

对非自愿性债权人来说, 会计师事务所不实审计报告属于自己没有过错又无法预防的侵权风险, 如果因为股东有限责任的适用而得不到完整的赔偿, 不但不公平, 而且让人产生很不安全的感觉, 还会降低其对审计意见的信任度、产生对审计制度价值的怀疑。

会计师事务所股东在下列情形下应该对非自愿性债权人承担无限连带责任: (1) 股东担任审计项目负责人时因过错出具不实审计报告的; (2) 股东担任复核人 (或主任会计师) 时对项目负责人疏于质量控制而出具不实审计报告的; (3) 股东有义务对其他股东的过错行为加以制止而未尽职的, 例如在股东会讨论和表决审计问题时采取无所谓的态度, 或者解决项目组内部争议时渎职、不尽力等。

参考文献

[1].王利明.关于公司有限责任的相对性.光明日报, 1995-03-04

[2].郑英龙.合伙企业有限责任否认与非自愿性债权人的保护.现代法学, 2009;2

[3].马英林.我国现阶段会计师事务所组织模式研究.金融论坛, 2005;7

[4].赵学刚, 李云婕.论有限责任公司的法律规制——以有限责任公司的适应性为中心.甘肃政法学院学报, 2006;5

缺陷责任 篇8

1 我国建立缺陷产品召回法律制度的现实必要性

1.1 有助于提升企业的社会责任感

企业的社会责任是指, 企业不能以利润为唯一目标, 同时还要承担对消费者、对社会的责任。缺陷召回产品的产生大多不是简单的产品质量问题, 而是由于科学技术的局限性造成的不可避免的缺陷, 并非企业故意或者疏忽造成, 但是一旦发现这种缺陷, 无论消费者是否意识到或者主张权利, 企业都应该履行召回义务, 承担企业的社会责任。

1.2 有助于保护消费者的合法权益

近年来缺陷产品召回事件不断出现, 缺陷产品给消费者造成了极大的人身伤害和财产损失。该制度有助于推动消费、促进经济增长、改善人民生活水平;并且有助于与国际接轨, 维护我国消费者对进口产品的合法利益。我国已经入世, 缺陷产品召回制度缺失使我国市场准入门坎低, 洋垃圾趁虚而入, 有损我国消费者的利益。

1.3 有助于企业完善技术, 提高产品质量, 提升企业形象

缺陷产品召回法律制度可以加速淘汰技术落后企业, 促进企业之间良性竞争。企业面对高昂的召回费用和召回赔偿, 必然会为了降低成本而注重产品质量、改进工艺、完善技术。大量重质量、重社会责任的企业被培养出来, 形成响当当的企业品牌形象, 能极大地增强企业的核心竞争力, 也有利于公平竞争市场秩序的建立。

1.4. 有利于维护公共安全, 构建社会诚实信用体系

缺陷产品侵害的是不特定消费者, 损害的是公众对社会诚实信用体系的信赖。当前, 产品质量、食品安全等问题已经严重损害了公众的安全感和对整个国家质量监督体系以及相关法律体系的信心。商业社会的发展和完善最终要靠诚实信用体系的构建, 纵然有再完美的法律制度但没有诚实信用, 那么这种法律制度也会被执行的偏差, 实现不了制度设计之初的预期目标。

2 我国缺陷产品召回法律制度的现状与存在的问题

2.1 我国缺陷产品召回法律制度的现状

2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》是我国在缺陷产品召回方面出台的第一部部门规章, 在指定类别产品上开始尝试使用产品召回制度。在此基础上, 不断扩大缺陷产品召回的种类, 2007年出台了儿童玩具、食品、药品等一系列缺陷产品召回管理办法, 为我国产品召回法律制度的建立奠定了基础。2007年《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》是我国第一部规定产品召回制度的行政法规。2009年《食品安全法》是我国第一部规定产品召回制度的法律。2009年4月, 《缺陷产品召回管理条例》进行了立法听证并向社会公开征求意见。我国的缺陷产品召回立法起步比较晚, 落后于世界主要发达国家, 并且立法层级低, 但逐渐有所提升, 涵盖的范围小, 不能满足经济发展需求, 亟待加强和完善。

2.2 我国缺陷产品召回法律制度存在的问题

(1) 立法层次低。我国缺陷产品召回相关法律法规大多是部门规章、行政法规, 没有全国人大或其常委会制定的具有除了宪法以外最高效力的基本法律。而国外发达国家则基本都有国会通过的国家大法来规范缺陷产品召回。我国《产品质量法》和《消费者权益保护法》对缺陷产品召回无直接规定, 《缺陷汽车产品召回管理规定》只是一个部门的规章, 无法产生普遍法律效力, 在使用过程中缺乏执行基础。在《侵权行为法》中也仅有几条涉及召回, 规定笼统, 可操作性不强。 (2) 对企业的召回法律责任定位有误, 罚款数额过低。现有的相关法律法规对缺陷产品召回的法律责任理解不准确。把召回定位成一种责任, 直接导致认为企业一旦召回产品则该企业一定存在严重过错, 企业主动承担召回责任被认为有损企业形象。混淆了召回责任与召唤义务的概念。另外以《缺陷汽车产品召回管理规定》为例, 对不履行召回义务的最高罚款数额是5万元, 结合当今经济发展的现状, 这个数额太低, 不足以产生足够的威慑力, 起不到惩罚警戒的作用。 (3) 缺陷产品召回主管部门职权不清, 影响监督效力。现行有关法律法规对召回主管部门规定不清, 对其职能划分、监管程序、不作为的法律后果等未做规定。再加上某些部门职权重叠, 该介入的不能适时介入, 不该介入的却要插一杠子, 使得缺陷产品召回的政府监管力度被削弱, 缺陷产品召回制度难以落实。 (4) 缺陷产品召回法律程序规定不明确。

3 我国缺陷产品召回法律制度的构建与完善

3.1 制定缺陷产品召回法, 提高立法层级

应该由全国人大及其常委会以法律形式制定一部《缺陷产品召回法》, 对缺陷产品的召回在实体、程序以及法律责任方面做出详细规定。从而提高缺陷产品召回法的立法层级, 增强其权威性和普遍适用性。对具体的配套措施由国务院或有关部门制定行政法规或部门规章给出实施细则, 形成一套完整的召回法律体系。

3.2 准确定位召回企业的法律责任, 提高罚款和赔偿的金额

要纠正对召回企业法律责任的误解。缺陷产品召回并不必然是一个贬义词, 不能由此对企业的产品质量进行简单否定, 也不能因此对企业本身进行简单否定。被召回的产品往往由于科学技术水平的局限而产生缺陷, 大多数这种缺陷并未被消费者发现, 企业的召回行为恰恰是具有高度社会责任感的表现。罚款和赔偿不是对召回行为的处罚, 而是对不履行召回义务的处罚。目前规定的罚款和赔偿数额都很低, 无法触动企业的神经去重视缺陷产品召回。召回付出的成本要大于罚款和赔偿的金额, 所以当发现产品缺陷的时候, 企业从自身利益角度出发, 宁可承担罚款和赔偿也不启动召回。

3.3 明确缺陷产品召回主管机构及其责任

相关法律制定时, 必须明确召回主管机构, 否则缺陷产品召回制度无法彻底落实。要明确各行政主管部门的权限划分, 避免监管真空和多头重复的情况发生。目前我国缺陷产品召回的监管工作主要由国家质检总局负责, 这种体制不利于召回的实施, 因为该机构承担了全国数量庞大的质检工作, 无法承担更多的监管职能。并且不同行业的缺陷产品认定都需要不同的专业知识和技术, 应该分门别类地由相应的专业机构进行监督检验。例如, 对车辆的监督检验应该由交通安全部门负责;食品、药品、化妆品的监督检验应该由卫生监督部门负责。��

3.4 完善缺陷产品召回法律程序

我国目前的相关立法对召回程序规定不明确, 使召回缺乏参照标准。应该参照世界发达国家的召回程序, 结合我国实际, 以立法的形式对召回程序加以规定。召回程序中应该明确召回的几个步骤, 规定每个步骤的实施主体和监管主体, 明确每个步骤的时限, 并规定违反程序的法律责任和惩罚措施。

摘要：缺陷产品“召回”是企业的一项法律义务, 摒弃了片面追求利润而忽视社会公益的传统理念, 强调了企业的社会责任感。上世纪60年代, 美国首先确立了缺陷产品召回法律制度, 之后世界诸多国家纷纷效仿。近年来, 缺陷产品造成我国消费者人身财产损害的事件日益增多, 但我国现有的相关法律制度十分不完善, 企业对缺陷产品召回不重视。应该借鉴发达国家的经验, 构建和完善我国的缺陷产品召回法律制度, 引导企业履行社会责任。

关键词：缺陷产品召回,法律制度,立法完善

参考文献

[1]郑国辉.召回缺陷汽车产品的法律制度探析[J].商场现代化, 2008 (9) .

[2]徐焕.论缺陷产品召回法律制度[J].经济研究导刊, 2009 (14) .

[3]王利明.关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题[J].法学家, 2008 (2) .

缺陷责任 篇9

1. 过错责任

过错责任原则源于罗马法, 是以过错作为归责的最终构成要件, 并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。1即过错是加害人承担责任的基础和依据。

2. 过错推定责任

在我国, 绝大多数学者不赞成过错推定成为一项独立的归责原则, 他们或者根本否认过错推定是一项归责原则, 或是认为尽管它可以成为一项归责原则, 也不是独立的归责原则, 而是依附于过错责任原则的一项补充原则。

3. 无过失责任原则

侵权行为法上的归责原则, 与过错责任相对称的是无过失责任, 即在法律有特殊规定的情况下, 无论行为人有无过错都必须对所发生的损害承担责任的归责原则。

4. 严格责任

根据《牛津法律指南》, 严格责任是“指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准, 责任产生于应该避免的伤害事件发生之处, 而不论其采取了怎样的注意和谨慎。但它不是有时由制定法设定标准的绝对责任, 即使承担严格责任, 仍有某些有限的对责任的抗辩, 不过已经尽到合理注意不在其列。

5. 公平责任

对于这个归责原则的独立性问题, 由于学界对其还存在着巨大的意见分歧, 在这里就不加讨论。至于它的适用范围, 在《民法通则》当中我们还是可以找到相对应的法条, 即《民法通则》第132条、第129条和第133条。

(二) 经济法理念下传统归责原则的外在缺陷

尽管传统的归责原则在传统法域内起到了极为重要的作用, 但是传统归责原则立下的功绩仍然无法掩盖其先天具有的缺陷, 而这些先天缺陷正好对经济法责任归责原则的构建起到了非常重要的启示作用和借鉴价值。

以是否将主观方面引入归责为标准, 可以把传统归责原则分为过错归责和无过错归责:

1. 过错归责原则的先天缺陷和有益启示

过错归责是以责任主体是否存在过错来衡量责任主体应否承担责任的, 在确定了责任主体应承担责任后, 以过错的大小为标准来衡量责任主体承担责任的多少, 即无论是确定是否要承担责任, 还是确定承担多少责任, 过错归责都是借用了一个标准, 那就是主观标准。

⑴先天缺陷

过错的归责基础是行为人对于损害的发生, 原来有预见的可能性, 但因主观意思的欠缺, 以致于违反了行为人应有的注意义务而未能预见, 简单地说就是“应预见能预见而未预见”。这一判断是根据行为人个人的主观能力而定的。

过错责任原则通过对具有主观恶性的过错进行惩罚, 实现了法律责任的正义价值, 同时也促进了被损害利益的恢复与补偿, 在私法领域内成为一项基本的归责原则。但积极的作用弥补不了“主观过失论”存在着的先天缺陷。其一, 过失作为一种心理状态, 根本无法观察、测量, 既便今后科学技术发展, 能有工具来观察、测量一个人的“心理状态”, 但行为人行为时的心理状态在诉讼中已不复存在, 其时, 损害行为已经实施完毕, 损害结果也已经出现, 能观察、测量的心理状态仅是被测量时的“心理状态”而非行为时的心理状态;其二, 一旦离开人的行为, 根本无法恰当地描述所谓的过失以及注意等心理状态, 过失的概念本身就是对行为的评价。2因此, 过失责任原则在理论上有一些难以克服的困难, 在实务中也缺乏操作性。

根据过错责任原则, 原告须要证明被告在生产过程中没有尽到“合理注意”的义务, 因而其行为构成疏忽, 才有可能胜诉。但是, 对一不拥有足够的方法和技术手段, 二不具备雄厚的财力对产品生产过程进行调查的消费者来说, 这是非常困难的, 在道义上也欠公平。在环境侵害领域, 过失责任原则的不足更是一览无余, 环境侵害的发生往往涉及深奥复杂的科技知识, 生产者所用的原料、工艺及排放物的成份, 为普通人无法知晓又具有缓慢性, 以致证明行为人的过失极为困难, 而且环境侵害常常是经过多种因素长时间的复合积累以后, 逐渐形成, 也许这多种因素中的每一个排污行为或环境开发行为都是合法的, 很难归咎于过失, 而且合法的排污并不能保证不造成损害。另外, 环境侵害对受害人来说是不可回避的, 它危害面广, 受害人多, 后果严重, 对社会安全构成极大威胁。所以, 面对这些情况, 严守过错责任原则对受害人明显保护不力。

⑵有益启示

以上的分析给了我们二个启示:

第一, 主观标准在经济法责任归责原则中是不适用的。

第二, 在构建经济法责任归责时, 有两个问题是必须要考虑的, 一个是采用何种标准来确定责任主体是否要承担责任, 另一个是如何确定责任主体承担多少责任。

2. 无过错归责原则的先天缺陷和有益启示

无过错责任的理论基础是对危险来源的特殊注意义务, 它所规制的是对危险源具有控制力的责任主体。这种被赋予了特殊的注意义务的危险可以理解为, 危险对不特定范围内的人身权和财产权造成危害的可能性很高, 危害后果很严重。因此, 对危险有控制力的责任主体的规制就应当更加的严格, 《民法通则》当中规定的适用无过错责任的特殊侵权行为, 都是具有这种潜在的危险性的。

⑴先天缺陷

无过错责任采用的模式是通过特殊的注意义务和法定的免责事由的共同作用, 来确定责任主体是否要承担责任的。但是, 对于应承担责任的责任主体到底应该承担多少责任的问题, 这个归责原则就显得捉襟见肘。过错归责原则在确定是否要承担责任和责任多少的问题上采用的都是过错标准;而在无过错归责当中, 在确定是否要承担责任的问题上采用了危险致害标准, 那么在确定责任多少的问题究竟要采取什么标准呢?只能是按照危险实际造成的损害来衡量责任主体要承担多少责任, 但是如果对受害人造成的损害是潜在的, 甚至是潜伏很久的情况下, 这种实际损害标准就很难适用了, 而经济法责任领域, 这种潜在的、甚至潜伏很久的损害比比皆是。

⑵有益启示

由此给我们的启示为:潜在的危险程度与对责任主体的规制程度成正比例关系, 找出一种在确定责任量当中的比例关系和衡量标准也是构建经济法责任归责原则不能不考虑的问题。

摘要：通过对传统法律责任归责原则的理念进行深入研究、探讨和反思, 总结出其先天缺陷和精华, 进而从中获得有益的启发, 最终提炼出对构建经济法责任特有的归责原则有借鉴价值的理念。

关键词：过错归责原则,无过错归责原则

参考文献

[1].参见王利明主编:《民法》, 中国人民大学出版社, 2000年版, 第551页.