刑事律师辩护之难

刑事律师辩护之难（精选7篇）

刑事律师辩护之难 篇1

律师的职责是运用自身的法律专业知识和能力, 维护法律的庄严。然而在律师进行刑事辩护执业实际中却出现各种风险, 湖南的彭杰律师1995年进行刑事辩护时被错误拘押200多天, 山西的马海旺律师1995年因诉讼被挖去眼珠, 李庄律师于2009年受到伪证罪起诉, 这些事件给律师进行刑事辩护以风险提示, 导致律师受理刑事案件的数量呈现出逐年下降的趋势, 因此有必要对律师刑事辩护执业风险进行深入研究, 在有效规避律师刑事辩护执业风险的同时, 确保律师的切身利益, 以便更好地维护社会的正义和稳定。

1 律师刑事辩护执业风险的产生原因

1.1 律师刑事辩护执业立法的缺陷

我国刑法中第306条规定:“在刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱当事人违背事实改变证言或者作伪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。”这是对律师涉嫌妨害辩护人作证罪的特别规定, 这条法律无疑是律师进行刑事辩护时头上随时下落的利剑, 容易形成对律师执业的压力, 使得律师不能发挥出真正的水平和能力。同时, 我国刑法中没有规定律师对审判机关有发现犯罪行为的举报义务, 这往往形成是律师刑事辩护执业风险的重要原因。

1.2 律师刑事辩护执业环境复杂

首先, 目前仍有一些人对律师存在偏见, 认为律师“是替坏人说话的”, 不理解律师维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 是法律赋予的权利与义务。其次, 一些司法人员对律师存在成见, 认为律师挣钱容易, 故意刁难律师。有的看守所管理不严, 监管人员为犯罪嫌疑人传递信息或财物, 一经发现, 便转嫁到律师身上。再次, 有时律师对案件中的证据提出异议, 侦查人员、公诉人便对律师产生敌意。有的审判和公诉人员认为律师接受委托为被告人上诉, 是跟他们作对, 让他们丢了面子, 甚至产生了对律师进行打击报复的心理。

1.3 律师的个人因素

一些律师自身素质不高, 其表现形式有:一是律师有成名心切的心理, 这会提高执业风险。有些律师幻想一举成名, 一案成名, 当追求轰动效应的欲望与犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的非法要求一拍即合时, 往往为制造有利证据而作出违背职业道德的行为。二是律师做出不恰当承诺, 有些律师见利忘义, 以高额收费承诺为当事人包打官司, 如果案件败诉极容易引发律师与当事人之间的矛盾和纠纷。

2 律师刑事辩护执业风险的防范措施

2.1 完善律师刑事辩护执业的立法

应借鉴国外的律师刑事辩护豁免权制度建立我国特色的律师刑事辩护执业法律体系, 维护律师在刑事案件执业中的利益。当前我国刑法中第306条对律师进行刑事辩护有着较大的制约, 建议进行完善。

2.2 建立律师自我防范的意识

其一, 律师进行刑事辩护执业要有高度的风险意识, 律师应时刻保持风险的警惕性, 随时注意自我保护, 从预防的角度控制律师刑事辩护执业风险。其二, 提高律师的自身修养, 要以增强律师自律意识为突破口提升律师的职业道德, 养成律师刑事辩护执业的纪律性, 维护自身的利益。其三, 规范律师在刑事案件中的具体行为, 要注意对刑法相关行为的规定, 法律限制和规定的内容有较高的警惕性, 在侦查阶段律师提供的服务和工作内容要集中于代理诉讼、申请取保候审、法律咨询提供等方面, 不能超越相关的规定;见刑事案件嫌疑人的过程中要避免对嫌疑人进行不当的信息沟通。其四, 要规范律师在刑事案件中的取证程序, 规避“妨害证据罪”的风险。要规范取证程序, 在取证时主动出具律师证明和调差函件, 将伪证的法律责任交代给证人, 同时做到记录在案。

2.3 完善律师协会的职能

律师协会是律师可以依靠的组织, 通过律师协会可以有效地协调司法、诉讼、公安机关的关系, 以组织的团体力量维护律师的切身权利。强化律师协会的职能, 提高协会的维权力度, 是当前广大律师的迫切需要, 协会应该摆正自身的位置, 确立为律师维护正当权利的服务宗旨, 充分发挥自身的作用和价值, 为律师控制和防范刑事辩护执业风险真正起到保驾护航的作用。

综上所述, 导致律师刑事辩护执业风险有很多, 需要从源头上和环节上控制律师刑事辩护执业风险, 这样才能维护法律尊严, 确保当事人权利, 实现正义伸张。应在立法环节、律师自身环节和律师组织环节上下功夫, 从提升保护律师意识和律师自我保护意识入手, 形成对律师执业的保障体系, 控制律师刑事辩护执业的风险, 形成律师刑事辩护执业的空间和氛围, 以利于律师在刑事辩护的工作中更好地发挥出专业技能和水平, 为社会、法律、当事人提供更高的价值和服务。

刑事律师辩护之难 篇2

住所：

身份证号码：

联系电话：

乙方：四川诚协律师事务所

地址：四川省广安市广安区城南广宁北路172号

联系电话：0826-2966808

邮编：638000

甲方因 涉嫌 一案，特聘请乙方律师作为其审查起诉阶段的辩护人。

甲、乙双方在平等、自愿的基础上，经友好协商，就以下事项达成一致意见，订立本合同。

一 委托事项

1、甲方委托乙方指派律师为 案件的犯罪嫌疑人 提供法律帮助。

2、甲方授权范围及指定律师详见其《授权委托书》。

3、乙方接受上述委托。

二 甲方义务

1、甲方应当如实向乙方律师介绍案情，及时提供所掌握的证据、材料，保证所提供的证据材料的合法性、真实性和准确性，积极配合乙方律师的工作。

2、甲方按照本合同约定的付款方式按时向乙方支付律师费。

三 乙方义务

1、查阅、摘抄、复制本案的案卷材料;

2、根据法律规定会见犯罪嫌疑人，依法为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者其他法律帮助;

3、如果认为犯罪嫌疑人有符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条情况的，应当及时向检察院提出意见;

4、根据犯罪嫌疑人提供的线索，尽可能调查或申请人民检察院调查可能证明其无罪、罪轻等各方面的证据材料;

5、根据案件情况，向检察院提出辩护意见。

四 律师费用

1、甲、乙双方确定的律师费为 元，甲方于本合同签订之日起三日内向乙方支付。

2、根据甲方的要求，乙方为完成甲方工作的外地差旅费(包括交通、通讯、食宿)由甲方承担。

3、乙方收到甲方支付的律师费后，应当向甲方开具正式发票。

五 付款方式

1、以现金方式直接支付给乙方财务。

2、支付期限为：⑴、自本合同生效后 日内支付 元人民币。 ⑵、自 日内支付 元人民币。

本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。

3、甲方以前款约定方式之外的方式支付律师费或其他费用的，未经

乙方开具正式发票或有效收款凭证的，视为甲方未按约定支付。

六 违约责任

1、甲方如不履行本合同义务或者履行义务不符合本合同约定，或者无故终止履行本合同，应当自行承担本案诉讼不利的法律后果，乙方有权解除合同，对所收取的律师费不予退还，并且有权要求甲方支付应付而未付的律师费及延期付款的利息。

2、乙方如不履行本合同义务或者履行义务不符合本合同约定，或者无故终止履行本合同，一经有权机关审查认定乙方负有过错责任，则甲方有权解除合同，并可要求乙方退还甲方已付的部分或者全部律师费。

七 合同的变更和解除

1、甲、 乙双方经协商一致，可以变更或者解除合同。

2、本合同在履行过程中如需修改、补充，甲、乙双方应当另行协商，签订书面协议，作为本合同的组成部分。

3、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

⒈未经甲方同意，擅自更换律师的。

⒉因乙方律师工作延误、失职、失误的;

⒊因乙方律师违反执业禁止规定、保密规定导致损害甲方利益的。

4、甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：

⒈委托人、犯罪嫌疑人故意隐瞒事实，或者要求乙方律师帮助其隐匿、毁灭、伪造证据或者串供的;

⒉委托事项或要求违反法律、行政法规或者违反律师执业规范的。

⒊逾期5日仍不向乙方支付应当预付或支付的律师费的。

八 争议的解决

甲乙双方因履行本合同产生争议，应协商解决，协商不成的，任何一方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。

九 合同修改与存放

1、本合同在执行过程中如需修改、补充，甲、乙双方应另订协议。

2、本合同正本一式两份，由甲、乙双方各执一份。

十 合同的生效与期限

本合同自甲方签字(或盖章)、乙方盖章之日起生效，至甲方委托事项终结、双方帐清之日终止。

十一 合同修改与效力

根据本合同履行及诉讼过程中发生的实际情况，甲、乙双方可另订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。

甲方(签字或盖公章)： 乙方：四川诚协律师事务所 签字： 签字：

年 月 日 年 月 日

刑事诉讼中辩护律师的意见权 篇3

关键词：刑事律师；辩护；意见权；解释学原理

一、问题提出

目前，国内很多刑诉法学者对于条文的解释还很局限于条文本身的字面含义的解释，条款明确规定了你享有什么权利，你才能行使什么权利；其相对应的就是做反对解释，即条文没有规定的，你就不可能享有此项权利。对于这样的解释我有疑惑，因为这不符合人们的逻辑思维——对于义务的规定采用罗列法、对于权力的规定是法无禁止皆自由。也如孙远老师在其文章中所说：“然而，上述看法不无值得商榷之处，其所采用的是法律解释论上的反对解释之方法，然而反对解释仅为诸多解释方法之一种，若采用其他解释方法，很容易得出截然相反的结论①。”

下面，我就最新修订的《刑事诉讼法》及其司法解释并相关配套规定为蓝本，就刑事诉讼中辩护律师的“意见权”谈谈自己的理解。

二、法条依据

纵观《刑事诉讼法》全文，并没有提及“意见权”三个字，这里的“意见权”充其量就是辩护律师“提出意见”、“可以？应当听取辩护律师意见”这几种情形。具体可以参见《刑事诉讼法》第36条、第159条、第170条、第182条、第240条和第269条。这些条文表面上涵盖了侦查、逮捕、起诉、审判以及死刑复核的全方面；然而，一个案件的案情往往是无比复杂的，由立案到审判乃至死刑复核的过程中涉及保障被告人实质性权利的程序事项也绝不是简简单单如上述的几个步骤，所以，从整体上，国家公权力赋予辩护人的“意见权”的量还是少之又少，且如果你要细心去读法条，你就会发现，即使在辩护律师的这种极少的能够发表意见的情境下，立法者又罗列了特殊的背景，且只有在这样或那样的条件都完全符合的情况下，辩护律师才可以行使自己的“意见权”。

下面，我们来分析一下各法条规定的具体环节及其相应解读。

三、具体环节及解读

我们来看第36条的规定。你会惊奇的发现此处的“提出意见”被立法者加了限制性款项的约束：“在侦查期间……，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。首先，在侦查期间辩护律师是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况提出意见这点是毋庸置疑的；那么，本条的核心问题就变成了辩护律师在侦查期间得否为嫌疑人关于本条的前两款事项发表意见，即能否为犯罪人提供法律帮助意见？能否为犯罪人申诉、控告发表意见？能否为申请变更强制措施发表意见？

在我看来，为上述行为，应该没有什么问题。侦查阶段的法律帮助、申诉控告乃至申请变更强制措施通常不会涉及案件的进一步侦查活动的开展；而且从专业和国情的角度来看，犯罪嫌疑人和侦查机关的法律素养并不十分高，因此，专业的辩护律师运用《刑事诉讼法》去侦查机关发表案件意见也不会对案件侦查造成破坏性影响。

对于159条的侦查终结前辩护律师的“意见权”，要注意两点。首先，从文义解释上来说，侦查机关听取律师意见的时间是在案件侦查终结前的任何一时间，可以是一次，也可以是多次；听取意见是应辩护律师的请求，但在辩护律师没有提出请求时，侦查机关认为有必要就某一问题听取律师意见的，也可以听取律师的意见，法律并不禁止这样的行为。其次，侦查终结是审查起诉的前一个环节，此时被告人已经受到了可能追诉的风险，而这种风险一旦发生错误，又没有辩护律师来纠正这种错误，拖延到审查起诉环节或者是审判环节，那么一方面会造成被告人无辜受羁押时间的增涨，另一方面势必也造成了司法资源的浪费；所以，立法者在此环节给予了辩护律师就所侦查事实和案件真相发表意见的权利来规制这种风险，使其造成的破坏降至最低。

《刑事诉讼法》第170条规定了人民检察院审查案件时辩护律师的发表“意见权”。这规定在了审查起诉阶段，初步显示了对审查起诉的重视，而且这是辩护律师保护被告人免受无辜裁判的最为关键的一步；因为案件审查阶段的控辩双方的沟通最能够影响或决定将来审判案件的走势，如在这个阶段，辩护律师若掌握有被告人不在犯罪现场、未达法定刑事年龄或具有精神病等不负刑事责任事由就可以和控方进行审判前最后交涉，当然辩护律师也可以就侦查机关所掌握的案件事实和证据以及自己掌握的案件真相发表意见。对于辩护律师这样的一种发表权，人民检察院不能拒绝听取，这是一种强制性程序事项，辩护律师想发表书面意见的还必须附卷一并上交；若直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，总之，应从实质上保障辩护律师在案件审查阶段能够发表意见。

182条规定的是庭前准备程序；其中第二段规定了审判人员可以在开庭前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避等与审判相关问题了解情况、发表意见。很明显，这里的发表意见只能是就审判程序性问题发表意见而不再像以前的案件终结、批准逮捕或审查起诉之前可以就案件的程序性和实体性事项发表意见，这也就表明了案件已经在程序上开始为庭审做准备了。除了182条罗列的回避、证人名单及非法证据排除外，刑诉解释184条对此作了更为细致的补充规定；其中还规定了：是否对案件管辖有异议，查起诉期间公安、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的材料，是否提供新的证据，是否申请不公开审理等。但是，如前所述，所有的这些都是审判人员庭审前可以准备的工作，法律并未强制其必须走这些程序，这是因为一来不同案件审理可能适用不同的程序（有些案件适用简易程序）；二来这部分的内容其实也可以完全放在庭审中解决，除了会降低庭审效率外，似乎也不会造成其他致命性伤害。

根据规定最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这和死刑复核的本质一样，都是显得慎重，给被告人以说话的权利。鉴于我国的法治建设还不完备的国情，无论是在保障被告人权益还是律师权益方面都尚有欠缺，那么就很容易发生一些错判。那么，尤其是对于死刑，这个最严厉的刑罚就应该用最严肃的态度去处理之。我认为这里“取律师的意见”既要包括对于一二审庭审的意见还要包括对于案件的事实和量刑方面的意见；总之，就是要真正做到“死刑复核全面审”。

最后一条即269条是关于对未成年犯罪严格适用逮捕措施时要求应当听取辩护律师的意见。逮捕是最容易侵犯公民基本人格权利的环节，因此，严格限制逮捕措施的实施也符合国际人权发展潮流；未成年人是一个独特的犯罪团体，对于未成年人犯罪的研究一直以来都是一个热门的学科，这就说明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一视同仁。也正是因为未成年人可能在认知程度上明显弱于成年人罪犯，所以国家有必要也必须在一些刑事措施的适用上更多听取其辩护律师的意见，切实保障未成年罪犯的合法权益。

四、结论

我们说《刑事诉讼法》是一份保障人权法，就在于其在程序设计上更多的通过法定程序来防止公民免受国家公权力的迫害；要想真正实现权利保障机能，仅仅规定复杂繁琐的程序往往是不够的，因此还要求立法者能够在现有程序法基础上作出符合立法目的的实质性解释而不局限于文字本身。实践证明，如果仅仅按照立法条文按部就班的去执行而不能做到灵活变通，实践中的一些问题常常无法得到解决；如果不能准确的去解释条文，甚至会造成一些冤假错案。我们说“法律的精髓在于运用”，运用的前提在于解释。（作者单位：中国青年政治学院）

注解：

刑事律师辩护之难 篇4

一、法律用语的含义不明确

首先, 关于阅卷权。新《刑事诉讼法》第38 条规定: “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”该法条规定了辩护律师的查阅、摘抄、复制案卷材料的权利, 但是却没有细化“案卷材料”的内涵和外延, 也没有规定“案卷材料”是否包括整个案件的证据材料, 除了本案犯罪嫌疑人无罪、有罪的证据材料, 是否还包括犯罪嫌疑人罪轻或者其他影响量刑的证据材料。假如侦查机关在向法院移送证据材料时, 抽出能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料, 或者直接不把此类证据编入到案卷中, 那么辩护律师不仅查阅不到此类证据, 更是无从知晓此类证据的存在, 这使得新《刑事诉讼法》第38 条规定的立法本意无法实现。

其次, 律师会见时不被监听。新《刑事诉讼法》第37 条规定: “辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人, 可以了解案件有关情况, 提供法律咨询等; 自案件移送审查起诉之日起, 可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”新《刑事诉讼法》删除了旧法的第96 条规定的“律师会见在押的犯罪嫌疑人, 侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”的规定, 新法中的会见“不被监听”的规定进一步保障了辩护律师的会见权, 但是对于“不被监听”的解读有很大争议。按照新法删除旧法的“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”本意来看, 若将“不被监听”仅仅限于不得通过技术手段监听的解读有违本规定的立法精神, 也不利于保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见时谈话的秘密性。

二、缺少对刑事辩护制度的惩罚性、救济性条款

新《刑事诉讼法》和我国很多法律条文都属于规定了大体方向, 却没有具体的实施细则, 而是依靠司法解释或者司法机关的内部文件等进行具体规定, 在实施过程中, 甚至出现有些立法被修改、架空的情况。在新修改的《刑事诉讼法》中, 集中解决了律师的会见权、刑事法律援助、律师阅卷权等关键性问题, 但是对这些问题的规定都以“权利宣告”的方式进行规定, 而没有具体的实施细则对这些权利加以保障, 这使得法律规定的权利无法通过具体的可操作性的原则加以实现。同时, 对于刑事辩护制度的惩罚性、救济性条款也十分缺乏, 如果不建立完整的惩罚体系, 那么授权性的规定就将失去保障, 这些权利的规定也成为“一纸空文”, 难以实现。因此, 为了使刑事辩护制度得以良好的实施和适用, 应将法律条文细化, 同时, 规定相应的惩罚性、救济性条款。

刑事审判中的交叉询问制度是以控辩双方平等对抗为前提的, 而控方作为公权力的代表本身具有一定优势, 在这种情况下, 如果辩方律师的权利再得不到充分的保障, 那么就很难与控方形成真正的对抗, 所以, 完善律师辩护制度, 保障律师在刑事侦查、审判中的权利对完善我国刑事审判中的交叉询问制度有重大意义。

新《刑事诉讼法》对律师辩护制度做出了较大修改, 但是修改后的律师辩护制度仍然存在法律用语不明确、对刑事辩护制度缺乏惩罚性和救济性条款的问题, 对此, 具体完善措施如下:

首先, 明确“阅卷权”中所涉及的“案卷材料”的范围。应当在立法中明确规定律师阅卷的范围包括全部案卷材料, 既有犯罪嫌疑人有罪的证据、也有犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。同时可以制定明确的实施性条款, 如规定律师阅卷的具体方式等。同时, 对“会见时不被监听”中的“不被监听”做出明确解释, 即, 应当在立法中规定, 此处的“不被监听”既包括不被司法机关利用技术手段进行监听, 也应当包括司法机关不可对会见进行派员监督两种情形。立法中对这两处进行进一步的明确, 有利于该制度在实践中得以切实执行, 从而保障当事人的诉讼权利。

其次, 完善对刑事辩护制度的惩罚性、救济性条款。在新《刑事诉讼法》中, 对于该条款的规定十分缺乏, 如果不建立任何惩罚性、救济性的条款, 那么授权类的法律法规中授予的权利将很难实现。就刑事辩护制度来说, 在新《刑事诉讼法》中赋予律师的会见权、阅卷权及申请调查权等权利, 应当以立法的形式具体规定出阻碍此等权利实现的行为的惩罚性措施, 以及当此等权利无法实现时, 律师的具体申诉措施, 如, 对于看守所、侦查机关无正当理由拒绝律师会见犯罪嫌疑人的行为, 对于检查机关拒绝律师阅卷的行为等, 都应当规定对该行为追究责任的条款。以此建立完善保障制度, 保障这些权利的实现。

摘要：新修订的刑诉法对律师辩护制度做了较大修改, 这些修改对于实现我国司法的民主性、科学性有重要意义。但是, 我们也应该看到, 新《刑事诉讼法》仍然存在有些概念的模糊的问题, 这将导致在实践中的实施困难, 从而影响立法本意的实现, 这就需要相应的实施细则对此进行进一步明确。

关键词：律师辩护,法律用语,惩罚性,救济条款

参考文献

[1]徐静村, 潘金贵.我国刑事审判制度改革前瞻[J].中国刑事法杂志, 2003.

刑事律师辩护之难 篇5

（下文所涉案件当事人的人名均为化名）

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，北京盈科（合肥）律师事务所 依法接受被告人林某亲属的委托，指派 邓国敏律师 作为被告人林某的一审辩护人。接受委托后，在查阅了本案有关材料和卷宗、会见了被告人，并结合今天法庭的调查和质证，现发表如下辩护意见：

辩护人对检察机关指控被告人林某涉嫌贩卖、运输毒品罪的犯罪性质不持异议，但对检察机关指控的贩卖、运输毒品的数量持有异议。此外，辩护人认为检察机关指控被告人林某涉嫌容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪的缺乏事实与法律依据，应依法不予认定。

一、关于被告人林某涉嫌贩卖、运输毒品罪的辩护意见：

1、被告人林某贩卖、运输毒品的数量应为1992、84405克。公诉机关指控被告人林某在2014年7月至2015年2月共六次贩卖毒品460克缺乏事实依据。

被告人林某在抓获后于2015年3月25日至2015年2015年6月25日期间共被进行了8次讯问，每次的口供都稳定、一致，其均表示案发前分五次从被告人彭填焱处购买了1992、84405克冰毒，并卖给了汪某娣、王某媛、朱某挺、阮某生、吕某东等人。被告人林某的供述与本案其他同案犯的供述是吻合的，也与公安机关查证的其他客观证据相统一。

针对公诉机关指控被告人林某在2014年7月至2015年2月共六次贩卖毒品给王某媛、朱某挺共计460克的犯罪情况，缺乏事实依据。依据现有材料，认定被告人林某贩卖460克毒品的证据主要是同案犯王某媛、朱某挺的供述以及公安机关于2015年11月19日对被告人林某补充讯问获得的口供。公安机关是从同案犯王某媛、朱某挺的供述推出被告人林某存在尚未交代的犯罪事实，并对其进行了补充讯问。综合全案被告人林某的询问笔录可知林某在公安机关的8次讯问过程中，始终认罪态度良好，不仅供述了公安机关已经查获的犯罪事实，还真实客观地交代了公安机关尚未查证的犯罪事实。在前8次讯问中，林某均未提到在2014年7月至2015年2月共六次贩卖毒品给王某媛、朱某挺共计460克的情况，在2015年11月19日的补充讯问中突然交代了上述的犯罪事实，其中是否存在诱供、逼供、串供等情形不得而知。

此外，认定上述犯罪事实的依据主要源于言词证据，缺乏充分的客观证据加以辅证。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”表明我国刑事诉讼中已确立了“重证据，不轻信口供”原则。

加之本案被告人林某的涉案毒品数量已经达到判处死刑的标准，另据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）中关于毒品犯罪的死刑适用问题中的规定，“针对有些毒品犯罪案件，由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有上诉人的口供与同案其他上诉人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，上诉人的口供与同案上诉人的供述才可以作为定案的证据。仅有上诉人口供与同案上诉人供述作为定案依据的，对上诉人判处死刑立即执行要特别慎重。”

故公诉机关仅凭借被告人与同案犯的供述就作为指控的依据，显然无法达到证据确实充分的证明标准，加之本案的毒品数量已达到认定死刑的数量标准，在指控上述犯罪事实证据明显不充分的情况下，法院在认定毒品犯罪总量时时应特别慎重。

2、办案机关在对涉案毒品称重、鉴定等关键侦查环节中存在程序违法。其一，从《毒品疑似物称重记录》可知公安机关对查获的毒品进行称重时，并没有案外的第三人作为见证人在场，也没有拍摄现场称重的照片。故办案人员在称重操作中是否规范、严谨难以保证，称重数量的真实性难以核实。

由于现场搜查笔录中未记载对现场扣押的毒品进行封存并编号，初次毒品称重笔录中也没有提及对所称量的毒品进行编号，加上公安机关将涉案毒品送往池州市计量测试所进行精确称重的时间又是在案发后多日，且称量的地点在计量测试所的检测室内，故池州市计量测试所称量的毒品是否就是在被告人处查获的的毒品存疑。加之被告人林某涉案毒品的《商品净含量计量检验报告》中显示检测日期为2015年4月7日，然而报告最下方的主检人员、审核人员以及批准人员的签名日期均为2015年4月2日，即一份检验报告中出现自相矛盾的两个检测时间，那么该检验报告结论的客观真实性亦存疑。

其二、公安机关对被告人林某涉案毒品的定性、定量鉴定过程中存在如下程序违法。

（1）、对涉案毒品的定性分析的受理时间为2015年3月29日，而上述提及的公安机关将涉案毒品送往池州市计量测试所进行精确称重的时间为2015年4月2日抑或4月7日，这就表明公安机关是先将毒品送去进行定性鉴定，再送去精确称量的，这显然是操作顺序上的错误，这也可以更进一步说明涉案毒品的称重结果是不准确的。

（2）池州市公安司法鉴定中心对涉案毒品定性、定量分析而出具的鉴定报告的合法性存疑。一是，所有报告中鉴定人员均没有提供鉴定人员的鉴定资格证书以及能够证明鉴定人员在参与鉴定时具备鉴定能力的年度考核审查信息；二是，从《毒品检验鉴定报告》后面的鉴定人员的身份信息可知，鉴定人员的身份均为助理工程师，助理工程师系初级职称。依据《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条的规定：“个人申请鉴定人资格，应当具备下列条件：

（三）具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能。”从现有的材料中无法获知上述本案具有初级职称的鉴定人员是否符合上述条款中规定的学历要求或从业年限要求。故《毒品检验鉴定报告》得出的检验意见的客观真实性无法保障。

（3）、办案机关未将池州市公安司法鉴定中心作出的池公司鉴化字[2015] 26号及池公司鉴化字[2015] 50号《毒品检验鉴定报告》的鉴定意见告知被告人林某，使得被告人林某丧失了依据刑诉法第一百四十六条的规定提请补充鉴定或重新鉴定的申请权利，系典型的程序违法。

二、关于被告人林某涉嫌容留他人吸毒罪以及非法持有枪支罪的辩护意见：

1、被告人林某不构成容留他人吸毒罪。

2015年3月25日凌晨，被告人林某与被告人彭某焱选择在林某叔叔家交易毒品后两人随即和同来的彭某勇、彭某文一起就在家中吸食了少量毒品。由于四人原本就是吸毒人员，加之当时身上就带有毒品，聚在一起吸毒是很自然的事，也是贩毒分子之间当场检验所交易毒品质量的习惯。故依据上述事实可知，被告人林某不符合容留他人吸毒罪的犯罪构成要件。

2、被告人林某不构成非法持有枪支罪。

首先，办案机关在林某住处查获的疑似气枪，没有确切证据表明该气枪系林某所有。其次，依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：

（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的。显然依据池州市公安司法鉴定中心作出的《枪支鉴定书》的鉴定结论，涉案的这一枪支不符合上述规定，故对被告人林某不应以非法持有枪支罪定罪处罚。

三、关于对被告人林某的量刑，辩护人提请法庭注意其存在如下的法定和酌定的从轻处罚的情节：

1、被告人林某系2015年3月25日凌晨在大排档处被公安机关抓获，后经林某主动交代后，办案机关随即在林某叔叔家查获402.84405克的冰毒，故查获的402.84405克的冰毒应被认定为自首，且扣押的这部分毒品没有扩散到社会，不会给社会造成实际重大危害。

2、被告人林某自身吸毒，其通过在上下家之间贩卖毒品以获取差价，其贩卖毒品所获取的收入大多都是用于购买毒品供自身吸食，属于典型的以贩养吸。对于以贩养吸的情况，被查获的毒品数量虽然应认定为犯罪的数量，但在量刑时，应当考虑被告人吸食毒品的情节，对被告人酌定从轻处罚。

3、被告人林某归案后，相比较本案其他的同案犯，认罪态度良好并深刻悔罪，能够如实供述自己的全部罪行，没有任何隐瞒，系坦白。

综上所述，被告人林某涉案毒品的数量应为1992、84405克冰毒，公诉机关指控其涉嫌容留他人吸毒罪以及非法持有枪支罪，缺乏事实与法律依据。故恳请法庭以贩卖、运输毒品罪一罪对被告人林某定罪，并结合全案的事实证据和量刑情节，依法从轻对被告人林某判处刑罚。

辩护人：北京盈科（合肥）律师事务所邓国敏律师

刑事律师辩护之难 篇6

关键词：自行调查取证,风险来源,防范对策

一、问题的提出

2015 年10 月17 日, 在北京尚权律所与南开大学法学院联合举办的刑辩论坛上, 中国人大法学教授陈卫东指出, 近两年的调查数据显示, “在刑事案件中, 有辩护人参与的, 特别是有律师参与辩护的案件所占比例已降至约20% 。”律师不愿参与刑事案件, 究其原因, 在于我国律师执业风险的高发性与案件胜诉率的不对称。行走在陷阱遍布的沼泽地, 基本权利得不到保障, 律师出于避险考虑逐渐退出刑事辩护领域。

纵观历年来律师以“毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”被追究刑事责任的案件, 不难发现, 取证是律师执业风险最高的环节, 而依靠私力自行调查取证的风险更是首当其中, 因此, 进行刑事辩护律师自行调查取证的风险防范尤为必要。

律师①自行调查取证, 即律师自行调查、搜集证据, 包括自行向有关单位或个人调取证据, 或者自行要求证人、被害人、鉴定人提供证言或者出庭作证②, 是律师行使法律赋予的调查取证的一种基本方式, 也是当前中国法律语境中, 相比申请调查取证而言, 比较常用的一种方式③。新《刑诉法》实施后, 将委托律师的时间提前到犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日, 对律师伪证罪的主体要件、客观要件等做了相应修改, 并增加了有关律师权利行使的保障条款, 规定其在认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的, 有申诉控告权。可以看出, 新《刑诉法》在保障律师权利方面, 已经迈出了一大步。

然而, 新《刑诉法》《关于依法保障律师执业权利的规定》《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》以及《关于依法保障律师执业权利的规定》, 并没有排除律师调查取证的执业风险, 仅力图从小处着手, 降低律师的执业风险, 而在司法实践中, 律师自行取证难问题依然存在且风险极大。

第一, 律师取证需征得证人、有关单位和个人的同意, 如果向被害人及其家属、证人取证, 还应征得检察院或法院许可, 而律师自行调查取证作为一种“个人行为”, 不仅没有制度保障, 而且没有任何救济途径, 只要对方不配合便束手无策, 使得律师很难得到有价值的证据以充分行使辩护权, 不得不承担败诉风险; 第二, 律师由于不具有执业豁免权, 其人身权利不受保障, 刑法306 条虽然是规范律师执业行为的有效条款, 却也是悬在律师头上的一把利剑, 极易成为有关司法机关打压律师的工具, 辩护律师不得不面对被无故追诉甚至锒铛入狱的风险; 第三, 作为律师权利保障的最后一道防线, 检察机关扮演的角色也并非尽如刑事诉讼法第四十七条所设想, 反而在律师调查有可能影响案件定论的关键时刻充当了“幕后黑手”。

因此, 剖析律师自行调查取证的风险来源并采取有效措施进行防范, 是当前刑事案件辩护律师参与比例不足20% 的背景之下, 惩罚犯罪、保障人权的需要, 也是实现司法公正、维护社会秩序的要求。

二、风险来源剖析

律师执业风险问题由来已久, 学界就其成因也有比较完善的论述, 主要集中在《刑法》三百零六条的限制、问责追究程序不规范、律师执业豁免权缺失三个方面④, 而调查取证是律师执业最为关键也是风险最大的环节。律师自行调查取证时所面临的风险, 有律师自我保护意识不强的主观因素, 更为重要的则是诉讼程序设置的不合理, 笔者拟从三个方面, 阐述辩护律师自行取证的风险来源。

( 一) 介入诉讼程序时间受限制

新《刑诉法》第三十三条明确规定, 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人。该规定意味着律师即使在第一时间介入诉讼程序, 也是在侦查机关勘察现场确定嫌疑人之后, 基本没有机会接触“一手”证据材料, 且自人民检察院对案件审查起诉之日起, 才可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料⑤。即在最有可能取得案件关键性的证据的侦查阶段, 律师只能依靠私力自行调查取证, 取证范围也仅限于犯罪嫌疑人证人及其他有关单位、个人, 而这些“二手”证据的获得还要依赖司法机关及当事人的配合, 在律师会见、通信权等得到充分保障的前提下才有可能实现。现实却是: 侵犯被追诉人合法权益的行为, 如非法搜查扣押、刑讯逼供、超期羁押等, 基本上都发生在侦查阶段, 该阶段被追诉人的人权更易受过度侵犯, 而保障被追诉人基本权利的律师在“公检法相互配合”的体制下成为“体制外的异己力量”受到排斥⑥, 无法接触到案件核心证据, 或消极自保放弃自行取证, 或不得不甘冒风险甚至采取“非常手段”, 以致风险增加。

( 二) 调查取证程序待完善

有关律师自行取证的程序, 新《刑诉法》除了规定应经证人或者其他有关单位和个人同意 ( 向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料还应经人民检察院或者人民法院许可) 之外, 再无其他任何程序性的规定, 这直接导致律师在自行调查取证时毫无规则依据可循, 究竟应于何时、何地、采取何种方法进行调查取证, 只能依靠执业经验与个人偏好; 同时也意味着追责问罪也无具体标准可言, 一旦证人推翻供述, 侦查机关便会将翻证归责于律师的教唆、引诱, 甚至犯罪嫌疑人不堪重压在翻供后也将罪责推到辩护律师头上。由于取证一般在证人单位甚至私人住宅中进行, 很少有见证人在场, 会见犯罪嫌疑人更是只有律师与犯罪嫌疑人, 双方各执一词无从考证, 律师往往百口莫辩。因此, 律师自行调查取证程序规范的缺失, 无疑增加了律师自行取证的风险。

( 三) 权利保障程序不合理

权利要成为“真正的权利”, 必须有相应的保障机制以确保权利受到侵害时及时救济。就当前新《刑诉法》的制度设计而言, 存在诸多不合理之处。

第一, 新《刑诉法》将律师的维权重则交给了检察机关。新《刑诉法》第42 条第二款, 增加了“律师伪证罪”承办机关的规定, “应当由办理辩护人所承办的侦查机关以外的侦查机关办理”以及“及时通知律所或者所属协会”。2012 年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第9 条进一步规定, “以外的侦查机关”是指“上一级侦查机关或者由其指定其他侦查机关立案侦查, 同时不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查”。其初衷不难理解, 而检察机关在刑事诉讼中扮演着指“原告”与“法官”的双重角色, 在与案件处理结果本身就具有某种利害关系的条件下, 通过“上下级监督”, 其公正性、中立性难以保证。

法律将检察机关角色设定为维护正义的“浪漫天使”, 然而双方地位、力量悬殊, 立场对立, 检察机关在现实中却成了打压律师的“魔鬼梦魇”⑦: 以各种理由阻止律师权利的有效行使; 在出现有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据时威逼利诱; 甚至使出“杀手锏”以伪造证据、妨害作证为由将律师推上被告席。而调查结果表明, 实践中辩护律师被追究刑事责任的错案率高达80%⑧, 可见, 当前《刑诉法》对于检察机关在律师权利保障程序中的定位存在偏差, 以至律师自行调查取证风险增加。

第二, 律师之所以甘冒风险, 依靠私力自行调查取证, 很大原因在于公力无从依赖, 无法满足其取证需求: 阅卷权得不到保障以至无法及时了解案件情况, 开庭前拿到案卷材料匆匆一瞥, 胜诉的几率小之又小; 申请检察院、法院调取证据条件苛刻, 且有关机会应在三日内作出答复极有可能出现延误; 接触不到关键证人、申请证人出庭往往收效甚微, 只能见到一纸证言; 庭审过程中辩护权行使受阻有口难言等等。

三、国内学术观点评析

为解决律师取证难、辩护难问题, 学界学者探索的脚步从未停止且成果显著, 但对于律师自行调查取证, 国内学者大多采取了“分散”或“规避”态度。

在程序方面提出律师在自行调查取证时应“两人以上同行”、邀请公证人见证等完善意见⑨, 而对于主观性较强的证人证言尤其是被害方提供的证人等, 则采取了“能躲则躲”的态度, 提出自行调查取证的私力取证模式应逐渐被公力取证模式所替代, 比较有代表性的观点为开创自行调查取证与申请调查取证的第三种模式: 委托调查取证, 该制度由律师界提出⑩, 以民事调查令制度为基础, 提出将其引入刑事诉讼, 持有法院签发的调查令, 律师的取证活动即具有强制性, 被调查者不得拒绝。然而, 对于“调查令”的性质界定并无定论, 且无相应的配套程序、救济程序辅以实施, 可操作性有待商榷。

诚然, 这些方案设计对于降低律师执业风险有积极借鉴意义, 委托调查取证也不失为我国刑事司法改革的方向, 但在当前制度设计本就漏洞百出的前提之下, 笔者以为完善现有制度更具有现实意义与可操作性。

有关《刑诉法》与《律师法》关于律师自行向单位、个人侦查是否需要其同意的冲突, 学界与实务届呈对立状态: 学界学者几乎一边倒的支持适用《律师法》的规定, 但司法部门以《刑诉法》为基本法为由采取了“非暴力不合作”态度, 民众则由于对律师职业定位的偏见也不愿配合。笔者以为, 该冲突可通过证人出庭制度加以化解, 并非只有取消《刑诉法》该条规定一条路可走; 而向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料还应经人民检察院或者人民法院许可的规定则有废除的必要, 《关于依法保障律师执业权利的规定》虽规定人民检察院、人民法院应当在七日以内作出是否许可的决定, 并通知辩护律师, 但是在当事人自愿的情况下, 司法机关强行干预律师与其接触实无必要且破坏司法公信力, 影响司法权威。

四、风险防范对策

律师享有自行调查权无可厚非, 针对我国当前的司法现状, 律师不可能完全依靠申请调查取证或在法庭上与证人进行质证, 在侦查、起诉阶段与犯罪嫌疑人、证人的接触在所难免; 而律师队伍能力、素质层次不齐, 对律师自行调查取证权加以限制也确有必要。

( 一) 调查取证程序的构想

无论是英美法系国家还是大陆法系国家, 基于人权保障的基本理念, 其在刑事诉讼程序中对于律师权利的保障比较充分, 就律师自行调查取证而言, 都有法律上的明确依据, 如美国《联邦刑事诉讼规则》规定, 律师在犯罪嫌疑人被指控犯罪或被捕时便可以接受委托对案件进行调查取证。辩护律师和检察官可运用的侦查技巧相似, 不仅可以会见证人, 要求科学实验或犯罪现场或物证勘验检查, 并聘请私人侦探或民间鉴定人对与案件有关的情况进行调查并收集证据; 对于处于侦查机关控制范围内的证据材料, 除应征得其同意外, 法律禁止侦控机关对律师行使调查取证权设置障碍。1○1而根据德国刑事诉讼法的规定, 辩护律师在诉讼的任何阶段都可以介入诉讼, 在侦查阶段辩护律师可以自由同其当事人、证人进行交谈, 可以聘请私人侦探和鉴定人参与案件的调查1○2。法国也赋予律师相对自由的自行取证权, 参与侦查活动, 并得以与当事人随时交流、查阅材料。

鉴于我国现行法律中并无律师自行调查取证的程序性规定, 笔者认为, 可从以下几方面着手加以完善:

1. 取证时间、地点

在事先征得有关单位、个人同意之后, 取证工作应尽量选择工作日、工作时间进行, 以免引起不必要的误会; 取证地点应选择在相对公共的场所, 如双方的办公场所, 避免在私人住宅进行取证工作; 对于不涉及国家秘密、个人隐私的刑事案件, 可借助社区力量, 在社区由社区服务者配合完成。

2. 取证方式

取证工作除本案律师与当事人之外, 应有第三人在场, 如律师助理、社区工作者、单位见证人等, 当然, 在经济条件允许的情况下可由公证人完成; 取证过程尽量全程录音 ( 结合当前我国经济发展状况, 由律师完成比较合理) , 且事前告知对方当事人; 取证结果应有书面材料并由当事人确认签字, 以保障其内容的真实性及自愿性, 在计算机普及的时代, 利用加算计记录调查结果固然方便快捷, 但是其真实性往往受到质疑, 因此, 笔者建议取证结果仍应以书面方式留存。

( 二) 相关保障程序的完善

根据我国现行《刑诉法》的规定, 律师享有调查取证权、阅卷权、会见权等特殊权利, 且在侦查阶段即可参与案件并为犯罪嫌疑人提供法律帮助, 这是我国刑事诉讼法立法的又一大进步, 但是不得不承认, 仍然存在缺陷。律师自行调查取证仅是律师获取争取的一种方式, 其执业风险的破解还依赖于其他相关权利的配合, 保障律师在在场权、阅卷权、会见权、辩护权、申诉权等, 具有积极意义。

美国规定律师在申请调查取证时可以通过请求书记官签发传票的方式调查取证, 命令被传唤人在规定的时间、地点出庭作证, 或提供书籍、纸张、文件或其他指定的物品进行查阅, 而且规定完善的会见、阅卷、证据开示、证据保全等制度保障辩护律师调查取证权; 德国基于职权主义模式有完善的申请调查取证制度, 律师虽没有宪法保障的具有强制性的调查取证权利, 但是从侦查阶段即享有的广泛的阅卷权、会见权的高度保障为辩护人在侦查阶段及时的会见犯罪嫌疑人、第一时间知晓案件的具体情况提供了现实的可能性调查取证权行使的有效性。

基于以上观点, 笔者提出以下观点:

首先, 保障律师的参与权, 即侦查阶段即可接受犯罪嫌疑人和被告人的委托介入案件调查, 收集证据。其次是在场权, 侦查机关在收集证据时律师可以要求在场, 尤其在勘验、搜查、扣押等程序中, 律师有权现场观察, 以掌握证据收集的真实情况, 且一旦律师提出该项要求, 侦查机关不得无故拒绝或变相加以阻挠。这不仅是律师自行调查取证的需要, 也是对侦查工作的有效监督; 鉴于危害国家安全、恐怖活动、特别重大的贿赂共同犯罪案件性质特殊, 律师在参与此类案件时应征得人民法院许可, 但是对于适用案件的范围, 不得随意扩大。

最后, 完善律师的申诉权, 在律师权利得不到司法机关的配合、执行时, 应允许其向人民法院 ( 不含人民检察院, 其角色定位在文中已有论述) 及其上一级人民法院申诉, 以确保裁判者的中立性以及裁判结果的公正性。

五、结论

国外法治发达国家相对健全的律师取证制度虽能为破解律师执业风险、完善相关程序设计提供合理借鉴, 但并不能彻底解决该问题。律师自行取证的取证之所以存在极大的风险, 原因还在于我国传统观念中对于“法律工作者”的角色定位存在偏差: 不同于影视作品中自信而专业的“社会精英”形象, 律师不仅在司法系统中地位尴尬受到排挤, 且由于国人一贯以来“惩恶扬善”的正义理论, 往往对律师进行“道德审判”, 为坏人辩护为“天理不容”, 因此, 除了完善相关程序设计之外, 改变国人观念也是及其重要且不可操之过急的一步。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 ( 以下简称《决定》) 明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”, 这为律师自行调查取证风险的防范以及完善诉讼制度、保证司法公正指明了方向。如果所有证据都能在法庭上公开质证, 律师自行取证的风险会大大降低。

以全面依法治国的大视角审视律师的地位和作用, 按照高层部署深化律师制度改革, 全面落实保障律师执业权利、规范律师执业行为, 无疑有助于令律师队伍真正成为法治中国建设的一支重要力量。笔者期待“法律职业共同体”的建设以及我国刑事司法改革的进一步成效。

注释

1 本文所称的律师特指刑事辩护律师.

2 陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式[J].中国检察官, 2014 (1) .

3 有关法律是否应当保护律师的自行调查取证权等争议本文不做论述, 笔者认为面对我国当前的的实际状况, 律师应当在法律规定的范围内有限制的行使自行调查取证权, 本文所有论述皆基于此观点展开.

4 彭海青.律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解---基于法治发达国家经验的省思[J].比较法研究, 2010 (2) .

5

6

7

8 田文昌, 陈瑞华主编.〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证[M].北京:法律出版社, 2007.5.

9 梁晓希.浅议律师调查权的行使及风险防范[J].法制与经济 (旬刊) , 2013 (11) .

10 田文昌, 陈瑞华.〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证 (增补版) [M].北京:法律出版社, 2012

1111王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2007:444.

刑事律师辩护之难 篇7

关键词：死刑复核程序,律师辩护权,新《刑事诉讼法》

一、我国目前律师介入死刑复核程序的现状

依照我国现行的法律, 死刑复核并不是审判程序, 而是一种内部行政审批程序。控辩双方基本无法介入, 法官以阅卷的形式审查案件, 在必要时提审被告人, 这种程序几乎是封闭的, 不具有公开性和透明性。这种非审判性的诉讼程序使得律师的辩护权在死刑复核程序中无法得到保障。

(一) 律师没有知情权

《律师参与死刑复核程序实证报告》显示:“律师无从知道案件是否已经移送到最高人民法院, 也无从得知最高人民法院的哪位法官是该案承办法官。”如果律师通过信函或电话咨询的方式, 询问谁是承办法官, 通常得到的回答是“不允许对外透露”。

(二) 律师的会见权受限制

由于我们目前的刑事诉讼程序还未做到“人随案走”, 死刑复核程序中的被告人往往还羁押在基层看守所中。如果律师直接向最高人民法院提出会见申请, 通常会因没有法律规定被驳回, 而如果律师能“搞定”被告人的在押单位, 就有机会见到被告人。

(三) 律师的调查取证难

死刑复核程序中的辩护律师一般都是从被告人家属处得知案件证据, 如果律师自己有能力调查取证, 最高人民法院一般不会对其取证行为进行干涉, 但是律师如果能力不够, 申请最高人民法院调查取证, 最高院也会以没有法律规定为由拒绝。

(四) 律师阅卷难

如果代理死刑复核案件的律师是该被告人在先前程序中委托的律师, 那么律师对于案件的来龙去脉还算是比较了解, 如果该律师是刚刚接手案件, 那么想在最高人民法院调取案卷进行查阅几乎就是不可能完成的任务。

(五) 律师提出辩护意见难

“按照正常的程序, 代理死刑复核程序的律师想要见到承办法官来发表辩护意见, 应当向最高人民法院信访接待室提出申请, 然后等待其通知。但是, 信访接待室每个人每个月职能登记约见一次, 在实践中, 律师经常遇到相关法官赴外地办案而无法接待的尴尬局面。而且最高人民法院信访接待室每周只有四天上班, 每天都要接待来自全国各地的上访人员, 律师们只好排在长长的人群中耐心等待, 面见法官之路艰辛而漫长。由于正常程序通道不畅, 代理律师不得不“另辟蹊径”, 通过所谓的内部关系来联系承办法官。这无形中为司法腐败的滋生提供了温床, 增大了暗箱操作的可能性。”[1]律师即使有幸当面向承办法官表达意见, 通常也都是一种非正式的谈话, 甚至有时还会被电话谈话替代。[2]

二、死刑复核程序律师参与率低的原因

(一) 死刑复核程序的“特殊性”

最高人民法院现行的死刑核准程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。这种裁判方式的典型特征就是通过秘密、书面和间接的阅卷工作, 对下级法院的事实裁判进行“复审”;即使听取检察官、辩护律师的意见, 也不会在公开的法庭上进行, 而往往采取一种非正式的单方面接待方式或者干脆采取审阅其书面意见的方式;即使在核准死刑裁判之前会见被告人, 也不会在公开的法庭上进行, 而只会采取秘密提审的方式;即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问, 也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院, 而是由法官进行单方面地“调查取证”, 并自行决定证据的取舍, 最高人民法院的法官不会允许控辩双方参与死刑复核的裁判过程, 而是将有关问题和疑点上报最高人民法院的庭长、主管院长或者审判委员会以求得到终局的裁判意见。[3]

(二) 缺失死刑复核程序中律师辩护权的法律规定

1992年最高人民法院研究室公布的《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中提到“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中, 律师可否参加诉讼活动的问题, 法律没有规定, 因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”这样一个电话答复成为了长期阻碍律师在死刑复核程序中发挥作用的绊脚石。虽然《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定了:“死刑案件复核期间, 被告人委托的辩护人提出听取意见要求的, 应当听取辩护人的意见, 并制作笔录附录。辩护人提出书面意见的, 应当附卷。实践中, 司法机关似乎更喜欢以《电话答复》作为其办案依据。

(三) 律师参与刑事诉讼辩护成本过高

律师参与刑事辩护不仅仅要承担巨大的法律风险, 而且其收入也远不如非诉律师、经济案件律师。高风险和低收入成为了律师远离刑事案件的主要原因。同时由于我国长期存在的“犯罪分子是人民的敌人, 帮助犯罪分子的人也是人民的敌人”思想, 刑事辩护律师在工作时会遇到很大阻力, 在生活中也会遭遇很多误解。

三、律师在死刑复核程序中应有的地位

《关于律师作用的基本原则》[4]鉴于我国目前刑事案件中律师的作用由于种种阻碍无法完全发挥的现状, 最高人民法院仅查阅诉讼程序中产生的种种书面材料往往不能够充分接触到辩护律师的意见, 在这种情况下做出的裁定并不能真正起到纠正错误的作用。虽然我国目前还不能进行死刑复核程序的诉讼化改造, 但辩护律师了解审理案件的合议庭组成人员, 会见被告人、阅卷、调查取证并发表有效的辩护意见在我国已经具备了实施的条件, 应当在立法中得到体现。

四、新《刑事诉讼法》带来的曙光

2012年3月14日, 全国人大通过了《刑事诉讼法修正案》, 新《刑事诉讼法》在第四章对于死刑复核程序进行了专章规定, 其中第240条规定:最高人民法院复核死刑案件, 应当讯问被告人, 辩护律师提出要求的, 应当听取辩护律师的意见。

这一规定的出台意味着通过长期的司法实践, 立法者已经意识到了, 在死刑复核程序中, 被告人能否得到律师的帮助, 对于法官能都做出正确的决定有重要的影响, 律师在死刑复核程序中可以起到重要的作用。

根据新《刑事诉讼法》的规定, 法院在死刑复核程序中必须询问被告人。由于被告人往往不具备为自己辩护的能力, 在面对强大的国家机关时又经常会因为紧张而无法正常表达意愿, 因此这一诉讼阶段的被告人同样需要律师为其提供辩护, 否则强大的国家机关和弱势的被告人之间的力量对比会显得过于悬殊, 这种对峙产生的法律结果显然是缺乏公正性的。

新《刑事诉讼法》明确规定了如果辩护律师提出了要求, 法官就必须听取辩护意见, 这一规定意味着, 在将来的死刑复核程序中, 律师应当有合法的渠道得知审案法官的基本信息, 否则律师将失去提出辩护意见的对象;同时, 应当存在特定的途径使得律师发表的辩护意可以无障碍地传递给法官, 确保法官能够接触到辩护意见并在裁定过程中对辩护意见进行审核。

五、对新《刑事诉讼法》实施的担忧

新《刑事诉讼法》虽然表明了律师在死刑复核程序中的作用, 但其中仍然缺少律师辩护权的各种明确规定。此前最高人民法院、司法部颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责, 确保死刑案件办理质量的若干规定》也有过与新《刑事诉讼法》第240条类似的规定, 但正是因为缺乏对具体权利的明确规定, 实践过程中律师参与死刑复核程序总是心有余而力不足, 对于最终的裁定结果更多的显现出一种无奈。尽管我国刑事诉讼法和相关司法解释在关于死刑辩护的相关问题上稍有涉及, 但是辩护权作为一项法定权利, 其行使方式和实现途径以法律明示规定为前提, 否则, 抽象的权利不仅无法明确其内容、范围和行使方式, 也会因义务主体的模糊导致权利保障的障碍。[5]

律师如何知悉死刑复核案件的办案人员?在办案时究竟有没有知情权、会见权、阅卷权?对于这些权利的行使有哪些限制?新《刑事诉讼法》对这些具体问题都没有进行规定。律师在刑事诉讼法修订之后能不能真正在死刑复核程序中发挥作用, 仍然需要最高人民法院作出进一步的司法解释。如果最高人民法院真正希望死刑复核程序中律师可以发挥其应有的辩护作用, 那么在司法解释中就必须对于律师的辩护权作出具体的规定。新《刑事诉讼法》规定了法官必须“听取”律师的辩护意见, 这里法官仅仅通过阅卷或者会见律师做到“听”辩护意见还远远不够, 重要的是法官对于辩护意见究竟“取”了多少?如果法院只是走程序接收了律师的辩护意见, 但是在裁定案件的过程中完全不考虑律师的意见, 法律对于这种行为又该如何制约?笔者认为, 法院最终的裁定书中必须对合议庭是否采纳律师的意见以及原因进行说明。只有这样, 法官才能证明自己的“自由心证”过程是结合了案件事实和律师意见的, 在此基础上做出的裁决才是真正公正无误的。也只有这样, 才能保证律师在死刑复核程序中真正发挥保护被告人权利的作用。

参考文献

[1]杨明.死刑复核律师遭遇程序困境[J].瞭望东方周刊, 2009-11-10.

[2]高咏.死刑复核程序中的辩护律师[J].中国刑事法杂志, 2010 (8) .

[3]陈瑞华.通过行政方式实现司法正义?——对最高人民法院死刑复核程序的初步考查[J].法商研究, 2007 (4) .

[4]谢柯.死刑复核程序中律师辩护的现状与未来[D].中国政法大学硕士研究生论文, 2011.