法律解释的理性

法律解释的理性（精选12篇）

法律解释的理性 篇1

关于文化模式, 衣俊卿先生认为是:“特定民族或特定时代人们普遍认同的, 由内在的民族精神或时代精神、价值取向、习俗、伦理规范等构成的相对稳定的行为方式, 或者说是基本的生存方式或样法。”这一概念一方面吸收了本尼迪克特的基本观点, 从主观心理和意识结构来认识文化模式, 融合了特定的民族心理和思维方式。同时又将文化模式的外延拓展到包括人的观念结构和行为模式在内的整体, 全面反映了文化模式应有的内涵和本质。所谓法律文化模式, 是指由特定民族或特定时代人们普遍认同的法律观念、法律规范及法律制度等构成的稳定的文化样态或形式。一方面, 法律文化模式指称了法律文化的具体形式, 是对不同时代、不同民族的法律文化进行比较、分类时所使用的一个范畴。其次, 法律文化模式包括了两大系统, 即观念性法律文化模式和物质性法律文化模式。

一、法律文化分类

法律文化按照不同的标准可以划分为不同的种类, 本文主要从以下标准对法律文化模式加以分类和研究, 以期进一步探讨我国当代法律文化模式的理性选择。

首先, 按照社会历史类型的标准, 法律文化可以被划分为奴隶制法律文化、封建制法律文化、资本主义法律文化和社会主义法律文化等四个模式。其中, 社会主义法律文化与资本主义法律文化是当代社会两大基本法律文化体系。其根本区别在于社会制度根基不同, 体现在不同的意识形态、经济制度和政治制度方面。但在全球化时代, 由于市场经济、民主政治以及法治理念的推行, 二大法律文化体系正在逐渐加强沟通和交往, 相互影响、相互借鉴。

其次, 按照传统与现代的时间维度标准, 可以把法律文化划分为传统模式与现代模式。传统与现代从历史维度指称了两种不同的文明形态, 前者是建立在自然经济、宗法制度、专制统治基础上的社会模式;后者则是建立在商品经济、民主政治和法治传统基础上的社会模式, 是以理性和科学知识为基础, 体现着理性精神、契约精神、人本精神的自由自觉的、创造性的文化模式。

第三, 按照法的精神不同, 可以将法律文化划分为人治型模式与法治型模式。人治型法律文化基本上形成于自然经济社会, 其典型特征是奉行个人或少数人的极权专制, 权力至上、重礼轻法、重德轻刑、等级特权等。法治型法律文化则是产生于商品经济条件下, 其特征表现在奉行众人之治, 法律至高无上, 权力服从法律。

第四, 按照法的本位不同, 可以将法律文化划分义务本位模式与权利本位模式。简要地说, 以义务为法的逻辑起点和宗旨, 并以差别对待的原则去安排权利义务关系的, 就是义务本位模式;以权利为法的逻辑起点和宗旨, 并以平等对待的原则去安排权利义务关系的, 就是权利本位模式。义务本位模式的法律文化强调的是法律的制裁机制, 而权利本位模式的法律文化更注重公民积极参与社会公共事务的管理。同时, 义务本位法律文化模式更强调集体和社会本位, 个人服从集体, 集体利益高于一切;而权利本位的法律文化更侧重个人本位, 弘扬和提倡个人权利和自由。

二、法律文化的变迁与转型

根据不同的标准, 可以把法律文化变迁划分成如下类型:

第一, 从法律文化变迁的形式看, 可以划分为渐进式的变迁与突变式的变迁。前者是指法律文化以相对平缓的方式发生变化, 也即渐变;后者是指法律文化根本性的质变, 也可称为突变。一般来说, 法律文化的渐变意味着调整和改良, 是在不引起社会的剧烈震动下实现的变迁, 原有法律文化的基本传统受到了有限的修正。而法律文化的突变, 则意味着法律文化的革命, 往往是在社会变迁的大前提下展开的。它是对法律文化基本传统的整体性扬弃, 其中既有传统的继承, 但更重要的却是文化的更新, 主导性的文化因子发生变化, 生成了一种新型的法律文化模式。

第二, 从法律文化变迁的方向上看, 可以划分为复古式的变迁与创新式的变迁。复古式变迁是指法律文化从当前向过去转向, 意在复兴传统的法律价值和法律制度, 这是与历史潮流相悖的, 除非是法律文传统得到改造。而创新式变迁则不同, 它是法律文化从传统向现代转向, 并生成一个新的法律文化模式的过程。创新式的法律文化变迁, 既吸收和继承了传统的法律文化因子, 又结合现实的社会需要增添了新的内容, 更具有生命力和远大的前途。

第三, 从法律文化变迁的动力来源上看, 可以划分为内发式变迁与外发式 (或内源型和外源型) 变迁。内发式变迁是指, 法律文化变迁主要是该社会内部矛盾运动所引起的。而外发式变迁则是指, 法律文化的变迁主要是由该社会的外部压力所引起的。在这种变迁的条件下, 对于法律文化主体而言, 大体上会做出两种选择:一种是自主的变迁, 另一种是被迫的变迁。

总之, 不同的选择方式是在不同的历史条件和文化环境下产生的, 同时, 法律文化主体的主观意愿, 也影响着抉择的方向。法律文化路径的选择是必然性与主观能动性的统一。所谓法律文化发展的必然性, 是指法律文化从传统向现代, 从人治向法治发展的规律性和客观性。这种发展趋势归根结底是由生产方式这一物质条件的变迁决定的。从这个角度说, 法律文化的变迁是一个自然的历史过程。但是, 如同其他社会规律一样, 法律文化变迁的规律, 也是人们自己的社会行动的规律。规律的客观性并不否定人们历史活动的能动性, 并不排斥人们在遵循法律文化发展规律的基础上, 对于某种法律文化发展模式的历史选择性。第一, 法律文化发展的客观必然性造成了一定历史阶段法律文化发展的基本趋势, 为人们的历史选择提供了基础、范围和可能性空间。第二, 法律文化变迁的过程也是一个合目的性与合规律性相统一的过程。人是法律实践的主体, 在法律文化发展过程中, 一方面, 人们的历史选择活动总要受到自己目的的驱使和制约;另一方面, 人们的历史选择活动又必须遵循法律文化发展的客观规律, 因为文化变迁受内在的一般规律支配, 人们的文化选择只有符合社会发展规律才能实现。这就决定了在法律文化变迁过程中主体选择活动的可能性和必要性, 必然是一个合目的性与合规律性相统一的过程。第三, 法律文化发展模式的选择, 归根结底是基于国家和民族利益的需要。法律文化是群体性、大众性文化, 文化是人民群众创造的, 人民群众是法制变革的决定力量。人民群众对法律文化模式的选择, 正是在遵循社会发展客观规律的基础上, 通过参与社会变革实现的。当今时代, 中国法治建设, 不是靠简单地移植西方法律, 也不是靠法律精英们一厢情愿的鼓噪, 而是要培育一种真正的大众性的法治文化, 让法治建设真正成为人民群众普遍参与的社会实践运动。

法律文化的巨大变迁, 最终将导致法律文化转型。所谓法律文化转型, 是指特定时代特定民族或群体所习以为常的主导性法变也包括质变;而转型是质变, 是根本性的变迁。特定群体或特定社会某些法律文化特质或理念的一般意义上的更新, 只能算作是法律文化变迁, 而不能算作法律文化转型。只有在大的历史尺度上发生的主导性法律文化观念、法律价值体系、法律规范和制度等带有总体性、根本性的转变, 才可谓法律文化转型。人类迄今所经历的最深刻的法律文化转型就是现代化进程中的法律文化转型, 即传统农业文明条件下自在自发的经验型的法律文化模式被工业文明条件下的自由自觉的理性法律文化模式所取代, 这即人们通常所说的法律文化的现代化。

三、当代中国法律文化模式选择

法律文化模式选择和发展方向, 直接关系到当代中国的法制改革和法治建设能否取得应有的文化支撑, 能否取得成功。当代中国社会应当建构的法律文化模式是中国特色的先进社会主义法律文化, 是社会主义的、现代的、法治型的法律文化模式。先进法律文化应当是立足于当代社会, 吸收和借鉴人类历史上一切优秀的法律文化成果, 是人类法制文明和法制实践的结晶。

1、当代中国法律文化的目标定位——中国特色的社会主义法律文化

我们要建构的应当是社会主义的法律文化模式。社会主义是我国一切经济制度、政治制度和文化形态的内在规定。“我们在政治上经济上有社会主义的因素, 反映到我们的国民文化也有社会主义的因素。”中国特色社会主义法律文化的首要特性应当是社会主义性质的, 这一点与当代西方法律文化具有本质不同。社会主义的法律文化作为思想上层建筑, 或者说一种意识形态, 服务于社会主义经济制度和政治制度, 特别是社会主义法治建设。当代中国法律文化建构必须坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导, 坚持社会主义的基本道路和方向, 以维护社会主义公有制的经济基础, 保证人民群众的民主政治权利和社会权利, 促进社会生产力发展为目标。同时, 我们要建构的应当是中国特色的法律文化模式。也就是要立足于当代中国的现实国情, 立足于我国目前的法律文化现状, 来实施法制改革和推动法律文化转型, 既不固步自封, 也不照抄照搬, 需要体现中国的现实需要。

2、当代中国法律文化应当是具有先进性的法律文化模式

先进法律文化就是指体现时代要求和社会要求的, 具有现时领先水平的, 符合自身发展方向的法律文化。立足于中国立场, 要保持法律文化的先进性, 就必须实现法律文化的现代化转型, 涵盖和吸纳体现一切现代性法律文化的优秀特质。具体而言, 先进性决定我国当代法律文化建构必须实现以下几个转向:

首先, 从传统法律文化模式向现代法律文化模式转换。现代化是20世纪全球性浪潮, 经济和政治的现代化也要求文化的现代化, 其中包括法律文化的现代化。弗里德曼把现代法律文化界定为“现代的、工业化的、‘发达的’社会的法律文化。”并指出现代法律文化的六个特征:一是迅疾变迁;二是稠密而无所不在;三是更公开的文化, 现代法律的合法性的基础理论是工具主义的。四是对权利的追求及宪政化;五是个人主义的;六, 法律制度全球化及法律文化的趋同。当然, 弗里德曼是站在西方立场上来界定现代法律文化的, 譬如他讲到:“‘现代’意指两个因素, 即一个是时间因素 (当代社会) , 另一个是更为模糊不清和难以界定的特征。”这里弗里德曼所说的另一因素, 即指现当代西方工业国家的法律文化。事实上, 现代法律文化所具有的一切优秀成分, 并非是西方世界的专利, 而是现代社会法律文化发展的必然选择和趋向。当代中国的法律文化建构就是要摆脱传统法律文化的束缚, 对传统法律文化进行改造, 并在借鉴西方法律文化基础上, 实现现代化转型。当然, 法律文化的现代转型是一个复杂的过程, 不仅需要法律理念的更新, 法律制度的改革, 而且必须积极发展社会主义市场经济, 完善民主政治制度建设, 从而为法制改革和法律文化创新提供条件。

其次, 从人治型法律文化模式向法治型法律文化模式转换。理念和治国方略, 它是在自然经济和宗法等级制度的基础上生成和发展的。中国有着几千年来的人治传统, 其特点就是主张贤人的道德统治, 个人意志代替法律, 权力高于法律, 崇尚等级、特权和服从。虽然我国经历了改革开放30年的法制建设, 法治理念已经深入人心, 成为全社会的共识, 但现实当中并没有真正建立起法律的普遍权威, 以权压法, 以权代法, 以权乱法的现象仍然存在。“每一个社会、每一种法律体系都是其历史的囚徒。即使周遭的世界已经变化, 传统仍有其效果。”可见, 我国法治建设任重道远, 作为现代法律文化的法治文化还远没有建构起来。新的历史时期, 我国的法律文化建设就是要继续向法治型文化迈进, 实现彻底的改造和创新。

再次, 从义务本位法律文化模式向权利本位法律文化模式转换。中国传统法律文化是义务本位的文化模式, 其特点是重义务轻权利, 集体利益高于一切, 个人的权利和自由被集体利益倾轧, 法律被视作为控制和规范被统治者的工具和手段。新中国成立以后, 由于计划体制下长期实行中央高度集权的治国模式, 传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱, 反而更加强化。随着市场经济和民主政治建设的深入, 义务本位观念的经济政治根基发生动摇, 民众的权利意识、公平意识逐渐提高。于是权利观念和权利本位成为当今时代人们的向往和追求的法律价值, 权利本位取代义务本位已成为社会共识。然而, 由于传统文化的惯性和持久作用, 权利本位的法律文化还没有真正建立起来。当今时代, 我国社会主义法律文化就是要建立以权利为本位的法律文化模式。但需要明确的是, 社会主义法律文化的权利本位与资本主义有本质的区别。社会主义法律文化的权利本位原则上是服务于无产阶级和广大人民以及社会主义建设和人类解放的伟大事业。因此, 它具有彻底性、普遍性和真实性。同时, 社会主义法律文化的权利本位原则是与权利义务一致性原则结合在一起的, 是对资本主义权利本位法律文化的扬弃, 是权利本位模式向更高形态的合乎历史和逻辑的进化和发展形态。

此外, 现代法律文化模式所倡导的平等、自由、公平等等价值, 也是中国特色的先进社会主义法律文化应当具备的特质。

3、中国先进法律文化的本质是社会主义法治文化

中国传统法律文化缺乏法治文化的根基。几千年的封建社会, 自给自足的自然经济, 形成了与之相适应宗法等级、皇权至上、重权轻法、重情轻理、重义轻利等一系列人治思想。当今社会, 随着市场经济的不断发展, 民主政治制度逐步完善, 法治理念和依法治国方略已经成为人们的共识, 自由、平等、人权、法律至上、权力分立制衡等法治观念也逐渐深入人心。但由于受中国传统法律文化的影响, 法律的权威还没有普遍树立起来, 法治文化的建设还任重道远。应该说, 先进的法律文化是与时代相适应的, 是时代精神的体现。中国特色的法治文化应当是与当代的市场经济、民主政治、精神文明建设相伴而生, 是当代中国先进文化建设的重要内容。

摘要：全球化背景下, 世界各国和各民族之间的法律文化交流和冲突不断拓展。本文从分析法律文化模式出发, 探索法律文化变迁和转型的内在机制, 进一步探讨了我国当代法律文化模式的理性选择。

关键词：法律文化,模式选择

参考文献

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[5][美]劳伦斯.M.弗里德曼.存在一个现代法律文化吗?刘旺洪, 译.载公丕祥主编.法制现代化研究[M].南京:南京师范大学出版社, 1998:406, 406.[5][美]劳伦斯.M.弗里德曼.存在一个现代法律文化吗?刘旺洪, 译.载公丕祥主编.法制现代化研究[M].南京:南京师范大学出版社, 1998:406, 406.

[6][德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点[M].孙世彦, 姚建宗, 译.北京:清华大学出版社, 2002:72.[6][德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点[M].孙世彦, 姚建宗, 译.北京:清华大学出版社, 2002:72.

法律解释的理性 篇2

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的.、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使

法律理性与法律教育研究 篇3

关键词：法律理性；法律教育；规划控制；体系研究

现如今我国法律教育管理体系得以不断改良修缮，法律理性内涵和教育模式研究，开始过渡转化为法学研究空间中的核心主题，大部分学术专家都主张透过法律理性和教育实际角度入手，将长期以来我国法律教育中的弊端问题整理完全。须知当法律教育时刻维持在职业教育层面之上，便不能发挥出其应有的指導功效。法律教育本身遗留较为深刻的内部二重悖论特征，包括职业培训和学术研究的冲突迹象等，如若长期放置不管，必将令法律教育基础性内涵、管理引导模式等内容交互错乱，无法精准地落实法律教育全新模式的改善指标。所以说，如今要做的，便是集中一切技术手段修缮法律教育理性效应，至此为法律理性管理和教育机制调试，提供便利支持条件。

一、法律教育和法律理性的基础内涵机理研究

（一）法律理性

透过宏观角度观察理解，其属于公共法律理性体系中的一类结构单元，而在哲学视角中，理性又可细化出多类等级层次。依照美国学术专家罗尔斯认知结果补充论证，主要包括公共和非公共理性。首先，在开展司法审查体制构建活动中，法律理性一直被视为最高法院的标准信仰，在此基础上，法院一切职务履行才更加可靠。其次，法律理性和监管职责，令最高法院利用妥善的宪法解析方式，将一切个体意见充分的表达出来。最后，法院作为法律理性的最高示范媒介，主张利用公共论坛之上彰显法律理性的生动、控制功能。正是如此，法院过渡成为政治、法律理性管理体系中的标准分支结构，是法律理性创造的最具有时代代表性的产物。

（二）法律教育

其可以说是国家长期可持续推动法治建设进程的核心指导媒介，布置拓展形式五花八门，旨在全方位改良修缮学习主体的法律素质，包括理论知识、实践应用技能、思维模式的形成结果等。具体教育管理方式，则是在课堂内部灌输案例指导纲要，同时组织学生定期参与课外实践活动，如到法院、检察院、律师事务所内部进行实习等事务，可以赋予学生足够创新妥善的实践经验，尤其是在诊所式教育方针深度贯彻覆盖基础上，法律教育承接了全新历史使命，毕竟其对于法律工作人员法律信仰内化产生决定性作用，是法律人理性养成工作中必不可少的环节。

二、科学化梳理法律理性和法律教育关系层次的措施内容解析

透过现阶段我国诸多法律理性实践项目观察分析，单位法律工作人员，都无时无刻不在进行个人思想博弈，毕竟这部分价值判定结果，对于他们今后法律理性控制指标践行、今后职业发展前景、国家综合化法治建设地位等，都产生决定性作用。所以说，任何法律工作人员都必须结合特定职业理性规则进行约束管理，在面对不同类型遭遇过程中，不单单需要借用平常人理性加以逐层调试，同时更要结合超出常人的理性思维来解决各类冲突性矛盾，事实证明，唯独贯彻落实标准化法律理性控制纲要，才能全面解决以往难以精细化推敲验证的案例内容，使得法律人拥有超前的法律专业素质。法律教育中相关人员必须时刻保留遵守以下法律特性：

（一）集中一切精力处理好法律理性教育研究事务

这是作为一类专业化法律工作人员必备的素质，唯独经过各类法律文件研究解读过后，才能透过纷繁复杂的法律知识体系内获得关键性指导线索，同时配合法律理论的牵引，逐渐地在内心和思维结构中灌输理论的理性，保证相关工作人员能够自然主动地凭借最新法律控制思维去解决眼前一切突发性问题。归结来讲，想要彻底转变为一类专业化法律工作人员，如若缺乏健全的理论功底和法律研读解析技能，一切决策将都遗留纸上谈兵之疑、所以说，法律理论作为时代的产物，对于社会主义事业可持续发展和国家安定和谐秩序调节，存在着极为深刻的指导功效。就是说法律教育的初始阶段始终是理论教育，而法律人的理性则是透过这部分理论理性着手布置拓展的。

（二）树立起坚定可靠的法律工作人员实践理性控制标准

法律这类学科保留十分显著的实践性，主张将纷繁复杂的法律知识流畅性地灌输到社会实践项目之中，可以说是一类引起人员无限骄傲感慨的艺术成就。作为一类优质化法律工作人员，不单单应该积累深厚的法律理论知识，同时要透过不同实践项目中搜集整理经验，毕竟法律滞后性隐患，会带来许多难以预料的社会矛盾危机。所以说，只有贯彻落实坚定的法律人实践理性态度，才能更为清晰地拆解验证不同案件内容，为国家法治管理绩效提供更为可靠的检验标尺，这同时也是博雅教育项目中，法律教育需要时刻加以重视的关键点。

另一方面，树立起标准化法律人职业理性控制体系。须知社会分工和职业化趋势同步衍生，与此同时，法律工作人员作为一类特殊化职业群体，历史悠久结果已经毋庸置疑，即便是追溯到罗马共和国历史阶段，也存在法律人阶层，这深深验证了现代社会中法律人职业特征的先进性，对于维护国民利益和国家标准化统治功效，有着极为强劲的指导功效。

三、结语

综上所述，法律理性和法律教育研究工作系统性较强，笔者在此提供的意见着实有限，日后仍旧希望法律人在不同实践项目中提炼整理经验，不断进行个人思维创新改造，更为细致地拆解分析最新国家法律知识。相信长此以往，必将能够为我国法律教育事业可持续发展和国家标准化法律人才制备供应，提供丰富的指导性线索。

参考文献：

[1]李波.论司法考试与法律教育的关系[J].南昌教育学院学报，2013，26（12）：133-142.

[2]李鑫.中职法律教育的必要性分析[J].中国科教创新导刊，2014，20（05）：130-137.

[3]魏琼.法律教育的起源：兼议对当下中国法律教育改革的启示[J].中国法学，2014，15（02）：77-89.

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理性主义法律观的反思 篇4

理性主义法律观源远流长,早在公元前三百多年前的古罗马就产生了斯多葛学派,这一学派的哲学思想对古罗马的法律制度产生了非常大的影响。斯多葛学派的学者认为:理性作为一种遍及宇宙的普世力量,乃是法律和正义的基础。他们认为,神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分国别或种族。因此存在一种基于理性的普遍的自然法(common law of nature),它在整个宇宙中都是有效力的。

西塞罗(Cicero,公元前106-前43)进一步发展了理性主义法律观,他把理性看作宇宙的主宰力量。他认为:智者的理性和思想是衡量正义与非正义的标准。他认为理性是固然存在的,是人们所存在的普遍性的品格,不会随着其他因素而产生变化,例如做正直的事视为善,做不正直的事视为恶,这是在天地产生之前就存在的且永远不变的。

随着社会的发展,理性主义法律观不断发展。近代一些学者对理性主义法律观进行了深刻的剖析,霍布斯认为自然法来自人的理性,是每个人根据自己的理性就可以理解的;洛克说,自然法就是理性,它天然合理,教导着遵循理性的人们。漫漫的人类发展史中,制定出诸多的法律,这些法律都是正义的吗?答案是否定的。国家制定和实施“有害”的法律,以理性主义法律观来看,它就是不正义的,它就不是真正的法律。这一理论在纽伦堡审判中起到了至关重要的作用,自然法得到了进一步的发展。

二、理性主义法律观在当代存在的问题

理性主义法律观自始至终,就是自然法学派所追求的理想状态,然而它并不能被当代任何国家所完全接受。理性是抽象的,他在人们的概念中模糊不清,含义多重。人们总是可以找到放之四海皆准的理性,但也存在着有着细小区别的理性。在于当代,对于理性法律观,我们把它们分为形式合理性和实质合理性。而形式合理性和实质合理性的关系,就是理性法律观在当代存在的最大问题。实质合理性,顾名思义就是法律的实质即法律的实在内容是否符合理性的标准。实质合理性更多的是在讲法律是否公平正义,讲“善法”,“恶法”的问题,是对法的内在所做的价值评判。而形式合理性,是指法的形式是否符合理性的标准。所谓形式合理性,在韦伯看来是关于不同事实和现象之间的逻辑判断。它主要侧重于法律的条文规范、体系构成、逻辑构成是否合理,是对法律外在的价值评判。

(一)实质合理性对形式合理性的实现具有重要作用

形式合理性和实质合理性是辩证统一的,是相辅相成的,没有实质合理性就没有形式合理性,同样不符合形式合理性的法律也无法体现实质合理性。理性的法律观就要求我们,在制定、适用和遵守法律时既要注重实质合理也要追求形式合理。如果要实现形式合理性,我们只是单纯的运用字面的理解,就无法对法律的内涵进行正确的理解,从而也就无法通过法律规则进行正确的裁决,形式合理性就无法得到实现。对于形式合理性,如果我们在具体操作中如果不考虑社会物质因素,就会背离公平正义,就无法真正的理解形式合理性。

(二)法律的形式合理性与实质合理性的辩证关系

法律的形式合理性和实质合理性博弈的过程,就是法律发展的过程。形式不具有合理性,实质也不具有合理性的法律,不是法律。然而追求某种合理性的同时,另一种合理性就要受到损失。实质合理性固然重要,因为我们在适用法律的同时就是在追求公平正义,但是对个人的公平正义不是真正的公平正义。实质合理性,在适用时往往容易导致个案公平。做正直的事则视为善,做不正直的事则视为恶。这句话毋庸置疑,但是法律应当具有普适性和最高效力,我们在运用法律的实质合理性时往往会和这两个原则背道而驰。辛普森杀妻案中,辛普森最后逍遥法外,虽然是对法律的实质合理性的侵犯,但是却符合了形式合理性的内涵。我们是否应该考虑形式合理性和实质合理性的优劣,答案是肯定的。在现在这样的提倡法治的社会背景下,人们对法律的关注日益趋多,对法律的认识也在不断加深,对于法律合理性的问题考虑也有了进一步的认识。它们二者虽然是两个不交叉的概念,而且形式和实质在人们看来是相对的概念,它们之间有非常清晰的分界。但我们可以清晰的看到,它们在大多数时候并不冲突,一部好的法律往往是实质合理性和形式合理性同时符合的。单独的适用某种合理性,就会背离法的合理性,导致不合理的出现。如果单独体现法的实质合理性,而不加以形式合理性的限制,那么司法就回到了一种原始的状态,司法过程就是某一决策者把自己对实质性的认识运用在司法过程中。当然同样的弊端还会出现在立法和守法的过程中,那么法的实质合理性的意义就大打折扣。如果只体现法的形式合理性,而不重视实质合理性就会出现纳粹法这样的恶法。这样的问题是显而易见的,这并不是讨论的重点。形式合理性和实质合理性同时存在,是实现法的目的的必要条件,但二者也会出现冲突,这是每一个法学研究者无法逃避的问题。如果二者发生冲突,应该在坚持形式合理性的前提之下追求实质上的合理性。

从基本法理分析,实质的合理性需要用形式的合理性来保障。因为一项实在法的颁行需要严格的程序并由特定的机构进行,在一定程度上,它是社会上一般人的普遍的正义观的体现。正是这种形式合理性直接保障了所颁布发行的法律必然具有实质上的合理性。而不保证形式的合理性,必然导致专制,也是无可置疑的。在制定一项法律时,形式合理性至关重要,它是对实质合理性的表达,表达的模糊不清,很容易对实质合理性造成误解进而无法实现实质合理性;表达的过于细致,又无法满足法的普适性。因此,我们要注意对形式合理性的研究,才能更好的理解实质合理性和形式合理性的辩证统一关系。人类一产生,就出现了实质合理性,而随着人类社会的发展,才逐渐产生形式合理性。形式合理性让法律摆脱了蒙昧,形成了真正的法律文明,形成真正的法治。所以说,至少在现阶段要在坚持形式合理性的前提下追求实质上的合理性。

摘要：理性作为自然法的核心,其在自然法学派思想中的地位不言而喻。其优越性也是不言而喻的,它很好的解释了“恶法非法”的问题,对许多完全非正义的法律进行了无情的反驳。但是理性主义法律观也存在着它的局限性,及当下法学语境所关切的法律的工具(形式)合理性与价值(实质)合理性问题,这一问题势将困扰所有的法学研究者。

继受法律的理性科学化 篇5

目前中国正在进行着民法法典化的工作，这不仅是一个民法体系化的问题，而且也是一个具体制度构建的问题。中国民法在根本方面是属于继受法律。在法律继受以及法律演进过程中，当然要考虑到逻辑的、历史的、习惯的等诸多因素，但在法律继受初期，对一个国家的法学理论进行全面继受，逻辑的因素是其中最主要的因素。本文试图从部门法，即民法的角度，来研究当代中国法律继受的问题与对策，并指出当代法学家的任务。

一、法学以及法学家的使命

法学的研究是与人相关的、与周围的人的范畴关联在一起的客体，这个客体的意义不在于作为纯粹的材料，而在于其内涵与表现。研究者要阐释该表现，并加入与其个体不可分的认知行为，即使该表现以前已经在社会内部被广泛地探求了价值观念，他还是赋予其个人的价值判断。如果人们对于一个研究客体，通过有效的方法获得一定的认知，并将该认知整合入一个一体的秩序之中，那么法律就成为了科学。在这个秩序中，涉及的不是各个规定之间是否相互可以推导，而是彼此之间是否一致的问题。可以说，获得认知的方法以及探求在一个秩序中单个法律规则之间的关联是法学者的研究对象。因此，对一个法学领域可能的规则之理解的构建以及对该领域现有规则的分析决定着法学家的科学工作。〔1〕

在历史上有争议的是，法学家能否成为立法者？虽然萨维尼也强调体系化，但他并不认为存在一个自下而上的概念金字塔，而是认为自由是内在体系的核心，围绕它形成了一个有机的体系。而普赫塔除了认为法律科学是习惯法的体现者，通过法学家的训练将之成为法律意识，而且，法学也是法律的渊源之一，并且是最高的渊源，实证法也要服从于它，只有法学才能揭示法律的真理。法学是内部的权威，而法律只不过是外部的权威，他将概念法学推向了极端，法学是一个自足的封闭金子塔式的体系，在他的体系中，法学家成为了立法者。〔2〕很多同时代的法学家都批评他的这种法学家的自大，认为，法学家不过是将处于萌芽发展状态的事物加以完善并予以发展。所以，法学家的工作主要是认知与法律的体系化、科学化。

在历史上，有很多法学流派，概念法学、利益法学与自由法学，可以说，概念法学是法律科学化的极端，在概念法学理念下，案例事实是抽象的基本素材，通过法学金字塔以及对最初原始概念的逐步抽象，观念漏洞与规则漏洞得以消除，在这里案例事实包含的价值判断不被顾及，〔3〕相反，价值法学进行抽象的素材是利益冲突，对于许多利益冲突适用一个统一的命令，该命令通过法律上的事实构成得以建立。〔4〕自由法学是对法官自由裁量的放任，侧重于法律的漏洞补充，而不是法律规则自身的构建。可以说，自由法学解决的是如何在审判实践中以及在法律科学构造中解决法律漏洞的问题。〔5〕这些都是法学家对人以及社会的认知，其目标都是如何更好地建立一个统一和谐的法律体系。中国自己的法学流派显然还未形成，但以上述各法学流派的`法律体系作为自己学术支撑的事实确是客观存在的。不过，我们的研究尚须系统和深入，寻找中国法律体系的灵魂。为此， 我们首先研究萨维尼的自由核心的民法体系及其对我们的启迪。

二、萨维尼以自由为核心的民法体系

法学是法学家对社会现象以及人的行为的认知，以及体系化的思考。那么对《德国民法典》的体系化影响最大的萨维尼又是如何完成这一任务的呢？

（一）萨维尼的内在体系

萨维尼的内在体系并不源自于罗马法，而是源自于康德的自由体系（所谓自由构成了道德上的人[Pers nlichkeit]的本质），〔6〕其出发点就是自由的道德原则之建立。人、自由以及意志是贯穿萨维尼整个体系的规范。对人的规定在于，按照其本质，人内在所固有的进行道德的行为的自由。〔7〕人作为自由的生物，在道德法则的确定控制下，存在于他的行动的任一方式之中。〔8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他将服从道德的法则仅仅作为他人决定的、处于必要性的法则来运用的话，那么他就是在不道德地行为。道德行为只存在于义务感为动力（Triebfeder）、以自由同意方式归入意思之中的地方。只有在该义务意义（Pflichtgesinnung）上，人才找到了他的规定性。

那么，法律与按照其规定性自由之人的关系是如何的呢？法律的出发点是对到处都相同的道德尊严以及人的自由的承认。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在发展中相互地促进，并无阻碍，就要承认一个看不见的界限，在此界限范围内，存在体以及每个个体的有

关于企业法律顾问制度的理性思考 篇6

建立和完善企业法律顾问制度的历史必然性

随着社会主义市场经济和市场经济法律制度的不断完善，再加之经济全球化，国际贸易要遵守统一规则，我国的企业管理已进入了一个全面法制化的时代；同时，现代企业制度就是社会法律制度健全和完善的产物。所以，建立企业法律顾问制度既是形势的需要，又是企业发展到一定阶段的必然。

《企业法律顾问管理办法》第3条规定：“企业法律顾问是企业领导人在法律方面的参谋和助手”，第8条规定：“企业法律事务机构对企业领导人负责。未设置企业法律事务机构的，企业法律顾问直接对企业领导人负责。”现在有不少企业的法律顾问不能直接为领导服务，而是通过企业其他部门间接为领导提出意见。很显然，这种做法很难发挥企业法律顾问的作用，对企业的法制管理是不利的。企业法律顾问机构是企业的职能部门，它的具体任务就是要完成企业赋予它的工作，做好企业的法制管理。因此，企业法律顾问或者企业法律顾问机构在一定意义上不是可有可无的东西，而是必须设置的。尤其是现代企业，缺少法律就无法进行经营活动。因此，法律事务是企业管理的重要内容，企业管理最终要通过企业制度体现出来，而企业的制度建设本身就是一个法律问题。因而，重视企业法律顾问的工作，把企业法律顾问工作放到应有的位置上来，是企业管理上水平、上台阶的重要表现。只有法制化的管理才是最有效、最具潜力、最有前途的管理。

企业法律顾问制度的性质

企业法律顾问是企业内部从事企业法律事务的工作人员。这是企业法律顾问区别于其他职业及人员的最重要的法律特征。第一，企业法律顾问从事的是与企业有关的法律工作，与法律无关的工作不是其职责；第二，企业法律顾问从事的法律工作是与企业有关的工作。另外，根据“企业法律顾问只能在一个企业内正式执业”的有关规定，企业法律顾问的服务对象只能是本企业，不能以赢利为目的为其他企业提供服务。

企业法律顾问是企业内部的专职、专业人员，受聘担任企业法律顾问的前提条件，是他必须首先是或同时成为企业的雇员，而且企业法律顾问必须是企业内部的专职人员，即专职从事企业法律事务的人员。企业法律顾问制度和律师的根本区别在于：

1、从业机构不同。企业法律顾问从事企业法律事务机构在企业一般称之为法律事务部（处）或者管理处，也有些企业将法律事务机构设在企业管理处室或办公室。《企业法律顾问管理办法》规定企业法律事务机构的主要职责是：参与起草、审核企业重要的规章制度；管理企业合同，参与重大合同的谈判和起草工作；参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改制等涉及企业权益的重要活动，处理有关法律事务；办理企业工商登记、专利、商业秘密保护等有关法律事务；接受企业法定代表人委托，代理企业的诉讼和非诉讼活动；在境外上市的股份有限公司向董事会推荐企业法律顾问担任董事会秘书；配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；开展与企业生产经营有关的法律咨询；负责企业外聘律师的选择、联络和相关工作；办理企业领导人交办的其他法律事务。由此可见，企业法律事务机构的工作内容中没有一项是向社会提供法律事务的，完全是进行企业的内部管理或为加强内部管理服务。因此，企业法律事务机构是企业内部的职能管理部门，不是社会法律服务组织，与律师的从业机构不同。

2、服务对象与范围不同。企业法律顾问仅服务于本企业的法律事务，而不面向社会提供法律中介服务。企业法律顾问是企业管理人员，企业法律事务机构是企业内部职能部门，他们的工作内容严格限制在企业范围内，根本不进入社会法律服务市场，不是社会法律服务的主体。原因有：一是根据有关法律和企业法律顾问管理的办法规定，企业法律顾问除对本企业的法律事务进行管理外，不能代理其他社会组织和公民的法律事务，更不能提供有偿服务，工商管理部门不发执照，税务机关不核发税务登记，物价部门不发收费许可；二是企业法律顾问不能出具有任何经济鉴定性质的法律文件，不具有公证、律师、会计师、评估师等经济鉴证的合法性；三是企业法律顾问工作与律师受聘担任企业的常年法律顾问并不矛盾，企业既利用自己的企业法律顾问从事日常的法律事务管理，同时又聘请律师作为常年法律顾问或者诉讼非诉讼业务，这在大企业中已经相当普遍。律师是以诉讼和法律专长赢得客户，而法律顾问是懂经营、善管理，同时也有一定的法律专业知识，并且在国外很多国家都规定只有律师才能出庭诉讼，但这并不表明律师能包打诉讼。在实践中，由于企业自身的管理特点、管用的规则乃至交易术语、技术术语等，律师一般不能向企业法律顾问一样熟悉自己的企业、熟悉企业生产经营的运作，因此，常常是企业法律顾问为律师准备好的大量的基础材料，甚至一起作为代理人出庭诉讼。

3、执业资格的内涵不同。企业法律顾问执业资格是原国家经贸委、人事部、司法部考虑到企业法律顾问岗位是保障企业生产经营活动安全有效的重要岗位，为了保障上岗人员的水平，提高企业法律顾问的整体素质，同时解决企业法律顾问既不能评工程师、参加经济师考试，专业又不对口的状况，为企业法律顾问设计的一种兼具上岗证书和职称证书的考试制度，这种执业资格从设计之初就考虑了与律师、注册会计师等从事社会中介服务的执业资格的不同。按照《企业法律顾问管理办法》第三条规定：企业法律顾问执业资格制度属于职业证书制度。企业法律顾问只能在一个企业内正式执业，通过全国统一考试取得企业法律顾问资格的人员，企业根据需要可以聘任经济师专业技术职务。取得企业法律顾问资格是在企业法律顾问岗位上评聘高级经济专业技术职务的必备条件。这些规定从根本上将企业法律顾问资格和向社会提供服务的律师资格做了区分。因此，企业法律顾问资格是对企业专业人员的一种管理制度，如同企业的某些工种需要持上岗证一样，不能将企业内部的会计师、工程师、审计师、设计师和向社会提供服务的注册会计师、注册工程师、注册审计师、注册设计师等同。

4、规范制度不同。规范企业法律顾问职业的是企业管理制度，规范律师执业的是律师制度。社会上容易将企业法律顾问制度和律师混淆的一个重要原因是 社会律师可以受聘担任企业的常年法律顾问。社会律师担任企业的常年法律顾问和企业法律顾问不是一个概念。他们之间的区别就是：从身份上，企业法律顾问是企业内部职工，在企业的职能部门工作、受企业管理制度的约束；律师是自由职业者，受律师法的约束，在作为中介组织的律师事务所工作，因此无论其担任多少企业法律顾问，其身份还是律师；从工作性质上讲，企业法律顾问既要懂法律又要懂管理，并要熟悉企业的生产经营活动，是企业管理人员，而社会上的律师从事的是法律服务工作，即当企业需要时，从社会服务者的角度向企业提供有偿的法律服务；从知识层次上讲，企业法律顾问考试包含企业管理知识，在法律知识方面只侧重与企业生产经营有关的内容，如公司法、企业法、税法等，要求的是专而精，律师资格考试是对基本法律知识的全面考察，要求的是广而博；从工作原则上讲，企业法律顾问参与企业经营管理的全方位和全过程，以事前防范为主，而律师则只有受到企业的委托才能提供法律服务，以事后处理为主，具有临时性和阶段性。在美国，企业与律师事务所签定长期合同是违法的，违反了公平竞争的原则，因而在法律上得不到承认。因此，企业法律顾问和律师受聘担任企业常年法律顾问是完全不同的。

我国企业法律顾问制度的特点

1、机构设置的自主性

企业法律顾问机构是由企业根据自己的法律事务需要而设立的专门处理法律事务的机构。是企业管理机构的组成部分，在企业管理中有明确的职责和定位。

2、从业人员的内部化

企业法律顾问是企业内部的专职工作人员，接受企业的管理与领导， 遵守企业规章制度，为企业生产经营服务。

3、知识结构的复合型

从事企业法律顾问工作的人员，是精通法律事务、熟悉企业生产经营活动的复合型人才。

4、职责权利的制度化

企业法律顾问制度中很重要的内容是保证企业法律顾问参与企业经营活动，保证企业法律事务由企业法律顾问处理或者参与处理。这是企业法律顾问制度区别于一般管理制度的重要方面。

5、同社会律师的互补性

企业法律顾问的职责主要是企业内部法律事务，涉及到企业外部法律事务时，有相当一部分应当由社会律师来担任。社会律师为企业提供法律服务，是企业法律顾问制度的有益补充。因此，正确处理社会律师和企业法律顾问之间的关系是建立完善的企业法律顾问制度的重要内容。

企业法律顾问制度的特点决定了企业法律顾问作为企业内部成员，必须以企业法律事务为自己的工作重点，紧紧围绕企业生产经营的各个环节，为企业各个层面提供法律咨询。

与“诉”有关的法律解释 篇7

起诉———指当事人一方向法院提起的诉讼, 请求法院对案件进行审判的行为。

应诉———指被告针对原告起诉, 提出答辩的活动。

撤诉———指提起诉讼的当事人撤销已经向法院提起的诉讼, 包括撤回起诉上诉。

胜诉———指诉讼过程中, 一方当事人得到法律有利于自己的判断。

败诉———指诉讼活动中, 一方当事人得到法律不利于自己的判断。

上诉———指当事人对法院尚未发生法律效力的裁判在法定期限内声明不服, 依法向上一级法院请求重新审理的诉讼活动。

申诉———指诉讼当事人、被害人或者其他公民, 对已发生法律效力的行为进行不服, 依法向上一级法院请求重新审理的诉讼活动。

投诉———指当事人为解决纠纷, 寻求诉讼的行为。

公诉———是人民检察院代表国家机关为追究被告人的刑事责任向法院提起的诉讼。

抗诉———指人民检察院对人民法院已生效的判断或裁定提出重新审理的诉讼要求, 是检察院对法院审判活动实行法律监督的一种重要形式。

论法律解释的思维方法 篇8

法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提, 又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:

(1) 法律是抽象概括的, 而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释, 才能将法律适用到具体案件当中;

(2) 法律具有相对的稳定性, 而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释, 才能使法律适应社会不断变化的需要;

(3) 人的能力是有限的, 决定了任何制定法都是有局限性的, 只有通过解释, 法律才能趋于完善。

总之, 法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明, 而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作, 就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解, 而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时, 根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上, 法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容, 也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运, 还直接影响了司法的公正, 因此, 无论是对于诉讼活动中的当事人, 还是公诉人, 法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义, 其运用的解释方法就非常重要。

2 法律解释的思维方法

关于法律解释的方法, 在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有, 将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类, 其中又可细分若干小类, 例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素, 即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来, 解释才能奏效。不过, 有时是这种解释的地位突出, 有时则是另一种解释, 只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素, 实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点, 我们认为, 法官解释法律的思维方法可以有如下几种:

(1) 语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中, 人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释, 离不开语言学的基本知识, 需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律, 采用的具体方法主要有: (1) 语义分析方法。语义分析, 就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。 (2) 语法分析方法。语法分析, 就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系, 来分析法律条文的应有含义和意义。 (3) 语境分析方法。语境分析, 是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析, 亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明, 作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的, 还必须掌握语言知识, 学习和了解语言学的基本理论和原理, 熟练掌握和运用语言技巧与方法, 来表达和理解法律和法律问题, 以满足司法裁判工作的实际需要。

(2) 社会学方法。法律是以社会为调整对象的, 并以为整个社会服务作为基本宗旨, 故任何法律解释不能脱离社会实际, 使法律与社会之间造成隔阂。由此, 法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用, 是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释, 大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的, 并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果, 看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释, 偏重于社会效果的预测和社会目的的考量, 因而能使司法裁判贴近社会生活, 并取得比较好的社会效果。

(3) 历史学方法。历史学方法在法学中的运用, 是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献, 对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释, 其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的, 亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的, 因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用, 意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来, 无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读, 因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会, 也可以用不同的方法来解释它, 其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲, 利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。

(4) 系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的, 它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法, 它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用, 是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来, 从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手, 系统全面地分析该法律条文的含义和意义 , 以防断章取义, 孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言, 法律制度和法律秩序是一个统一体, 亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法, 将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握, 从而能够得出正确的认识和结论。

(5) 目的论方法。19世纪德国法学家耶林在他的《法的目的》一书中指出, 目的是整个法律的创造者, 法律乃是人类意志的产物, 有一定的目的, 受目的的支配, 与自然法则以因果关系为基础, 有其必然的因果关系截然不同。故解释法律应先了解法律意欲实现何种目的, 然后以此为出发点来解释法律, 从而方能得其要领。人类是有意识的产物, 故人类的任何活动都具有一定的目的性。立地活动具有一定的目的性, 司法裁判活动亦具有一定的目的性。为使两种活动的目的性相一致, 需要法官尽量探求立法者的立法目的, 并根据该目的来解释和适用法律, 从而保证法律秩序的稳定。因此, 目的论方法亦是法官解释法律的重要思维方法。但是, 法官对法律的探求是一种有思考的服从, 而不是盲从依据立法目的来解读法律, 因为随着条件的变化, 法律的含义和目的也会发生变化。法官的职责不仅仅在于适用法律, 而且在于通过解释法律的含义来发展法律, 使其适应时代发展的需要。

参考文献

法律解释的理性 篇9

2006年11月, 南京市民彭宇在某公交车站等公交车的过程中, 见一位老人摔倒后, 主动上前搀扶并协助其家人将老人送至医院, 后又垫付了200元的医药费, 事后经鉴定, 老人左股骨颈骨折构成八级伤残。2007年, 老人一纸诉状将彭宇告上法庭, 称自己是被彭宇撞倒, 要求其赔偿各种费用总计13万元。南京市鼓楼区人民法院经审理后做出判决, 称“彭宇自认, 其是第一个下车的人, 从常理分析, 他与老太太相撞的可能性比较大”, 裁定彭宇补偿原告40%的损失, 即45876元。①判决结果一出, 在社会上引起了很大的反响, 人们纷纷对这一判决结果进行批判, 舆论也一边倒的倒向了当事人彭宇这一边。在本案判决书中, 法官认为, 根据日常生活经验, 在公交车这样人员聚集的公共场合, 撞到原告的人是不可能轻易逃逸的, 而被告是第一个下车的人, 因此其与原告相撞的可能性较大。如果被告是做好事, 更符合实际的做法是抓住撞到原告的人, 而不仅仅是好心相扶, 而且被告在原告家人到达后完全可以自行离开, 可被告未做出这样的选择, 显然与常理相悖;对于被告给付原告的二百多元, 事后被告也一直未要求原告返还, 根据日常生活经验, 原、被告素不认识, 一般不会贸然借款, 而且在原告家属陪同前往医院的情况下, 由其借款给原告的可能性不大, 而如果撞伤他人, 则最符合情理的做法是先行垫付款项, 事后双方也到派出所处理本次事故, 从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒, 在此情况下被告予以借款更不可能。因此, 可以认定该款并非借款, 而应为赔偿款。[1]法官依此认定, 原告是被告撞到的, 被告应当承担法律责任。从判决书中我们可以看到, 法官在解释案件事实的过程中, 大量的使用了“日常生活经验”“可能性”“常理”等词汇, 法官在解释案件的过程中虽然会受到诸多因素的影响, 如法官的个性或前见;社会背景 (特别是常识及常情) 等, 但这是否意味着该案法官的这种解释是正确的呢凭借法官个人的生活经验来推定案件事实能否令人信服呢法官的创造性解释应以什么为限度呢

二、法律解释的创造性

本文语境下所使用的“法律解释”这一概念, 并不是指国家有权机关对法律所做出的具有普适性效力的解释, 而是指法官按照法律的规范意旨和法律精神, 运用法律思维方式, 在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。[2]法律规范是“死”的, 而法律适用却是“活”的, 法律适用的效果是通过法官的创造性适用实现的。法律解释之所有具有创造性是因为法律作为一般的规则, 是对大量的案件的共性的抽象, 但这种抽象本身并不是目的, 它的目的在于应用, 在于把共性的规则个别化, 从而达到调整社会关系的目的。也就是说立法机关制定的法律只有经过法官的具体解释才能在具体案件中适用, 这一过程是共性的法律规范与具体案件结合的过程, 也是一个法律与事实相互影响的过程, 法律规范着法官去阅读案件, 但案件却以其自身丰富的个性影响、改变着法律规则, 因此, 法官审理案件是一种理解性地阅读法律和案件事实的过程, 这始终是一种创造性的解释, 没有这种创造性, 法官适用法律的任务就难以完成。因此, 我们可以说, 以往的那种认为法官只是机械的适用法律的“自动售货机”理论在法律解释学上是站不住脚的。

承认法律解释的创造性具有十分重要的意义。首先, 它可以保障法律生命的持续性。其次, 承认法律解释的创造性就是承认法官在适用法律过程中对法律的解释, 这无疑是对立法权的一种限制, 是权力分工效果的一种继续。

同时, 我们也必须看到法律解释创造性的不足和弊端。一方面, 法官在处理案件的过程中可能做进行比较随意的解释, 尤其是一些不负责任或者业务能力不高的法官, 将一些非法律性的因素考虑进去, 做出令人难以信服的判决, 不能有效的平息案件的争议。另一方面, 无论承认与否, 法官的解释都是一种独断性的解释。司法权是一种判断权, 司法权因为其独特的性质而不能像其他权利一样为每个公民所享有, 法律要想得到实施就必须只能为一方主体所掌握, 如果为过多的主体所掌握, 每个人都享有判断权那就难免众说纷纭, 使法律得不到实施。

三、法律解释创造性的限制

法官在法律解释的过程中应严格服从法律还是可以创造性的解释法律, 是长久以来困扰人们的问题。创造性的解释虽能弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙, 但却扩大了司法的不确定性, 传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法的支持, 在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵化。综合看来, 两者各有优劣, 我们当下更应该倡导法官在进行法律解释的过程中服从法律而不是创造性的解释法律。这是因为, 首先, 我们正处于法制建设的初级阶段, 严格遵守规则的意识还没有建立起来, 我们也还没有树立法律至上的理念, 再加上我国法院法官的素质参差不齐, 在这样的情况下提倡创造性的法律解释, 很有可能会出现基本类似的案件却有截然不同的判决的结果, 不利于司法公正的实现。虽然立法者所创设的规范不可能完善或细化到为每一个案件立法, 但法官置身于职业的立场分析案件、解决纠纷的时候必须站在严格遵守规则的基础上, 最多只是在法条模糊不清的时候, 临时把自己假想成立法者, 若自己是立法者面对案件时该如何处理, 而不是真的以为自己是立法者。其次, 法官在审理案件的过程中, 都会自觉不自觉的进行创造性的解释。法官要对案件做出判决, 其所直接依据的并不是立法机关所制定的抽象的法律规范, 而是经过解释之后所形成的审判规范, 创造性的解释是并不需要提倡, 而是法官解决案件所必需的, 这要求法官在解释的过程坚守严格法治主义的立场。

法官在解决案件的过程中对法律和事实所做出的解释并不是随意的, 其间必须受到约束, 法官在对案件做出解释时必须要考虑以下因素: (一) 坚守严格法治主义的立场

严格法治主义要求在司法过程中法官在解释法律时必须严格地依照法律文本的含义严格调查当下个案的案件事实, 在进行充分的法律说理后产生个案的司法判决。换言之, 法官在进行法律解释时应当尽可能的尊重立法原意, 而不应动辄超越立法, 应当尽可能的符合案件的客观事实而不应动辄按照自己的生活经验来进行解释。“彭宇案”中的法官所依据的法律是《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条。仅仅就其所依据的法律来看, 我们可以说, 其对法律所进行解释是完全没有问题的。但我们说, 法官在处理具体案件中的解释并不仅仅是指对法律的解释, 还有对案件事实的解释。当我们把目光转向案件事实的时候, 其问题就一下子暴露了出来, 在本案证据不明的情况下, 法官并没有像我们想象的那样, 进行细致的案件调查或者因为案件证据不足做出不支持原告的诉讼请求的判决, 而是武断的依据自己的生活经验将案件的事实解释成原告、被告发生了碰撞, 原告的损失是被告造成的, 并依此对案件做出了判决, 这明显违反了严格法治主义的立场。

(二) 考虑案件判决可能带来的不利社会影响

法律解释与其他种类的解释不同, 它保持的是一种向后看的姿态, 对后来的案件审判和社会公众的行为导向都会起到很大的指引作用。法官在做出判决时, 应考虑案件的判决是否会给社会公众的价值取向造成不利的影响, 当然这并不意味着法官可以牺牲个案中的当事人的具体诉求而只追求其社会效果。要避免这种不利社会影响的出现就要求法官在解释法律的过程中应坚持追求或者实现法的内在价值, 尤其是在法律没有明文规定的情况下。法官在进行法律解释时, 必然会有意识或者无意识的倾注积极的主观精神活动。这种精神活动的渗透, 必须切合法律的内在价值。法治的原则在客观上要求法律解释的公正和平等, 解释法律并非是自作主张, 没有公正与平等价值的约束, 法律解释就会超出法律价值范围侵犯公众的权利。因此, 法律解释主体须以法为上, 释法科学合理, 掌握法的整体价值要求, 最大可能地实现法律的内在价值。因此, 我们可以看出, 法官的创造性解释是受到正义等法的价值的限制的。

“彭宇案”的法官在判决的时候显然忽略了这样的一种考虑, 每一个案件的判决都会对社会大众的价值观念产生影响, 人们总是在自己的日常活动中, 总是会以判决书的结果来指导自己的行动, 如果案件是关乎社会公众价值观念、关乎社会传统美德的时候情况更是如此。

参考文献

②参见南京市鼓楼区人民法院关于本案做出的民事判决书, (2007年) 鼓楼一初字第212号。

法律解释的理性 篇10

高等职业院校的生源有其鲜明的特点, 既有高中的应、往届毕业生, 又有对口的职高毕业生。因此, 研究如何提升高职大学生的法律素质, 具有极其重要的理论和现实意义, 必须结合高等职业教育的特点及人才培养目标, 探索出一条具有针对性而又行之有效的途径。

一、加强高职大学生法律素养的理论和实践意义

(一) 加强高职大学生法律素养是培育和践行社会主义核心价值观的必然要求

“自由、平等、公正、法治”, 是对美好社会的生动表述, 也是从社会层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练。其中的“法治”是治国理政的基本方式, 依法治国是社会主义民主政治的基本要求。它通过法治建设来维护和保障公民的根本利益, 是实现自由平等、公平正义的制度保证。在实现依法治国进程的宏伟蓝图中, 公民法律素养的提高具有基础性地位, 也是衡量一个社会文明程度的重要标志。公民法律素养的高低决定着一个国家的法治土壤。大学生是各行各业的生力军, 其法律素养的高低, 影响着我国公民法律素养的整体。随着我国高等教育改革的不断深入, 高职院校显然占据了全国高校的半壁江山。加强高职大学生的法律素养是高等职业院校培育和践行社会主义核心价值观, 参与依法治国不可推卸的职责。

(二) 加强高职大学生法律素养可以提高学生综合素质

培养懂专业, 会技术的专门人才, 只是高职院校培养目标的一方面, 同时还要求培养其综合素质, 提高实践能力, 因此提升高职大学生的法律素质, 就成为培养高素质劳动者和高技能专门人才这一系统工程的应有之义。

(三) 加强高职大学生法律素养, 是预防违法犯罪、理性维护自身合法权益的需要, 也是建设和谐校园的需求

近几年, 高校大学生学生犯罪, 以及针对大学生的犯罪案件, 屡屡发生, 其中不乏重大刑事案件。随着市场经济的深入发展, 高职大学生工学结合的需求, 大学生利益需求呈现多元化态势, 例如兼职、购物、交通、旅游等经济交往问题;走向社会后, 还面临着就业、创业、婚姻等一系列现实问题。针对这些问题, 法律素养比较高的青年容易抱有理性冷静的态度去处理, 当产生纠纷后, 善于于运用法律知识来解决, 用比较低成本的法律途径而不是过激等行为来实现自己诉求。高职大学生在校期间, 才能有效避免学生过激化、极端化的行动。处理好学生的问题, 自然对构建和谐校园有极大的帮助。

笔者认为高职院校应形成课堂教学、社会实践、校园文化等多位一体的育人平台, 加强高职大学生的法律素养。

二、加强高职大学生法律素养的途径

(一) 以《思想道德修养与法律基础》课程为依托, 提高其教学实效性, 发挥课堂教学主阵地

《思想道德修养与法律基础》是高职院校对大学生进行法治教育的主渠道。笔者认为, 要提高其教学的实效性, 应从以下几方面做起。

1. 将教材内容转化为教学内容。

结合高职大学生的生源、生活、年龄、时代等特点, 设计符合学生实际的专题式教学, 把教材内容转化为教学内容, 使教材具有“可教性”, 学生易于接受。

2. 在教学手段上, 注重案例教学法的灵活运用。

“案例教学法 (Case Method) 主要是通过学习、研究大量的案例来理解和掌握法律的基本原则与法律推理, 而不是死记硬背具体的法律条文。案例教学法产生于19世纪70年代, 是由哈佛大学法学院院长兰德尔 (C.C.Langdel) 首创。……正如劳伦斯·E·来恩在《欢迎学习案例法》一文中谈道:‘一个教学案例, 就是一个为学生的认真学习和分析提供的依据。以对实际事例的描述为基本内容的故事, 是一种将现实世界引入课堂以便使学生在其导师的指导下对实际问题进行“实践”的方式。’”[1]

结合高职大学生的实际, 笔者认为注意以下内容: (1) 精心选择真实案例。 (2) 妥善组织教学。可以遵循如下程序:提出案例——法律链接——学生思考、小组讨论——学生解决——教师总结与引导。 (3) 适度控制讨论。在课堂讨论时, 要引导发言者围绕主要法律问题展开。引导学生厘清案例中的关键法律关系, 深入细致分析, 启发学生体悟其中蕴含的法律意义, 如男女平等观念、诚信原则等等, 从而润物细无声地升华成高职大学生的法律素养。

3. 应用团队协作学习模式。

笔者认为, 团队协作学习模式在“法律“教学中, 可遵循以下步骤: (1) 分组形成学习团队。 (2) 领取任务。 (3) 团队协作完成。 (4) 成果展示。团队协作学习模式能有效地帮助高职大学生适应法律内容学习, 最大程度地调动学生的学习积极性和参与性, 挖掘学习潜力、增强学习兴趣, 培育法律意识、提高专业技能、巩固法治信仰。

(二) 成立“大学生法庭”等法律类学生社团, 依托学生社团, 加强社会实践

法律素养的形成并不是封闭的、单向的, 而是开放的、交互式的。大学生法律素质教育的核心是增强社会实践性。高职院校可以面向全院大学生成立法律类学生社团。比如“学生法庭”, 其成员由大学生构成, 由学院法律教师作为指导老师, 协调解决大学生在学习、生活中遇到的疑问和纠纷, 主要工作办法是说理、调解, 学生自己解决学生的问题, 如调解不成, 可以由社团师生共同组成听证会, 进行听证, 以公平公正的解决问题。依托学生社团, 还可以组织学生到法院旁听案件审理, 开展模拟法庭, 举办法律知识竞赛, 利用“12.4”全国法治宣传日等节日, 走出校园, 进行法治宣传。社会实践, 让学生在做中学, 学中做, 润物细无声, 潜移默化, 将法律知识内化、融合, 养成为依法做事习惯。

(三) 加强法律师资队伍建设, 提高教师法律素质, 充分发挥教师教书育人的能力

高职院校的法律教师, 需要具备渊博的法律知识, 较强的实践能力, 灵活运用教学方法、较强的沟通和管理能力等, 从而对学生进行法律知识的有效传授。教师通过提升自身的法律素养, 教学过程中以身作则, 用自己的人格魅力, 对学生进行积极的影响。高职院校建立这样一支具备一定水准的法律教师队伍, 除了聘请法官等校外兼职教师以外, 应多选派学院教师利用假期或课余时间, 到法院、律师事务所等相关企事业单位进行实践研修。整合法律教师队伍, 构建团队, 鼓励团队教师共同协作, 进步。青岛职业技术学院组织法律教师成立了“法律研究与咨询中心”, 利用课余时间为学生咨询解答相关法律问题, 成员还与“法律大讲堂”学生社团联合举办“每月一讲”活动, 丰富学生课堂外法律知识。

(四) 坚持依法治校, 营造良好的校园遵守法律法规的文化氛围

学校是社会的一部分, 学校本身的管理情况和法治状况会直接或间接地影响学生对法律的信念, 进而影响学生法律素养的形成。高职院校实现管理法治化, 是院校自身发展的需要, 学生在法治环境下接受教育、成长, 也是加强高职学生法治教育、增强学生法治意识、提升学生法律素养的低成本有效途径。

总之, 加强高职大学生法律素养具有重要的理论和现实意义, 也是一项系统的工程, 需要多方面共同协作完成。

摘要：对于当代大学生来说, 法律素养是其个人素养构成的重要元素。随着社会的发展, 法治社会的进步, 对高职大学生法律素养的培养具有极其重要的理论和现实意义, 必须结合高等职业教育的特点及人才培养目标, 探索出一条具有针对性而又行之有效的途径。

关键词：高职,大学生,法律素养

参考文献

反垄断法律解释方法的嬗变 篇11

关键词：美国反垄断法；联邦最高法院；司法能动主义；客观主义法律解释

一、司法克制时期（1890s-1940s）

由于反垄断法在二十世纪初的近年来，还是十分年轻的法律，与社会现实与经济现状脱节并不严重，美国最高法院的大法官们与立法者处于同一时代，具有相似的价值取向。同时，由于形成的判例数量较少，而较短时间内判例也无法聚集足夠的信赖利益，先例的稳定性与权威性尚未建立。

最高法院此时受到主观主义解释的影响。他们试图在司法过程中完全重现立法者在立法时的意图。在制定法的解释方法方面，联邦法院倾向于文义解释、目的解释、历史解释以及合宪性解释等方法。在具体判决中，最高法院内部经常会形成扩大解释与缩小解释的矛盾，但总体来说，由于《谢尔曼法》的特殊地位以及法律文本措辞，鼓励诉讼，最高法院事实上还是逐渐扩大了反垄断法的司法适用范围。

通过各级法院对于反垄断法适用的不断摸索和创新，联邦法院逐渐形成了简便可行、具有认可度的判例原则雏形，并且初步地将重要的垄断行为表现形式固定下来。

二、自由主义能动时期（1940s-1970s）

20世纪20年代末的经济危机以及其后的罗斯福新政对美国反垄断司法产生了很大的冲击。一方面凯恩斯主义逐渐占据美国经济学理论的主导地位，另一方面罗斯福对不合作的最高法院采取了强硬态度，这迫使最高法院采取更加自由的态度，在司法领域加大对竞争的保护与促进。

在政府诉讼方面，著名的案例有：麦迪逊石油案、美国诉美洲铝业公司案、美国诉格里内尔案等等。以布朗鞋业案①为例，最高法院认为布朗鞋业收购科尼鞋业会形成横向和纵向兼并，他们主要采取了目的解释（国家制止行业兼并倾向，防止垄断的形成）——社会学解释（产品市场的外延由合理的使用可变更性和需求的交叉弹性决定）的法律解释方法，认定相关产品市场为男鞋、女鞋和童鞋，而地理市场为全美，判决布朗鞋业不得与科尼鞋业合并。

在私人诉讼方面比较有代表性的重要判决有：弗吉尼亚蓝盾案、瑞特案、杰斐逊教区诉海德案等等。以印度政府诉辉瑞公司案为例，最高法院扩张了反垄断法对于原告资格的规定，使用了目的解释（《克莱顿法》有震慑潜在违法者和完全剥夺违法所得的立法意图——类比解释（外国公司和美国各州拥有原告资格）——扩大解释（外国政府）/合宪解释（政府拥有足够的权力以决定哪些友好的国家可以在美国法院提起诉讼）的进路，从而使得在历史中、文本中都从未明确肯定的外国政府纳入了反垄断法的主体范围内。②

本时期，最高法院完成了从主观主义到客观主义解释的转变。由于距离最初的立法时间已经比较遥远，立法时的背景与当前的社会经济现实已经有了较大的偏差。而在价值取向上，法官也日趋自由，并格外重视社会总体福利和消费者的利益。德沃金很赞赏本时期的最高法院，他鼓励最高法院：“创造一个虚构的历史以服务于当代的、实用的事业。”③本时期内的沃伦法院（20世纪50、60年代）是司法能动的典型，而沃伦本人也因此“在美国司法机关的伟人祠中赢得了一个前排的位置。”④

三、司法消极能动时期（1980s之后）

本时期内，最高法院自伯格法院后进入了伦奎斯特法院时期和罗伯茨法院时期。最高法院对待大公司的态度又逐渐地由严厉变为宽容，而对待私人诉讼的态度则逐渐转冷。

在伯格法院的后期（20世纪八十年代），特别是在伦奎斯特成为首席大法官之后，本时期法院的管辖范围相对于沃伦法院时期逐渐缩小，法院法律解释的主要目标与特点也发生了变化。由于诸多初期的判例已经不再适合当前的社会经济情况，法院面对梳理、重新确认或是推翻重要先例的沉重任务，这对最高法院法官形成了严峻的考验。

本时期内，虽然最高法院仍然接受客观主义的法律解释原则，但是原旨主义倾向正在法院内部蔓延。以波斯纳为代表的大法官一方面强调法官的自由，一方面强调法官作为治理结构中的下级官员的责任。⑤他们认为想象性重构和目的性解释都难以取得令人满意的效果，因而具有一种历史虚无主义的倾向。他们甚至主张以政策目标和公共利益取代“解释”，这迎合了美国的政治需要和新经济发展需求。所以本时期内，大企业在获得了相当大的行动自由，这也就不足为奇了。

从解释方法的适用看。文义解释的作用基本被判例法解释所替代，最高法院基本不再对反垄断法的文本进行解释性说明。由于最高法院面对诸多纷乱、陈旧的判例，法律解释被广泛运用到对判例的梳理与重构中去。由于反垄断司法目标的改变，最高法院也开始青睐缩小解释这一解释方法，在客观上导致了私人诉讼数量的下降。

四、美国最高法院法律解释变迁的原因

（一）反垄断执法实践的发展

美国反垄断法执法模式有司法模式和行政模式两类。行政模式的管辖范围总体上呈现出扩张的态势。在反垄断法执法设计之初，联邦贸易委员会就被赋予查处不正当竞争行为的权利，而司法部则有依《谢尔曼法》和《克莱顿法》提起反垄断刑事和民事诉讼的权利。随着反垄断体系的不断完善和发展，特别是行业管制体系的日益发达，行政模式占据了相当大一部分传统上司法与行政之间的模糊地带。

联邦和州的行业管制体系已经相当复杂和完备，对市场准入监管、价格监管以及安全和质量监管等各环节都设置了周密的事前审批、事中监督和事后审查程序。既然行政模式承担起越来越多的前置或后置的反垄断职责，那么作为社会相对保守的力量，司法模式必然会相应地收缩自己本已越界的触角。

（二）反垄断学术理论的发展

首先，反垄断法本身就是受到新自由主义的完善竞争理论的影响而诞生的。该理论以卖方的能力对市场进行了区分，将市场划分为原子型市场、多个竞争者存在的市场、寡头垄断的市场和独占市场四种类型。⑥该理论相对于古典经济学派的自由竞争的进步之处在于指出在寡头垄断的市场和独占市场中，市场的自我调节机制会失灵，因而需要政府对经济进行适当干预。

其次，20世纪40年代的哈佛学派对反垄断执法有着巨大的推动作用。哈佛学派提出了三种可供选择的维护市场有效竞争的方案，为市场结构的认定提供了可选择的方案，对竞争政策的制定产生了重大的影响，并对大企业的市场行为提出了更高的要求。私人诉讼的数量大幅度增加正是该学派重要影响的表现之一。

自20世纪80年代以来，对美国反垄断司法影响最大的是芝加哥学派和尤其发展出来的现代产业组织学派。芝加哥学派认为反托拉斯政策的最终目的是最大限度地满足消费者需要，因此反托拉斯机构在评价一个案件时，主要是考虑两个方面的效率，一是资源配置效率，而是生产效率。⑦故而芝加哥学派对于大企业采取了相对宽容的态度，私人诉讼数量的下降是该态度的一种体现。

（三）国内政治的影响

美国联邦最高法院一向是政治派别中较为保守的势力，但是最高法院也不全然墨守成规，有时也主动或被动地参与到经济社会的变革中去。

在反垄断法实施的初期，仍坚持古典经济理论的最高法院对于推进《谢尔曼法》实施并不积极，以至于《谢尔曼法》在其颁布的前十年内被称为“停留在纸面上的法律”。⑧但自从西奥多·罗斯福下定决心打响“20世纪美国反托拉斯垄断的第一枪”，并在富勒法院以5∶4的微弱优势取得胜利之后，最高法院终于转变了立场，开始对美国垄断大公司采取更严厉的措施。

发生于20世纪30、40年代的罗斯福新政也对最高法院产生了强大的冲击。面对不配合新政的最高法院，罗斯福提出了著名的“最高法院填充计划”——以通过增加最高法院大法官数量的方法稀释保守主义法官的力量。最高法院为了应对国内强烈的反对声音和政治上的压力，不得不改变了对新政立场，转而拥护新政法律。

到了沃伦法院时期，国内政治大环境对司法的影响更加显著。沃伦法院处在的时期正是战后美国黑人平权运动最风云激蕩的时期，在这种气候下，沃伦法院成为美国历史上最富有创造性的法院之一。沃伦法院司法能动主义的立场同样也深刻地影响了美国反垄断法的走向，在反垄断法原则、主体认定以及其他具体规则方面留下了深深的印记。

五、结语

反垄断法在当今各国的法律体系中占有重要地位。在1972年的Topco案中，马歇尔大法官指出反垄断法是自由企业的大宪章（the Magna Carta of free enterprise）。但是，反垄断法的重要地位不代表其已经发展成熟，从美国的司法实践中我们可以清晰地看出，反垄断法的外延和内涵还处在不断的变动不中。

美国的经验对我国的司法实践有着很高的参考价值。我国法院在审理具体案件中，往往需要综合考虑法律——政策——国情这三个层次的问题，特别是政策因素在我国司法审判中起着重要的指导性作用。笔者认为，司法能动主义对中国法院有着很强的指导意义。党的政策是和社会公众福利紧密相连的，在“相对落后”的法律与“绝对先进”的社会经济发展之间构建起了联通的桥梁。协调好政策与法律、国情三者的关系，发挥该体系的优越性，对建设中国特色社会主义法律体系有重大意义。囿于学力，笔者就不做更多展开，希望本文能够起到抛砖引玉之效，引发大方之家对反垄断法比较研究的更深入研究。

注释：

①Brown Shoe Co.， Inc. v. United States - 370 U.S.294（1962）.

②Pfizer Inc. v. Government of India - 434 U.S.308（1978）.

③[美]波斯纳.《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社，第159页.

④[美]伯纳德·施瓦茨.《美国最高法院史》[M]，毕洪海，柯翀，石明磊译，中国政法大学出版社.

⑤[美]波斯纳.《法理学问题》[M]，苏力译，中国政法大学出版社，第342页.

⑥王晓晔.《反垄断法》，法律出版社2011年版，第9页.

⑦R.H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself，New York 1978，p.91.

⑧李胜利.《美国联邦反托拉斯法的历史经验与世界性影响》，中南大学，2012年博士论文.

参考文献：

[1][美]理查德·A·波斯纳.《反托拉斯法》（第二版）[M]，孙秋宁译，中国政法大学出版社。

[2][美]克里斯托弗·沃尔夫.《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社。

[3][美]本杰明·卡多佐.《司法过程的性质》[M]，苏力译，商务印书馆1998年版。

[4][美]理查德·A·波斯纳.《法律理论的前沿》[M]，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社。

[5][美]理查德·A·波斯纳.《法理学问题》[M]，苏力译，中国政法大学出版社。

[6][美]E·博登海默.《法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社。

[7][美]伯纳德·施瓦茨.《美国最高法院史》[M]，毕洪海，柯翀，石明磊译，中国政法大学出版社1996年版。

[8][美]罗纳德·德沃金.《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。

[9]陈金钊等.《法律方法论研究》[M]，山东人民出版社。

[10]孔祥俊.《法律解释方法与判决研究》[M]，人民法院出版社。

[11]梁慧星.《民法解释学》[M]，中国政法大学出版社1995年版。

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论法律目的解释的客观性 篇12

在以大陆法系为主的成文法体系中, 法律规则、法律原则和法律概念总是被看做法的重要内涵;而与颇为抽象的法律原则不同, 法律规则是法律在现实中最重要的依托。从狭义上来说, 法律规则是具有法律逻辑的具体行为规则, 以最基本的法律条文为现实依托, 是我们进行法律活动的依据, 是司法、执法、守法的行为准则。但是, 由于语言的模糊性、法律本身较之于社会发展的滞后性以及立法者本身的原因, 法律规则往往存在漏洞。因此在法律尚未进行修改、而其内容又明显不符合社会发展的要求的情况下, 法律解释的作用就体现出来了。

二、法律目的解释的“主观论”与“客观论”之争

法律解释的作用是为了在无法及时修法时的一种类似“造法”的活动, 其本质是实用性的, 而为了达到这个目的, 就需要采用一定的方法;于是便诞生了如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等等解释方法。其中, 目的解释, 由于无法通过直观的文本推导分析, 较之其他解释方法而言显得更加抽象, 因此学界一直存在着其是客观的还是主观的这样的争论。拉伦次对此总结道 : “19世纪后半叶 , 法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解 : 一方面是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的——‘主观论’或‘意志论’ ;另一方面是以解析法律内存的意义为目标的——‘客观论’”。

在笔者看来, 目的解释的“解释”一词就决定了其必离不开主观的部分, 因为解释就代表着解释者在运用自己的理性转述、再运用一定形式的语言文字对其内容进行固定, 这个过程无论如何都带有主观的因素。但是, 对于目的解释主观性的承认并不代表者否定其客观性的部分, 甚至可以说, 客观性对于目的解释而言具有更大的意义。

三、分类比较法律目的解释的客观性因素

法律的目的可以从许多方面去理解, 包括法律规范的具体之目的和抽象之目的、作为整体的法律秩序之目的和个别的法律规范之目的等等, 但不管怎样去进行分类, 客观性始终隐藏于其中。

(一) 具体目的解释与抽象目的解释

在第一种分类中, 法律规范的具体目的往往是可以从其所属的法律部门、其本身的名称、甚至具体的条文中找到。例如《劳动法》, 其所属部门法为社会法, 说明其目的是调整某些社会性的权利义务关系;其名称为劳动法, 其目的可以细化为调整社会中的劳动关系;而在其条文第一条中还明确提到:“为了保护劳动者的合法权益, 调整劳动关系……”这更是直接地表明了其具体目的。其他的法律规范也是同样, 虽然不是都用条文明确标出本法目的, 但在对其具体目的的探究中我们往往可以根据具体的法律部门、规范名称等线索将其发掘出来。至于法律规范的抽象目的, 客观因素也隐藏于其中。由于该目的是“抽象”的, 所以它应该是将诸多的“具体”整合过滤、去粗取精的结果, 这个结果更接近于“本质”。关于法的本质目的, 数百年来法理学界围绕着公平、正义等等词语一直争论不休;无可否认作为概念的它们实在是难以捉摸, 但在生活实践中, 我们却可以将它们概括为两个字:情理。这里的情理更多地体现出一种社会的共识, 一种具有普遍意义的、通常情况下一个有着基本理性的人都在下意识里认可的尺度或者标准。这种标准可以是客观的, 否则人类永远也不会有共识存在。美国法官波斯纳也认为, 法律的客观性是一种“交谈性”意义上的客观性, 其追求的是“合乎情理。”法官进行目的解释 , 这是一种指向裁判规则的主观活动。但是 , 这样的活动并不是没有限制的 , 而必须符合现代法治精神 , 不能让法官成为专制者。也就是说, 法官在进行目的解释时必须被限缩在一定的范围内, 这个范围也包括作为一个正常的理性社会人的基本良知, 因而具有一定的客观性。

(二) 法律秩序之目的与法律规范之目的

在第二种分类中, 作为整体的法之目的往往是所有个别的法律规范之目的的集成, 所以如同上面对于抽象目的客观性的探讨一样, 法秩序之目的的形成来自于法律规定的意旨, 只有在理解了个别法律规定之目的的基础上, 才能真正理解法秩序之目的。而个别法律规定之目的又受制于整体法秩序之目的。解释者需要在个别规定之目的与整体法秩序之目的间进行循环互动, 往返于个别规定之目的与整体法秩序之目的之间。在这个过程中, 客观性是始终存在的, 如上所说, 因为那个“尺度”或者“标准”恒在, 所以不管如何去对法律的目的进行解释, 解释者都必须参考甚至受制于某些确定的、客观性的评价, 这有点类似于我们常说的“戴着镣铐起舞”。

之所以说客观性对于目的解释而言具有更大的意义, 是由于这种解释行为的目的无非是为了对法律进行修正、为了更好地实现个案正义。根据伽达默尔的视域融合学说, 法官往往在面临一个法律解释问题时首先会依靠其“先入之见”, 这个前见是往往来自于知识的积累和实践的总结, 具有主观性的因素, 但就其内容而言仍是客观的, 因为知识和经验都离不开常识, 这就为法官的自由裁量权设置了限制, 社会可以据此对相关的法律解释进行评价, 判断它是否偏离了法律的本质。即“理解者 ( 或者说法官 ) 的目的在不同的时期是多种多样的, 但目的解释方法中的目的却不是任意确定的目的 , 它应当是法律价值 ( 正义等 ) 支配下的目的, 而不能是任意的目的。”1

参考文献

[1]李桂林, 徐爱国.分析实证主义[M].武汉:武汉大学出版社, 2007.

[2]陈金钊.目的解释方法及其意义[J].法律科学, 2004, (5) :36.