合理性辩护（精选9篇）
合理性辩护 篇1
一失效的中性标准
历史主义者关心的不是对理论的辩护,而是理论本身的变化,因而对其来讲,理论选择至关重要。对此一问题,之前的逻辑经验主义与证伪主义均已有过评述,并坚持一种客观中性标准论,库恩对其却表示怀疑。
在逻辑经验主义看来,经验证据为理论是否被选择提供了客观中性标准,这种标准虽然经历了由“绝对证实”到“逐步认可”再到“概率性表述”的证实方面的步步弱化,却丝毫无改其所赋予选择的那种确证性。之所以会对理论选择作出这种确证性评判,库恩认为,根本原因在于逻辑经验主义沿用了指导西方哲学近三个世纪的认识论观点。这种认识论观点赋予“感官经验一种独立于理论的客观性,认为理论只不过是一种对既有资料的描述性解释,”[1]114理论与观察是相分的。经验所具有的这种客观性与实在性,成就了其作为理论选择客观中性标准的有效性。可是,这种理论与观察相分离的认识论观点现今已受到极大挑战,不论在哲学、心理学、语言学还是艺术领域都遭遇了困难。以对摆动的石头的观察为例,亚里士多德看到的是受约束的落体,伽利略看到的却是单摆。面对相同的观察对象,却产生不同的观察感觉,这正如N.R.汉森所讲:“看见的比眼球接触的更多”,[2]由此可知,所谓感官经验客观中性、观察与理论截然相分,并非确定无疑。
与逻辑经验主义不同,证伪主义者波普尔承认并且强调理论与观察之间具有某种联系,但在库恩看来,波普尔在取得其科学哲学中这最具创见的进展后,却仍背道而驰地坚持经验作为理论选择客观中性标准的有效性。在《科学发现的逻辑》中,波普尔通过对“归纳及其否定与经验证据具于不对称关系”的阐述,最终将理论选择的标准由经验的“证实”替换为经验的“证伪”,从而解决了困扰逻辑经验主义的归纳难题。虽然这种“强调逻辑的自明之理及其涵义”在库恩看来是“从无可退却之处前进了一步”,[3]16但这种选择标准却仍然可疑。库恩认为,“证伪”与“证实”在本质上居于同一意义层次,都是从逻辑和形式化数学中引用而来,“选用这些术语就意味着有能力迫使相应的专业共同体中的任何一个成员都得同意”,[3]17即,“证伪”作为理论选择标准一样具有客观性与确证性含义。但既然波普尔已经意识到理论与观察相联系,却为何又固执地坚持经验客观中性?在库恩看来,主要有两个原因。首先,片面关注“非常科学”而寻求一种“适用标准”。波普尔“主张理论是作为想象的见解整块地发明出来以适用于自然界”,[3]15也承认“事实上永远不可能找到对一门理论的最终反证”[4]24,那他所说的“检验”便应该是对科学家的检验而并非是对理论的检验,而科学家不断修正自己的而并非是理论的错误以使理论更加精确地适应于自然界,也才是其所讲的“从错误中学习”的真正涵义。但是,在选择资料时,波普尔却以偏概全,只关注科学史中那些极为罕见的并极具破坏性的事件,并且把这种“只适于表现偶尔出现的革命事件特征的表述方式用到整个科学事业上”,[3]7这样,波普尔就漏掉了对于检验和错误而言那极为重要的东西(常规科学),检验与错误也因此转变了涵义:检验的对象由原来的科学家变为理论,错误也由原来的“在由预先确定的规则所指导的活动中个人理解上或认识上的失误”变为“过时的理论”。[3]14库恩认为,这种情况“就造成了、或至少是加强了一种(本属于逻辑经验主义的) 流行的印象:人们能用同一类标准来评判整个理论以及理论的一些个别的成果”,并且受这种流行印象的影响,波普尔自己也迫切地寻求这种“适用的标准”,但他“只是在寻找从常规科学和非常科学的混合中冒出来的鬼火。” [3]16其次,错误确证“证伪”形成对逻辑效用的非法超越。库恩说,波普尔从纯逻辑规律出发得出“证伪”作为检验标准的合理性,表面上看来无可指责,但这种合理性所要求的作为“最终反证”的“证伪”只有在句法和陈述之间才可能存在,可波普尔所追求的是一种“知识的逻辑”,这种“逻辑活动不再是其意义的句法关系,……,而是同实际观察和实验相联系。”[3]19正如前文所讲,波普尔并不承认在实际观察和实验中存在“证伪”,因为反例总可以通过“引进特设性假说”或“怀疑实验者的可靠性”等约定主义策略而被消除。但波普尔食言了,他后来辩解道,并不能绝对地判断某一理论系统是约定主义的还是可反驳的,这种判断的做出“只有参照应用于理论系统的方法”[4]53。据此,波普尔便借其所约定的方法论规则对约定主义策略进行了限制和剔除,从而将理论定义为是可反驳的,进而承认在实际观察和实验中存在有“证伪”。这样,波普尔便跨跃了规律与现实之间的鸿沟,将这种证伪逻辑的合理性由逻辑延用至现实。但正如库恩对沃特金斯的批评一样,波普尔只是将“原则上可检验性这一清晰分明的概念变成隐晦含混的实际上的可检验性,却并未清楚论证这种转变如何实现”[3]334,这完全是一种非法超越。
二通向范式选择奥秘的翻译
对于逻辑经验主义和证伪主义所坚持的理论选择客观中性标准论,库恩一句话便道出其本质:“波普尔和他的追随者都接受了较正统的科学哲学家的这样一种假定:可以通过中性语言来解决理论选择问题。” [3]316但这种所谓的中性语言真的存在吗?科学史表明,竞争着的范式的支持者对于定义难题、解决难题持有不同的标准,对于相同的词汇与仪器也有着不同的理解与操作,甚至可以说他们是在不同的世界中从事他们的工作,其不可避免的结果是,“不同范式的倡导者之间总有误解存在,没有一方会认可另一方在其中所需要的所有非经验假设”,[1]132这便是库恩所讲的范式之间的“不可通约性”,库恩以此怀疑中性语言的存在。
库恩认为,范式的这种不可通约性表明,被逻辑经验主义和证伪主义认作是理论选择客观中性标准的那些理由——解题能力、精确性以及简单性等,实际上是为不同范式的支持者以不同的方式在运用,它们并非客观中性地、而是像价值那样相对地起作用。“这些理由所构成的是用来进行选择的价值,而并非选择的规则” [3]352,这实际便是从根本上否定了中性语言的存在。库恩接着指出,既然中性语言不可能存在,那范式选择也便不可能塑造成类似于逻辑或数学证明那样的确证性形式,而只能以一种辩论的形式通过说服对方而完成,但由于范式所具有的“好的理由” 发挥作用的相对性,这种辩论常常会陷入一种僵局,辩论双方各说各词,互不信服。对此,库恩指出了范式选择的一条可能道路——翻译。
翻译一词是库恩对语言的借鉴,在他看来,相互竞争的范式之间与不同的语言之间有着相类似的差别,这种差别可以通过翻译部分地被消除。在遭遇交流阻塞时,不同范式的信奉者通常会将彼此看做是不同语言共同体的成员,为消除交流阻塞,他们会将自己当做翻译,用自己的语言对对方行为进行描述解释,因为他们共有一个只是最近一小段不同的历史,而这也使其“共有日常生活与大部分科学世界和语言”[1]181。但这并不表示翻译可以在不同范式之间制造出一种中性语言,因为完美的翻译是不存在的,翻译总免不了折中权衡、伴随着变更原意的妥协。蒯因对翻译问题做了深入研究,他认为同一原文可以有两种或多种不兼容的、真值不同的翻译。而库恩对蒯因的这种“译不准原则”持赞同态度,在他看来,翻译可以使不同范式的信奉者达到一定程度的相互理解,但却不可能使它们之间的分歧完全消除。他说:“至少对于我,翻译的存在表明,持有不可通约的理论的科学家可以求助于翻译,然而这不必是用中性语言完整地复述理论的推断。”[5]
翻译虽不能产生一种中性语言,但却为我们提供了一个探寻范式选择原因的入口。
即便翻译不能使不同的科学家对不同范式的“好的理由”有共同的理解和应用,范式选择也一样可能发生。在库恩看来,每一个科学家都是一个解谜者,理论所具有的那种业已证明的确立和解决自然界提出的谜题的能力在范式选择所依据的“好的理由”中居于主导地位,虽然翻译后的某一候选范式的解题能力仍然只是相对地起作用,但求助于翻译所允许的一些更广泛的比较,这一解题能力便更具说服力,此外,许多其他研究成果也得以从一种范式语言翻译成另一种,随着某一范式的解题能力和研究成果的逐步提高与增多,科学家便可能对其作出选择。但这样的一种选择却并不一定会达至库恩所讲的范式选择所应达至的意义,库恩以许多步入中年才初遇相对论和量子力学的人为例来对之进行说明。他说,这些科学家“发现自己已完全为这个新观点所折服,却苦于无法使之融化于思想中”,所以,一个科学家“从理智上说他已作出了选择,但这种选择的有效性所要求的改宗又使他感到困惑,他仍可以使用这个新理论,但这么做时他就像个生活在异域他乡的外国人,他之所以能在那儿生活是因为那儿已有本地人居住。”[1]183由此可知,这种选择并不是真正意义上的选择,它并没有导致格式塔的转换或世界观的改变,而这也便表明,即使翻译劝说成功并促成选择,却也并不一定会构成实质的改宗。
虽然翻译并不一定构成改宗,但改宗却必定在翻译中实现。就翻译的本义来讲,翻译是指一个科学家将一个理论或世界观翻译成自己世界的语言,却并不是使它成为自己的理论或世界观,如果这样的话,翻译就变成了被翻译,而自己所坚持的世界观也便发生了转变。但在实际的翻译过程中,翻译本义上所极力避免的这种转变却常常发生,并且是以一种不由自主的方式,不受思考和意志的决定,库恩对之的描述是:“在这种学习翻译的过程中的某一点上,他发现这种转变已经发生,他尚未做出决定,却已陷入这个新语言中。”[1]183
三作为范式选择最终因的意会知识
改宗究竟意指什么?改宗意义上的范式转化究竟如何在翻译中实现?新范式又究竟如何确立?这正是范式选择的谜题所在。库恩是通过对“观察与理论关系”的重新缕析而对之进行解答的。
不同于逻辑经验主义者与波普尔,库恩明确指出,理论作用于观察。他说,观察是一种感知过程,指受到刺激并产生感觉,但面对相同的刺激,不同的科学家可能会产生不同的感觉。缘何如此?库恩认为,这是存在于感知过程中受到刺激与产生感觉之间的一种迈克尔·波兰尼(Michael Polanyi)称之为“意会知识”(tacit knowledge)的东西在发挥着作用,而这种意会知识正是来源于科学家对于范式(即理论)的学习。在库恩之前的传统科学看来,课后习题的解答以及实验的操作,其目的是熟悉由范式所得出的规则并提高对该规则的运用能力;但在库恩看来则不然,他认为范式是作为一种共有的范例而存在,课后习题的解答与实验的操作,其意在寻找习题、实验与范式之间的相似性,而此时由范式所得出的规则或定律则起到一种工具作用,告知解题者应该寻找什么样的更多的相似性,从而将习题与实验看做这一规则或定律的应用对象,进而对之进行解答。所以,对于课后习题的解答与实验的操作,我们所获得的是“在各种情形中看出其中彼此相似之处的能力,”[1]170却并非是对规则、定律运用的简单重复,而这种寻找相似之处的能力,也才是科学中真正重要的知识。
这种意会知识之所以重要,关键在于其“先于标准”性,库恩从语言角度对之进行了描述。在库恩看来,人们主要通过“用词与词打交道”这样一种语言学过程来学习自然界语言,但对于科学语言来讲,这种方式却并不全面。他说:“科学语言中的许多单词,特别是一些所需要的基本句子,是通过一个并非完全是语言学的过程所学到的”,他接着强调:“当我说到通过某个像直接证明似的非语言过程学到的那些从术语、短语展示出的知识时,我所指的就是那个关键问题(从范例学到的‘在各种情形中看出其中彼此相似之处的能力’的这样一种意会知识)。”[3]364既然科学语言中的许多基本单词和句子都是由这种知识而来,那也就是说,这种知识为科学和构造理论提供了材料,玛斯特曼将之描述为“在尚未形成理论之时起作用”,[3]364即,这种知识是先于一组标准而存在,而这些标准作为基础又定义了我们所接触到的其他科学语言的含义,“我们可以更确切地说,它们(意会知识)是看世界的条件语言方式或相关语言方式,除非我们掌握了它们,否则根本无法看一个世界。”[3]368所以,正是因为这种先于标准性,意会知识影响着观察,也正是因为这种先于标准性,意会知识的影响作用从未为观察者所意识,他们从一开始所感觉到的就是这种影响的结果:面对摆动着的石头,伽利略只能看到单摆,而亚里士多德看到的也只能是受约束的落体。
了解了意会知识,也便清楚了改宗及其意义上的范式转化的含义。既然对相同的观察对象会产生不同的感觉,这便表明存在有不同的意会知识,所谓改宗,便是指不同意会知识的相互转变,而改宗意义上的范式转化,则是指我们不仅选择了另一范式,更选择了这一范式所隐含的意会知识。但这种转化如何在翻译中实现呢?库恩的回答是:“这一过程现在还无法分析”[1]183。这一回答必然使其招致非理性非议,事实上,库恩范式选择思想的整个历程都充斥着这种责难:面对遭遇反例的旧范式,科学家更多的是依据某种适宜的美感、甚至是与自己个性或经历相关的某种偶然性原因而支持新范式;新范式的支持者用一种异于习俗的新眼光来观察世界,但作为这种新眼光形成基础的意会知识却由于其从未为观察者所意识而被认为是一种直觉;获得诸多成就的新范式通过翻译来说服旧范式支持者追随自己,但说服过程中的意会知识的转变却“无法分析”。所有这些“不可理喻”都将库恩推向一个非理性泥淖,库恩对此颇觉冤枉,因为他从未如外界所理解般地重视这些神秘因素,“要了解科学以其固有方式发展的原因,人们无需追究那些使每个人做出特定选择的个人经历和个性方面的细节,尽管这个题目也很诱人。”[1]179库恩将范式选择的最终决定权赋予科学共同体,科学共同体的选择,即“团体的意见一致,才是范式选择至高无上的价值。”[3]27因此,我们无需在意科学家在最初支持新范式所依凭的那些偶然性因素,也不必耿耿于怀于在翻译中所出现的那种改宗意义上的转化过程的“不可分析”,范式选择在一定意义上来讲就是一种依据于暴民准则的成王败寇事件,只有支持者在选择结果中占据多数,才能真正宣告新范式的合理上位。将决定权归于科学共同体尽管可以解决范式选择的难题,但却并不能使库恩彻底摆脱非理性非议,因为即便是科学共同体的选择,也是将科学置于意会知识这一基础之上。库恩一直在努力澄清意会知识的非理性恶名,他不断强调,“‘主观的’、‘直觉的’这一类字眼不可能恰当地用于描述隐含在共有范例中的知识成分(意会知识),因为这种知识是系统的、经得起时间考验的,在某种意义上可改正的。”[1]157最后他退无可退地讲到:“即使我确实谈的是直觉,那也并非个人的直觉,而是一个成功的团体成员们所共同拥有的经过考验的直觉”。库恩的这种辩护很容易使我们联想到康德,惠宁根·厚恩(Paul Hoyningen-Huene)也发现库恩是站在新康德主义的立场上谈论问题,而库恩本人也表示“发现惠宁根·厚恩比我自己更好地理解我的工作,其阐释几乎不走样”[6]。当库恩摒弃了符合论的真理观,他实际上就已经似康德般区分了现象世界(phenomenal worlds)和世界本身(world-itself),而当他又明确表示这现象世界是由意会知识所构成时,他实际上便是将意会知识作为一种先验范畴的类似物来理解,这便表明意会知识与非理性格格不入,而当意会知识在获得科学共同体支持进而获得普遍性时,便在康德的意义上同时获得了客观性,更进一步排除了非理性。正是这样追随着康德,库恩为自己进行了正名,但与康德的先验范畴不同,库恩的意会知识是可以改变的,“与康德的范畴不同,它们能够而且确实可以改变,它随时间而变,也随从一个共同体到另一个共同体而改变”,[7]它更类似于维特根斯坦的“思想的河床”,也正是在这一意义上,库恩认为相对主义并没有什么不妥。
参考文献
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[7]Kuhn T.The Road Since Structure:Philosophical Eassys,1970-1993,with an Autobiographical Interview[M].Chi-cago and London:the University of Chicago Press,2000:104.
合理性辩护 篇2
甲方： 身份证号： 乙方： 地址: 电话: 甲方作为委托方经与乙方自愿、平等、友好协商，达成以下协议：
一、根据甲方的聘请，乙方指派 律师担任被告人（犯罪嫌疑人）涉嫌 一案在 阶段的辩护律师。
二、根据律师收费的相关规定以及刑事诉讼案件的特点，双方就律师费用达成如下约定：
1、甲方向乙方支付律师费（大写）元。
2、上述律师费于本协议签订后 日内一次性缴纳至乙方财务处。逾期未足额支付，本协议不生效。
3、办案过程中产生的交通费、差旅费、打印费、评估费、鉴定费、公证费、公告费、查档费、翻译费、证人出庭补贴以及有关部门收取的费用，由甲方承担，据实结算，不包含在上述律师费中。
4、在同一刑事诉讼过程中，如果司法机关对被告人（犯罪嫌疑人）追加指控罪名或将案件退回补充侦查、发回重审等导致辩护律师工作量增加的，乙方有权要求增加律师费，增加的具体数额另行协商。
5、本协议签订后，甲方不得以律师费过高或者以案件结果为达到自己心理预期等不可归责于乙方的事由要求退费。
6、甲方或其他人同时委托其他律师事务所律师办理与本协议相同委托事项的，乙方的律师收费不受影响。
三、根据刑事诉讼法相关规定以及刑事诉讼的特点，双方就律师工作 地址： 电 话:
3、委托协议约定的承办律师，由于开庭时间冲突、疾病、突发事件、被剥夺限制人身自由等原因不能履行委托事项的，甲方同意乙方安排其他律师接替原承办律师继续履行委托事项。
4、甲方指定 作为和乙方进行联系的统一联系人，除此联系人外，乙方承办律师有权对其他人概不接待。
5、乙方承办律师根据案件情况和需要自主决定会见在押犯罪嫌疑人的时间、次数。乙方的律师费里该委托阶段原则上只包含律师会见两次。甲方要求乙方增加会见次数，乙方有权要求增加律师费，增加具体费用另行协商。
6、律师担任辩护人，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。
五、双方对本协议的履行发生争议，协商不成，由西安市未央区人民法院管辖。
六、本协议由甲方签字和乙方盖章之日起生效。本协议一式二份，甲方持一份，具有同等法律效力。
指定辩护律师消极辩护问题研究 篇3
关键词：指定辩护,消极辩护,原因,措施
指定辩护制度是刑事辩护制度中的一项重要制度。该制度的确立,使得经济困难的犯罪嫌疑人、被告人可以通过向法律援助机构提出申请,得到法律援助律师的帮助;而盲、聋、哑等特殊犯罪主体未委托辩护律师的,则可通过强制辩护来保障其辩护权。但是在我国当前的司法实践之中,由于指定辩护律师消极行使辩护职责,辩护效果并不理想。只有找到指定辩护律师消极的原因并寻求解决路径,指定辩护制度的价值才能得以真正发挥,宪法和法律赋予被告人的一系列权利如辩护权等才能得到有效保障。
一、指定辩护律师消极辩护的原因
(一)指定辩护律师在法律援助过程中缺乏保障
缺乏法律援助经费保障,是指定辩护律师在刑事法律援助过程中遇到的主要问题。法律援助专业性强的特点,决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。我国法律规定法律援助工作是法律援助机构的责任,但现阶段我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费,但是没有用于支付律师办案补贴;还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴,法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。社会律师毕竟不是国家工作人员,而是参与市场竞争的个体,也存在养家糊口的压力,在履行法律援助义务时,没有经费保障,难免使有的律师缺乏责任心和积极性,敷衍了事,致使案件的质量得不到保证。在许多经济发达的法治国家和地区,政府(国家)的法律援助义务主要体现在为受援人代付律师费上,法律援助律师的代理费及有关开支由政府法律援助机构全额或大部分负担。
另外,指定辩护律师在刑事法律援助过程中同样会遇到与一般辩护律师一样的会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难等问题。
(二)对指定辩护律师缺乏相应的评价标准和奖惩机制
我国《法律援助条例》第28条规定:律师“无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的”,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。这仅仅规定了律师拒绝接受或擅自终止法律援助案件要给与相应的惩罚,对于如何评价辩护效果,辩护律师消极辩护时如何处罚、指定辩护律师取得良好辩护效果时如何奖励等问题并无相关立法。不难看出,现有法律只规定律师在拒绝辩护时如何处罚,但是缺乏对律师进入法律援助阶段的评价标准和奖惩机制。这一立法现状直接会导致很多律师被指派进行法律援助以后阳奉阴违,接受法律援助的案子只是为了避免处罚。至于如何辩护问题,由于缺乏立法,积极履行辩护职责,法律援助效果良好的不会有奖励;同样,消极辩护,不认真履行辩护职责的也不会有惩罚。这就直接促使律师消极辩护状态的形成。
(三)指定辩护律师介入诉讼晚,难以进行有效辩护
被告人获得有效法律援助的重要前提是,指定辩护律师必须对案件有充分的准备时间,尽早的接触被告人了解案情。但在现实的司法实践中,指定辩护律师最早也要在开庭前10天才可介入诉讼,因受时间的限制,他们根本无法进行充分有效的准备,很难真正完成其辩护任务,辩护的质量更是无从谈起。加之,当前我国刑事辩护制度存在着的会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难这些问题在刑事法律援助过程中同样存在,直接打击了辩护律师进行有效辩护的积极性。
(四)社会对指定辩护律师消极辩护的容忍
社会对律师消极辩护行为的过分容忍是指定辩护律师消极辩护的重要原因。无论是在社会生活中还是在法庭之上,人们都有先入为主的通病,对自己固有的观念和偏见深信不疑。习惯戴着有色眼镜看被告人,认为被告人的话没有可信度,说再多都是狡辩,况且公诉方已掌握了足够充分的证明被告人有罪的证据,辩护方再辩下去也没多大的意义,因为改变不了什么。正因为如此,当辩护律师在法庭上面对公诉机关对当事人的任何指控都听之任之时,社会大众普遍会觉得那是情有可原的。而对于犯罪嫌疑人、被告人,他们总会认为指定辩护律师的法律援助行为是一种施舍,因此他们不会对辩护人有太多的要求,甚至认为消极辩护是法律援助者的权力。当事人和社会大众的这种容忍,形成了指定辩护律师消极辩护的心理支持。
二、指定辩护律师消极辩护的应对对策
(一)确立指定辩护案件辩护效果的评价标准和奖惩机制
我国一方面通过法律强制规定律师必须接受法律援助案件,但在另一方又没有进一步确立对被指定的律师工作质量高低好坏的评价标准和与之相应的奖惩机制。上文已经指出这一立法现状的的弊端。那么,应该以什么样的标准来衡量律师在法律援助工作的质量的高与低呢?这就要看其具体的职责是什么,其是否真正按照职责标准去履行职责,是否真正努力为被告人提供法律援助了。根据刑事诉讼法第35条规定,“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”律师法第28条也规定:“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由此规定可知,辩护律师的主要职责就是为被告人提供实体上、程序上和其他方面的帮助。以上对一般辩护律师的要求同样适用于承办法律援助案件的律师。因为律师承办法律援助案件与承办一般有偿案件并没有什么不同,所以评判指定辩护律师工作质量的高低也要从以上三个方法进行评价,考察指定辩护律师是否真正尽职尽责地从实体上、程序上和其他方面为被告人提了供法律帮助,维护其合法权益。另外,评价结果只是一个标准,真正要实现限制指定辩护律师的消极辩护,还应当根据评价的结果对指定辩护律师进行合理的奖惩。在奖惩分明的体制之下,指定辩护律师进行有效辩护的积极性必将提高。
(二)完善指定辩护律师权益保障体系
保护指定辩护律师的权益重在法律援助经费的保障。根据《法律援助条例》第3条、第6条的规定可知,我国刑事法律援助的主体是法律援助机构和社会律师,而在司法实践中提供刑事法律援助的主导力量是社会律师。这些律师与受援助当事人的关系同付费律师与一般当事人的关系一样,都是一种委托代理关系,其承办法律援助案件与承办一般有偿案件并无不同之处,只不过付费的主体和付费金额大小不同而已,前者的付费主体是法律援助机构而后者则为刑事被告方自己,且所得报酬的多少是不能相提并论的或者说是没有可比性的。社会律师毕竟不是国家工作人员,而是参与市场竞争的个体,在履行法律援助义务时,没有经费保障,难免使有的律师缺乏责任心,敷衍了事,致使案件的质量得不到保证。因此,要使律师积极进行辩护,国家有必要加大专项法律援助费用的投入,从而保障被指定的律师的权益。唯有如此,才能激发其工作的积极性,保证其提供法律帮助的质量。另外,同一般辩护律师相比,指定辩护律师具有介入诉讼的时间过晚,难以实现有效的辩护的特点。要真正实现指定辩护律师辩护的有效性,为其积极辩护提供支持,应当保证指定辩护律师尽早参与到诉讼之中。
(三)提高指定辩护律师的职业道德和业务素养
指定辩护同其他普通辩护相比,其具有公益性,这就决定了作为一名指定辩护律师,除了尽职敬业,还需要具有一定的奉献精神。一个不具有奉献精神的律师在指定辩护的过程中必然因为所劳与所得不相称而心存不满,肯定谈不上积极有效的辩护。因此,加强指定辩护律师的职业道德建设对于促进指定辩护律师的积极辩护具有重要作用。另外,促进指定辩护律师的积极辩护并不能仅仅局限于思想方面,倘若指定辩护律师具有了积极辩护的积极性,而其辩护能力低下,那其积极性也仅仅是一种热情,不会有实质性的效果。所以,要实现指定辩护律师的有效辩护,提高指定辩护律师的业务素养是实质要求。
(四)设立公辩律师
法律援助本是政府的职责,具体工作为法律援助机构的职责。《法律援助条例》第3条规定:“法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”但现实是,我国提供刑事法律援助的主导力量是社会律师。这不难看出,主客已经颠倒了,法律援助名为法律援助机构的职责,但却实际成了律师的职责。同时,我国是当今世界上极少的通过法律强制规定律师法律必须接受法律援助案件的国家之一。我国《律师法》第42条规定:“律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。”《法律援助条例》第6条规定:“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,依法维护受援人的合法权益,接受律师协会和司法行政部门的监督。”刑事法律援助对律师而言应该是一种职业伦理要求,而在我国却成了一项法定义务。面对这一困境,不妨向某些西方国家借鉴一下设立专职的公辩律师的做法。所谓的公辩律师,是一种专门为特定的刑事被告人提供法律帮助,由国家发给工资的律师。公辩律师与普通律师相比多了一重国家工作人员的身份,即公辩律师除了具有一般律师所具备的的任职条件外,还须经历一场成为公辩律师的选拔考试。虽然公辩律师制度当前还只是一种设想,但若真的将其落实到实践中,将会大大改变我国法律援助的主导力量是社会律师的现状,使法律援助工作真正成为政府的职责,而非个人的义务。同时,是否成为公辩律师是律师自己自由的选择结果,而提供法律援助又是其天然的职责所在,因此其没有理由再消极地去辩护。
参考文献
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[4]杨春洪,付凌云.论死刑案件指定辩护的有效性——兼谈构建死刑案件指定辩护质量标准[J].政法学刊,2014,(5).
合理性辩护 篇4
曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
编者按：
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪是选择性罪名，是指行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
在骗取贷款罪案件中为当事人作无罪辩护，唯有从金融犯罪辩护专业角度入手，关注行为人是否具有骗取贷款的主观故意，是否采用欺骗手段，是否提供虚假担保和虚构会计资料，是否骗取银行信贷资金，银行是否受损，相关机构是否属于国家规定的金融机构等，竭尽全力寻找有利于当事人的辩护点。因此律师对相关书证、物证和供述的仔细考察、比对就显得尤为重要。
在此类案件中为被告人作无罪辩护，其工作量无疑是巨大而艰难的，但此种精细化辩护态度逐渐成为当前刑事辩护之潮流所向，被告人、相关当事人乃至整个社会都会因为刑事律师的专业、“较真”态度而受益。编者精选截至目前刑事律师在此类案件中为当事人作无罪辩护之辩护词数篇，其中既有名家之大作，也有名气暂时虽不大，但体现严谨态度、值得同行传播、借鉴之佳作。望共同品读，造就雄“辩”之才，为传播精细化办案理念贡献一己之力。
2017年10月05日编定。
目录：
韩冰、董艳国：吕×被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2016年10月13日）
杨承富、王发旭：蔡某涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案一审辩护词（2015年8月7日）
谢建宏：某市赵先营被控骗取贷款罪、虚假出资罪、抽逃出资罪一案一审辩护词（2013年7月30日）
吴之成：曾某某被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2013年5月31日）
周阿求：华鼎创富被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2013年4月16日）
陈有西、江庆：曾勇被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2012年3月26日）杨航远：张春来被控骗取贷款罪一案一审辩护词（2011年11月17日）
吕×被控骗取贷款罪一案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
北京市汉卓律师事务所依法接受本案被告人吕×亲属委托并征得其本人同意，指派韩冰律师、董艳国律师作为其被控骗取贷款罪一案的一审辩护人。
庭审前，我们查阅本案所有卷宗材料，多次会见被告人，参加了庭前会议，申请非法证据排除、申请解封非涉案财产、申请调取证据及通知相关人员到庭作证等。参加了法庭调查，庭审举证质证，询问出庭证人等。
辩护人认为，本案指控存在两方面的重大问题：
第一、存在“可能严重影响司法公正”的程序问题，包括全部电子数据、全部书证的收集未依法进行，不能做为定案依据，同时存在众多的程序性违法； 第二、存在可能产生“冤假错”案的实体问题，包括从保理业务、虚构事实、受骗对象、因果关系以及行为性质等几个方面，可以说明如果真有骗取贷款的也不是被告人吕×。
第一部分本案存在“可能严重影响司法公正”程序问题
起诉指控的事实用一句通俗的话可以概括为：给银行贷款文件有虚假的，拿到贷款了，贷款没还上，就是骗取贷。这样简单的逻辑关系或许可以成立，但关键需要的是证据。任何案件认定事实依靠的就是证据，法律对各类证据的收集、固定、审查、采信均有明确的规定；证据应具有“三性”，才能作为有效的证据。
所谓“三性”，即客观真实性、关联性、合法性。首先是客观真实性，是指证据必须能证明案件真实的、不依赖于人的主观意识而存在的；作用于人的感官而被留在人的记忆中的，或作用于环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹，或由文字或某种符号记载下来，或成为视听资料、电子数据等等。客观真实性是诉讼证据的最基本的特征和要求。其次是关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系。如果作为证据的事实与待证事实没有联系，不论其是否真实，也不能作为证明争议事实的证据。第三是合法性，是指证据必须由法定机关、法定人员按照法定程序调查、收集和审查。不按法定程序提供、调查、收集的证据就不能作为定案的依据。同时，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式要件，也就是说，对某些法律规定了特定形式的，不具备法律所要求的形式同样不能成立。
我们之所以要重温这些最基本的证据理论，就是因为本案侦查所取得的绝大部分都无法称为证据，只能说是卷宗材料；检察机关未尽依法审查之责，依据这些卷宗材料指控被告人吕×骗取贷款。对此，我们就非常有必要按照法律规定对证据“三性”的基本要求，说明这些卷宗材料在审判中应当作为不能认定案件事实依据的应予排除的非法证据、瑕疵证据。
一、关于非法证据的排除
证据的合法性和瑕疵问题都是案件审理必须重点查清的，辩护人提出非法证据排除不是无理取闹，提出证据瑕疵也不是纠缠细枝末节。案件审理应当坚决摈弃“重实体、轻程序”的传统错误思维。加之本案存在的诸多程序违法，足以构成“可能严重影响司法公正”的程序问题。
支撑本案指控最基础的主要涉及电子数据、书证两大类；公诉人在法庭调查举证质证当中，对辩护人提出的这些电子数据、书证在收集、固定，与证明指控事实关系等各个方面的质证意见，无一能够做出符合法律规定的反驳。充分说明这些卷宗材料属于应当排除的非法证据。公诉方以此作为支持指控的依据，导致张冠李戴，以偏概全。
（一）关于言词证据的排除问题
在本案庭前会议上，辩护人提出了申请证人出庭作证、调取证据清单，对于涉及被告人吕×供述笔录，虽没有作为非法证据排除提出申请（鉴于会见沟通时被告人对侦查机关心有余悸），只提出了供述笔录存在的需法庭关注的问题，同时也希望公诉方认真加以对待。
但在第一次庭审时（2016年6月22日），公诉方针对被告人吕×的所谓“翻供”，宣读其在侦查阶段的供述笔录；对此，辩护人提出了七十一次提讯、只有十份供述笔录（见附件1），特别指出看守所将吕×送医院检查、确诊其身患重病，侦查人员仍然在其乘坐轮椅情况下进行了六十一次讯问（最长时间从早8时至晚20时），却没做任何笔录，辩护人就此申请对被告人吕×的供述笔录进行非法证据排除。后来经长时间休庭、侦查人员以种种理由不出庭接受质证且不出具任何书面说明，造成法庭审理的拖延，经征得被告人同意而撤销该项申请。
在此辩护人需要指出，非法证据排除申请，虽属于被告人（包括辩护人）的一项诉讼权利，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“最高法适用刑诉法解释”）第一百条的规定，法庭对非法证据排除也是一项义务[1]。因此，对于被告人吕×供述笔录能否作为合法取得的证据使用，合议庭应予严肃认真考虑。
（二）关于非法证据排除的其他规则
《刑事诉讼法》所规定的非法证据排除包括言词证据、物证和书证等两大类，并且对每类证据排除的不同条件做了具体的规定。但并不能简单理解为，只要不是法律规定例举的情形就不作为非法证据排除。事实上，在司法实践当中，非法收集证据的情形多种多样；因此，从非法证据排除理论的角度，还有其它应当适用作为非法证据排除的情形。主要有如下几种：
1、证据存疑排除规则
就被告人吕×第一次供述笔录举例,《拘留证》（侦一卷P7）显示，吕×于2015年3月27日15:30被拘留（吕×签字），17时被LYG市看守所收押（由看守所警员刘××签字接收入所），同日16:30-17:50的讯问笔录（侦二卷P79）记载讯问地点为LYG市公安局经侦大队。该笔录时间段内，17时之前或许在经侦大队，但17时之后一定在看守所内，吕×不可能同时在两个不同的地点。这是显而易见的矛盾，应当由侦查人员做出“合理的”解释和说明，而现在公诉机关未举证证明。这就是存疑证据应予排除的。
2、证据证明力排除规则
“最高法适用刑诉法解释”第七十八条规定，“„„经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据”。辩护人向法庭提出了十余人出庭作证的申请，这些人包括，一类是侦查机关制作过询问笔录，但证言与其它卷宗材料不一致，不能相互印证的；尤其姜×、邹××、程×等办理贷款过程参与度高，对认定案件事实认定非常重要的证人（在辩护人申请证人出庭作证之前，侦查机关居然没有对姜×进行取证）；另一类是侦查机关没有取证，但对于认定案件事实性质至关重要的，主要涉及提供过桥资金的公司或个人，说明姜×明知XG公司、OB公司经营情况和还款能力，却组织过桥资金并制作银行内部虚假的批准文件。但姜×却证明过桥资金只是为被告人吕×介绍的，是吕×自己联系的；事实上，这些提供过桥资金的公司或个人，没有一个吕×认识的，也没有一个是吕×联系的。但对此项申请，合议庭认为与本案无关联性而不予批准。辩护人认为，查明该项事实直接关系到本案性质的认定（其后详述）。
3、程序违法排除规则
“最高法适用刑诉法解释”第七十三条规定，“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”本案大量的电子数据、书证调取存在的不符合法律规定的应予排除（存在的具体问题其后详述）。
4、附条件的瑕疵证据排除规则
4.1“最高法适用刑诉法解释”第七十三条规定，“„„对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”依据程序违法排除规则和附条件的瑕疵证据排除规则，本案全部电子数据、书证均不能作为定案的证据（存在的具体问题其后详述）。
4.2“最高法适用刑诉法解释”第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
（二）讯问人没有签名的。”本案全部讯问笔录、询问笔录均没有侦查人员的签名，同时也没有补正或合理解释，也不能作为定案证据。公诉人反驳质证意见，认为在格式笔录首部填写姓名就是签名，辩护人认为这种理解是错误的。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部程序规定”）第二百零一条第二款规定，“讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。”据此规定，“填写”和“签名”显然不是一回事。对笔录签名不仅是一个在笔录当中的位置问题，更重要的是对笔录内容取得的真实性、合法性的一种确认方式。如果按照公诉人的理解，让犯罪嫌疑人、证人在笔录首部签名，那岂不是以下的内容可以随意由侦查人员书写了？ 综上，辩护人从涉及非法证据排除的几个不同的方面，说明了本案应当适用非法证据排除规则的几个主要问题。对此，需要强调的是，在司法实践当中，有些问题可能司空见惯，但不是存在就是合理的，更不是存在就是合法的。只有严格依照法律规定的程序进行侦查、收集调取证据，才能符合最基本的程序公正的要求。
二、关于本案电子数据所存在的问题
由于本案起诉指控依赖于大量的电子数据、书证，所以，非常有必要专门就涉及该方面的问题分别说明具体的辩护理由。
《刑事诉讼法》第四十八条规定了八类证据，电子数据属于其中第（八）项。对于电子数据作为证据，《刑事诉讼法》、“最高法适用刑诉法解释”以及在本案审理期间刚刚颁布施行的“最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年9月20日，以下简称“两高一部电子数据规定”）都对电子数据的提取、固定、审查判断的形式要件和实质要件等诸多方面做了具体的规定。综合本案电子数据收集、调取存在的问题，可以说均不符合法律规定。具体理由如下：
（一）电子数据的范围
“两高一部电子数据规定”第一条对电子数据规定了定义和范围，即“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：„„
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
根据以上规定，本案当中所有的银行贷款文档资料、电子邮件、第三方提供的查询电子文档打印件等均属于电子数据，其调取、固定等必须符合作为证据使用的要求。
（二）本案电子数据不符合法律规定的情形
1、收集不符合客观、全面的规定
1.1“两高一部电子数据规定”第二条规定了收集、提取及审查判断的原则，即“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”本案侦查机关收集与指控事实相关的两笔贷款电子数据，银行作为发案单位理应积极配合；银行贷款档案应为系统性存储文件，侦查机关要做到全面、客观收集并不难。然而公诉方举示的该类电子数据的打印件，却存在大量的页码不连贯、顺序颠倒、序号颠倒、附件不全、手工改写添加、文件重复、文件类别混乱等等不一而足（见附件统计表2[1-5]）。这些现象说明，要么是银行文档保存不全、不规范，要么就是人为进行挑拣，甚至都无法证明完整的一项贷款过程。而公诉人在法庭上多次强调事实清楚、证据确实充分，又说不出哪些材料是证明哪些事实的，所以在法庭举证时，干脆将所有电子数据卷宗一起端出来给被告人查阅、质证。
1.2辩护人申请调取银行客户经理刘×、程×与被告单位工作人员岳××、邹××的往来电子邮件，得到法院许可，调取的目的之一，就是要查清银行工作人员为起诉指控的两项贷款提供了哪些文件，指导制作了哪些虚假的或不符合规范的文件。但侦查机关既不到双方邮箱服务商的服务器调取，也不在LYG当地LY支行调取，而是舍近求远跑到北京向岳××、邹××调取；搞不懂这是电子数据的收集、提取还是搜查（不是该二人主动向侦查机关提供的）。公诉方在法庭上补充举示的，是侦查机关从该二人自用的电脑、已经清理过的邮箱当中提取的很少一部分打印件。该二人证言显示，银行办理贷款的客户经理刘×、程×直接或间接通过邹××向被告单位财务人员岳××发送了大量贷款所需的空白文件（或可直接打印盖章的文件）。侦查机关如果全面、客观收集这些电子数据，即使不到邮箱服务商处调取，至少也应该从银行、被告单位两方面调取进行比对。
2、收集不符合法定程序的规定
2.1“两高一部电子数据规定”第二部分“电子数据的收集与提取”第七条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”这应该说是收集和提取电子数据基本的程序要求。但本案所有银行电子数据收集、提取，均没有任何符合该项规定的。最突出的问题就是，没有任何一份电子数据打印件有侦查人员签名，也没有显示“二名以上侦查人员进行”的，更没有说明侦查人员是按照什么“相关技术标准”提取的。
2.2“两高一部电子数据规定”第九条规定：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：
（一）原始存储介质不便封存的；
（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；”本案所有的银行贷款电子数据档案，没有说明这些存档文件的原始存储介质在何处，这些电子数据是从哪个存储介质提取的。
3、调取不符合法定手续的规定
“两高一部电子数据规定”第十三条规定：“调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。”在本案卷宗材料中未见一张《调取证据通知书》，同时，也未依据该规定第十四条“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”但本案当中所有电子数据的调取过程，既未有见证人的任何记载，也没有调取过程的任何记录；除了在银行电子数据打印件上有“江苏银行LYG分行风险合规部”印章之外，没有提取时间、地点、方法等任何记录，也没有侦查人员、提供人签字。
（三）对本案电子数据审查判断
1、“两高一部电子数据规定”第四部分规定了对“电子数据的审查与判断”，在第二十二条的审查要求中，“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：
（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；
（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；
（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；
（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；
（五）电子数据的完整性是否可以保证。”依据该项规定，本案侦查机关提取的所有电子数据显然都不符合。
2、该规定第二十三条对完整性审查规定为，“对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：
（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；
（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；
（三）比对电子数据完整性校验值；
（四）与备份的电子数据进行比较；
（五）审查冻结后的访问操作日志；
（六）其他方法。”本案侦查机关所做的电子数据调取根本不符合完整性审查的最基本要求。
3、该规定第二十四条对合法性审查的要求是，“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：
（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；
（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；
（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；
（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”本案侦查机关收集、提取电子数据完全不符合该项合法性的要求。
综上，辩护人依法指出本案电子数据方面存在的上述极其严重的不符合法律规定的情形，法庭应该严格依据“两高一部电子数据规定”第二十八条规定进行审查，即“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”据此，对于本案当中所存在的不符合法律规定、影响法庭客观、公正查明案件事实的所有电子数据均应予以排除，不能作为定案的依据。
三、关于本案书证存在的问题
《刑事诉讼法》第五十四条规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”本案绝大部分书证都是复印件，主要分为三部分：第一部分发案单位LYG分行银行提供的，第二部分被告单位财务岳××提供的，第三部分从其它第三方调取的。辩护人必须指出，本案所有书证均不符合法律基本规定的要求。
（一）不符合客观全面收集的要求 “最高法适用刑诉法解释“”第六十九条，对物证、书证应当着重审查的内容第（五）项规定，“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”全面，就是既要收集对被告人不利的，也要收集对被告人有利的，而不能人为进行筛选。然而，本案侦查机关对于大量的过桥资金相关事实根本不进行调查取证，从银行调取也只有CD公司提供过桥资金的进账单，没有其它公司或个人的进账单。其它卷宗材料显示，这些过桥资金要么通过XG公司、OB公司归还，要么通过其它渠道归还。对于银行账户的查询，也只是与被告人吕×相关联的XG公司、OB公司、DZ公司等，而对于提供过桥资金公司即个人账户未见查询，对于提供过桥资金获利的情况不进行调查，若属于骗取贷款赃款的话，未见查封、扣押、冻结等任何措施。
（二）不符合法定形式要件
“最高法适用刑诉法解释”第六十九条，对物证、书证应当着重审查内容第（一）项规定，“物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；”本案当中所有书证的收集均不符合这些最基本的要求。要么只有盖章无人签字，要么盖章与落款单位名称不一致；而且所有书证均不符合“是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名”的基本要求。
（三）不能作为定案的依据
根据“最高法适用刑诉法解释”第九十五条二款，认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。辩护人认为，本案书证所存在的问题的确“可能严重司法公正”。本案作为以大量电子数据、书证支持指控的案件，较之言词证据而言，电子数据、书证取得的客观、合法性应当是最基本的要求。在此需要特别指出的是，所有的贷款资料，LY支行均没有给XG公司、OB公司原件或者复印件，这些文件是否被删除、修改不得而知，侦查机关也没有核对原件与复印件的任何记载；甚至吕×都有在空白文件上签字、盖章的情形；加之再以银行组织的过桥资金还贷、银行受托支付自行变更等，对这些贷款相关原件真实性的审查则愈发重要。而公诉方向法庭提供的不能证明其收集的客观、合法性，显然不能作为认定案件事实的依据（见附件3）。
四、本案存在的其它程序问题
本案程序问题可谓俯拾即是，从受案到立案，从侦查到补充侦查，难以找到没有程序违法、程序瑕疵或符合法律要求的。
（一）关于立案侦查
1、“公（经）受案字[2015]99号《受案登记表》”显示的接报时间为2015年3月26日晚17:41分，记载2015年3月11日就接获报案，但整个卷宗材料中未见案件受理登记，也没有报案材料；接报民警为霍×、尹×，报案人为欧×，没有该报案人身份记载，没有接案笔录。接报地点为LYG××区××南路90号（经查为交警队所在地）。
2、《受案登记表》的受案人为LYG经济犯罪侦查支队一大队，受案民警金×、魏×（就是后来本案的侦查人员），受案意见一栏为“尚不能确定此案件是否立案和管辖，建议初查”，受案审批也是“初查”。然而，就在当日又有“公（经）立字[2015]82号”LYG市公安局《立案决定书》。也就是说，满打满算只有六个多小时，侦查机关居然就完成了从初查到立案的过程。
3、既然3月26日才决定初查，卷一P64材料却显示，2015年3月3日16:28:26侦查机关就已经对XG公司、OB公司调取工商档案，还取得了税务机关作废发票的说明文件。也就是说，在报案人报案之前（3月11日），侦查机关未办理初查法律手续就已经开始侦查了。
4、根据前述《受案登记表》记载，2015年3月26日侦查人员晚上建议初查，马上又办理了《立案决定书》，但卷宗中未见立案、拘留等呈批手续；更诡异的是，当天晚上仅隔了不到四个小时、开着银行提供的车辆疾驰七百余公里、在没有任何法律手续的情况下、在北京首都机场由两受案人金×、魏×就抓获了被告人吕×。抓获之后不是连夜赶回LYG，也没有在北京当地借押，而是住在机场附近的宾馆。次日才从北京驾车返回LYG，直至下午15:30才对被告人吕×办理拘留手续（卷一P5《抓获经过》、P6《发破案经过》）。这不是突发的现案，LYG公安人员就敢没任何手续在首都机场抓人？！以上情况，要么说明《受案登记表》所记载的情况是不真实的，要么是立案未履行合法的手续，要么抓人的时候没有拘留手续（甚至没有拘传、传唤手续）。侦查机关为什么会这样做？因为侦查机关的办案点就设在发案单位办公楼内，使用的是发案单位交通工具，侦查机关实际上就是利用公权力为发案单位追债，就是在办私案。在他们看来，法律手续不过只是形式而已。
（二）关于调查取证
1、侦查机关从2015年3月26日立案，到3月27日对被告人吕×拘留，至4月24日改为指定居所监视居住，再到8月6日提请批准逮捕，从卷宗材料当中看不出这个过程侦查机关必要的侦查活动。从提请批准逮捕（共三卷，525页）与移送审查起诉材料相对照（前三卷，549页），除了对BL公司人员调查之外（7月30日），其它包括9月6日对岳××、刘××等相关证人调查、查封与案件无关的房产（9月9日）等都是在批捕之后进行的。我们不知道525页三卷的报捕材料都有什么，但比对之后，从页码到材料顺序等，都看得出来进行了人为的调整。哪些材料被抽掉了，哪些材料报捕之前根本没有，检察机关批准逮捕依据的材料都有哪些？
2、侦查机关的调查取证从初查开始，到立案之后的侦查及批准逮捕之后的继续侦查，都应该通过卷宗材料记载和反映。虽然报捕与起诉的证据要求有所不同，但随着侦查工作的持续进行，应当获取更多的证据而不是相反。本案侦查所反映的情况却是除了大量的提讯之外，并没有更多收集的证据。对被告人吕×提讯了七十一次，有讯问笔录十份；监视居住期间既没有提讯记录也没有讯问笔录。侦查机关为什么这么做呢？答案就是：根本没有进行其它侦查工作，“提讯”的目的只有一个，就是给被告人吕×提供通讯条件便利，联系外界帮忙还款。卷宗材料显示，从4月10日至7月10日一共归还了620万元（其中500万元是被告人女儿抵押自己在北京的房子）。如果是骗取贷款的刑事案件，侦查机关只能按照贷款资金的流向，采取查询、冻结等法律允许的措施去追赃。现在620万元直接归还到贷款账户，而没有按照赃款移送的程序办理。这也就解释了为什么受案、立案、强制措施以及其后不合法地调取证据等等发生的原因，这些都说明了侦查机关从一开始就是利用羁押被告人为银行追债，先拘留再监视居住，最后在追债无望的情况下才匆匆报捕。所以这就印证了，为什么从案件初查、立案及批捕之后继续侦查，到审查起诉两次退回补充侦查，再到审判阶段的两次补充侦查，侦查机关始终就拿不出像样儿证据的原因，说明他们不是在依法调查取证，只是抓了人没追回钱就不能放，继续拿材料凑数而已。
（三）未依法告知被告人
《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”侦查机关于2016年3月14日对刘××签字笔迹做出鉴定，但没有依法将鉴定意见告知被告人吕×，当然也就不存在告知申请补充鉴定或重新鉴定的诉讼权利。事实上，直到9月法院审理阶段，公诉机关以补充侦查为由，才将该项鉴定意见提交。如果说侦查机关是违法的，公诉机关是又一次违法。这实质上就是在剥夺被告人的诉讼权利。
综上所述，辩护人从电子数据、书证以及程序方面所存在的极其严重的问题，说明本案侦查活动从何开始、如何开始的，都颇为混乱，其后侦查活动所发生的一系列问题，就不难得出结论，本案侦查机关并不是依法进行侦查，只是在为银行相关人员开脱责任，在利用公权力为银行服务。
第二部分本案存在可能产生“冤假错”案的实体问题
本案是一个非常典型的从宽泛的欺骗概念来解释特定行为发生原因的错误指控，即认为有被告人实施的虚假行为，该虚假行为就是骗取贷款的结果。除了前一部分所述的程序问题之外，我们有必要单独就本案实体问题展开辩论。为了说明问题的便利，我们可以从保理业务的概念入手来进行。
一、关于保理业务
国内保理业务，也叫应收账款融资，就是公司将应收款项通过银行审核后，转让给银行提前获得资金的业务。根据不同的类型可分为买断型保理业务和回购型保理业务，本案属于回购型保理业务。保理业务银行的审核重点是债务人的还款能力。为了更好解决本案的实体问题，我们有必要说明买断型保理业务与回购型保理业务的一些简单的区别。
（一）买断型保理业务对相关应收账款承担全部或部分买方商业信用风险，是指买方不能履行付款责任时，银行也必须按其确认的保理额度向卖方支付全额保理款项。回购型保理不承担买方商业信用风险，约定在应收账款债权不能如期足额回收时，由卖方负责等额回购或置换，银行保留对卖方的追索权。两种保理业务均适用于有流动资金需求、基于真实贸易背景而产生应收账款的债权人。只是作为买方承担风险的方式有所不同。
（二）申请办理回购型保理业务应具备的主要条件为：
1、买卖双方均为独立法人，经营规范，财务制度健全，现金流充足，卖方有较强的回购和偿债能力；
2、企业运行良好，产品销售渠道畅通且销售量稳定增长；
3、履约能力及履约记录良好，没有不良融资记录；
4、必要情况下可要求卖方提供其他担保等。
本案涉及的回购型保理业务，显然也是LY支行对XG公司、OB公司综合情况判断之后同意采取的融资方式。那么就有必要从银行及银行相关人员办理保理业务过程中的行为来分析本案的性质。
二、关于虚构事实
骗取行为是欺诈类犯罪所共有的特征。刑法一般理论而言，“骗取”与“诈骗”的客观特征具有共同的逻辑结构，即行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于错误的认识，并基于错误认识对权益作出处分。因此先要看有无欺骗的对象，再看有无受骗的事实。也就是说，即使存在欺骗行为，但没有使对象陷入错误认识，就不存在欺骗；反之，对象虽有错误认识，但没有基于错误认识而做出处分，也不能成立欺骗。
具体到本案，如若成立骗取贷款，其基本逻辑结构应为，被告单位、被告人吕×实施了欺骗行为，使LY支行和/或相关工作人员陷于错误认识，因错误认识向被告单位发放贷款，使LY支行造成重大损失。
那么，这样的逻辑结构是否成立。当然不能。我们可以借用一个控制系统概念来解释，就是没有形成闭环。这种闭环在本案的语境下应该理解为，只是由于被告单位、被告人吕×实施了欺骗行为，才使得银行做出错误的处分决定。那么，我们先来看看起诉指控的虚假材料都包括哪些：一是财务报表，二是增值税专用发票，三是应收账款做质押。我们需要先说这三方面文件是不是虚假，再说是不是这些虚假使银行陷于错误认识，最终看是不是由于这些虚假使银行做出错误的处分决定。当然，在这个过程中必然涉及的问题，就是跟被告人吕×有什么关系。
（一）虚假的财务报表如何形成的
1、公诉方始终没有明确财务报表的虚假到底指什么？是财务报表与实际经营情况不符，还是与税务机关报表不符。对此，我们没有看到公诉方提供第三方诸如司法会计鉴定等方面的证据，以说明财务报表虚假的情况。虚假的成分有多大，是足以影响银行对企业真实情况的判断，还是并不会产生实质性影响。这些公诉方都没有相应的证据证明，只是一句话：财务报表虚假。
2、在公诉方的卷宗材料当中所看到的是零散的、不符合书证要求的复印件，当然还看到更多的是邹××、岳××等人提供的、银行工作人员指导被告单位的财务人员按要求“制作”报表的证言。之所以说是“制作”，是因为这种指导已经非常具体，银行的客户经理通过电子邮件或其它方式，直接与财务人员沟通或通过邹××转达，包括资产负债率不能高于多少、流动资金总量不能少于多少等等。如果借用岳××的话说，就是银行需要报表“漂亮”。这个漂亮的意思当然不是“天生丽质”，而是经过“整容”的。
3、如果说这些财务报表是虚假的，也没有证据证明是吕×要求做的，相反有证据证明是银行帮助“制作”的。岳××多次证言，所能证实的并未受到被告人吕×的指使，而是开始通过邹××转告银行方面的指示，后来就是银行客户经理直接对其进行指导。在现实当中这种类似的情况非常普遍的，但不能因为普遍，就不区分虚假的由来，不能就此做出银行人员当然免责的法律评价，也就不能成为将这种行为的结果概由被告人承担的理由。因此，公诉方指控财务报表虚假，是被告人的行为显然于法无据。
（二）虚假增值税发票是如何形成的
公诉方指控增值税发票为虚假，但是否可以据此认定这是骗取贷款的手段呢？并不能。
1、这些发票作为贷款文件的组成部分，在签订借款合同之前就向银行提供，显然要求所谓真实贸易背景不过是银行的一种说辞而已。作为回购型保理业务的特点之一，就是交易借助银行融资来完成。XG公司、OB公司作为银行对应的债务的卖方，如此大额的交易，如果自有资金可以完成，就无需采取保理融资了。
2、对被告单位的交易对手XD公司和BL公司，由LYG分行和LY支行共同做了核保，当然只不过是走一个核保的形式（LY支行原副行长丁××出庭作证可以证实），因为LY支行尤其是行长姜×非常清楚，贷款之后的资金流向何方。所以，只能说涉及的增值税发票在银行来说只是一个形式的要求，与程×证言所证明的对文件审核只是形式的道理是同样的。
3、本案卷宗材料显示，涉及增值税发票只是发生在邹××与银行之间，与吕×无涉；虽然邹××证言是受被告人吕×指使，但从发票开具过程、使用到作废的整个环节，除了邹××自证之外，没有其它对吕×不利的证据支持。邹××证言称，在借款合同签订之后，他给被告人吕×打电话问银行要增值税发票怎么办，显然，是邹××将开具发票与签订借款合同时间倒置了。从侦三卷的材料看，虽然“增值税发票清单”列表文件没有显示时间，但2014年8月8日签订的《流动资金借款合同》附件已经列明，增值税发票作为《流动资金借款合同》之前已经签订的《最高额质押合同》清单附件；也就是说，那些根本没有吕×签字的、只是加盖公司印章和吕×手章的所有合同。这些无意中暴露出来，这些增值税发票都是邹××背着吕×配合LY支行运作贷款所为。这些贷款的多少跟吕×无关，并不是吕×使用贷款，而是银行行长姜×在使用。从这个角度看，如果这些增值税发票虚假，要承担责任的也不应该是被告人吕×。
（三）虚假应收账款质押是如何形成的
应收账款质押作为保理业务重要特点之一，就是银行需要把握应收账款的真实性（当然回购型保理业务本身就是银行规避风险的方式），对此，被告单位的交易对手XD公司和BL公司提供了银行认可的材料。
1、LY支行对于在该行开户、并有四、五千万元存款的XD公司公司核保，XD公司公司总经理刘××向银行核保人员（丁××在法庭作证说是“审核”）证明与XG公司的交易真实，只是银行人员没有实地查验货物，也没有审核XD公司公司的财务账目；事后刘××又当着银行人员的面（2014年10月22日在北京裕龙大酒店）签订了应收账款《征询函》，认可与XG公司有六千余万元的应付款。至于《应收账款转让通知书（特定）》刘××签字和公章的真假，属于本案并未查清的事实。公诉方出具的对刘××签字笔迹的鉴定意见，也只能说明与刘××签字不一致，但这个结论也不能反过来证明被告人吕×作假；至少可能存在：一是刘××许可别人代其签字，二是XG公司方面有人假冒刘××签字，三是银行方面有人仿冒其签字，四是刘××本人故意改变签字方式。因为，不符合逻辑的一点就是，刘××当着银行人员的面都确认的，为什么背着银行又不承认呢？所以，如果应收账款质押是虚假的，没有证据证明吕×指使作假。
2、对于应收账款质押是否虚假，LY支行在向LYG分行报送的《最高额抵（质）押项下财产查询承诺》、《质押物查询承诺》以及《授信业务质押核保书》等相关文件上，均由客户经理和行长姜×共同签字确认。也就是说，LY支行已经向LYG分行承诺查询是真实的，抵（质）押物是存在的。这难道是吕×骗银行吗？显然不是，是LY支行在欺骗LYG分行。LY支行为什么这样做？就是因为过桥资金是LY支行行长姜×组织的，新贷下不来，他无法偿还过桥资金。所以，对于应收账款对应的抵押物是否真实存在不重要，重要的在于，这些新贷必须如期返还给提供过桥资金的公司和个人，也包括姜×控制的CD公司。那么，如何才能确保这些新贷只能用于偿还过桥资金，方法就是，银行办理的是受托支付，主动权掌握在银行手中。正如姜×证言所述，“银行放的是受托支付资金，先放到贷款人贷款账户上，这是银行控制的，然后打到其贷款资料中交易对手账户上”。其实，在这个问题上，姜×只说了一半，所谓“打到贷款资料中交易对手的账户上”，也还是要还到过桥资金的账户上，因为银行手里还掌握着《支付审核意见表（变更）》（见附件4）。
3、还要特别指出的一点，通过对第三卷贷款文件的统计，共有主要文件68份（不包括附件文件），其中吕×签字只有5份，姜×签字的17份，其它均是XG公司公章和吕×手章，或LY支行/XG公司盖章、吕×/姜×手章，而没有签字人。这说明了至少两方面的问题：一是这些文件无需吕×同意，LY支行跟邹××就可以搞定了；但侦查机关对此没有认真进行调查，现有材料直接反映的，就是王××在银行办理OB公司签署文件的过程，就是在邹××参与下，跟LY支行的客户经理程×在银行办公室一起做的。这些并非吕×指使。二是签署这些文件所需要的印章，没有一个掌握在吕×手中，要么是邹××掌握，要么是王××掌握。所以，从这些文件签署过程来看都只是一种形式，都是银行或者准确地说根据姜×的需要签订。举一例说明，OB公司5152帐户1000万贷款的流向：OB公司5152账户19:40分→XG公司1087账户—19:42分→CD公司—19:45分→OB公司2127账户；19:40分至19:45分，五分钟内的三入三出；此时不是银行对外营业时间，这些转帐只有银行内部操作才能完成（侦七卷）。
4、应收账款质押是不是虚假的其实不重要，因为贷款的真实用途就是偿还过桥资金。在签订的《有追索权国内保理合同》第一条第16款明确规定了“应收账款回购”，这个条款无疑是银行方面的保底条款，是风险控制条款；规定了“应收账款回购：也称应收账款反转让，是指出现本合同约定的情形时，甲方有义务按照约定的回购价款无条件向乙方回购其已经转让给乙方（应为甲方）的应收账款，在甲方对乙方的回购义务履行完毕后，乙方将已受让的应收账款转回给甲方”。就是说，XG公司虽然将应收账款转让给LY支行，但如果LY支行不能顺利实现时，XG公司还要回购该项应收账款；再进一步说，就是LY支行代XG公司向XD公司支付了货款，当XD公司违约时XG公司还要承担回购义务。这一条款的锁定，当然可以让姜×有恃无恐了，通俗地说，反正任何条件下风险都不是银行承担的。即使一分钱没有给到XG公司，还款的责任也还是在XG公司。
事实上，本案当中的虚假材料远不止公诉方指控这三项（财务报表、增值税发票和应收账款）；若没有2014年7月10日LY支行报送、7月14日LYG分行批准的《再次用信审查审批表》，及其后从启用授信到办理贷款的一系列虚假文件，加之银行系统内部对贷款资金的操控，仅凭那三份文件是不可能完成贷款的。所以从实质上讲，XG公司所虚构的事实，是银行为完成贷款最无关紧要的，若没有银行内部为返还过桥资金的操作，根本无法形成闭环。
三、关于受骗对象
有欺骗必须有受骗这一基本的逻辑结构已如前述，在此，我们就需要来解决本案当中何人受骗、受了谁的骗的问题。
（一）LY支行是否受骗
LY支行支出了七千余万元贷款没有收回，这是事实。但这是因为受被告人吕×的欺骗吗？当然不是。我们之所以一再提到过桥资金，就是因为本案卷宗材料显示，指控的七千余万元当中的五千余万元直接或间接偿还了姜×组织的过桥资金。公诉人认为，姜×是个人行为，不代表银行。辩护人认为，如果姜×为XG公司从其它银行或金融机构借贷而解决过桥资金，当然是个人行为；但本案作为行长的姜×，解决的过桥资金是偿还被告单位在该银行的前项贷款，新贷也是由银行内部操作直接或间接还给提供过桥资金的公司（或个人）了。这怎么能说是姜×的个人行为呢？行长作为LY支行代表人（或负责人），在贷款业务中具有管理和决策权，其意志显然代表和反映的是LY支行的意志，而不是其个人意志。从这个意义上说，银行是否受骗，当然要看姜×是否受骗，受了谁的骗。虽然按照其证词，受了吕×和刘××的骗，是受了吕×和李××的骗，事实上是不是这样呢？当然不是。
1、OB公司贷款3500万元是还旧贷新，从行长姜×签署同意给LYG分行报送的《授信启用/发放申请表》来看，OB公司运营正常，虽然分行风控人员做了明确的风险提示，但姜×依然组织了偿还前项贷款的全部过桥资金。在向LYG分行报送了各项虚假的审批手续之后，这些贷款如期都归还了过桥资金的提供者。
2、虽然被告单位与LY支行办理了一系列贷款手续所要签署的文件，但这些文件背后意味着什么姜×也是心知肚明的。这些新贷款的唯一流向只有一个，就是偿还过桥资金，绝不可能用于贷款申请文件的项目。所以，那些财务报表、增值税发票、应收账款转让等，不过都是名义而已。
3、有一个非常值得注意的问题，吕×签字的都是围绕授信有关的文件，而贷款文件的签署则只是使用吕×的手章。这说明了什么？说明真正涉及贷款和放款的文件，既不需要吕×签署，也不需要给被告单位，甚至吕×都不知情。只要银行以该两公司名义拿下贷款就是了。
从以上分析可以看出，如果说LY支行受骗，显然是不符合事实的。
（二）LY支行工作人员是否受骗
在本案指控的两项贷款当中，银行的客户经理等是具体工作人员，在办理被告单位的贷款过程中，这些工作人员有谁受骗吗？当然没有。
1、客户经理刘×、程×都指导被告单位制作银行所需要的文件；程×只因没有看到李××签字（OB公司交易对手BL公司副总经理），就自行决定由王××到LY支行来当面盖章、签字；在《授信业务质押核保书》在“核查结论”一栏自行写下“现场核保，面签面盖”；而且连同《最高额质押合同》、《应收账款受让通知书》等都在同一时间完成。这是受骗吗？
2、《授信启用/发放申请表》显示（侦三卷P158），申请“授信批准敞口额度4500万元”，这个表是办理单笔贷款时填写使用，LY支行为“业务发起机构”，注明“本表填写日期为授信条件落实（合同签订）后，放款前任一天（含当日）”，业务经办、业务主管、机构负责人程×、丁××（副行长）、姜×（行长）依次签字了。但“本次授信敞口额度”却为空白，意思就是说，该项贷款金额多少没填写。这又是谁在骗谁呢？如果被告人吕×在欺骗，至少也应该知道骗多少吧？如果说银行受骗，也应该知道被骗多少吧？
综上，公诉方依靠这些漏洞百出的卷宗材料提出指控，依靠这些材料说银行受被告单位、被告人吕×欺骗了，居然说事实清楚、证据充分？！
四、因果关系
本案公诉方指控被告单位提供虚假材料是“因”，银行被骗是“果”。我们知道，刑法因果关系，是为了确定危害社会的结果是由谁的行为造成的，为结果责任的认定提供客观基础。“刑法因果关系并不关注行为人的行为与结果之间的联系是否符合规律，是否具有普遍性，而注重的是在具体案件中，当某一特定的危害结果发生时，到底有哪些人的行为或事件对结果的发生起了作用，起了多大的作用，行为人应该承担什么样的责任等等。因此，刑法因果关系研究实际上是一门经验科学，在研究方法上更多依赖的是社会经验法则，而不是抽象的理性思辨。”（《刑法因果关系的判断规则》魏海，中国政法大学刑事司法学院）通过以上从程序和实体几方面的问题多方面、多角度的分析，实际上，我们已经对本案的因果关系有些比较明确的认识，至少可以得出，如果本案构成骗取贷款罪，欺骗行为与被骗结果的因果关系与起诉指控是完全不同的。
（一）何“因”成“果”
本案在解决了谁虚构事实、谁欺骗了谁的基本问题之后，同时也就一定程度上解决了因果关系的问题，即公诉方所指控的虚假财务报表、增值税发票、应收账款质押等等并不是本案的“因”。对于专业从事银行业务的姜×来说，被告单位的经营状况是否符合贷款的条件，其判断绝不会产生如此巨大的偏差；也就是说这个“因”形成不了这个“果”。那么，什么才是本案的“果”发生的“因”，通过审理不难得出结论，真正的“因”不过是姜×不能让XG公司、OB公司前项贷款产生逾期，为完成贷款的同时再完成存款业务，而利用被告单位的虚假文件，与客户经理刘×、程×等人配合制作了一系列虚假的或利用银行内部管理权限完成的贷款业务。从这个意义上讲，是借被告单位名义完成该项贷款业务的“因”；所以XG公司、OB公司在这个“因”与所谓骗取贷款之间“果”之间并没有必然联系。换言之，从这个“果”寻其“因”的话，不能得出被告单位、被告人吕×骗取贷款的结论。
（二）一“因”一“果”
在本案涉及的回购型保理业务中，借款人与银行之间是一种平等民事主体的交易行为，当事人双方基于真实的意思表示作出的处分，并不是必须刑法做出评价和干预的。即使造成了损害结果，也并不必然得出骗取贷款的结论，其完全可以依据《有追索权国内保理合同》的约定，要求被告单位回购其债权。在民法领域也有合同欺诈，银行没有也不应该有高于对方当事人的优势地位，尽管刑法规定了骗取贷款罪，但银行与其工作人员都未受骗的情况下，刑法的因果关系显然不成立。说到底，本案所涉事实至少说明了一点，LY支行同意授信贷款并最终放贷，不是仅凭相信一个财务报表、一份购销合同的，LY支行在所有审贷环节所表现的高速决策（都是一天内完成所有放款必须的手续），甚至连实地核保环节也是自欺欺人，怎么还不了贷款就成了被告人吕×一个人行为的结果了呢？
在司法实践中涉及骗取贷款案件，大多可能表现为银行工作人员未按操作规程办事，未能尽职尽责等等，对此一般按照失职处理。但一般情况并不代表普遍，更不能作为处理此类案件的标准化模式。上述问题，我们从社会经验角度来分析，如果说银行还是失职的话，那不知道什么才叫故意了。什么才是刑法的因果关系。
五、行为性质
公诉方起诉指控被告人吕×作为XG公司的法定代表人和OB公司的实际控制人，对本案骗取贷款承担责任。就案卷材料显示的情况看，对这种对行为性质的认识过于表面化了。
（一）贷款是主体究竟是谁
我们之所以提出这个问题，是因这个问题并未从跟不上查清。如果仅从银行贷款档案显示的文件看，贷款主体就是XG公司、OB公司，但实际上确切地说，应该是以该两公司名义所做的贷款。我们可以从以下几个方面认识这个问题。
1、民营企业贷款难是长期没有解决的问题之一，但在本案当中我们看到的却是截然相反的情形，所有贷款手续的办理几乎都是一天完成，客户经理不到现场，就写上“实地查验、面签面盖”；没有核实质押物，就向上级银行出具查询承诺、《授信业务质押核保书》（三卷55页）、《授信启用/发放申请表》（三卷56页）；在全国钢铁、焦炭等物资市场全面低迷情况下，却向上级银行提出企业经营状况良好的《江苏银行再次用信审查审批表》（2015年7月10日，但在此之前却在组织过桥资金偿还前项贷款，制造提前还款的假象）。LY支行这样做是为了XG公司、OB公司的经营急需吗？当然不是，是在利用其名义解决收贷、存款再放款等一系列自己的经营业绩；当然，在此过程中，就需要该公司配合提供贷款材料。这是吕×故意要骗取贷款吗？显然不是。所谓故意犯罪，就是推动行为人实施犯罪的内心起因；吕×的内心起因是什么，是为了帮助银行完成他们的业绩致自己于巨大风险之中吗？
2、本案另一个不同寻常，就是在整个贷款办理过程中，被告人吕×居然根本不用积极斡旋银行，无需给银行领导任何好处，银行上下就积极运作，大多时候只需公司印章和法定代表人私章，一切文件就一时之间全部搞定（附件5）。在本案当中这当然不是效率问题，而是对象问题，也就是说，这不是被告单位在办理贷款。所以完全不必吕×大费周章，有印章，有邹××等人的具体配合就够了。所以，姜×证言称吕×个人签署了《最高额保证合同》等一系列担保文件（实际上并没让吕×签署），卷宗材料真实反映了这个过程。
（二）贷款的用途究竟是什么
1、从贷款流向来看（侦六卷P1），反映了过桥资金为XG公司还贷与再贷偿还过桥资金的整个过程。这些都是姜×一手操作的，所以姜×证言说没想到吕×跟刘××一起骗他，与其这样说，倒不如说是姜×自己在骗自己。作为保理业务考察的重点有二：一是贷款主体的经营状况，二是交易背景的真实。侦查机关对起诉指控两项的前项贷款情况进行调查（侦五卷），虽然与指控事实无关联，但从另一角度恰恰说明，从前项贷款已经反映出XG公司、OB公司正常还款已经出现问题，银行却再次启用授信额度4500万，对应的《购销合同》与《销售合同》约定也不是分期支付，却将其拆分为几笔支付，很显然，银行就不是在执行保理合同，就不是按贷款用途在使用。否则就无法解释，为什么LYG分行和LY支行共同到被告单位交易对手两公司考察，却连实物帐、财务帐都不查阅。作为LY支行行长的姜×知道贷款的真实用途就是偿还过桥资金，所以，贷款主体经营状况、贸易背景是否真实，根本不是考虑的内容，只是需要的一个名义而已。
2、与此事实相关的，公诉方虽没有指控私刻XD公司、BL公司印章及假冒签字，但在卷宗材料当中却有刘××、李××的相关证言。那么，这些印章究竟谁做的，刘××、李××的签字究竟谁签的，这些文件又是谁送到LY支行的。这些关键性细节都没有相关的材料。对于吕×而言，能不能续贷并不是积极追求的，对于公司的经营状况，续贷不仅要产生新的债务和利息（已经累计向银行支付了2087万利息）；不续贷，至多就是民事责任，为续贷而作假则是刑事责任。没有证据证明被告人吕×指使他人作假，这也就是吕×坚持说不知道骗取贷款的事情，很多贷款文件都是案发之后通过警方才第一次见到。在此，辩护人要向合议庭强调的是，如果是一个正常的贷款，为什么签署的所有文件不给借款人？谁有权决定不给，具体办理贷款的工作人员恐怕没这个权力吧？答案应该是唯一的，就是LY支行行长姜×。那么，不给贷款文件目的之一，就是该两公司不能拿这些文件向银行主张贷款权利，因为银行没有按照文件所载的贷款用途办理。所有的委托支付，无论绕多大的圈子，都是邹××拿着印章配合银行办理。跟所谓的贷款用途一毛钱关系都没有。
通过以上两方面的分析，还能说这是被告人吕×以被告单位名义在骗取贷款吗？显然不能，这是LY支行以被告单位名义自己在骗自己，在骗上级单位LYG分行。
（三）单位犯罪责任人员的认定
起诉书指控被告人吕×作为XG公司、OB公司的“实际经营者”为“直接负责的主管人员”。对此，我们要说，实际经营者也罢，实际控制人也罢，前提必须是实施了指控的犯罪事实，在该项事实成立的前提下，才有查明直接负责的主管人员或直接责任人员的必要。在本案查明该项事实的过程中，重点首先在邹××等人是否受吕×的指使作假。
合理性辩护 篇5
指定辩护制度, 即犯罪嫌疑人、被告人因经济或其他困难, 无法委托专门律师辩护, 司法机关为其指定律师辩护的诉讼保障制度。
这种制度构架从外在来看, 一方面似保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利的行使;另一方面又保证了诉讼效率, 逻辑上看, 似是一个两全的制度构建。但它确能平衡保障权利和实现效率二者的紧张关系吗?
正如上, 该制度乃法律援助制度与刑事辩护制度在维护犯罪嫌疑人、被告人利益的这个根本原则维度上的竞合。法律援助制度, 指因经济等原因难以行使其最基本的诉讼权利的弱势群体, 国家提供法律救助从而能公平享有参与到刑事诉讼程序中的一项保障制度, 亦是宪法中“平等原则”在刑事诉讼领域的践行。而辩护制度指犯罪嫌疑人、被告人或者其辩护人, 在同追诉机关进行对抗时, 享有维护己方合法权利, 即充分行使辩护权的制度。观之以上两种制度, 不难发现, 法律援助制度的核心在于保障基本权利, 而辩护制度的核心从一定层面来讲则是当事人参与、对抗。故, 此时再来看指定辩护的设计不难发现其症结之所在:其虽带有法律援助之特征, 但归根结底实质仍是辩护制度, 从逻辑上看, 各国的这种将犯罪嫌疑人方的参与排除在外的设计无疑是有缺陷的, 当事人都不能自主、自由的进行参与和选择, 又何谈为一种好的“辩护制度”?从其为法律援助制度的保障层面讲, 仍存些许弊端:一、从公权力层来讲, 其独立指定辩护人, 不排除会出现“选择不会引起麻烦的律师而非选择最好的律师的诱惑”的可能性, 而使制度流于形式;二、从犯罪嫌疑人角度来看, 指定辩护人的选择未经过其参与决断, 很有可能拒绝指定, 即使接受, 也很难毫无保留的信任指定辩护人, 可能出现的不良结果即是司法资源的浪费;三、从指定辩护人的角度来看, 由于指定辩护人并未和犯罪嫌疑人方并非基于信任关系而被选择, 加之我国的《刑事诉讼法》并没有以辩护效果为依据规定律师未能进行有效性辩护所应承担的不利后果, 在被指定为辩护人之后, 其往往只是勉强的去完成任务 (不排除存在十分尽心的个体) 。因此, 从逻辑上看, 通过指定辩护制度来保障犯罪嫌疑人的诉讼权利, 可能是不理想的, 存在掩耳盗铃之嫌。
二、我国的指定辩护制度现状及缺陷
旧指定辩护制度在立法与实践中一直存在些许问题与弊端, 尤以弱势群体的诉讼权利难以实现为表征, 辩护权无法确实有效行使, 制度构建从某些角度来说形同虚设, 社会平等与司法公正之立法目的难以实现。
但随2012新《刑事诉讼法》施行, 面对实务界与理论界的质疑, 指定辩护制度也相应做出了修改与调整, 对学界言其诟病予以回应。
(一) 基于实践与理念, 扩大指定辩护之适用对象范围
新《刑事诉讼法》进一步扩大了指定辩护适用的对象范围, 回应了司法实践与人权理念的需要, 将尚未完全丧失辨识和控制能力的精神病人及无期徒刑案件都纳入到指定辩护制度的范围中。
(二) 指定辩护主体的扩展及阶段的提前
新《刑事诉讼法》将指定辩护阶段从审判提前到侦查阶段, 同时赋予公安和检察机关指定辩护的权力, 而使指定辩护制度贯穿整个刑事诉讼过程。同时, 新《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人、被告及其近亲属可以申请指定辩护的权利, 为权利的救济设置多层次保护屏障。
虽然我国指定辩护制度在修正中俨然已取得长足发展, 但其仍回避了犯罪嫌疑人游离于辩护人选择之外的现实诟病, 故修法后的指定辩护制度, 从刑事诉讼价值之一人权保护而言, 是同犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位所悖离的。
我国指定辩护制度仍不够完善的现状下, 学习借鉴一些其他国家和地区的立法与实践就显得些许必要, 纵观刑事法治发达的国家地区, 德国选择辩护人制度能在一定程度上去填充完善我国指定辩护制度中的不完备。
三、德国的选择辩护人制度
(一) 德国选择辩护人制度的主要内容及特点
德国法学家将选择辩护人制度的核心简单归纳为了以下三点:
第一、法院有义务为法律所规定的应当指定辩护人的被告人在其辖区内指定一名律师为其进行辩护。
第二、但与普通指定辩护制度不同的是, 被告人可以参与到辩护人的指定中, 在法院院长指定前, 被告人可选择。法院院长应告知该权利并令其在合理期间就辩护律师的选择发表相应意见以做出具体抉择, 若无其他重要原因, 法院应当首肯其决定。
被告人只能有一次选择其辩护人的权利, 但若该案件乃法律关系极复杂、事实证据极繁冗、诉讼耗时极漫长的案件, 被告人有权向法院提出指定两名辩护人。
但正如自由也是有边界的, 权利的实现也不能是毫无限制的, 被告人并不能无条件的任意选任辩护人。一方面, 其只能于管辖法院辖区内从业律师中进行选择与提名;另一方面, 辩护人最终指定依旧需要法院院长来进行。如果确有重大事由, 法院仍可拒绝指定被告人所选择的律师, 例如:该律师与本案有重大的利害冲突, 指定该律师成本过高等等。
第三、德国选择辩护人制度是贯穿于除了第三审审判程序之外一审、二审与三审的全部过程之中的。且若法院未告知给予被告人选择辩护人之权利, 则被告人可以程序违法为由, 依照德国刑事诉讼法之相关规定提请上诉, 要求撤销原判。
纵观之, 不难发现在德国刑事诉讼程序中, 选择辩护人制度存在如下特点:
第一、被告人有选择其辩护人的权利
第二、法院之限制与指定。
第三、诉讼效率的保证、辩护权的维护以及对弱势群体的保障之高度统一。
(二) 德国选择辩护人制度的法律根据
德国选择辩护人制度同普通指定辩护制度相比, 最本质的区别就在于被告人参与选择。因此, 德国选择辩护人制度的法律根据可以从以下几个方面进行探讨:
第一、从刑事诉讼法理的角度来讲, 一是“辩护权”具有专有属性, 二是被告人具有程序主体之地位。
辩护与控诉是对立而统一的, 有控诉也就有辩护。“从本原的意义上说, 刑事辩护权应当归属于被告人本人, 它是被告人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。” (1) 被告人行使其辩护权进行一系列的论证反驳, 与控诉对抗, 力求获得无罪与罪轻的法律结果。自行辩护、委托辩护、指定辩护作为各国立法与实践中所惯用的三种辩护方式, 其目的与实质都是一样的, 后两者其实也就是前者 (自行辩护) 的延伸与扩展, 是借助专门性的人才, 提高和加强被告人同控告方在诉讼对抗中的防御能力。指定辩护和委托辩护, 均为被告人辩护权的一种表现形式, 既然是辩护权, 那就具有专有性, 那就该由被告人来参与和选择。
同时, 现代程序的基本特征要求诉讼参与人和裁判者共同参与并推动程序的进程, 在交涉和理解的过程中决定事实和法律问题, 从而使程序具有公正性, 并使程序结果获得权威性。 (2) 被告人作为诉讼程序的最重要的主体之一, 想要切实维护其诉讼权利与人格尊严, 保证程序正义的实现, 就只有全面参与到整个诉讼的进程中来。而选择辩护人制度的产生的基础之一就在于程序主体的参与度。被告人通过自主的选择指定辩护人, 其实就是在发挥其作为程序主体的参与作用, 防止法院在指定辩护中权力的滥用, 以促进程序正义的实现。
第二、从法律经济学的角度来说, 律师为辩护人进行辩护的实质就是提供一系列法律产品。而在选择辩护人制度之中, 服务费用并非由消费者本身支付, 而是由法院、由国家来进行代付, 因此, 这也是为何被告人对辩护律师并没有任意选择权, 法院能够对这种消费行为在一定程度上进行干涉并最终指定的重要原因之一。
四、德国选择辩护人制度对于我国的参考与借鉴
上文中已比较深入的探讨了选择辩护人制度存在与产生的法律根据, 在此, 笔者就不再加以赘述。加之, “辩护权”作为一项基本权利, 不仅在“小宪法”中明文规定, 亦早得到我国宪法的肯定。 (《宪法》第125条规定:“被告人有权获得辩护”, 从根本法的层面肯定了被告人为自己抗辩的权利, 也可以理解为被告人可以自主选择律师为其权利代言。同时, 125条中的“获得”一词拥有着多重法律内涵, 既包括的自行辩护, 也包括了委托辩护与指定辩护等其他合理的辩护形式。) 在我国, 赋予犯罪嫌疑人、被告人选择指定辩护人的权利是有根本法作为最高依据的。
借鉴和学习德国选择辩护人制度, 结合我国刑事诉讼辩护制度的现状, 笔者认为, 我国选择辩护人制度可作如下微调与完善:
(一) 刑事诉讼过程中, 在犯罪嫌疑人、被告人未委托辩护人的情况下, 为避免犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因无法委托辩护人 (法律规定应当指定辩护或可以指定辩护的案件) , 该阶段的管辖机关 (公安机关、检察机关或人民法院) 应书面告知犯罪嫌疑人及其近亲属有申请获得并选择指定辩护人的权利。
(二) 针对应当指定辩护、可以指定辩护而同时法院认为需要指定这两种情况下, 犯罪嫌疑人、被告人若此时并没有自行委托, 相关管辖机关应做出给予被告人刑事法律援助的书面决定, 并通过《刑事诉讼法》所规定的送达方式向犯罪嫌疑人、被告人进行送达。决定中应明确告知犯罪嫌疑人、被告人有权选择指定辩护人, 并附上候选律师的名单、资料、联系方式以及选择期限。犯罪嫌疑人、被告人在选择期限内可以同候选律师进行联系与交流, 以达成基本的信任与合意。若逾期未能选择, 则视为放弃选择, 由管辖机关进行直接指定, 且犯罪嫌疑人、被告人无权要求另行指定。
(三) 管辖机关对辩护人的指定有最终选择权。一般情况下管辖机关应尊重犯罪嫌疑人、被告人的选择, 除非确有难以实现之缘由, 在获得上级机关同意的前提下, 作出书面决定, 拒绝犯罪嫌疑人、被告人选择并指令另外人选。
同样, 一般情况下, 犯罪嫌疑人、被告人也只能在管辖机关提供的候选律师名单中进行选择, 但若有确实证据可以证明其他律师能更好的维护其诉讼权利, 保障其基本利益则可以向管辖机关提出书面申请。管辖机关经审查, 可以同意其申请。
原则上, 只能选择一名律师作为指定辩护人, 但是犯罪嫌疑人、被告以及其近亲属、相应管辖机关若有切实证据证明案件证据事实繁冗, 法律关系复杂、耗时漫长, 一名律师难以履行好辩护人之责任, 则可指定两名律师做为指定辩护人。
(四) 如果管辖机关未依法给予被告人选择辩护人的权利, 即可认为属于《刑事诉讼法》所规定“违反法律规定的诉讼程序情形之一”, 不利的程序性后果由其自行承担。
参考文献
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数学家的辩护状 篇6
美国就发生了这样一件事.美国加州大学圣迭戈分校的数学高级研究员德米特里·克里欧科夫在斑马线边等待时, 被警察误认为闯红灯而予以罚款400美元克里欧科夫虽然收入不菲, 但还是连夜写了一篇洋洋洒洒数万字的辩护状, 将警察告上法庭, 要求撤销其错误的罚款决定.
法庭上, 面对克里欧科夫辩护状中展示的大量图表和方程式, 警察与法官不知所云.好在克里欧科夫通俗易懂地进行了解释.30米外的警察看到的是角速度, 就像车离得远时, 看上去速度慢, 离得近时误以为开飞快, 加之克里欧科夫的车减速后又加速, 短时间内警察的视线被外部对象阻碍, 产生错觉.克里欧科夫的分析入情入理, 在翔实确凿的数据、充分有力的论理面前, 警察根本插不上话, 审判结果自然是警察的罚款决定被法庭撤销, 克里欧科夫大获全胜.
比罚款决定被撤销更加引人注目的是克里欧科夫洋洋数万言的专题辩护状三句不离本行, 洋洋数万言的专题辩护状, 无疑就是数学研究员克里欧科夫的专业论文.可不是, 这份专题辩护状真的被一家科技杂志作为专业论文发表了.无巧不成书, 稿酬正好就是400美元.
克里欧科夫因为区区400美元罚款, 写了洋洋数万言的专题辩护状, 诉诸法庭, 罚款决定最终被撤销, 克里欧科夫因此出名.但克里欧科夫没有因此骄傲自满, 而是鼓励人们找出其辩护状中的不足, 帮助其补充证据, 以更好地对警察的执法行为进行挑刺, 维护普通老百姓的合法权益.
或许有人认为, 研究员克里欧科夫为区区400美元罚款, 写洋洋数万言的专题辩护状上法庭, 有些小题大做, 甚至贻笑大方.其实不然, 公平与正义面前, 也不可一味地息事宁人, 模糊是非.只有认真较真, 才能维护自身权益与社会公平正义, 营造良好环境.当然, 这并非挑词架讼、鼓励诉讼.特别是在民告官、公益诉讼中, 更是要分外较真, 而不能只算经济账, 因为打官司不划算而忍气吞声.
最为感人的是克里欧科夫的较真精神不仅体现在克里欧科夫研究的数学专业上, 更体现在他的诉讼维权上.世上无难事, 只怕有心人, 只要有这种较真精神, 就没有攻克不了的科研难关, 也没有攻克不了的诉讼难关.当事人的诉讼维权如此, 法院、法官的审判工作也不例外.
为梁思成辩护——读《梁》 篇7
如果梁先生泉下有知, 大概会不得不在心里有一阵委屈。因为王澍的话, 恰恰和事实相悖。
在《梁》一书里, 就有着驳斥他观点的证据。如果真如王澍所说, 梁思成是以帝王将相为核心来研究中国建筑史, 就不会有《梁》里收录的《华北古建调查报告》所写的纪年于公元544年的神通寺四门塔——它身处杂草, 浑身裂缝, 看上去只有一层, 跟“塔”看似不沾边, 但它现在仍然被认定为同类塔中最古老的遗构;而更不可能在1937年重新发现佛光寺——当时人们认定在敦煌壁画中大放异彩的佛光寺早已消失, 而它现在已经作为五台山项目的一部分被列入《世界文化遗产名录》。真正为古建调查提供线索的, 恰恰是与帝王将相的生存形态相反的最基本的民间记录, 在调查队伍出发前, 通过史书、地方志和佛教典籍研究可能遗留在野外的古建筑地点, 根据书中只言片语的记述, 他们再去实地寻找。在收录书中的《晋汾古建筑预查纪略》里更有“山西民居”一章, 实为近代最早的对山西民居的系统记述, 为后来的民居研究奠定了基础。梁思成、林徽因和营造学社的其他同仁, 在1932~1938年期间, 调查了137个县市, 1823座古建, 测绘建筑206组。最详实的资料、严谨的测绘和调查所形成的结果, 为梁思成写就《中国建筑史》创造了条件, 他以年代时期为界, 构建了中国建筑在技术、构造、形态上的演化进程, 尤其在“元·明·清”一章里以实物照片为证, 记述了中国各地区的民居形态特征。
如果因为《战区文物保存委员会文物目录》就认定梁思成“导致每个城市只保留几处著名的传统大建筑就可以了”, 那真是断章取义, 大错特错。这也可以从《梁》中找到可悲的反证, 梁思成在刊发于1951年的《北京——都市计划中的无比杰作》中写道:“我们爱护文物建筑, 不仅应该爱护个别的一殿、一堂、一楼、一塔, 而且必须爱护它的周围整体和邻近的环境。我们不能坐视, 也不能忍受一座或一组壮丽的建筑物遭受到各种各样直接或间接的破坏, 使它们委屈在不调和的周围里, 受到不应有的宰割。”如果没有这样结合环境的整体保护观念, 他就不可能在与陈占祥合著《关于中央人民政府行政中心区位置的建议》, 这篇后来被称为“梁陈方案”的文件, 考虑的不是如何保护“几处”“帝王将相”的“传统大建筑”, 而是保留北京旧城完整的格局。
为高中生作文问题辩护 篇8
一、“深刻”者不多, “幼稚”者不少。
二、阴柔与忧郁文风盛行。
三、道家的避世思想、高深的玄理成了作文中的新时尚。
四、对传统文化欠真诚。
这些问题确实存在, 作者的分析也有道理, 但仅从学生这个角度去分析, 便有失之偏颇。这些问题是如何产生的? 如何全面地看待学生作文中存在的这些问题?下面谈谈一己之见。
首先是学生作文不深刻的问题。
何谓深刻? 文章作者解释, “深刻”表现为文章富有哲理性, 观点有独创性, 思维有严密的逻辑性, 能给人深刻启发。这样的标准太高, 脱离了高中学生的年龄特征与实际的水平。若按此标准去评价学生作文, 我想, 学生作文99%都不会达到“深刻”的。
现在的高中学生到底处于怎样的一种状况呢?
所处的学 校环境相 对闭塞、单纯, 学校宣传弘扬的是公共道德、主流价值观, 这是尽人皆知的, 谈不上独创。教师多讲授高考的知识点, 怎能引导学生变得深刻呢? 作为语文教材来说, 选的都是所谓文质兼美的文章, 推崇道德教化功能, 都是引导学 生往同一 方向上思考, 所谓的启发思想在某种程度上就是束缚思想。学生读高中最现实的目的是考大学, 考名牌大学, 功课多, 学习紧张, 哪有时间去思考人生、思考社会, 让自己变得深刻? 高考作文评阅也是一种导向, 往往更关注观点正确、思想积极, 稍有与众不同或者不合主流价值观之处, 得分就会很低。高中生这个年龄阶段, 读书不多, 阅历尚浅, 思维偏向理性又正在发展, 正是所谓思想幼稚、不成熟的阶段, 要求学生写得有多么深刻、有多么严密的逻辑性, 确属强人所难。
试想, 世上绝大多数成年人都没有什么独创性的思想, 何况是十七八岁的涉世不深的孩子们呢? 作为高中生来说, 最基本的写作能力就是能够准确通顺地表情达意。我想, 只要做到这一点就很好了。
再说阴柔与忧郁文风的问题。
阴柔与忧郁, 这是很多高中学生的情感色彩。十六七岁正是满怀憧憬、多梦的年龄, 也是多愁善感的年龄, 学生表达出自己的 阴柔与忧 郁无可厚非。不能强迫学生故作壮志豪情。
除去年龄特征之外, 学校乃至社会大环境, 也是影响学生情感的一个重要因素。当下的社会环境是和平, 现在的学校没有什么风风雨雨发生, 是安静的波澜不惊的, 你怎么苛求学生充满壮志豪情呢? 高中学校环境是以应考为主的, 学生整日学习, 忙得没有一点个人的闲暇。考试的压力, 升学的压力, 家庭的压力, 教师催促的压力, 没白没黑的学习, 学生的热情何在? 青春活力应该体现在哪里呢? 由此看来, 阴柔与忧郁的文风盛行, 是无须大惊小怪的。
下面再谈一谈学生在作文中出现道家的避世思想、高深的玄理的问题。
学生所学课文里面就有道家的避世思想、高深的玄理, 比如《归去来兮辞》, 比如《兰亭集序》等, 这些思想潜移默化影响着学生, 学生就会反映在作文中。学生表达这些思想, 并不一定是真的信奉它, 很多情况下只不过是拿它装饰自己的文章罢了。无须大惊小怪地害怕学生深受其害, 不积极进取, 放弃人生追求; 也无须认为学生的精神世界是浮躁混沌的。大多数学生不可能深刻地理解道家的避世思想、高深的玄理, 能了解一些皮毛也算不错了。教师不要因为学生作文中有所表达道家避世思想, 就对学生的价值观产生怀疑, 失去信心, 似乎学生以后很难担负起国家、社会的重任似的。批评学生作文中出现的所谓消极思想, 实际上是教师道德教化心理作怪, 没有真正认识了解学生。
最后谈一谈关于对待传统文化的态度问题。
批评学生对传统文化欠真诚, 说是学生在文中好引用古诗, 好用屈原、司马迁、李白、苏轼、辛弃疾、李清照等人的例子。这种说法有点扣大帽子的嫌疑。 学生学习课文、熟悉这些古人, 以他们为例, 是很正常的事。说用这些例子掩盖自己思想的苍白贫乏, 也没有多少道理。学生的思想本来就是单纯贫乏的, 何用掩盖? 学生对传统文化的认识本来是肤浅的, 因为没有良好的传统文化的环境和氛围引导学生走向深刻。你不能硬逼着学生真诚地理解、对待传统文化。试想, 俯下身子能够认真阅读古书并且有点研究的语文教师有几个? 学生对传统文化有一些一知半解的认识就算不错了。
浅谈雪莱的《为诗辩护》 篇9
关键词：雪莱,《为诗辩护》,辩论文,灵感说
一、《为诗辩护》的创作背景
《为诗辩护》是雪莱对其好友托马斯·洛夫·皮可克发表的一篇短文《诗之四时期》所作的回应。在这篇短文中, 皮可克发表了他对诗的发展和功用的特殊见解。皮可克认为诗歌的发展依次经历了铁、金、银、铜四个阶段, 中世纪的诗是在铁的时代, 文艺复兴时期的诗是在黄金时代, 拟古主义的是在白银时代, 近代的诗, 例如湖畔诗人的作品, 则是在铜的时代。皮可克提出的这一观点, 无疑是否定了当时诗歌发展的地位。此外, 他还提出诗歌功用的问题, 认为诗歌创作是虚无缥缈的智慧游戏, 缺乏科学研究价值。皮可克这一系列的言论, 无异于对诗人及诗歌的挑衅, 因而激起了诗坛的大波, 诗人们奋起驳斥, 雪莱在《为诗辩护》一文中捍卫了诗人与诗歌的崇高历史地位。
二、《为诗辩护》的行文结构及雪莱的辩论方式
《为诗辩护》不同于一般的辩论文, 没有完全遵循论文系统性和逻辑性的结构, 雪莱本人还在论文末尾提出“我依照我心中所想到的次序, 把这些论点写下来, 只考虑到这主题本身, 而并没有遵循一篇答辩文章的格式”。笔者推断雪莱是在受到挑战后即兴作文, 挥笔洋洋洒洒, 写到之初即想到之处, 因此他的论文能最真实直接地表露他的观点, 而且反驳得有理有据。总体而言, 雪莱先谈到何为诗、何为诗人, 然后从几个方面详细阐述了诗的社会影响, 大量的旁征博引, 举例论证诗和诗人的崇高地位, 最后在时机成熟之时正式驳斥皮可克的观点。
关于何为诗问题, 雪莱对诗下了一连串的定义:“诗者, 想象之表现也 (the expression of the imagination) ”;“诗者, 生命之像万古如斯之表现也 (every image of life expressed in its eternal truth) ”;“诗者, 神妙之物也 (something divine) ”;“诗者, 完美至乐之心完美至乐时之鸿爪也 (the record of the bes and happiest moments of the best and happiest minds) ”。雪莱认为语言、颜色、形象、宗教以及文明行为的习惯都是诗的工具和素材, 广义而言, 这些都可以称为诗。而狭义上的诗则是我们通常所理解的表示语言的、尤其是具有特殊韵律的语言。雪莱评价诗是生活惟妙惟肖的表象, 是生活最永恒真实的写照。
在论述诗的社会影响方面, 雪莱反复强调了两点: (1) 诗对人类道德的促进作用; (2) 诗是最有用的。雪莱提出要做一个至善的人, 必须有深刻周密的想象力, 把别人的苦乐当做自己的苦乐。因此诗之所以能促进人类道德, 也正是因为诗是想象之表现;而想象是实现道德上的善的伟大工具, 诗以不断使人感到新鲜乐趣的思想来充实想象, 因而扩大想象的范围。由此他进一步指出“凡是其它艺术对人类的快乐与完美有所贡献, 那里我们就永远会发觉有诗的存在”;“一切语言、制度和形式都不但需要创造, 而且需要维持, 而一个诗人的责任和性格, 无论在远见和创造方面, 都应赋有神圣的性质”。雪莱对诗的有用性的论述, 几乎涵盖了社会的各个方面, 这已经从无形中彻底驳斥了皮可克关于诗不如科学有用的论述, 然而, 雪莱在完整而有力的阐述完个人观点后, 又正面反驳其观点, 文中有明显的转折点:“然而, 现在有人根据另一托词, 竟要求诗人将桂冠让给理论家和机械师”。为了辩驳这一观点, 他首先就探讨了“有用”的意义到底是什么, 最后得出产生和保证最高意义的快乐, 才是真正的有用。凡是产生和保证这种快乐的人便是诗人, 或者具有诗才的哲学家。
三、《为诗辩护》中的美学思想
雪莱的美学思想深受柏拉图的影响, 在这篇论文中, 也能看到柏拉图的论调。雪莱在论诗的有用性时提到“ (诗人) 那些伟大的心灵, 如同磁石, 流出了不可见的磁力, 同时连接着、振奋着、支撑着所有生命”。这番话深受柏拉图的“灵感说”的影响。柏拉图在《伊安篇》中有这样一番话:“你这副长于解说荷马的本领并不是一种技艺, 而是一种灵感, 想我所说的。有一种神力在驱遣你, 像欧里庇得斯所说的磁石, 就是一般人所为赫拉克勒斯石。磁石不仅能吸引铁环本身, 而且把吸引力传给那些铁环, 使他们也像磁石一样, 能吸引其他铁环。有时你看到许多个铁环互相吸引着, 挂成一条长锁链, 这些全从一块磁石得到悬在一起的力量。诗神就像这块磁石, 她首先给人灵感, 得到这灵感的人们又把它传递给旁人, 让旁人接上他们, 悬成一条锁链。”因而, 按照柏拉图的观点, 诗人会写诗并不是自己本来就有的技艺, 而是有神力附着, 是他们得到了创作灵感。雪莱在其文章中也采用了这一论调, 他无疑继承了柏拉图的观点。然而, 对于诗的社会功用上, 他的观点又与柏拉图大相径庭。柏拉图认为诗会腐蚀公众的心灵, 因而诗人应该被驱逐出“理想国”。而雪莱却把诗和诗人提高到至高无上的地位, 将他们与道德教化和改造社会联系起来;他雪莱认为诗的价值是隐蔽的, 但意义非凡。总体来说, 雪莱批判性的继承了前人的思想, 形成了具有个人特色的美学思想。
《为诗辩护》一文不仅是一篇具有参考价值和借鉴意义的辩论文, 更是赋有丰富美学价值和文学价值的思想论述。雪莱对诗歌的高度赞美、对诗的热忱以及对善于美的希望是对鼠目寸光的功利主义最好的反驳与抨击。不过, 雪莱用灵感说来说明诗的创作过程, 认为诗不可作、不可译, 这与他的诗为社会服务、为人类道德服务的观点不免自相矛盾了。鉴于笔者能力有限, 对文章的理解肤浅, 不足之处还望批评指正。
参考文献
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