辩护思路（通用4篇）
辩护思路 篇1
近年来, 随着中国经济社会的快速发展, 各类重大责任事故在各地经常发生, 给人们的正常生活及生命安全造成了极大的危害, 同时对国家、企业及个人都造成了巨大的经济损失, 并且也严重影响了社会秩序、生产秩序及生活秩序, 给社会增加了很多不稳定因素。这种现象, 已经引起党和政府的高度重视。在面对司法实践中最常见、最多发的一类特殊过失犯罪时, 作为执业律师, 不仅应支持国家对被告人的惩处, 但更为重要的是如何为被告人提供优质的辩护, 使司法机关能够正确地对其定罪量刑, 以保障被告人的人权和尊严。本文从具体案例入手, 来探讨律师在处理重大责任事故刑事案件过程中应掌握的辩护思路和方法。
一、问题提出
2009年10月25日, 四川重乐租赁机械租赁公司员工张某以该公司名义与四川省一建公司签订了《塔吊租赁合同》, 承包他人, 并挂靠于该公司的二台塔机, 租给一建公司承建的某工地12、13号楼使用。根据《塔吊租赁合同》第六条约定, 租赁公司应按时提供完整、可靠设备并安装完毕, 提供二台有塔机操作证的熟练操作工人。张某 (在逃) 遂聘请了不具备塔吊安拆资质的朱东、张西、张南等人进行塔机的安拆工作。
2010年7月5日中午12时许, 12号楼的塔机需进行顶升作业, 在顶升作业人员完全不符合塔机顶升操作规程规定的最低人数的情况下, 宋某 (张某之妻, 在逃) 指挥朱东、张西、张南三人违规顶升作业, 造成事故塔机倒塌, 作业人员朱东、张西死亡, 张南重伤的重大安全责任事故。在此之前, 上述几人已经顶升作业过四次, 但监理人员并未对上述人员进行验证查资。
事发后, 四川省乐山市某区人民政府组成联合调查组, 对事故发生的原因及性质进行了分析:该租赁公司违规接受私人塔机挂靠经营, 无资质从事塔机安拆施工, 对塔机作业缺乏监管;张某违规挂靠从事塔机租赁经营, 施工现场监管人员缺乏, 对施工现场监督管理不力;工人朱东、张西、张南违反操作规程冒险作业, 是导致事故发生的直接原因;塔朵倒塌事故的性质为安全生产事故。
公诉机关认为, 被告人该塔机租赁公司的董事长周某在生产、作业中违反有关安全管理规定, 对塔机安装疏于监管, 致违规顶升作业中发生两人死亡, 一人重伤的严重后果, 其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款之规定, 犯罪事实清楚, 证据确实充分, 应当以重大责任事故罪追究其刑事责任。
本案中, 主要争议的问题即被告人周某的行为是否构成重大责任事故罪的问题
下面, 我们就结合这个案例来研究重大责任事故刑事案件辩护的思路和方法。
二、重大责任事故刑事案件的基本辩护思路探讨
(一) 辩护思路之一:疏理重大责任事故罪的法律适用
作为刑事辩护律师, 在受理当事人委托后, 应当全面对我国重大责任事故刑事案件的法律适用进行疏理, 并且应当深入研究国家立法机关对重大责任事故罪的立法背景以及相关刑法理论, 这是从事重大责任事故刑事案件辩护的最基本的方法。
1.我国刑法对重大责任事故罪的立法规定
重大责任事故罪是实践中常见多发的一种犯罪行为, 我国1979年颁行的刑法第131条即有规定[1], 1997年修改后的刑法第134条又原样保留了该规定, 根据我国97年刑法第134条规定, 重大责任事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工, 由于不服管理、违反规章制度, 或者强令工人违章冒险作业, 因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。刑法的此项规定, 对规范生产秩序, 严防重大事故的发生, 起到了积极的作用。然而, 随着我国经济形势的发展, 该规定已不能完全适应现实司法实践的需要, 其社会实效性也受到了一定程度的影响。为预防事故、严惩犯罪分子, 2006年, 全国人大常委会审议通过了刑法修正案 (六) , 对重大责任事故罪的相关规定作出了如下修改:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定, 因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的, 处三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人违章冒险作业, 因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的, 处五年以上有期徒刑。”此次修改, 扩大了该罪的犯罪主体范围, 弥补了先前规定的主体局限性漏洞。同时, 将“不服管理、违反规章制度”变更为“违反有关安全管理的规定”、强令对象的“工人”变更为“他人”等, 精简了陈述性语言, 使得该罪的犯罪构成要素更加全面、合理。此外, 修正案还加重了对犯罪行为的处罚。通过修正案的修订, 将更有效的防止重大责任事故的发生, 保障企业生产、作业的安全[2]。
2.最高人民法院关于重大责任事故罪的司法解释
我国《刑法修正案 (六) 》, 对完善危害生产安全犯罪的认定与处罚具有重要的现实意义。但是, 在现实生活中, 由于危害矿山生产安全案件的复杂性和特殊性, 我国办案机关仍面临着许多难以解决的问题。在司法实践中, 因有关定罪量刑的尺度不够统一, 而影响到个案公平的现象也经常出现。
对于这种现象, 社会各界都非常关注, 也希望立法机关尽快出台解决予以明了。为此, 从2005年开始, 全国人大法工委就组成执法检查组到各地检查了安全生产法的落实状态, 特别煤矿行业的生产安全情况。各地法院以及安全生产监管机关都希望最高人民法院能够尽快出台有关司法解释。在此情况下, 最高人民法院、最高人民检察院经过调研, 并征求社会各界意见, 于2007年2月制定出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 自2007年3月1日起施行[3]。
该《解释》第四条规定, 发生矿山生产安全事故, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”: (一) 造成死亡一人以上, 或者重伤三人以上的; (二) 造成直接经济损失一百万元以上的; (三) 造成其他严重后果的情形。具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”: (一) 造成死亡三人以上, 或者重伤十人以上的; (二) 造成直接经济损失三百万元以上的; (三) 其他特别恶劣的情节。
3.刑法理论界对重大责任事故罪的认定研究
近些年来, 我国刑法理论界关于重大责任事故罪的研究, 应当是比较深入的。结合我国对重大责任事故罪的立法规定, 我国刑法理论界对重大责任事故罪的概念界定及构成要件, 大致概括如下:
(1) 重大责任事故罪概念
重大责任事故罪:是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定, 因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
(2) 重大责任事故罪构成要件
第一, 该罪的主体是在各类生产经营活动中从事生产、作业及其指挥管理的人员, 既包括1997年刑法规定的工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工, 也包括其他生产、经营单位的人员、个体经营户、群众合作经营组织的生产、管理人员, 甚至违法经营单位、无照经营单位的生产、作业及其指挥管理人员等。只要是在生产、作业中违反有关安全管理的规定, 造成不特定人员伤亡或者财产重大损害的, 无论其生产、作业性质如何, 均可以构成该罪[4]。
第二, 本罪在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定, 因此发生了重大伤亡事故或者造成严重后果的行为。1、行为人违反了有关安全管理的规定。这里的“安全管理规定”, 不仅包括法律、法规, 还包括规章, 甚至还包括有关安全管理的规范性文件。不仅仅限于《安全生产法》, 也包括了其它法律。2、行为人违反了有关安全管理规定的行为引起了重大伤亡事故, 造成严重后果。也就是只要是构成“重大伤亡”和“严重后果”这两项标准之一, 即构成此罪。关于“重大伤亡”和“严重后果”的认定标准问题, 司法机关应当根据犯罪的具体情节、后果以及社会影响, 并结合前述《解释》予以综合认定。
第三, 本罪在主观方面的罪过形式是过失。这里的过失, 是指应当预见到自己的行为可能发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果, 因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免, 以致发生这种结果的主观心理状态。
第四, 本罪原侵犯的客体为企业、事业单位生产安全。由于修正案 (六) 取消了对犯罪主体身份限制, 因此我们认为本罪侵犯的客体现应为生产、作业安全, 即在生产、作业过程中发生的不特定或多数人的生命、健康或重大公私财产安全[2]。
(二) 辩护思路之二:确定无罪辩护或罪轻辩护
传统刑事辩护方式主要有两种:无罪辩护与罪轻辩护。罪轻辩护又具体分为重罪变轻罪与重刑变轻刑的辩护。重罪变轻罪的辩护实际上就是此罪与彼罪的辩护, 重刑变轻刑的辩护实际上就是量刑多与少的辩护。律师在从事刑事案件辩护的过程中, 应当根据案件的事实和法律, 作出自己的判断, 或选择无罪辩护, 或选择罪轻辩护。在本文所举的案件中, 我们根据自己的实践经验, 为本案当事人所作的是无罪辩护。因此, 对于罪轻辩护并不是本文所要探讨的问题。但是, 确定辩护方式的正确与否, 直接关系到案件当事人的合法权益, 也直接关系到法律能否正确实施。因此, 对于律师而言, 应当慎之又慎。
(三) 辩护思路之三:严格围绕重大责任事故罪的构成要件去辩护
在前面, 我们已经介绍了刑事辩护的两种方式。实际上, 无罪辩护又可以进一步分为事实上的无罪和证据不足的无罪。事实上的无罪辩护, 主要是要根据当事人所实施的行为, 从犯罪构成要件方面来论证当事人的行为不构成犯罪, 即虽然实施了行为, 但该行为从法律上去评判是不构成犯罪, 或者根据罪刑法定主义, 目前刑法并没有将该行为纳入到犯罪的范畴。在我们所举的案例中, 我们主要是从重大责任事故罪构成的主体要件和客观要件方面, 从事实上来论证当事人的行为不构成重大责任事故罪的。
(四) 辩护思路之四:重视刑事证据规则
无罪辩护的另一种方式是做证据不足的辩护, 即目前公诉机关所举的证据不足以证明我们自己的当事人无罪。这种辩护也被称之为“疑罪从无”的辩护。因为刑事案件与民事案件不同, 刑事案件的证明标准是确实充分, 即公诉机关所举的证据必须足以证明行为人有罪, 即所有的证据组合能够形成一条完整的证据锁链, 证据之间以及证据自身所存在的矛盾能够得到合理的排除。所以, 对于刑事辩护律师而言, 所要做的工作就是要像“啄木鸟”那样去寻找证据链条上所存在的“毛病”, 只要能够找到其中一份证据存在违反“客观性、合法性、关联性”之处, 那么就会取得很好的法律效果。为了能够做到这一点, 就需要我们律师必须重视刑事证据, 清楚证据规则。目前, 应当掌握两个《规定》, 即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门于2010年5月30日联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这两个《规定》对于从事刑事辩护的律师而言是非常重要的, 必须熟练掌握。
三、对于本文所举的该重大责任事故案件的具体辩护思路
在前面, 我们已经论述了律师在重大责任事故案件中所应掌握的基本思路。对于本文所举的案件, 我们主要是从以上基本思路入手, 为当事人周某提供无罪辩护的。
总体来说, 本案公诉机关指控被告人周某犯有重大责任事故罪是不能成立的。
(一) 被告人周某根本不构成重大责任事故罪的犯罪主体
在本案, 从《刑法》第134条的规定可见, 构成重大责任事故罪的犯罪主体主要有两类人:一类是在生产、作业中直接从事作业的人员;一类是强令他人违章冒险作业的管理人员。本案中, 周某作为某塔机租赁公司的董事长, 并没有在现场直接实施塔机作业行为, 也未指挥朱东、张西和张南三人违章冒险作业。因此, 很显然, 是不构成重大责任事故罪的犯罪主体的。在本案, 谁是直接违章从事塔机顶升作业的人员呢很显然是朱东、张西和张南三人;那又是谁指挥上述三人实施违章冒险作业呢实际上, 在公诉机关的《起诉书》中已经明确给出了答案。在《起诉书》第2页, 《起诉书》称“在顶升作业人员完全不符合塔机顶升操作规程规定的最低人数的情况下, 宋某 (在逃) 指挥朱东、张西、张南三人违规顶升作业, 造成事故塔机倒塌, 作业人员朱东、张西死亡, 张南重伤的重大安全责任事故”, 由此可见, 本案中, 很显然是宋某及在逃的张某二人构成了重大责任事故罪, 而非周某构成了重大责任事故罪。
(二) 在客观方面, 被告人周某并没有在从事生产、作业中“违反安全管理规定”的行为
本案中, 《起诉书》指控“被告人周某在生产、作业中违反有关安全管理规定, 对塔机安装疏于监管, 致违规顶升作业中发生两人死亡、一人重伤、直接经济损失106万余元的严重后果”, 对此, 我们认为, 这是根本不能成立的。在本案, 第一, 周某并不是在本事故中从事塔机作业的人员;第二, 周某作为塔机租赁公司的负责人也并违反“有关安全管理的法律法规”。作为公诉机关, 应当明确周某到底违反了“哪部有关安全管理规定”, 而不应以“模糊”方式来指控其犯罪。如果公诉机关拿不出具体的法律规定, 那么自然被告人周某即构不成重大责任事故罪。
(三) 在客观方面, 被告人周某“对塔机安装”并不具有“监管”的义务
在本案, 被告人周某作为租赁方的法定代表人, 是否“对塔机安装”具有“监管”的义务, 这在本案中也是非常重要的。要认定周某是否“监管”义务, 应当从法律规定和合同约定来看。从我国有关塔机操作的法律规定来看, 并没有规定“作为塔机租赁公司的法定代表人有对出租给其他单位的塔机负有监管的义务”。因此, 既然法律并未有此规定, 那么何谈“周某违反了安全管理规定, 对塔机安装疏于监管”呢另外, 从双方所签《塔吊租赁合同》的内容来看, 在该合同第六条约定, 租赁公司作为甲方有三项职责:一是应按时提供完整、可靠设备;二是提供二名有塔机操作证的熟练操作工人;三是应安排完毕。本案中, 假设张某与省一建司乐山分公司所签订的《塔吊租赁合同》上的公章是周某所盖, 那么从本合同的履行情况来看, 重乐租赁公司已经履行了上述三项职责, 提供了张某、宋某两个有塔机操作证的操作人员。关于塔机安装的监管职责, 合同中约定的是承租方省一建司乐山分公司负监管责任, 并没有规定租赁公司有此职责, 因此, 自然谈上租赁公司或周某“对塔机安装疏于监管”的问题。这好比是, 汽车租赁公司将汽车租赁给张三, 由于张三违章驾驶撞死一人, 在此案中, 显然汽车租赁公司对张三的驾驶行为没有“监管职责”, 如果认为汽车租赁公司有监管职责, 并认为此案中汽车租赁公司“监管不力”, 从而追究该公司负责人的刑事责任, 这简直是非常荒谬的。
(四) 被告人周某在该起重大事故中也无“责任”
从刑法第134条的规定可见, 构成重大责任事故罪, 还有一个关键要件, 即行为人要有“责任”, 而且应当是“直接责任”。“无责任”或“间接责任”是不构成此罪的。在本案, 第一, 很显然, 造成本次重大事故发生的直接原因是“在顶升作业人员完全不符合塔机顶升操作规程规定的最低人数的情况下, 宋某 (在逃) 指挥朱东、张西和张南三人违规顶升作业所致的”, 宋某、张某以及朱东、张西和张南五人才是真正的“直接责任人”;第二, 造成本次重大事故的间接原因是施工方特别是监理方极不负责任所致的。根据《四川省建筑起重机械安全监督管理规定》第21、22条规定, 施工总承包单位和监理单位应当履行下列职责:“审核建筑起重机械安装单位、使用单位的资质证书、安全生产许可证和特种作业人员的特种作业操作资格证书”。从本案证据来看, 在本次重大事故发生之前, 朱东等人曾违规从事过四次塔机顶升作业。然而, 在顶升作业过程, 施工单位特别是监理单位并没有认真审核上述人员的资质, 甚至根本没有审查。由此可见, 如果施工方和监理方能够认真履行法定职责, 就可以完全阻止朱东等人继续违规作业, 从而可以避免此次重大事故的发生。由此可见, 施工方特别是工程监理人员对此次重大事故是有不可推拖的“重大责任”, 但他们应当属于“间接责任人”。
(五) 本案证据也不足以指控被告人周某构成重大责任事故罪
1.公诉机关在整个庭审过程中, 并未提供该合同的原件, 仅提供了复印件
根据法律规定, 据以定案的书证应当是原件。书证的副本、复制件, 经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的, 或者以其他方式确能证明其真实的, 可以作为定案的依据。由于公诉机关无法提供该合同原件, 因此导致辩护人无法核实其公章的真伪。所以, 指控周某有罪显然证据不足。
2.本案也缺乏主要犯罪嫌疑人张某、宋某的完整供述
在本案, 张某、宋某是主要犯罪嫌疑人, 伪造资质证书及指挥朱东等三人违规冒险顶升作业等一系列行为都是他们实施的。由于张某、宋某在逃, 至今仍未抓捕归案, 因此, 本案现在还缺乏上述二人对此次“重大责任事故”事实的“完整供述”这一关键证据, 在此情况下, 显然很难指控周某犯有重大责任事故罪。
综上, 我们认为, 本案起诉书指控被告人周某构成重大责任事故罪的罪名根本不能成立。本次重大事故发生的直接原因完全是由于张某、宋某指挥朱东、张西和张南三人违规冒险作业及张某现场管理不到位所造成的。张某、宋某对此重大事故负有直接“责任”。本案应当尽力将犯罪嫌疑人张某、宋某二人抓捕归案, 而不应当纠着周某这个无辜者不放。因此, 我们认为, 从保障人权角度, 根据罪刑法定原则, 应依法认定被告人周某无罪。
四、结语
在本案, 由于我们采取了比较正确的辩护思路, 最后, 审理法庭认为辩护观点成立, 作出了建议公诉机关撤回对被告人周某起诉的决定。以上辩护思路, 仅是我们对重大责任事故刑事案件辩护的一些粗浅认识, 希望能够引起各位法律人士的共鸣, 以期提出对重大责任事故刑事案件更好的辩护思路和方法。
摘要：如何为涉嫌重大责任事故刑事案件的当事人提供优质的辩护是从事刑事辩护的执业律师都在孜孜探讨的一个重大问题。本文拟从笔者遇到的一个现实案例入手, 来探讨重大责任事故刑事案件的辩护思路和方法, 以期达到抛砖引玉的目的。
关键词：重大责任事故,犯罪,辩护思路
参考文献
[1]刘志伟, 梁剑.重大责任事故罪若干疑难问题研讨[J].河南省政法管理干部学院学报, 2002.4.
[2]章礼本.对重大责任事故罪的几点思考[J].检察理论, 2010.3.
[3]最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关问题答记者问.[Z].
[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法释义及实用指南[M].中国民主法制出版社, 2011年3月.
辩护思路 篇2
这是2006年的一篇文章 虽然现在有些法律略有修改 但文章中许多经验还是非常值得后辈学习
【内容提要】新刑事诉讼法颁布以来，律师的刑事辩护业务得到了进一步的发展，特别是审判制度的改变，律师在刑事辩护业务中有了更大的发展空间。但是如何能够更好地发挥刑事辩护律师的充分作用，这就需要掌握一定的辩护技巧。本文试从作者几年的刑事辩护业务实践出发，来谈谈自已的一些对于刑事辩护的技巧感想。
【关键词】业务技巧 调查取证权 质证技巧 庭审质证
律师担任犯罪嫌疑人或被告人的辩护人，这是一项最基本的律师业务。辩护人的责任就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。新《刑事诉讼法》的颁布与实施为律师充分施展辩护才能提供了有力的保证。而律师辩护能否达到预期的目的，真正有效地维护被告人的合法权益，律师业务的熟练掌握与工作技巧占十分关键的地位，作为辩护人自身必须进行深入研究。很难想象，一个没有掌握或没有很好掌握辩护技巧的辩护人，能够从容地坐在辩护席上为被告人进行有效的辩护。笔者根据自身办案实践，就辩护律师在刑辩业务中需要注意的要点和技巧作一些总结和探讨。
一、律师介入刑事侦察阶段的业务技巧。
作为一名律师，和许多同行一样，我经常为刑事案件侦查阶段的介入难而感到困惑，有时会受到一些冷遇甚至非难，但是我们不应知难而退，而是应付出更多的努力，克服困难圆满完成前期介入的工作任务。回忆自己的经历，我感触最深的是，身为一名律师，一定要敢于理直气壮地行使自己的权利。那么，我们如何才能更好地行使自己的权利呢？我的体会是：
1、对有关律师在诉讼中享有的权利的法律规定要熟知。
我曾经在个别侦查人员的非难面前无言以对，其原因不是因为“尊重”司法人员而不愿抗辩，而是由于对法律生疏难以应对。可见要熟练运用法律就必须先熟悉法律。随着刑诉法的实施，国家有关部门相继出台了相关司法解释和规定。作为律师，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供服务，我认为应熟练掌握的司法文件主要有：国家六部委制定的《关于刑事诉讼法实施过程中若干问题的规定》、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》和司法部制定的《律师办理刑事案件规范》。在上述司法文件中，有以下两方面规定我们应当熟记。
第一、律师接受犯罪嫌疑人本人或者其亲属的委托后，可以行使四项诉讼权利。
1、向侦查机关办案人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；
2、提出“会见在押犯罪嫌疑人申请”，根据侦查机关的安排（办案机关应在48小时内，五种重大复杂案件在5日内决定），会见在押犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人时，有权了解有关案件情况，这项权利是刑诉法第九十六条第二款和《律师办理刑事案件规范》第二十八条明确规定的。除此之外，律师还可以了解犯罪嫌疑人被采取强制措施、行使诉讼权利等情况；
3、征求犯罪嫌疑人的意见，决定是否代其向有关机关提出申诉意见和控告材料；
4、为符合条件的犯罪嫌疑人向侦查机关申请取保候审，或者在犯罪嫌疑人被采取强制措施超过法定期限时，向侦查机关要求解除强制措施，有关机关应在七日内答复。
第二、侦查阶段犯罪嫌疑人享有八项诉讼权利也应熟记，因为律师应当向犯罪嫌疑人告知这些权利并作出解释。这八项诉讼权利是：
1、有权聘请一至二名律师；
2、有权拒绝回答与本案无关的问题；
3、有权核对讯问笔录。对有遗漏或者差错的记载提出补充或者改正；
4、有权请求自行书写供述，侦查人员应当准许；
5、有权进行无罪辩解，或者向有关机关提出申诉意见；
6、有权向律师反映案件情况；
7、有权对侦查机关的违法行为进行控告；
8、有权在强制措施超过法定期限时，向侦查机关要求解除强制措施，以上权利规定在刑诉法第七十五条、第九十三条、第九十五条和第九十六条。
2、对应享有的诉讼权利要积极行使。
律师行使权利在很多时候会遇到一些障碍，必须付出更多努力。在业务实践中，我始终坚持耐心说服、积极申辩、有理有节的原则，积极而全面地行使律师的诉讼权利。
其一，对不予配合的个别侦查人员，我采取晓之以法，耐心说服的方法。面对“再谈案情就终止你的会见”的警示，我一边拿出事先准备好的“刑事诉讼（侦查阶段）受委托律师的诉讼权利”法条，一边向侦查人员说明“如果不介入案情，律师就无法帮助嫌疑人申诉，无法提供法律服务，允许律师了解案情，是法律和司法解释明确规定的，请你配合我的工作”。于是我终于顺利会见了犯罪嫌疑人。
其二，如遇个别对律师抱有偏见的侦查人员不依法办事时，我们应采取积极申辩、据理力争的办法。比如遇以“案情复杂”而拒绝安排会见的情况，或有的侦查人员认为“犯罪嫌疑人在两个律师所请律师的情况需请示后再答复”，每遇这类情况，我们应及时向该办案机关分管领导提出书面意见，力陈剥夺犯罪嫌疑人诉讼权利的危害和律师配合侦查、维护犯罪嫌疑人权利的意义。一次没有回音，就再申请，直至得到许可为止。
此外，律师既要敢于行使诉讼权利，还要善于行使诉讼权利，要做到有理有节。
3、行使诉讼权利要严守法度。
业内人士普遍认为，刑事业务风险大，稍有不慎就会坠入陷阱，在侦查阶段介入的律师更要百倍警惕。长期的业务实践使我认识到，侦查阶段为犯罪嫌疑人服务的律师在行使诉讼权利时，要谨记“守法”二字，惟此才能消除风险。具体表现在：
一是不能超越权利范围。有些律师“积极”介入侦查，与侦查机关同时开展调查，甚至同时搜集证据，错误地认为要与侦查人员抢时间。殊不知律师此时不是“辩护人”的身份，侦查阶段的诉讼权利与“辩护权”有区别，这种干扰司法侦查活动的调查取证行为是法律不允许的。
二是不能违反会见纪律。有些律师为了体现“服务周到”，违反监所管理规定和会见纪律，在犯罪嫌疑人和其亲属之间互通案件信息，或者传送违规物品，或者诱导犯罪嫌疑人作虚假陈述，这是严重违法甚至犯罪的行为，必须禁止。
三是不能泄露秘密。对办案过程中了解到的国家机密、案件秘密、当事人隐私，律师要自觉保守，不能以任何方式、任何理由向任何人泄露出去。
二、律师在审前程序中如何行使调查取证权。
律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。赋予律师在审前阶段享有调查取证权其程序上的意义在于：首先有利于增强刑辩律师出庭抗辩能力。对抗式程序控方和辩方的对抗，实质上就是检察官与律师的对抗与争辩。律师在法庭上拥有较高的辩护技巧和具有丰富的出庭经验固然重要，但如果律师不能掌握第一手资料，不是亲自去调取对被告人有利的证据材料，只是复印和使用控方提供给法庭的证据材料到庭应诉，就很难赢得诉讼的胜利；其次有利于控诉与辩护职能之平衡。在现代刑事诉讼中，律师主要是为了保护控辩双方诉讼地位的平衡而参入诉讼中来的，律师是站在被告一方的立场上，在法庭展示与检察官抗衡的势力。而律师调取的有关对被告人定罪量刑产生实际影响的证据，是实现控辩力度平衡的重要砝码；最后，有利于增强收集证据的全面性和真实性。尽管法律要求追诉机关对被告人有利与不利的证据要一并收集，但更多情况下检察官关注的是指控是否成功，容易忽视对被告人有利证据的收集，这时候，就需要律师通过行使调查取证权的过程来收集这些证据。同时，辩护律师的调查活动，可以对司法机关收集证据的活动起到监督作用。避免那些非法证据进入法庭程序并被采纳为裁判的证据。
现行《刑事诉讼法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）对辩护律师调查取证权作了较为详细的规定。《刑事诉讼法》第37条第一款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第二款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《若干规定》第15条对前述第一款规定进一步明确化：“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据”。《高法解释》的规定进一步具体化，第43条规定：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书”。44条规定：“辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意”。45条规定：“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场”。
从以上有关律师调查取证权的法律规定中我们可以看出，与侦查人员、检察人员、审判人员的侦查权和调查权相比，律师的调查取证权有以下特点：
1、律师进行证据调查不具有法律强制性。我国刑诉法第45条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。从规定“应当如实提供证据”的内容来看，讲的是公、检、法人员的调查取证有强制性。没有规定律师有强制取证权。律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。
2、律师的刑事调查取证权偏重于对被告人有利证据的收集。依照法律职责，律师进行证据调查，不应当寻找和收集不利于被告人的证据，这样容易混淆律师的抗辩职责，而充当了公诉人的角色，律师应当从维护当事人合法权益的角度出发，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实和理由。
3、律师调查所取得的证据材料，必须经过法庭调查核实后，才能作为证据使用。律师调查取得的证据不能直接作为法庭定案的依据，必须在法庭调查过程中，经过询问证人、双方当事人质证等环节后，才能确定其证据效力。
律师在审前阶段的证据调查包括查阅卷宗材料、会见被告人、调查访问以及参与法庭调查，其中有效的行使调查请求权是律师证据调查的必要手段。刑辩律师的证据调查是律师业务基本技能，必须讲究证据调查的艺术和技巧。
1、关于在审前程序中如何查阅卷宗材料的问题
刑诉法规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实和材料”。这是律师参与刑事诉讼活动第一次接触到本案的卷宗材料，也是律师全面了解案情，决定调查方向的最重要的环节。但依照法律及有关司法解释的规定，除适用简易程序审理的案件，“人民检察院应当向人民法院移送全部案卷和证据材料”外，其他公诉案件要求“起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”。而且依照最高检察院的司法解释，所谓“主要证据”指的是“定罪的证据”，由此看来，辩护律师能够接触的卷宗材料也是不全面的，特别是那些对被告人量刑有重要影响的证据，律师在卷宗中几乎无法看到。鉴于上述情况，律师在查阅卷宗材料时主要应把握以下几点：
①、对起诉书的审查。重点审查起诉指控犯什么罪、犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、情节、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情节的轻重、有无从轻、减轻或者免除处罚的情节，有无不追究刑事责任的情节。审查起诉书所引用法律条文是否得当等。
②、对证据目录及证人名单的审查。律师查阅证据目录和证人名单，可以对案件的证据体系及证据种类有个大概的了解，并核对已经移送的“主要证据”材料与尚未移送的证据材料证明案件事实的相互关系。通过检察机关对证人名单的例举了解其他证人对本案事实的证明作用，并通过会见被告人了解这些证据及证人对被告人有利证据的调查与收集工作下一步如何展开。
③、对主要证据复印件及照片的审查。通过审查主要证据了解本案中对被告人定罪的证据是否充分、确实，哪些证据存在疑点和矛盾，以便分类排除，哪些证据需要立即调查核实，哪些证据需要会见被告人来了解，哪些证据需要在法庭调查过程中核实。
2、关于在审前程序中如何行使调查证据请求权
律师的调查取证不具有国家强制力的保护，客观上使律师的调查取证权往往无法得到真正的落实。为此，刑诉法及相关司法解释赋予一种救济手段，即辩护律师在无法调取或遇有困难的情况下，可以请求法院签发“准许调查决定书”，如果相关证人及有关单位不同意，也可以请求人民检察院或人民法院收集、调取证据。律师行使调查证据请求权应注意以下几个问题：
①、必须提出书面申请。书面申请包括申请人的情况、被告人的情况、被调查人的情况、调查请求理由事项，并制作详细的“调查提纲”附在后面；
②、依照相关法律规定，人民法院根据辩护律师的申请，收集、调查证据时，辩护律师作为申请人可以在场，但这要根据案件情况及证人情况来定，并须征得法院调查人员的同意；
③、法院调查的证据材料律师可以请求保留该证据的复印件，并作为辩方证据在法庭出示，并经过法庭的调查与质证才能作为认定案件事实的证据；
④、由于证人或被害人等不同意接受调查以及有可能律师的调查证据请求被法院拒绝的，如果认为该证据确对被告人有利的，辩护律师应当申请人民法院通知该证人（被害人）出庭作证，通过询问和质证使该证据被法院采纳为裁判的证据。
3、关于对非法证据的调查与确认问题
刑诉法规定，司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。由此看出，刑法虽规定禁止使用非法手段获取证据，但却并未规定以非法手段获得的证据材料不能作为证据使用。问题在于，控方在收集证据的过程中基于控诉和证明的目的更有可能或有条件使用非法手段。这些非法证据一旦在法庭上出示，将会对案件事实的认定产生消极的影响，最终导致出现权力滥用的情况而影响司法公正性。因而，辩护律师在审前阶段，收集相关证据证明非法证据的存在并对其合法性进行前置性审查有着重要的意义。笔者认为，对非法证据的审查与确认主要从主体上、程序上、形式上三个方面入手：
①主体上，如应当回避的侦查人员调查收集的证据；非法定侦查人员调取的证据；非自然人提供的证言与鉴定结论；年幼或患有精神病不能辨别是非、不能正确表达的人所提供的证言等都应作为律师审查与调查的重点内容。
②程序上，调取证言笔录时仅侦查人员一人在场，询问证人时未告知作证的法律责任，侦查人员采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据等。
③形式上，没有犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及讯问人签名的书面供述及证言与陈述；没有鉴定人盖章的鉴定结论，没有勘验检查笔录制作人、见证人签名盖章的勘验检查笔录等。
上述证据均属于违法或不合法的证据范畴，辩护律师一旦能证明该证据的违法与不合法时，应及时将相关材料移送人民法院，并请求法院将非法取得的证据排除法庭调查之外。为了证明侦查人员非法收集证据的事实，可以要求人民法院传唤侦查人员、勘验检查人员及鉴定人等到庭作证，运用收集到的证据提出异议，当庭揭露该证据在收集过程中主体、程序、形式上不具有合法性，避免这些非法证据被法院用于裁判的证据。
律师在审判前阶段开展调查活动，必须实事求是，忠于事实真相，在尊重事实的基础上为当事人提供法律帮助，维护当事人的合法权益，绝不能帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行干扰司法机关诉讼活动的行为。这认为这是作为一名律师特别是想做一名好律师，同时也是保护好自己的最根本、最重要的一项要求。
三、律师刑事辩护庭审质证技巧在法院审判阶段中所处的重要地位。
刑事案件经历侦查、预审及审查起诉阶段后进入审判阶段。现代的控辩式刑事审判形式，客观上要求辩护人不能按过去法院职能审判中那样，只是从控方移送法院的全部案卷材料中提炼出辩护观点进行辩护。职能式审判中辩护人的侧重点在辩论阶段，主要通过法庭辩论来实现辩护价值。控辩式审判则有所不同，辩护人的辩护重心已从法庭辩论转至庭审质证。根据一事一证、一质一辩的举证规则及一切证据未经查证属实，不能用作定案依据的规定，庭审质证在控辩式审判中处于十分重要的地位。如果辩护人在质证时对控方的举证闭口缄言放弃质证，那么在法庭辩论时即使口若悬河、滔滔不绝，也绝对无法从证据角度推翻控方对被告人的有罪指控。因此，控辩式审判制度不但要求辩护人注重法庭辩论，更要求辩护人重视庭审质证。笔者认为应从刑事案件七类证据的庭审质证要点及对常见控方瑕疵证据材料的处理这两个方面来与大家探讨庭审质证的技巧问题：
一、刑事案件主要的七大类证据的庭审质证要点。
（一）、对被告人及同案犯的供词的庭审质证。
1、对被告人供词的庭审质证。
庭审质证中，被告人的供词可划分为以下几种情况：一是对自己的犯罪事实始终供认不讳，庭审时供词与侦查起诉阶段供词相一致，且有其他证据材料相互印证；二是只有其它旁证材料证明被告人有罪，在侦查及审查起诉阶段被告人始终不承认自己有罪；三是在侦查及起诉阶段供词变化较大，其它旁证材料也难以确证。针对上述三种情况，辩护人在庭审质证时应采取不同的方法。在第一种情况下，控方指控属实，辩护人应根据事实与法律依法履行辩护职责，不能为了质证而质证，故意发问以求庭审时控辩双方在举证、质证方式上的表面平衡；在第二、第三种情况下，辩护人则应不失时机地充分利用庭审发问及质证技巧以达到去伪存真之目的。在被告人自始至终拒绝交代起诉书所指控罪行时身为辩护人切不可因为在控方提供的其它证据材料中有证明被告人有罪的证据材料，就认定被告人有罪而放弃发问或拒绝质证。须知这些旁证材料未经庭审质证，是不能直接作为定罪的证据的。因而，辩护人的职责就是充分利用庭审调查时赋予辩护人的发问权、质证权，挖掘被告人拒绝交代的合理成分。例如被告人拒绝承认自己有参与聚众斗殴事实，那么在庭审质证时就得提问被告人除自己拒不承认外，是否有其他现场证人或旁证材料能进一步证明，以及案中被告人与其他证明其有参与斗殴的证人及证据材料之间是否存在其他利害关系。唯有如此才能使案件真相通过庭审发问质证逐一明了，而不能在质证阶段不发问甚至站在控方角度指责被告人认罪态度差或要求被告人坦白交代。同样在被告人翻供或供词不稳定的情况下，辩护人除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外，还要紧扣相关事实，通过发问与质证使被告人为何翻供的有利成分得到进一步阐明。特别是在被告人过去对犯罪事实已有过交代，但供词相对不稳定的情况下，辩护人务必要充分掌握庭审发问权、质证权，充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代确实存在的与事实不符之处。
2、对同案犯供词的庭审质证。
同案犯因为与被告人之间存在一定利害关系，其证明被告人有罪的供词除与被告人的供词相一致的以外，辩护人均应持几分怀疑态度。特别是在被告人拒绝承认有罪，而同案犯证实其有罪，则更需通过庭审发问与质证，充分暴露同案犯供词不真实的一面。例如同样在聚众斗殴案件中，如出现同案犯指证被告人参与，就需要充分利用庭审发问与质证，通过发问与质证，否定同案犯的供词，并从同案犯的供词中发现其矛盾之处，抓住有利于被告人的辩护素材，同时可以要求公诉机关对证据予以补强。
3、质证时常见的控方带瑕疵的证据材料及对策。
质证时控方存在瑕疵的证据材料常见的有：（l）侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法从被告人及其同案犯中获取的供词，违反《刑事诉讼法》第43条规定及公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释（试行）》第58条的规定。（2）审问未成年人时，没有妨碍侦查或无法通知的情形而不通知其家长、监护人或教师到场；审问聋哑犯罪嫌疑人没有通晓聋、哑手势的人参加；讯问不能晓当地语言文字的犯罪嫌疑人时，没有配备翻译人员；这些均违反公安部“程序规定”第182条规定。（3）讯问笔录修改及更正或修改处没有被告人（犯罪嫌疑人）签字或按指印，违反公安部“程序规定”第184条规定。（4）对被告人在侦查阶段供述的申辩和反证，侦查机关没有及时认真核查、依法处理，违反公安部“程序规定”第168条规定，对上述确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，应明确指出其违法性，并按最高院“解释”第58条的规定，否定其作为定案的根据。
（二）、对证人证言的庭审质证。
证人证言的质证程序，根据证人是否出庭作证，分为证人出庭直接参与庭审质证及仅提供证人谈话笔录或书面证明质证。
（1）对于证人直接出庭作证的质证。要充分利用控方证人出庭作证的机会，通过发问及质证，获取辩护素材。控方之所以让证人直接出庭作证，无非是为了进一步巩固起诉书所认定的事实。因此，控方证人出庭作证时一般都显得较为从容。对控方所提的问题一般回答得较为流畅。而作为被告人的辩护人，必须对控方证人所要证明的事实及其与案件其它相关证据材料的存在的内在联系做到较为全面的掌握，必须围绕证明被告人无罪、罪轻等有利于被告人的情节进行质证或发问，善于在证人前后矛盾或难以自圆其说的证言中找到突破口。如证人证言出现两难状态，则要巧设两难发问句。唯有动摇控方证人的自信心，才能判断证人出庭作证时说的是否属于客观事实。
（2）对不出庭作证的证人证言质证。由于国情差异，我国现行刑事审判中控方证人出庭作证还属少数，大多数情况下是以书面的形式作证，对书面证词，辩护人无法象证人出庭作证那样巧设发问句，然而，书面证词往往都是控方的谈话记录，由于控方取证人员的记录水平、方式的不一致，以及是在不同阶段由不同的人员进行取证，因此需要辩护人在控方移交法院的证词中，对涉及被告人主要犯罪事实的证人证言进行逐句、逐段认真分析，综合判断，提出质证意见。如在开庭前就已发现证人证言有矛盾或隐含有利于被告人的内容，除向被害人调查取证需经控方批准外，辩护人也可庭前着手向该证人调查取证，或就有关疑点申请法院或控方取证。
3．证人证言质证时常见控方带瑕疵的证据材料。主要有：（l）对证人采取羁押措施取证，违反最高人民检察院《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法＞规则（试行）》第142条规定。（2）由非侦查机关向证人调查取证所得的材料作为证据使用。违反公安部“办案程序”第51条规定。（3）询问证人没有在证人单位、住宅或侦查机关办公室内进行，违反刑诉法第97条及六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定。（4）询问证人现场没有两名侦查人员，违反最高检“规则”第140条及公安部“程序规定”第188条规定。（5）询问未满18岁的证人，在有条件的情况下，没有通知其法定代理人到场，违反最高检“规则”第143条规定。
（三）对被害人证言的质证。
被害人的证言属刑事诉讼证据之一。但由于被害人与被告人之间存在的对立关系，被害人的证言往往具有两重性。一方面由于被害人是当事人，案发时的一切唯有他是最清楚的见证人，此时被害人的证言就是最直接的证词。另一方面由于被害人是被侵害对象，其证言又偏重于指控被告人，并往往作对自己有利的指控。因此，对被害人证词作为证据使用时，辩护人应从上述两方面进行把关、质证。在案件中被害人的供词与其它证据相互印证的应予认可；没有其它证据相印证时，在质证时应重点把握：（1）将被害人的证词与案卷中其它旁证材料相比较，指出被害人证词中关键事实、情节与其它证据的不同之处。（2）充分注意被害人证言前后矛盾或夸大其词之处。（3）充分注意被害人是否有意在作伪证。（4）案发时的客观条件是否与被害人陈述的情境相一致。
被害人证言质证明常见控方带瑕疵证据材料：（1）在犯罪嫌疑人不明确，让被害人进行辨认时，在侦查阶段被辨认人少于七人，照片少于十张，在检察阶段被辨认人少于五人，照片少于五张，违反公安部《程序规定》第251条、最高检《规则》第193条的规定。（2）单一将被害人证言作为起诉依据，并没有其它证据相印证，违反《刑诉法》第61条规定。
（四）对鉴定结论的质证。
刑事案件中较为常见的鉴定结论有：法医鉴定、司法精神病学鉴定、笔迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。一般为涉及需具有专业知识的人才能对案件中某些专门性问题进行分析判断后作出结论的，均需有权威中介部门提供书面鉴定结论。但是，基于鉴定人员的技术水平及鉴定内容的复杂程度，司法实践中有关鉴定结论出现失误的情况还是经常发生。因此，辩护人在承接刑事个案中，千万不能看到鉴定结论，就认为该案已作定论。特别是遇到唯有以鉴定结论定性的时候，更应持合理怀疑的态度。辩护人若囿于自身知识的有限，应在庭前就鉴定结论中的有关问题向专家咨询。必要时可要求控方或法院依法进行重新鉴定。如果在庭审中才发现鉴定结论存在的问题，那么应在庭审中进行质证，所出不同意见，或要求进行重新鉴定（必须具有充足理由）。
鉴定结论质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）只有单位盖章，没有鉴定人签字，违反《刑诉法》第120条规定。（2）人身伤害的医学重新鉴定及对精神病的医学鉴定没有到省级人民政府指定的机构进行鉴定，违反《刑诉法》第120条规定。（3）没有将用作证据的鉴定结论告诉被告人、犯罪嫌疑人，剥夺被害人、犯罪嫌疑人的申请补充鉴定及重新鉴定权，违反《刑事诉讼法》第120条规定。（4）检察机关对一些专业性问题需要鉴定时没有及时向鉴定人送交有关检材的比对样本等原始材料，违反最高检《规则》第182条规定。（5）鉴定结论没有两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或盖章，违反公安部《程序规定》第238条的规定。
（五）对勘验检查笔录的质证。
现场勘查及检查笔录是由侦查人员从案发现场绘制的。一般应认定具有法律的效力。可作证据使用。但作为现场勘验笔录同样可能存在一定的不完善性，或受到勘验人员的经验、程序、知识等方面的影响，以及司法实践中还存在某些侦查人员在侦查终结后补写现场勘验笔录的情况。因此，作为间接证据的现场勘验笔录也同样存在去伪存真的问题。
勘验、检查笔录质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）搜查时没有被搜查人及其家属或其他证人在场，并由他人签名或盖章，违反《刑诉法》第113条规定。（2）勘验时没有两名与案件无关的证人在现场见证，违反最高检《规则》第149条规定。（3）检察院决定解剖死因不明尸体时，没有通知死者家属在场，违反最高检《规则》第150条规定。
（六）对录音、录像等影视材料的质证。
录音、录像等影视材料作为证据使用是新《刑诉法》实施以后的事。当事人私下取得的录音、录像资料不能作为证据使用。因此，在控方将影视材料作为证据使用时，获取手段是否合法应在庭审质证时予以充分注意。
录音、录像等影视材料质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）录音、录像没有与原物核对无误或经鉴定证明真实，违反最高院《解释》第51条规定。（3）影视材料没有附制作过程的文字说明及制作人签名、盖章，违反最高院《解释》第51条规定。
（七）对物证、书证和质证。
物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹；书证是指以其记载的内容反映案件事实真相的书面材料或其它物质材料，通常以文字、图表、符号等表示。特证和书证具有客观性，控方以物证、书证举证一般不会出现造假（书证、物证本身就系伪造的除外），需要质证之外主要在于控方在取证程序上有否存在错误。
物证、书证质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）扣押的物品没有见证人、持有人签字，违反《刑诉法》第115条规定。（2）检察机关对于扣押的金银、文物、名贵字画、违禁品以及其它不易辨别真伪的贵重物品没有及时鉴定，违反最高检《规则》第170条规定。（3）检察机关组织辨认人对同一物品进行辨认时，每名辨认人没有单独时行，违反了最高检《规则》第193条规定。（4）公安机关向有关部门调取物证及书面证据时，没有被调取单位或个人在《调取证据通知书》及书面证据材料上签字，违反公安部《解释》第53条规定。（5）侦查机关提供的书证复印件或物证照片没有制作过程文字说明及原件原物存放处的说明，违反公安部《规定》第53条及最高院《解释》第51条规定。
二、过程中常见控方其他举证错误及辩护人应掌握的若干庭审质证技巧。
1．针对控方将被告人涉嫌的诸多事实合并举证时的庭审质证。
根据新《刑诉法》的有关规定及控辩式审判的具体要求，现行庭审制度要求控方举证应该是一事一证一质。如被告人有多起互不相关的犯罪事实，则控方在举证及质证过程中应对该多起犯罪事实逐一进行举证、质证。但司法实践特别是庭审时间安排较为紧凑时，控方甚至个别法院也默许控方采取合并举证方法，即将相关证据由控方一次性举证完毕，于是客观上导致辩护人无法就被告人的每一犯罪事实进行充分质证，致使庭审质证程序流于形式。因此，在庭审过程中遇到合并举证时，辩护人应及时予以指出，建议合议庭告知控方采取一事一证一质方式开展庭审质证活动，并应指明控方合并举证方式不符合控辩式庭审质证程序。
2．针对开庭前控方没有全面、客观地调取有利于被告人的证据资料或发现在移送的主要证据目录中缺少有利于被告人的证据资料时的应急处理。
根据《刑诉法》及六部委有关规定，侦查及起诉机关应全面收集被告人有罪无罪或罪重罪轻等方面的有关资料，起诉时移送的证据资料也应包括这些方面的内容。但是，司法实践中经营发现控方没有及时对有利于被告人的证据资料依法予以调查核实（特别是有些辩护人难以取得或无法取得的证据材料），或将有利于被告人的证据没有作为主要证据材料随案移送。因此，在庭审质证过程中一旦发现上述问题时，就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出，申请法院向检察院调取该方面的证据材料。
3．庭审质证时辩护人应及时制止控方发言的几种情况。
（1）控方采取提示性或诱导式发问时，应及时予以制止。法庭上控辩双方的法律地位是平等的，法律规定控辩双方在向被告人、被害人、证人、鉴定人等发问时，均不得采取诱导式发问以及其它不恰当的方式发问。在庭审质证过程中发现控方有提示性或诱导式发问时，控方的行为违反最高院《解释》第144条规定。此时辩护人应即时举手示意请求审判长阻止控方发问。
（2）控方在举证时所举的事实证据与起诉书指控的事实或认定的情节无关时，违反最高院《解释》第148、149条规定，辩护人应举手示意审判长及时予以制止发言。
（3）控方在举证时，其所列举的证据未列于移送法院的主要证据目录之中，辩护人可采取三种方法处置：一是案卷中已有类似证据材料或所要证明的事实证据已较充分，辩护人在质证时只指出该证据尚未列于主要证据目录即可；二是在非主要事实或对被告人定罪量刑关系不大情况下，建议法庭将此证据当庭让辩护人阅读几分钟后当庭予以质证；三是控方所举证据是涉及定置量刑的新证据或主要证据，辩护人有权请求合议庭作休庭处理，允许辩护人调查取证后恢复审理。
指定辩护律师消极辩护问题研究 篇3
关键词：指定辩护,消极辩护,原因,措施
指定辩护制度是刑事辩护制度中的一项重要制度。该制度的确立,使得经济困难的犯罪嫌疑人、被告人可以通过向法律援助机构提出申请,得到法律援助律师的帮助;而盲、聋、哑等特殊犯罪主体未委托辩护律师的,则可通过强制辩护来保障其辩护权。但是在我国当前的司法实践之中,由于指定辩护律师消极行使辩护职责,辩护效果并不理想。只有找到指定辩护律师消极的原因并寻求解决路径,指定辩护制度的价值才能得以真正发挥,宪法和法律赋予被告人的一系列权利如辩护权等才能得到有效保障。
一、指定辩护律师消极辩护的原因
(一)指定辩护律师在法律援助过程中缺乏保障
缺乏法律援助经费保障,是指定辩护律师在刑事法律援助过程中遇到的主要问题。法律援助专业性强的特点,决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。我国法律规定法律援助工作是法律援助机构的责任,但现阶段我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费,但是没有用于支付律师办案补贴;还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴,法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。社会律师毕竟不是国家工作人员,而是参与市场竞争的个体,也存在养家糊口的压力,在履行法律援助义务时,没有经费保障,难免使有的律师缺乏责任心和积极性,敷衍了事,致使案件的质量得不到保证。在许多经济发达的法治国家和地区,政府(国家)的法律援助义务主要体现在为受援人代付律师费上,法律援助律师的代理费及有关开支由政府法律援助机构全额或大部分负担。
另外,指定辩护律师在刑事法律援助过程中同样会遇到与一般辩护律师一样的会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难等问题。
(二)对指定辩护律师缺乏相应的评价标准和奖惩机制
我国《法律援助条例》第28条规定:律师“无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的”,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。这仅仅规定了律师拒绝接受或擅自终止法律援助案件要给与相应的惩罚,对于如何评价辩护效果,辩护律师消极辩护时如何处罚、指定辩护律师取得良好辩护效果时如何奖励等问题并无相关立法。不难看出,现有法律只规定律师在拒绝辩护时如何处罚,但是缺乏对律师进入法律援助阶段的评价标准和奖惩机制。这一立法现状直接会导致很多律师被指派进行法律援助以后阳奉阴违,接受法律援助的案子只是为了避免处罚。至于如何辩护问题,由于缺乏立法,积极履行辩护职责,法律援助效果良好的不会有奖励;同样,消极辩护,不认真履行辩护职责的也不会有惩罚。这就直接促使律师消极辩护状态的形成。
(三)指定辩护律师介入诉讼晚,难以进行有效辩护
被告人获得有效法律援助的重要前提是,指定辩护律师必须对案件有充分的准备时间,尽早的接触被告人了解案情。但在现实的司法实践中,指定辩护律师最早也要在开庭前10天才可介入诉讼,因受时间的限制,他们根本无法进行充分有效的准备,很难真正完成其辩护任务,辩护的质量更是无从谈起。加之,当前我国刑事辩护制度存在着的会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难这些问题在刑事法律援助过程中同样存在,直接打击了辩护律师进行有效辩护的积极性。
(四)社会对指定辩护律师消极辩护的容忍
社会对律师消极辩护行为的过分容忍是指定辩护律师消极辩护的重要原因。无论是在社会生活中还是在法庭之上,人们都有先入为主的通病,对自己固有的观念和偏见深信不疑。习惯戴着有色眼镜看被告人,认为被告人的话没有可信度,说再多都是狡辩,况且公诉方已掌握了足够充分的证明被告人有罪的证据,辩护方再辩下去也没多大的意义,因为改变不了什么。正因为如此,当辩护律师在法庭上面对公诉机关对当事人的任何指控都听之任之时,社会大众普遍会觉得那是情有可原的。而对于犯罪嫌疑人、被告人,他们总会认为指定辩护律师的法律援助行为是一种施舍,因此他们不会对辩护人有太多的要求,甚至认为消极辩护是法律援助者的权力。当事人和社会大众的这种容忍,形成了指定辩护律师消极辩护的心理支持。
二、指定辩护律师消极辩护的应对对策
(一)确立指定辩护案件辩护效果的评价标准和奖惩机制
我国一方面通过法律强制规定律师必须接受法律援助案件,但在另一方又没有进一步确立对被指定的律师工作质量高低好坏的评价标准和与之相应的奖惩机制。上文已经指出这一立法现状的的弊端。那么,应该以什么样的标准来衡量律师在法律援助工作的质量的高与低呢?这就要看其具体的职责是什么,其是否真正按照职责标准去履行职责,是否真正努力为被告人提供法律援助了。根据刑事诉讼法第35条规定,“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”律师法第28条也规定:“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由此规定可知,辩护律师的主要职责就是为被告人提供实体上、程序上和其他方面的帮助。以上对一般辩护律师的要求同样适用于承办法律援助案件的律师。因为律师承办法律援助案件与承办一般有偿案件并没有什么不同,所以评判指定辩护律师工作质量的高低也要从以上三个方法进行评价,考察指定辩护律师是否真正尽职尽责地从实体上、程序上和其他方面为被告人提了供法律帮助,维护其合法权益。另外,评价结果只是一个标准,真正要实现限制指定辩护律师的消极辩护,还应当根据评价的结果对指定辩护律师进行合理的奖惩。在奖惩分明的体制之下,指定辩护律师进行有效辩护的积极性必将提高。
(二)完善指定辩护律师权益保障体系
保护指定辩护律师的权益重在法律援助经费的保障。根据《法律援助条例》第3条、第6条的规定可知,我国刑事法律援助的主体是法律援助机构和社会律师,而在司法实践中提供刑事法律援助的主导力量是社会律师。这些律师与受援助当事人的关系同付费律师与一般当事人的关系一样,都是一种委托代理关系,其承办法律援助案件与承办一般有偿案件并无不同之处,只不过付费的主体和付费金额大小不同而已,前者的付费主体是法律援助机构而后者则为刑事被告方自己,且所得报酬的多少是不能相提并论的或者说是没有可比性的。社会律师毕竟不是国家工作人员,而是参与市场竞争的个体,在履行法律援助义务时,没有经费保障,难免使有的律师缺乏责任心,敷衍了事,致使案件的质量得不到保证。因此,要使律师积极进行辩护,国家有必要加大专项法律援助费用的投入,从而保障被指定的律师的权益。唯有如此,才能激发其工作的积极性,保证其提供法律帮助的质量。另外,同一般辩护律师相比,指定辩护律师具有介入诉讼的时间过晚,难以实现有效的辩护的特点。要真正实现指定辩护律师辩护的有效性,为其积极辩护提供支持,应当保证指定辩护律师尽早参与到诉讼之中。
(三)提高指定辩护律师的职业道德和业务素养
指定辩护同其他普通辩护相比,其具有公益性,这就决定了作为一名指定辩护律师,除了尽职敬业,还需要具有一定的奉献精神。一个不具有奉献精神的律师在指定辩护的过程中必然因为所劳与所得不相称而心存不满,肯定谈不上积极有效的辩护。因此,加强指定辩护律师的职业道德建设对于促进指定辩护律师的积极辩护具有重要作用。另外,促进指定辩护律师的积极辩护并不能仅仅局限于思想方面,倘若指定辩护律师具有了积极辩护的积极性,而其辩护能力低下,那其积极性也仅仅是一种热情,不会有实质性的效果。所以,要实现指定辩护律师的有效辩护,提高指定辩护律师的业务素养是实质要求。
(四)设立公辩律师
法律援助本是政府的职责,具体工作为法律援助机构的职责。《法律援助条例》第3条规定:“法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”但现实是,我国提供刑事法律援助的主导力量是社会律师。这不难看出,主客已经颠倒了,法律援助名为法律援助机构的职责,但却实际成了律师的职责。同时,我国是当今世界上极少的通过法律强制规定律师法律必须接受法律援助案件的国家之一。我国《律师法》第42条规定:“律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。”《法律援助条例》第6条规定:“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,依法维护受援人的合法权益,接受律师协会和司法行政部门的监督。”刑事法律援助对律师而言应该是一种职业伦理要求,而在我国却成了一项法定义务。面对这一困境,不妨向某些西方国家借鉴一下设立专职的公辩律师的做法。所谓的公辩律师,是一种专门为特定的刑事被告人提供法律帮助,由国家发给工资的律师。公辩律师与普通律师相比多了一重国家工作人员的身份,即公辩律师除了具有一般律师所具备的的任职条件外,还须经历一场成为公辩律师的选拔考试。虽然公辩律师制度当前还只是一种设想,但若真的将其落实到实践中,将会大大改变我国法律援助的主导力量是社会律师的现状,使法律援助工作真正成为政府的职责,而非个人的义务。同时,是否成为公辩律师是律师自己自由的选择结果,而提供法律援助又是其天然的职责所在,因此其没有理由再消极地去辩护。
参考文献
[1]马静华.指定辩护律师作用之实证研究——以委托辩护为参照[J].现代法学,2010,(6).
[2]王海,杨琳.未成年人刑事指定辩护存在的问题及其对策[J].天中学刊,2015,(2).
[3]张春阳.略论指定辩护的制度性缺陷及其完善[J].辽宁公安司法管理干部学院学报,2004,(3).
[4]杨春洪,付凌云.论死刑案件指定辩护的有效性——兼谈构建死刑案件指定辩护质量标准[J].政法学刊,2014,(5).
辩护思路 篇4
析
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论辩护制度之辩护律师权利保障分析
内容摘要
刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，集中体现着国家利益与个人（刑事被告人）的尖锐冲突，现代刑事诉讼的基本格局建立在控审分离，被告人获得为自己辩护的权利基础上，控、辩、审三种基本职能并存，其中辩护职文章转载自网能的凸显既是人权保障的客观要求，也是诉讼民主、理性、文明化的必要反映。要切实贯彻辩护制度，实现司法公正，做到刑诉法治，辩护律师作用不可小觑。因此辩护律师的权利保障是
律师有效发挥其作用不可回避的课题。
本文第一部份以我国刑事诉讼中律师地位权利与国际标准的差距为彻入点，表明了我国刑诉中律师权利保障存在缺陷。
本文第二部份着重《我国刑事诉讼中辩护律师面临的困惑及权利保障机制的不周全进行论述，表明现有辩护机制将会导致律师不愿参与刑事诉讼的严重后果，强调该现象的存在和继续将与法制建国的目标背道而驰。
本文第三部份，笔者在刑事诉讼中辩护律师的现存权利障碍基础上，简性分析障碍存在的原因，并彻实提出了几点使律师权利能得到真正保障的意见。
最后，笔者指出，刑事诉讼中的辩护律师权利保障在微观上受诉讼价值取向，司法人员素质等因素制约，在宏观上受国家政治、经济文化及社会交流价值观念的影响，但是，加强刑诉中的辩护律师的权利保障则是一种国际化的倾向，与我国法制建国目标一致，从而说
明没有律师，没有完善的律师权利保障机制，就不可能有真正意义上的法治。
目录
引言
一、辩护律师权利保障现状与国际标准的差距
二、辩护律师权利行使及保障现状分析
（一）律师诉讼权利行使及其保障现状分析
（二）律师人身权利保障及现状分析
三、辩护律师权利保障机制的完善
（一）律师诉讼权利保障方面的完善
（二）律师人身权利保障方面的完善
四、结束语
参考文献
引言
现代刑事诉讼，是在控审分离和嫌疑人、被告人获得辩护权的基础上，控、辩、审三种基本职能共存。其中辩护职能尤显重要，其既是诉讼民主、文明的体现，也是人权保障的客观要求，毫不夸张地讲，辩护律师的权利保障程度如何，直接关系到被告人合法权益的维护状况和我国的法治化进程。正因为如此，世界各主要国家均先后不断对辩护律师在刑事诉讼中的权利配置和保障措施的予以护大和加强。在我国，刑事诉讼法及律师法对律师参与刑事辩护作了规定，并在联合国《关于律师作用的基本原则》条约上签字，其权利保障相对过去有所增强。但是，由于传统文明和诉讼价值观等因素影响，辩护律师机制仍不够完善，其权利保障现状更令人堪忧，使律师刑事辩护呈萎缩趋势，犯罪嫌疑人的合法权益得不到应有的保护。有鉴于此，笔者特以《辩护律师权利保障分析》成文，以期对我国律师权利保障制度的完善有所裨益。
我国著名学者龙宗智教授指：“刑事司法的国际标准实际上是刑事诉讼中
关于人权保障的国际标准”①。也就联合国为各国刑事诉讼程序和刑事司法活动所确立的基本权利保障。在我国，辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利，但从其具体行使程度难易与国际标准看，相距甚远，急待完善。
一、辩护律师的权利保障现状与国际标准的差异
众所周知，侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础，而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”②。在侦查阶段，我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在：
（一）侦查阶段律师身份的定位
联合国《关于律师作用的基本原则》第条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第条规定律师文章转载自网可在侦查阶段介入，但
却不是辩护律师身份，而是不伦不类的法律帮助律师。
（二）律师的会见、通信权
《关于律师作用的基本原则》第条指出：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时，却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。
（三）律师在场权
《关于律师作用的基本原则》规定，国家诉讼机》关在讯问被追诉者时，律师享有讯问在场权。然而，我国刑诉法非但没有规定律师在场权，反而却规定律师会见时侦查人员的在场权，这与国际刑事司法相距甚远。
（四）律师阅卷权
我国刑诉法规定案件只有在审查
起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中，由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定，使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段，律师的阅卷权也仅能知悉部份证据，律师对案情了解范围十分有限且狭窄。
（五）律师调查权
赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制：如律师经有关单位或个人同意，可以向他们调查取证，律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等，这就让律师的调查权往往形同虚设。
二、辩护律师权利行使及保障现状分析
（一）律师诉讼权利行使及保障现状分析
为了保证辩护律师充分行使辩护职能，完成辩护任务，世界各国的刑诉法都赋予了辩护律师较广泛的诉讼权利。但是在我因的刑事司法实践中，辩
护律师的权利及保障却十分尴尬，不仅诉讼权利受到种种限制和约束，甚至其人身权利也惨遭非法侵害，已成为制约辩护职能发挥的瓶颈。辩护律师在行使权利过程中的障碍及困惑，主要体现在以下几个方面。
⒈会见难
⑴律师会见难表现在：司法机关动辄以涉密为由阻拦侦查阶段辩护律师会见嫌疑人。我国刑事诉讼法明文规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施日起，可以聘请律师为其提供法律帮助，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。两院三部和委《规定》第条规定第条指出：“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需经过批准”。但由于哪些案件属涉密案件无具体规定，一些侦查机关往住以此为由，将承办案件打上涉密标签，同时批准时设关立卡，让律师的会见权成为虚设。
⑵会见时间、次数、方式等受严格
控制。在司法实践中，公安、检察机关有的规定律师会见不得超过两次；有的规定每次会见不得超过分钟，有的要律师会见前要提交谈话内容提纲，会见场所安装窃听、监视器等，更有甚者，有的地方不允许律师在会见谈话涉及案情。试问，设置律师会见权还有何意义？以上做法，已严重违背了刑事诉讼法规定。
⑶将监视居住转为变相拘禁，律师会见我权进一步受限。两院三部一委《规定》第条规定“被监视居住的犯罪嫌疑人，会见其聘请的律师不需经批准”。但在实践中，辩护律师要与被监视居住的人会见，必须征得侦查机关同意，且有人员在场监视，否则不许会见，使得律师的会见权进一步遭到侵蚀。
⒉取保难
《刑诉法》第条规定，犯罪嫌疑人及其法定代理人，近亲属有权申请取保候审，而两院一部对此作出相应的解释，但在实践中却是申请者众，成功者寡。
究其原因有三。
⑴设立时间关卡。根据《刑诉法》第条第款规定，律师需在犯罪嫌疑人被捕后，方可为其申请取保候审，而当辩护律师要求取保时，往往被告知，嫌疑人属刑事拘留，没有逮捕，律师无权申请取保。
⑵设立金钱关卡。根据两院三部一委《规定》第条规定：“申请取保候审的，不能同时要求提供保证人并交纳金。司法机关对此的做法是，要么只同意“财保”不同意“人保”，要么是两者并用，且数额高得惊人，让人知难怯步。导致了人们对律师的信任感和希望出现危机。
⑶欠拖不决。根据规定，对律师申请取保候审的，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复，但当辩护律师向有关司法机关提出请求时，往往既没结果也无答复，致使超期羁押司空见惯。
⒊阅卷难
联合国《关于律师作用的基本原
则》规定：“主管当场有义务确保律师能有充分的时间查阅当场所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以便使律师能向当事人提供有效的法律协助，应该尽早在适当时机提供查阅机会。”查阅案卷材料，是辩护律师办理刑事辩护案件的基本环节，倘若辩护律师无法全面阅卷，则根本无法提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
新旧《刑诉法》相比，在《刑诉法》实施前，即使时间短，律师还能全面阅卷，而新《刑诉法》实施后，辩护律师的阅卷权反而受到不应有的控制，其结果是导致在庭审过程中，控诉机关往往搞证据突袭，随时都会有“地雷”，使辩护律师处于被动地位，这不能不说不是历史的倒退。
新《刑诉法》第条规定：公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。也就是通常所称的控诉证据复印
件主义。公诉机关只提交主要证据的复印件，一些“秘密武器”只在庭审时出示，辩护律师不能阅卷，调查证据又受到严格控制，致使辩护律师措施不及，难以招架。更而甚至，有的公诉机关，将主次颠倒，往往将重要的证据作为次要证据，不予提供，让辩护律师“当庭出丑”。
新《刑诉法》的立法意旨是对我国刑事诉讼制度进行重大改革，使其与国际司法接轨，但上述对辩护律师阅卷权的限制，却与其初衷背道而驰，使辩护律师根本无法有效地维护被告人的合法权益，无形中削弱了辩护律师的辩护积极性。
⒋调查取证难
辩护律师的调查取证权是辩护律师充分行使辩护职能的有效保证。但是，随着《律师法》及新《刑诉法》的实施，辩护律师的调查取证权不仅没得到加强，反而受到了一定程度的限制与削弱，集中体现为两个方面。
⑴未赋予律师在侦查阶段的调查
取证权
根据《刑诉法》第条，第条之规定，辩护律师只有在审查起诉阶段才有调查取证权，至于侦查阶段，则无此权利。这样一来，辩护律师就不能及时，准确无误地掌握案情，等待审理阶段，律师发现疑问证据需要调查核实时，妨害作证罪的规定又让律师望而怯步。
⑵新颁法律对辩护律师调查取证权设置诸多限制
《刑诉法》第条规定：“律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。上面规定，都是被调查人“同意”作为律师调查取证的前提，向特定对象行使调查权时还需检察院或法院许可，这一规定，非但没赋予律师强制调查权，反而对律师的调查权作出了一些限制。
除上述问题外，司法实践中还存在
辩护律师申请证人作庭作证难，律师核对证据难等诸多权利障碍，这些对律师充分行使辩护权也构成了一定的影响。
（二）辩护律师人身权利保障现状分析
在我国，辩护律师无论就其行业发挥的社会功能，还是其个人的社会地位，与法治国家有明显差别。由于辩护律师地位不高，又由于辩护律师业务具有强烈的对性，因此，辩护律师的人身权，人格权受到非法侵害的情况屡见不鲜。
目前，尽管《律师法》及《刑诉法》规定了一些律师权利，但刑事辩护不仅进展不大、甚至有倒退现象，主要是从事辩护活动的律师冒着巨大的执业风险，仗义执言举步维艰，其中对辩护律师伤害最深，影响最大的就是辩护律师本身在执业过程中面临着人身风险。
近几年，打击、迫害辩护律师、干扰、阻挠辩护律师依法履行职责，公开将辩护律师驱逐出法庭，非法绑架、拘禁辩护律师、侮辱陷害、诽谤辩护律师、对辩护律师的办公场所及物品进行搜查、扣押、甚至抄家、殴打辩护律师等侵害律师人身权、人格权恶性事件，在我国时有可见。更为严重的是，这些事件发生后，往往得不到公正及时处理，辩护律师维权有苦难言。
新《刑法》第条对律师毁灭证据，伪造证据，妨害作证罪作了规定，这在国外立法史上是有的。但在该条规定中：“引诱”证人改变证言的罪名却对辩护律师是一个极大的威胁和隐患。辩护律师认为证言有疑问或有差错，找证人重新核实，希望证人消除心理顾虑，纠正错误，实事求是地陈述事实，以利案件公正处理，这本无可厚非。然而，这种工作所产生的后果却极可能被侦查机关认定为“引诱证人改变证言，并使律师身陷囹圄，被无端地定罪刑。
《刑事诉讼法》第条单列一条针对辩护律师：律师帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者供或者威胁、引诱证人改变证言，作伪证以及有
进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为的。“应当依法追究法律责任”。此口一开，各种追究纷至沓来。不可思议的是，搞违法取证活动的并不限于辩护律师，侦查机关违法取证的权力比辩护律师大，机会比辩护律师多，社会危害性更甚。但是，侦查机关搞违法取证，只由本身处理，不可能由辩护律师来查处，而辩护律师违法取证，却由相对方的侦查机关追究，在刑事诉讼中，辩护律师为犯罪嫌疑人，被告人辩护，是在与侦查机关分庭抗礼，甚至可以说是针锋相对，这样，侦诉机关利用其权力搞职业报复，也就顺理成章，极难避免，辩护律师在刑事诉讼中惨遭非法追究也就层出不穷。
至于辩护律师的人格得不到应有的尊重，遭受公安司法人员的轻视，侮辱则更是家常便饭。毫不夸张地说，在相当大的程度上，我国辩护律师在办案过程中被当作下人一样呼来喝去，也不是什么新鲜事。
综上所述，刑事诉讼中我国辩护律师权利行使及其保障状况是令人堪忧的，无论是辩护律师自身权的保障，还是诉讼权利保障都与辩护律师依法履行其辩护职责不相适应，严重削弱了辩护律师的作用，阻碍了律师制度的健全和发展。因此，切实提高辩护律师的社会地位，强化其作用，加快法治建设进程，就应该充分地赋予保障辩护律师的权利。
三、辩护律师权利保障的完善
我国辩护律师权利保障机制需完善已是刻个容缓，因为权利的不当限制不仅损害辩护律师的合法权益，更会导致嫌疑人、被告人的合法权利得不到有效保障，引发人们对司法公正的怀疑。在我国，根据法治进程，刑事辩护律师的权利保障状况要有所改善尚待以时日。因此，笔者认为，结合我国目前实际情况，完善我国辩护律师权利保障机制应包括以下内容：
（一）辩护律师诉讼权利保障方面 的完善
⒈明确辩护律师的辩护人身份。
笔者在前文已论述，由于侦查机关对辩护律师设置种种障碍或横加阻挠，辩护律师不起任何作用。基于此，笔者建议取消《刑诉法》第条第一款规定，并将该法第条修改为：“公诉案件侦查机关立案或对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”。
⒉会见权、通信权的保障
⑴设定公安司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务。在立法上强调，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，公安司法人员就负有告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。
⑵对会见的时间和条件给予保障
我国立法也应参考和借鉴国际文件和国外先进做法，不得为辩护律师会见的时间会见条件。笔者认为，辩护律师的会见也不宜有次数限制，每次会见时间不宜太短。同时，还应采取消公安
司法人员的在场监督权。
⒊讯问在场权的设置及保障
辩护律师讯问在场权的最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为。将侦讯工作置于辩护制度的监督之下，也是现代文明的基本要求。在我国刑事诉讼程序中，存在着大量刑讯逼供侵犯嫌疑人权利的非法行为，因而，设置辩护律师的讯问在场权无论从保障嫌疑人的合法权益，还是保障辩护律师的诉讼权利的角度都是迫在眉睫。
⒋阅卷权和调查取证权的保障
⑴在调查取证方面，应赋予辩护律师请求法院授予调查权。《律师法》第条和《刑诉法》第条对律师的调查取证权予以规定，但较之前的《律师暂行条例》第条，这是我国立法的倒退。因为律师法和刑诉法明确规定，律师的调查取证权是建立在司法机关和证人同意许可的基础之上的。笔者认为，立法上这种限制性规定必须予以修改或取消。立法应当赋予辩护律师根据实际案件需要请求
法院授权调查权利。
⑵在阅卷树方面，应建立证据开示制度。新刑诉法与旧刑诉法相比较，尽管阅卷时间提前到了审查起诉阶段，但实际都情况有许多地方需加以改进，笔者认为，控方证据应予以开示，包括两方面：一是预告提供信息的义务，即检察官应向辩护方开示其将要在法庭审理中作为控诉依据而适用的全部证据；二是开示义务，即检察官有义务使辩护方获得其不打算在审判过程中使用的任何相关材料。
除上述涉及内容外，笔者认为，为了辩护律师更好充分行使辩护职能，在立法上，对律师的申请取保候审，申请证人出庭作证等方面也需改进。
（二）辩护律师人身权利保障方面的完善
⒈赋予辩护律师刑事辩护豁免权。
刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。在刑事诉讼
中，辩护律师所发表的言论，无论哪个司法机关，无论庭审内外，无论书面或口头，只要该言论系辩护律师针对案件而发表，都不应受到法律的追究。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需。
⒉拒绝作证权。
拒绝作证权，是指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责，必须全厂、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任，往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师，尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任，但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利，既有利于减轻律师执业风险，更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。
⒊拒绝扣押及限制搜查权。
扣押和搜查是侦查机关常用的侦察手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。我国法律未赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。
结束语
刑事诉讼中的辩护律师权利保障机制受刑事诉讼价值取向，刑事司法政策、司法资源及司法官员的素质等诸多因素制约，呈现出动态运行过程。辩护律师权利保障机制的完善与否，直接关系到刑事诉讼的基本目的之一—保障人权。“刑事诉讼以保障人权为目的根本意义在于，面对以保护公共利益的名义提出刑事指控的强大政府，任何受到指控的个人都有充分的条件对抗非法迫害和
专横武断的追诉，使政府在宪法和法律的授权范围内采取可能损害个人权益的追诉行为。政府与个人在反映国民意志的民主宪法和法律面前是平等的，个人有权维护自己的合法权利，这是刑事诉讼中保障人权的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和逻辑起点”③。辩护律师的权利保障也应有。可以说，追求惩罚犯罪与保障人权的统一，是现代世界各国刑事诉讼的共同目的。受此诉讼目的指导，至今各国均扩大了刑事诉讼中辩护律师的参与权，辩护律师参与刑诉活动的广度和深度均得到了普遍加强，人权保障得到了加倍重视。毋庸置疑，刑诉讼中的辩护律师权利保障机制无论是从理论上还是实务中，既受一国政治、经济、文化条件的制约，又受到其历史传统尤其是社会主流价值观念的影响。但是，切实保障刑事诉讼中辩护律师的人身权利和其他权利，进一步扩大辩护律师参与刑事诉讼的空间和机会，则是当今世界应该不断努力的方向。
我国是人民民主专政的社会主义国家，与社会主义民主政治相应的诉讼民主，理性和文明是她本来就固有的属性，在辩护制度和辩护律师的权利保障上，虽然当前或许今后一断时间，存在或仍将存在一些不尽人意的地方，但笔者对其美好未来充满了信心。
参考文献
⒈龙宗智《相对合理主义》中国政法大学出版社在年版。
⒉李心鉴《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社年版。