离婚协议的效力

离婚协议的效力（精选12篇）

离婚协议的效力 篇1

一、案例研究

李某 (男) 与苏某 (女) 系夫妻, 育有两女。2006年9月李某与苏某协议离婚, 在离婚协议中约定:将李某在上海某公司的30%股权分别转予两个女儿各15%。协议生效后, 李某不愿按协议约定变更股权。苏某作为两个女儿的代理人, 向法院起诉李某, 要求李某履行协议约定, 变更股权。一审法院认为:该股权是李某与苏某的夫妻共同财产, 协议中转移股权的约定并非是李某个人赠与, 而是李某与苏某对夫妻共同财产的处理。离婚协议是双方真实意思表示, 其中有关财产分割的内容, 对双方具有法律约束力。因此判决确认李某名下的上海某公司的30%股权, 分属李某的两个女儿。李某不服, 上诉称:本案是赠与合同争议, 且李某的两个女儿不是离婚协议的当事人, 诉讼主体不适格。二审法院认为:本案争议股权系李某与苏某在离婚协议中对夫妻共同财产的处分, 离婚协议是处理本案纠纷的依据, 李某应当依据协议的约定, 将相关股权变更至两个女儿名下;其次, 李某与苏某在离婚协议中承诺将股权变更至两个女儿名下, 两个女儿作为财产受让人, 有权向李某主张权利, 其诉讼主体适格, 因此支持了一审判决。

上述案例涉及了几个重要问题:离婚协议中给予子女财产的约定的性质是什么;在财产交付前, 当事人能否单方撤销约定;由此发生的诉讼, 子女能否是适格的当事人?

二、离婚协议中给予子女财产约定的性质及效力

关于离婚协议中对给予子女财产的约定的性质及效力, 有着不同的观点:

第一种观点认为, 该约定是赠与合同, 应当依据合同法第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”, 允许当事人在财产权利转移之前撤销该财产约定。既然婚姻法认可夫妻双方通过协议对财产作出处分, 则此类协议的缔结、效力、履行、变更、撤销等理应适用财产法的规定。[1] 。

第二种观点认为该约定是赠与合同, 但分情况讨论。对身份关系产生重大影响的财产分割, 不得任意撤销, 这是为了避免当事人为达到离婚目的而虚假赠与, 目的达成后就恶意撤销赠与。而对身份关系没有影响的赠与, 则在符合一定条件后可以撤销[2] 。

第三种观点则认为该约定是赠与, 但因离婚协议是有着浓重身份关系的合同, 不能单纯地依合同法的规定撤销赠与。《婚姻法解释 (二) 》第八条规定“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议, 对男女双方有法律约束力”中的“法律约束力”, 从文意上理解, 只要是涉及夫妻财产分割的条款对双方都有拘束力。那么夫妻在离婚协议中赠与子女财产的约定, 是涉及夫妻财产分割的条款, 对双方都有拘束力。而且父母对子女的赠与可以看做是道德义务性质的赠与, 依合同法第186条第2款“具有救灾扶贫等社会公益道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同, 不适用前款规定”, 该赠与不能撤销[3] 。

第四种观点则认为离婚协议中给予子女财产约定并不是赠与, 而是向第三人给付的合同。离婚协议中将财产约定为子女所有, 是夫妻双方分割财产的行为。离婚财产协议属于附随的身份法律行为, 一旦离婚行为生效, 附随的财产协议一并生效, 对协议当事人产生拘束力, 当事人不得单方面变更或撤销[4] 。对于以上四个观点, 笔者较为认同第四种, 离婚协议中给予子女财产约定是向第三人给付的合同, 而非赠与。

首先, 离婚协议中给予子女财产约定并不符合民法中关于赠与的定义。赠与应当是赠与人向受赠人做出的, 并为受赠人所接受的无偿的财产权利转让法律行为。赠与是双方行为, 其当事人为赠与人和受赠人。而离婚协议的当事人是李某和苏某夫妻双方, 在离婚协议中约定获得财产权利的是两个女儿, 两个女儿并非是离婚协议的当事人, 也未对该约定做出接受的意思表示, 赠与无法成立。

其次, 离婚协议中给予子女财产约定并不是单纯出于对子女的爱达成的, 而是夫妻双方在离婚问题上的相互斗争、妥协做出的。为了达到离婚或尽快离婚的目的, 夫妻一方可能会愿意放弃自己的财产份额, 将财产给予对方或子女。这是在离婚的前提下, 双方对财产分割的通盘考虑下的一部分, 也是夫妻财产分割协议。作为附随的身份法律行为, 当形成身份法律行为-离婚生效时, 财产分割协议随之生效, 对双方产生拘束力。

再次, 向第三人给付的合同, 是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付, 该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同[5] 。若离婚协议中约定将一方的特定财产给予子女, 是夫妻一方向另一方的允诺, 若约定将夫妻特定共同财产给予子女, 是夫妻双方互为允诺。在本案中, 李某与苏某约定将李某名下的股份转移给两个女儿, 是李某向苏某做的允诺, 是向第三人给付合同。既是向第三人给付合同, 在合同因附随性, 随离婚行为的生效而生效后, 李某不能任意撤销该合同。

最后, 承认离婚协议中给予子女财产约定是向第三人给付合同, 有利于照顾未成年子女, 体现了子女最佳利益原则, 也有利于缓和当事人之间的矛盾[6] 。若允许一方在离婚后撤销离婚协议中给予子女财产的约定, 则会使当事人对离婚协议的效力产生动摇, 在感情破裂的情况下, 出于对子女未来的考虑, 其可能会拒绝离婚, 不断争吵、拖延, 激化矛盾。

另外, 如果夫妻双方在离婚协议中明确表示是将一方的特定财产赠与未成年子女, 另一方作为未成年子女的法定代理人表示接受, 赠与行为成立。但此种赠与也应是具有道德义务的赠与, 父母对于未成年子女有着抚养义务, 将财产赠与子女是出于亲情的考量, 也是为履行抚养义务, 是为了保障子女的生活水平不会因父母离异而降低。此种为保障未成年子女利益的赠与与社会道德相符, 应当依据合同法第186条第2款之规定, 不允许赠与人享有任意撤销权。

三、适格的当事人

离婚协议中约定给予子女财产, 由此发生的诉讼, 子女是否是适格的诉讼主体?上述案例中李某的上诉理由能否成立?

江伟教授在《民事诉讼法专论》中认为确立适格的当事人应采用“诉的利益”的标准。当原告认为自己的一项应受法律保护的利益面临危险或不安时, 会提起诉讼并谋求对自己有利的判决, 原告请求法院保护的利益就是诉的利益[7] 。离婚协议中约定给予子女财产, 如果履行了该约定, 子女则获得了该财产利益。而当承诺给予财产的一方没有或拒绝为给付时, 子女的此种可得财产利益面临不安, 因此提起诉讼, 依据“诉的利益”标准, 子女是适格的当事人。

离婚协议中对给予子女财产的约定, 其性质是利益第三人合同中的向第三人给付的合同。对于利益第三人合同, 法国、德国等国家或地区的民法规定第三人对债务人有独立请求权[8] , 在上文王利明教授对向第三人给付合同的定义中可以看出, 我国民法学界也有“利益第三人合同中第三人对债务人有独立请求权”的观点, 而且此种观点是大部分学者所持有的, 崔世远老师在他的《合同法总论》中也认为民法典在制定时, 应当规定利益第三人合同中第三人对债务人的直接请求权。虽然《合同法解释 (二) 》第16条规定:“人民法院根据具体案情可以将合同法第64条、第65条规定的第三人列为无独立请求权的第三人, 但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人。”但此条文只限制将第三人列为被告和有独立请求权的第三人, 没有涉及第三人作为原告提起诉讼的情况。

即使我国现行立法认为第三人对于债务人没有独立请求权, 也不能否认第三人对于债务人有受领的权利, 当债务人未向第三人为给付时, 第三人的受领利益无法实现, 依据“诉的利益”说, 第三人提起诉讼, 即是适格的当事人。因此子女作为离婚协议中向第三人给付合同的第三人, 可作为适格的当事人提起诉讼。

本文认为, 离婚协议中给予子女财产的约定是向第三人给付的合同, 属于附随的身份法律行为, 一旦离婚行为生效, 附随的财产协议一并生效, 对协议当事人产生拘束力, 当事人不得单方面变更或撤销。而子女作为离婚协议中向第三人给付合同的第三人, 当承诺给予财产的一方没有或拒绝向子女为给付时, 可作为适格的当事人提起诉讼。

摘要：在夫妻离婚协议中, 有时会约定将某些财产给予子女。此种约定附随于离婚行为, 在因离婚行为生效而生效后, 任何一方都不得任意撤销该协议。当协议当事人拒绝履行约定时, 收益第三人可以自己的名义提起诉讼。

关键词：离婚协议,向第三人给付合同,财产分割协议

参考文献

[1]张洪波.离婚协议中财产赠与能否撤销之我见[J].法制与社会, 2011 (10) :297.

[2]陈刚.离婚协议中赠与条款的性质以及其对赠与能否撤销的影响[J].惠州学院学报, 2012 (4) :57.

[3]陈凤清.父亲在离婚协议中赠与女儿房产的承诺能否撤销[J].法制与经济, 2012 (6) :21.

[4]许莉.离婚协议效力探析[J].华东政法大学学报, 2011 (1) :38.

[5]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社, 2011:397.

[6]刘雁兵, 蔡伟雄.离婚协议或法院离婚调解书中约定赠与他人财产的司法争议及处理[J].湖北警官学院学报, 2011 (3) :44.

[7]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:195.

[8]崔健远.合同法总论 (上卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2008:77.

离婚协议的效力 篇2

【案情介绍】李大军和程晓红于在一个婚恋网站上认识，程晓红在网上说自己从来没有结过婚。两个人经过接触很快决定结婚。结婚的时候，程晓红告诉李大军自己不是从来没有结过婚，而是离异 【案情介绍】

李大军和程晓红于20在一个婚恋网站上认识，程晓红在网上说自己从来没有结过婚。两个人经过接触很快决定结婚。结婚的时候，程晓红告诉李大军自己不是从来没有结过婚，而是离异。李大军当时心里虽然有点不舒服，但是还是接受了这一事实。婚后，程晓红在恋爱期间有所保留的性格缺陷暴露了出来，脾气暴躁，两个人经常为了琐事争吵，甚至大打出手。李大军还得知，在和自己交往期间程晓红还曾经与他人同居。李大军对程晓红彻底失望，与程晓红协商离婚。程晓红刚开始同意离婚，两个人签订了离婚协议。李大军为了能和程晓红离婚，同意给程晓红一定的经济补偿。签订协议之后，李大军按照协议的约定，履行了协议约定的对程晓红经济补偿的约定，支付给了程晓红一定的金钱，并且对于一些需要过户的财产进行了过户。但是，程晓红各种理由拒绝按照离婚协议的约定到民政机关办理离婚的手续。李大军一气之下，向法院提起了离婚诉讼。

【审理结果】

案件起诉到了法院之后，程晓红刚开始不同意离婚。但是，李大军主张如果不协议离婚的话，由于离婚协议没有生效，两个人还是夫妻关系。程晓红名下的财产，包括李大军给程晓红的经济方面的补偿，依然属于夫妻共同财产，要求依法分割。程晓红经过考虑，并且咨询了律师之后，同意和李大军一起到民政机关办理离婚手续。最后，两个人到民政机关办理了离婚手续，李大军向法院撤回了起诉。

【案例评析】

签订协议是两个以上当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的双方或多方民事行为。离婚案件双方当事人在起诉前签订离婚协议书，但由于事后一方认为并非真实意思表示或者反悔等各种原因，双方没有到婚姻登记机关办理离婚登记并领取离婚证。这种情形在司法实践中经常遇到。离婚协议书的效力如何认定，这成为影响最终判决的一项重要因素。

讨论离婚协议书的效力问题，首先应明确当事人签订离婚协议书是否属于民事行为。夫妻关系要得到解除，需要法院的离婚判决(调解)或者到婚姻登记机关申请离婚领取离婚证。这完全体现国家公权力对离婚问题的干预，离婚问题可否由当事人以民事行为的方式予以解决?笔者认为，在双方当事人未能达成一致意见时，法院依据夫妻感情是否确已破裂这一标准来裁判是否准许离婚。这体现离婚案件受公权力调整的`特性。但双方达成一致意见时，法律是允许双方当事人协商解除婚姻关系，即通俗所讲的“协议离婚”。公权力对是否离婚并不干预。《婚姻法》第三十一条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”可见，离婚问题是允许当事人自行解决，或者说双方当事人达成一致意见时，他们可以以民事行为的方式处理自己的离婚问题。办理了离婚登记或者得到法院的离婚判决(调解)，夫妻关系才能最终得以解除。这只能说明国家公权力对离婚问题的最终确认。但不能否认婚姻关系的民事特性，双方当事人有协商解除夫妻关系的“私权利”。签订离婚协议书旨在终止这种婚姻权利义务关系，具备了民事行为的全部构成要素，所以说签订离婚协议书应属于民事行为的范畴。

离婚协议书既然没有效力，自然不能约束双方当事人，法院亦不能直接依据离婚协议书的内容判决准予双方当事人离婚。夫妻感情是否确已破裂是法院在调解未果的情况下，判决是否准许离婚的唯一标准。但当事人签署离婚协议书，终究没有违背法律规定和社会公德，而是对婚姻的一种态度，在意思表示真实的情况下，依其证明力作为一种辅助证据，与其他证据相结合，共同证明双方当事人的感情程度未尝不可。法院如果不承认离婚协议书具有法律效力，对离婚协议书的内容也就不会直接采纳，而是作为当事人夫妻感情是否确已破裂的辅助证据。

按照我国《民法通则》的有关规定，夫妻之间对财产的共有是一种基于身份上的关系所产生的共有，虽然原告将款项和财务交给了被告，但是由于原、被告双方当时没有依约解除婚姻关系，而且目前婚姻关系依然存在，所以双方的身份关系决定了现在被告名下的款项和财务应当视为双方的共同财产，应依法分割。

【温馨提示】

在实际的生活中，离婚常常是一个很漫长的过程。经常是一方先下了离婚的决心，然后和另一方谈判。也许在某一个时间，两个人达成了默契。这时，双方或者一方总是想着先签下一个离婚协议书，防止对方翻悔。有许多人认为，只要对方签下了离婚协议书，就必须履行;有些人虽然签下了离婚协议书，但是可能是自己一时的冲动，过后，就以还没有到婚姻登记机关办理离婚登记为由，认为离婚协议书是没有效力的，则拒绝履行。我们一方面要认识到，在法律上一般自己签字认可的行为被认为是自己真实意思的体现，虽然不能直接产生离婚的法律效果，但是能够和其他的证据结合在一起认定夫妻感情却已破裂;另一方面，我们也要认识到，离婚是一个由公权力来确定的民事法律行为，有自己特定的形式要求，离婚协议的签署不能当然生效，所以，履行是应当注意时间，最好经过民政机关认定发给了离婚证之后在履行，防止对方的翻悔。

【法律链接】

《中华人民共和国民法通则》第五十七条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

《中华人民共和国婚姻法》第三十一条 男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

《婚姻登记条例》第十一条 办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

(一)本人的户口簿、身份证;

(二)本人的结婚证;

(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议的效力 篇3

在婚姻关系存续期间，我租用了一块场地。我们夫妻约定该地归我使用，为此我们还签了协议。离婚时因为对这块地已有说法，故没有写入离婚协议。离婚后见我用那块地开了个停车场收益不错，最近前妻提出，之前那个关于那块土地使用权的协议，没有写入离婚协议，是无效的。她提出要重新确定那块地的使用权，并说若我不同意，她就将我告上法庭。请问：法庭能支持她出尔反尔的请求吗？

达丰

达丰朋友：

夫妻忠诚协议效力的思考 篇4

现代社会, 美好生活的背后仍隐藏着不和谐的因素, 即日益增长的离婚率。曾有调查报告显示:配偶与他人同居、夫妻长期分居高居离婚原因第二位。正是婚外情导致离婚案件的增多, 一些夫妻为保障婚姻关系的和谐稳定, 忠诚协议才成为“时尚”。然而这种“时尚”却没有法律作后盾, 司法实践中法官基于自身认识, 出现裁决各不相同, 甚至截然相反的尴尬局面。

(一) 上海市闵行区法院判决案例

“夫妻不忠赔偿”案:贾某和曾某都是再婚, 双方都很认真谨慎, 经过协商, 2000年6月, 签署了一份夫妻忠诚协议。协议约定:婚后共建幸福美满家庭, 如果一方背叛, 即要赔偿对方精神损失费和名誉损失费30万元人民币。2001年, 曾某有婚外情, 夫妻感情破裂, 曾某向法院提出离婚, 贾某则以签订的夫妻忠诚协议为由要求曾谋赔偿精神损失费和名誉损失费30万元。闵行区人民法院审理后判决曾某支付30万元违约金。

(二) 重庆市九龙坡区法院判决案例

“空床费”案:熊某和刘某婚后生活甜蜜, 2003年7月起, 夫妻感情不睦, 经常因为丈夫熊某不回家吵架。为维持婚姻关系, 双方约定, 对夜不归宿采取计时收费的办法, 凌晨0点到早上7点, 每小时100元支付“空床费”。熊某不回家次数越来越多, 不仅不支付“空床费”, 欠条也没有。2004年3月刘某向法院提起离婚诉讼, 以忠诚协议为由要求熊某支付“空床费”4000元、精神损失费50000元。重庆市九龙坡区法院一审仅支持刘某的精神损失赔偿。二审支持刘某的诉求, 判令熊某支付“空床费”4000元。

(三) 山东日照岚山区法院判决案例

“女方净身出户案”:白某和李某于2010年11月登记结婚, 协商签订了忠诚协议, 双方要忠于婚姻, 若一方出现背叛感情的行为, 即离婚, 而且导致感情破裂的一方主动放弃夫妻共同财产和子女抚养权。后李某发现妻子白某和李以外的男性秘密交往, 2012年8月, 李某向法院提起离婚诉讼, 以忠诚协议为由请求法院将夫妻共同财产判给自己, 法院经审理支持了李某的诉求。

通过分析列举的四个典型案例以及司法实践中的其他案例, 不难发现虽然夫妻忠诚协议的内容各不相同, 但是大致可分为以下三种类型:

(一) 以夫妻忠诚为义务的财产关系协议, 如上海的“夫妻不忠赔偿”案, 重庆的“空床费”案;

(二) 以夫妻忠诚为义务的人身关系协议;

(三) 以夫妻忠诚为义务的人身关系和财产关系协议, 如山东的“女方净身出户”案。

二、夫妻忠诚协议的界定

(一) 夫妻忠诚协议的概念

“夫妻忠诚协议”是指夫妻双方出于相互忠诚的要求, 以维系夫妻间的感情, 在平等协商基础上, 签订的有关夫妻权利义务关系的协议。

(二) 夫妻忠诚协议的界定陷入怪圈

目前, 人们讨论忠诚协议的法律效力问题, 总是固执地把夫妻忠诚协议进行整体分析, 因此争议各方均陷入了自圆其说却又不攻自破的怪圈。众所周知, 现实生活纷繁复杂, 法律不能穷尽所有情形, 当出现新的情形时“一刀切”式的思维方式往往过于绝对, 也不利于问题的解决。夫妻忠诚协议问题因其内容和形式各不相同, 因人而异, 可谓千差万别, 如果对其进行整齐划一的归类, 不仅不能解决问题甚至还会阻碍法制建设的进程。所以, 对于千差万别的忠诚协议, 要根据具体的问题进行法律剖析。

(三) 夫妻忠诚协议的签订行为是民事行为

民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为, 包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或者可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。从上文的四个典型案例来进行分析:四个案例中, 忠诚协议均是夫妻出于维系双方感情, 维持家庭和睦的目的自愿签订的, 均是双方的意思表示。如上海的“夫妻不忠赔偿”案, 婚后双方要互相扶持, 共建幸福美满家庭, 如果背叛夫妻感情, 即要赔偿对方精神损失费和名誉损失费30万元人民币的约定是双方的意思表示;重庆的“空床费”案, 双方对夜不归宿采取计时收费的办法, 凌晨0点到早上7点, 每小时100元支付“空床费”的约定也是双方的意思表示;南京的“偷情日记”案, 双方协议中有关丈夫再有婚外情, 离婚并赔偿妻子人民币10万元的约定也是夫妻双方的意思表示;山东的“女方净身出户”案, 若一方背叛感情, 即离婚, 且以放弃夫妻共同财产和子女抚养权为代价的约定也是双方的意思表示。所以, 笔者认为夫妻签订忠诚协议行为是民事行为。

三、夫妻忠诚协议的法律效力

民事行为包括民事法律行为, 我国《民法通则》第五十五条规定, 民事法律行为应当具备以下三个要件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。签订协议, 夫妻双方平等, 自愿协商;双方均本着维系夫妻感情, 维持家庭和睦的目的签订, 是真实意思的表示。因此, 若协议签订主体合法, 意思表示真实, 只要忠诚协议内容合法, 不违反法律或者社会公共利益, 那么夫妻签订忠诚协议的行为即是民事法律行为, 忠诚协议就具有法律效力。所以, 应从夫妻忠诚协议的内容上界定其法律效力。

(一) 违反忠诚义务的财产类惩罚

此类忠诚协议的内容仅涉及到财产, 如上海的“夫妻不忠赔偿”案中背叛一方赔偿另一方30万元人民币, 重庆的“空床费”案中凌晨0点到早上7点, 每小时100元支付“空床费”等, 这些忠诚协议中违反忠诚义务的救济方式是财产赔偿。此时的夫妻忠诚协议是民事合同, 财产即是合同的标的。我国《婚姻法》明确规定夫妻对于财产的自由分配权利。显然, 夫妻签订的忠诚协议中, 如果一方违反忠诚义务, 采取财产类惩罚措施的协议是具有法律效力的。这也能从司法判决中能够印证。

(二) 违反忠诚义务的权利剥夺类惩罚

此类忠诚协议的效力取决于所剥夺权利的性质, 若被剥夺的是法定权利, 如山东的“女方净身出户”案中背叛感情一方应主动放弃孩子的抚养权, 则该忠诚协议无效, 因为我国《婚姻法》第三十六条第二款规定:离婚后, 父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。协议中约定的内容条款违反了法律规定, 不能成立, 所以该条款即为无效条款;如果剥夺的是公民可以处分的权利, 如山东的“女方净身出户”案中背叛一方应主动放弃夫妻共同财产, 夫妻双方均享有共同财产的处分权, 所以该条款具有法律效力。

四、结语

随着社会的发展, 人们的自我权利保护意识越来越强, 对夫妻忠诚的要求越来越高, 人们将忠诚义务不再仅仅看做是道德上的义务, 要诉诸到法律层面。然而, 法律仅仅做了一些倡导性规定, 却没有对其进行具体规定, 这就导致了夫妻忠诚协议的出现, 且在生活中变得越来越普遍。笔者认为, 夫妻忠诚协议弥补了法律的漏洞, 将法律上倡导性的规定进行了细化, 有助于规范人们的行为, 维系双方感情, 维护家庭和谐。所以针对忠诚协议的法律效力, 应当具体问题具体分析, 不要一刀切, 根据协议内容、条款的性质认定其效力, 合法部分有效, 违法部分无效, 以至作出公正的裁判, 从而保护公民平等缔约的权利。也只有这样才能保护夫妻中的弱者, 弥补因一方的过错给另一方造成的损害, 进而稳定我国的婚姻秩序。

摘要：忠诚义务虽被现行《婚姻法》纳入其中, 却缺少对忠实义务以及违反忠实义务的后果及效力的具体规定, 以致于司法实践中遇到此类案件也没有法律依据, 出现所谓的“同案不同判”损害司法公正。至今对忠诚协议的效力也无定论, “一刀切”的有效说与无效说纷争仍无休止。笔者不赞同这种“一刀切”式看待问题的方式。任何事物都有两面性, 不能过分的肯定也不能过分的否定。所以, 本文将司法实践中的四个典型案例作为切入点, 分析夫妻忠诚协议的概念, 界定及其法律效力。

关键词：忠诚义务,忠诚协议,法律效力

参考文献

[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社, 2013:139-141.

仲裁协议的效力 篇5

作者：广州经纶律师事务所

蔡海宁 律师

仲裁协议的法律效力是确定仲裁能否有效进行以及得到承认和执行的最重要和最基本的条件。而仲裁协议如何才能确认为有效的争议却由来以久，也是目前在仲裁实践中普遍遇到的法律问题，作为广州、江门两仲裁委的仲裁员，又是一名从事民商事务多年的律师，就此提出个人一些看法，作引玉之砖，与诸君商榷。

仲裁协议的概念，在《中华人民共和国仲裁法》第三章第十六条有概括式表述，简而言之，仲裁协议是指各方当事人根据意思自治原则，书面同意将他们之间已经发生或可能发生的财产权益争议提交选定的仲裁机构进行仲裁裁决的意思表示。但这种表述对于解决仲裁实践中遇到的问题和争议是远远不够的，对于一个仲裁员或仲裁案代理律师，如何才能更准确、完整而又合法地订立和理解有关仲裁协议，解决仲裁当事人的疑议，本人认为必须研究仲裁协议本身的性质、形式、法律特征和功能，可从以下三个方面着手：

一、仲裁协议的契约性。

仲裁协议形式上分为两类：仲裁条款和仲裁协议书，但其本质上都是一种合同，因此，必须从合同的角度来认识其法律效力。

首先，确立订立合同主体资格，必须具有民事权利能力和行为能力，即依法能独立享有民事权利和承担民事义务的法人和具有完全行为能力的自然人。无行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效，即按民法通则对订立民事合同当事人的要求来审核。其次，意思表示必须真实，当事人没有被协迫或受欺诈的因素。

再者，不违反法律或者社会公共利益。不违反法律指形式和内容上都要合法，即要求书面形式约定以及提交仲裁事项符合法律规定的可仲裁性。从《仲裁法》及相关的法律关系来看，可供仲裁的是：各方当事人必须是平等的主体，对仲裁所涉及的纠纷，必须有处分权，即仅限于民事经济纠纷，如行政、刑事以及涉及人身权利的婚姻、继承等问题，是不能协议以仲裁方式来解决的。

二、仲裁协议的独立性。

与契约性密切相关的是仲裁协议的独立性，即仲裁协议本身是当事人之间民商事合同（主合同）中的个别条款或主合同之外单独签订的发生纠纷时请求仲裁的法律文件，具有附属性地位，但他又与其它从合同（如担保合同）不同，并不受主合同的影响，即使主合同无效或终止，仲裁协议仍然有效。仲裁协议与主合同形成两项分离或独立的契约。主合同关系到当事人在民商事交易方面的权利、义务，仲裁协议具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人民商事权利的特殊性质，因而具有相对的独立性。《仲裁法》第十九条对此有相应的规定。本人认为：主要原因是基于主合同是否无效或者重大误解、显失公平的案件，必须经过人民法院或仲裁机构予以确认，特别是新的《合同法》颁布后，对主合同的无效更持慎重的态度。如在仲裁过程中无法律保障仲裁条款的独立性，一经仲裁庭认可主合同无效，就会发生仲裁协议也无效的问题，造成仲裁失去法律基础。这在实际操作中也是困难的，岂不要仲裁庭在仲裁审理过程中移送案件给人民法院办理，这将会极大损害仲裁委员会的权威。

因此，《仲裁法》第十九条明确：“仲裁庭有权确认合同的效力。”以保证仲裁协议的独立性在仲裁实践中可以实施。

三、仲裁协议的排它性。

仲裁协议的主要功能就是排除法院的管辖权，它在授予仲裁机构管辖权的同时也约束各方当事人的行为，这种约束力源于国家通过立法和缔结国际条约赋予仲裁协议应有的法律效力。因此，其排它性主要体现在：①当事人不得再到法院去提起诉讼，而且仲裁机构根据当事人的约定或适用的规则作出的裁定是终局裁决，任何一方当事人不得向法院上诉或申诉。②如一方当事人去法院要求立案，法院可根据仲裁条款不予受理，或即使在立案后，发现因向法院起诉一方未声明曾订过仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，予以撤案。

但是，仲裁协议的排它性是相对的，从近年来最高人民法院的司法解释以及各人民法院的实践来说，仲裁协议的任何瑕疵，或当事人未能及时主张仲裁协议的权利，都会导致排它性的丧失，而仲裁机构在与法院管辖权争议中，往往处于被监督者的弱势地位。如最高人民法院“关于确认仲裁协议效力几个问题的批复”（法释[1998]27号）第四条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”这些解释事实上剥夺了仲裁机构对仲裁条款效力的认定，类似的规定，一些省高院也有制订。因此律师在代理仲裁案件和仲裁员在审理仲裁案件中，要看仲裁协议能否依法完全排除法院的管辖权，以保证仲裁得以进行以及仲裁的结果得以顺利执行，以免造成当事人的损失和降低仲裁机构的公信力。

综上所述，本人认为，通过以上“三性”来确定仲裁协议的效力，是符合法理解释的，也是仲裁实践中确实可行的。但通过“三性”审查仲裁协议的法律效力之外，我们还可按照“三性”的原则探讨以下涉及仲裁协议本身的法律问题：

（一）仲裁协议能否补充、修改和解除。

《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对①仲裁仲裁事项或者②仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议”。这里明确两项内容可以补充，但上述内容之外能否补充呢？《仲裁法》没有对仲裁协议的修改、解除做出专门规定。但是，根据意思自治和协商一致的原则推定，仲裁协议既然本质上是合同，那么就是允许修改的，修改后的仲裁协议只要符合法律规定，是当事人协商一致的结果，就应有效。如当事人在合同执行中，认为采用诉讼方式更好，而同意解除原仲裁协议，也是合法的，在审查仲裁协议中，不能因为法律没有规定仲裁协议可以修改而视修改后的协议无效或解除仲裁协议不合法。

（二）仲裁协议的承接、转让问题。

仲裁协议不可避免地与民商事合同一样会发生合同转让的问题，因为主合同转让了或主合同的主体消灭了，发生权利义务的承接问题。笔者在最近代理一宗房屋租赁案中就遇到这个问题，出租方A将房屋出租给承租人B，B在租赁一段时间后又将其转租给转承租人C，在A和B的租赁合同中有仲裁条款，在A与C的协议书中表示除租金调整外，接受原租赁合同的其它条款，其中当然包括仲裁条款，但在仲裁委受理时，针对A诉B与C的申请书，只同意A诉B，而不同意诉C，理由是与C并无达成仲裁协议。本人认为，仲裁委的决定是可以理解的，因为仲裁协议是主合同之外的独立合同，只要主合同没有发生争议就不需仲裁，也就无需履行次合同--仲裁协议，但当主合同的主体发生变化时，这种关系到原主合同当事人解决争议的方式及其权利、义务并不能当然转给另一方。因其不符合意思自治的原则。因此，在合同转让或承接时，有关各方必须对原有以仲裁来作为争议的解决方式这一条款重新协商或一致确认，并以书面方式签订协议，才有可能被视为有效的仲裁协议。

（三）仲裁协议无效的问题。

仲裁协议无效的问题在《仲裁法》第十七、十八条中已有规定，并可概括为五种情况：

1、约定的仲裁事项超出仲裁范围。

2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

3、一方采取协迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。

4、仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人之间又达不成补充协议的。

5、没有采用书面方式达成协议。但这以上五种并无包括以下两种情形：①、主合同自始无效及利用合同进行欺诈的无效合同的仲裁条款是否无效的问题。因这两种合同的仲裁协议是否具有独立于主合同之外的效力，法律对此并未作出明确的规定，仲裁实践中也难以处理，从立法的原则，我国对以欺诈为目的所订立的仲裁协议的效力，应该是否定的，但在没的新的规定之前，仲裁庭在审理中发现这种情况仍可以做出裁决，因仲裁法第十九条授予仲裁庭有权确认合同的效力。②、订立仲裁协议各方以仲裁方式达到债权转让，以规避对第三者债务，使第三者的债权无从追讨的目的，即仲裁协议本身是实现欺诈的一种方式，仲裁庭在发现这种方式后应裁定撤销仲裁协议并移送人民法院管辖；或异议人向人民法院起诉，由法院予以变更或撤销，经裁决为欺诈的仲裁协议被撤销，其效力从行为开始时就无效，包括依据该协议所得出的仲裁结果都必须撤销。

对于夫妻忠诚协议的效力探讨 篇6

关键词：夫妻忠诚协议；意思自治；人身自由；

近些年来，随着我国经济的不断发展，人民的生活水平、生活质量也得到了相应的改善，大部分的家庭都过上了衣食无忧的生活。然而，在这种富足生活的背后却存在一个很大的不和谐因素，那就是日益增长的离婚率。据相关法院的调查报告显示：在离婚案件中，占第二位的离婚原因是配偶与他人同居、长期分居。由此可见，婚外情泛滥是导致家庭破裂的主要原因之一。为了防范这种风险，保持家庭稳定和夫妻之间的忠实，越来越多的夫妻在婚前或者婚后会选择签订忠诚协议。对于此种协议的效力法律并没有明确的规定，现实中也存在多种争议，所以对于夫妻忠诚协议的效力问题我们有必要进行深入的思考。

一、夫妻忠诚协议的含义以及内容

对于夫妻忠诚协议的定义，目前学界并没有统一的标准，马忆南教授认为，夫妻忠诚协议是指具有合法婚姻关系的夫妻双方所约定的夫妻双方不得违反婚外性行为义务、约定违约责任、以变更夫妻人身权利义务或财产权利义务为内容的协议。 笔者认为，通俗来说夫妻忠诚协议就是夫妻在婚前或是婚姻存续期间基于相互忠诚的要求在平等协商的基础上，签订的有关夫妻权利义务的协议。如果一方在婚姻存续期内有婚外情而背叛另一方（主要指有配偶者与他人通奸、姘居和重婚），就要给受害一方进行损害赔偿。这种损害赔偿主要包含两方面内容，人身关系协议和财产关系协议。例如：出轨就剥夺对孩子的抚养权和探视权，或者是出轨方要向受害方进行金钱赔偿，且数额一般比较巨大。再有甚者要求出轨方进行剁掉手指等人身伤害。由此可看出夫妻忠诚协议不仅涉及到了人身自由的内容，还涉及到了道德精神层面，所以对此协议的争议才一直不绝于耳。

二、夫妻忠诚协议的效力争议

由于目前，我国法律对夫妻忠诚协议并没有明确的规定，司法实践中不同的法院和法官存在不同的认识，导致裁决各不相同，甚至截然相反。这种不同的认识归结起来大致可分为两种：即有效说和无效说。

（1）支持有效说的观点

有效说认为夫妻忠诚协议应当受到法律的保护，总结一下理由大体如下：

第一，夫妻忠诚协议可以推定为一种特殊的契约，它体现了意思自治的原则。只要婚姻男女双方在制定协议时是出于真实的意愿，在平等条件下签约，并且协议内容不违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定赔偿的数额有可行性，法官在审判时就应该认可它；

第二，《婚姻法》第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第46条规定，重婚者，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。但是，对于那些违背忠实义务但还不至于严重到法律规定的离婚程度的情节，比如说一夜情，嫖娼或是第三者插足，这些情况下婚姻中受害方的权利要如何得到维护，《婚姻法》并未做出具体的规定。法官审判时没有具体规定作参考，只能自由裁量，这样往往难以准确把握，当事人的权利也很难得到真正的实现。夫妻忠诚协议恰好弥补了这一缺陷，它正是对忠诚义务的具体化，忠诚协议的内容对赔偿数额做了具体的规定，法官在尊重当事人意愿的前提下也大大提高了制裁违背忠实义务的可操作性；

第三，忠诚协议并不是无缘无故产生的，它的产生有很现实的社会原因。文章开头提到过，婚外恋是导致离婚率升高的一个重要原因。现代社会无论是在法律上还是在道德上我们都主张一夫一妻制，要维护这种制度就要求夫妻双方都要忠实于对方。婚外恋的出现会侵犯配偶的权利，破坏家庭幸福，给亲人造成情感上的伤害。同时家庭不和谐也容易造成社会不稳定，成为创建和谐社会的绊脚石。夫妻忠诚协议的有效性将会比较有效的防止这些情况的发生，即便是婚外恋避无可避的出现了，也可以通过物质损害的赔偿方式尽可能的将对受害方的伤害降到最低。由此可见，忠诚协议是保证夫妻相互忠实的伦理底线，也是维护社会、家庭安宁的伦理底线。

（2）支持无效说的观点

与以上观点相反的是对夫妻忠诚协议的无效评价，理由大致如下：

第一，夫妻忠诚协议依附于合法有效的婚姻关系，没有婚姻关系的存在，也就无所谓忠诚协议。而合法有效的婚姻关系必须是建立在配偶之间，基于男女恋爱期间，或者基于同居关系或者是已经离婚的男女双方签订的忠诚协议对双方是毫无约束力的。所以说夫妻忠诚协议作为一种配偶之间约定的互相忠实的协议，必须是以夫妻关系的存在为前提，因此忠诚协议是人身关系协议。然而在我国是不允许通过人身关系协议来设定法律关系的，所以夫妻忠诚协议不能通过合同来进行调整；

第二，《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。有人认为这里的用词是“应当”，而非“必须”，这两个词的含义是有区别的，“必须”具有无条件性，即不论主体的意愿如何，客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果，是义务性法律规范。而“应当”则是一种原则性的规定或一般要求，允许在执行中有一定的灵活性，这种形式的法律规范表现出立法者的指向是引导性的，是一种道德性规范。这就说明该条只是倡导性条款，不是强制性条款。

第三，夫妻忠诚协议违背了婚姻以爱情和自由为基础的本质。婚姻是以爱情为前提的，爱情是维系婚姻的主要力量，爱情是纯洁的，如果签订了的忠诚协议那么就预示着爱情不再纯洁，婚姻也将充满铜臭味，以利益为基础的婚姻是维系不了多久的。另外婚姻自由是我们现当代社会所提倡的，一纸忠诚协议也意味着宪法赋予公民的人身自由得到了限制，离婚自由将得不到实现。

（3）对于以上“有效说”和“无效说”两种观点，笔者认为都有一定道理，但是相较来说笔者倾向与“有效说”，现在来谈谈我的观点。

第一，如“无效说”所认为的，很多学者都认同忠诚协议是依附于婚姻关系的身份协议，事关人身关系不能用合同来调整，因为合同主要调整的是财产关系。然而什么是身份协议，现行法律并无规定。只是在合同法第2条中有“婚姻、收养、监护有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。其实“将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约的观念在西方国家早已根深蒂固”， 我认为我国也应当接受这种观点。婚姻确实是一种人身关系，但我们不能否定它特殊的契约性。婚姻的缔结和解除需要经过法律程序，即需要去民政部门进行登记，所以男女双方在婚姻契约中不可能实现完全的意思自治。但是我们并不能因为此就否认了婚姻的契约性，因为婚姻的缔结必须以男女双方的合意为基础，这种合意也可以约定以生活中的权利和义务，所以我认为忠诚协议只要是双方达成合意，并且不违反法律的禁止性规定就可以受到法律的保护；

第二，有关“必须”和“应当”二词的相互区分我认为是很有必要的，因为在我国目前的法律条文中，经常出现这两个词混乱使用的情况。但是我们也可以看到，在法条中含有“应当”字眼的法律规定均为强制性规定。所以笔者认为婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实”这不仅仅是道德性的引导条款，而是一种法定的义务，这正是夫妻忠诚协议的法律依据来源；

第三，婚姻自由是我们应当倡导的，但是这种自由是相对的，因为我们在拥有越来越宽的婚姻自由的今天离婚率却在不断上升，这就需要我们对婚姻自由进行重新思考，重新定位。婚姻自由是建立在一夫一妻制的基础上，具有排他性，如果一味的追求自由忽略责任，那么就会很容易出现婚外情，忠诚协议在此时就获得了正当性。如果还有人说忠诚协议限制了人身自由，那就得问问这种找情人的自由究竟算是什么自由了。

三、结语

综上所述，我认为应当赋予“夫妻忠诚协议”法律效力，但对忠诚协议的效力必须有所限制，首先不能违反法律的禁止性规定，比如说剥夺过错一方对孩子的监护权和探视权或是出轨就要剁手指等人身伤害；其次不能违反公序良俗，比如一方出轨的话就不能限制另一方出轨；再次不能超过合理的限度，也就是说违约金必须与过错方的能力相适应，否则很容易侵害到第三人的利益，比如限制了过错方履行对父母的赡养义务。此外，双方意思必须表示真实，忠诚协议不能是受胁迫或受欺诈签订的。只要有了合理的夫妻忠诚协议，法院在审理此类案件时，就有了参考依据，法院在充分发挥自由裁量权基础上尊重当事人的意愿，这样才可以保障婚姻当事人的正当权益。

参考文献：

【1】王旭冬.“忠诚协议”引发的法律思考〔J〕.南通师范学院学报，2004，20（4）：29-32.

【2】刘涛.对夫妻忠诚协议的法律思考〔J〕.法制与社会，2007：216-217.

【3】宋豫，李健.夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析〔J〕.重庆工商大学学报，2012，29（3）：83-90.

【4】黎理.夫妻忠实义务之司法探讨〔J〕.法制与社会，2009：90-100.

夫妻忠实协议的性质与效力 篇7

所谓“夫妻忠实协议”, 是指夫妻在婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行的约定。在约定中, 双方常常规定如果一方出现婚外恋等对婚姻不忠诚的情况, 就必须接受一定的惩罚。【1】关于约定中规定的惩罚, 由于当事人的学历, 生活、工作环境, 认知水平, 以及对法律的认识和理解水平不同而有所差异, 大体上可以分来以下几类:人身伤害类, 如约定“如果发生婚外情就断手”;财产赔偿类, 如约定“如果对方不忠于另一方, 发生一夜情或者其他情形, 将要赔偿无过错方人民币20万”;权利剥夺类, 如约定“因夫妻一方不忠导致离婚的, 有过错一方在二年之内不得结婚”或者“如果出轨将不得享有对孩子的抚养和探视权”等等。以上几类可以统称为广义的“夫妻忠实协议”而且这些也是现在社会中比较常见的约定内容, 其中有的侵害了公民人身应有的自由和权利, 有的符合并体现了法律和道德的要求。面对如此混乱和不规范的局面, 夫妻忠实协议才引起了各方的关注与讨论, 才有必要进行研究和改造。

2、关于夫妻忠实协议的性质

探索夫妻忠实协议的性质可以从婚姻契约观方面着手。婚姻的本质到底如何, 各方有着不同地的论调, 但是目前比较被认可的是婚姻的契约性本质。将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约观点在西方国家早已根深蒂固。婚姻的本质是包含人身关系的契约。当事人选择进入婚姻时, 也就意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任与义务的承诺, 并需在婚姻关系存续期间认真履行义务、落实责任, 这些正是契约的实质所在。【2】在现在文明社会中, 对婚姻关系的要求不仅是自愿, 而且要求双方地位平等。在我国, 契约概念是现代市场经济的内在要求, 而契约的真谛在于意思自治, 体现了主体的平等地位和自由意志, 契约本身所内涵的公平竞争、功利和理性的原则, 随着市场经济体制的普及, 给中国的传统文化和社会整个机制带来了挑战。随着市场经济体制的逐步建立, 契约观念的深入人心, 对婚姻契约观持有肯定态度的逐渐增多。【3】

有的学者这样描述:“婚姻的实质是三方缔结的法律契约—丈夫、妻子与国家。但是, 国家仅仅只控制婚姻关系中最基本的方面, 如主体需具备一定行为能力, 家庭成员的基本人权的保障等。在这些基本方针的指导下, 国家强加给那些想结婚的人的法律契约是一份高度灵活的协议框架, 国家为夫妇双方留有相当的他们彼此间可以相互磋商或者制定私人契约的余地。”【4】从这个角度, 就不难理解夫妻忠实协议的性质了。既然婚姻本身就有契约性质, 那么在这个大前提下, 夫妻双方自愿订立的关于夫妻权利义务的忠实协议自然也是一种契约, 是带有人身和财产性质一种契约。换句话讲, 夫妻忠实协议是婚姻这个大的契约制度下的一种具体体现, 是夫妻双方根据自身情况和具体情形订立的小契约。也正是这无数的小契约, 体现出来婚姻的契约本质。

综合上述观点, 可以得出一个结论, 即“忠诚协议”的本质是包含人身关系和财产关系的契约。

3、夫妻忠实协议的完善

3.1 为了更好地使夫妻忠实协议发挥其应有价值, 应该鼓励对“忠实协议”进行公证

从《公证法》第2条的规定来看, “忠诚协议”并未超出公证受理范围, 它是夫妻之间为了婚姻的稳定和家庭和睦而对彼此之间忠诚义务作出的一种约定, 是一种法律行为, 属于民事协议的范畴, 自然也属于合同 (契约) 的一种。夫妻应当相忠实, 法律虽然没有作更具体的说明, 这些规定过于笼统, 不具操作性。在司法实践中只能由法官根据体情况进行裁量, 往往难以准确把握。正因如此, 一纸“忠诚协议”恰好可以解决这个问题。公证机构应法受理这种“忠诚协议”的公证申请, 经过审查后, 如果这种“忠诚协议”的内容没有违反法律禁止性规定和公序良俗, 且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的, 协议的内容也未损害他人利益, 那么公证机构应该依法出具公证书。

3.2 扩充夫妻间不忠行为的外延, 明确夫妻间不忠实行为的

表现形式, 将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围, 以支持忠实协议的合法性

《婚姻法》第46条的规定对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”, 外延显然过于狭窄, 不能给夫妻忠实协议提供足够的法律支持。因此有必要将现实生活中通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围, 以支持忠实协议的合法性。

3.3 规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出

这样规定是为了避免夫妻一方因为一时冲动使夫妻关系更加紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼, 那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会, 使夫妻间关系完全金钱化, 不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间, 可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。

参考文献

[1]李霞.浅析夫妻忠诚协议的效力[J].法制与社会, 2009 (8) :92-93

[2]张雯.从夫妻“忠诚协议”构建忠诚义务原则的法律适用[J].社会观察, 2009 (11) :231-232

[3]夏吟兰, 龙翼飞.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构—纪念《婚姻法》修订五周年[M].北京:中国政法大学出版社, 2007:130

论仲裁协议中前置条件的效力 篇8

一、前置条件对双方当事人的效力

仲裁协议是当事人之间为了解决商事争议, 而在争议发生前或在争议发生后所形成的愿意将特定争议交付仲裁方式予以解决的合意, 这种合意主要表现为当事人之间合同中的仲裁条款或独立于主合同而存在的提交仲裁的协议书。有学者非常精辟的从仲裁协议的成立、仲裁协议的内容、仲裁协议的作用、仲裁协议的效力和仲裁协议的形式五个方面归纳了仲裁协议的法律特征, 指出仲裁协议是双方当事人真实意思表示一致的结果, 仲裁协议不仅约束仲裁协议的双方当事人, 还主要约束第三人——仲裁协议指定的仲裁机构和仲裁员, 以及被仲裁协议排除了司法管辖权的法院和承认与执行仲裁裁决的法院。而且就仲裁协议的法律性质, 该学者也认为仲裁协议本质上就是契约, 应具有一般合同或契约所具有的法律特征和效力。[2] (p13-23)

当然, 与一般合同或契约相比, 仲裁协议又有其特殊性。仲裁协议规定的并非是当事人之间的实体权利义务, 而是通过规定以仲裁这种形式来确定当事人在争议解决方式上的权利义务, 即当约定的争议事项发生后, 当事人享有向仲裁机构申请仲裁的权利, 并承担着不能向法院起诉的义务, 以此最终实现当事人的实体权利义务。由此可见, 既然双方当事人在仲裁协议中约定, 在提交仲裁前应当经过友好协商, 或直接约定多少天的协商期, 这个仲裁前的条件对双方当事人来说, 按照有约必守, 信守合同的原则, 是具有当然的约束力的。不管是合同中的仲裁条款还是单独的仲裁协议本质上作为契约, 就是双方当事人意思自治的体现。

如果一方不协商, 或不遵守协商期, 对另一方当事人来说就是一种违约行为。与违反一般合同的救济方式相比, 违约方直接向仲裁机构提出仲裁请求, 非违约方能否要求继续协商?同时对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭该如何处理?是否受理呢?按照仲裁理论的通说, 仲裁协议对当事人最主要的法律效力是当事人应通过仲裁而非诉讼的方式解决他们之间的争议。当事人在仲裁协议项下所承担的具体义务包括两个方面:第一, 当事人因此丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利, 并同时承担了将争议提交仲裁解决的义务。若一方当事人违反此项义务向法院起诉, 另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序, 并将争议交给仲裁机构解决。第二, 由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决, 并承认仲裁庭所做裁决的约束力, 所以仲裁协议当事人还承担了履行仲裁裁决的义务。在仲裁当事人违反仲裁协议规定的义务、拒不参加仲裁的情况下, 仲裁庭可根据仲裁协议的授权做出缺席裁决, 违反义务当事人仍然要受仲裁裁决的约束。因此, 一方当事人不协商, 或不遵守协商期直接向仲裁机构提出仲裁请求, 仲裁机构处理的依据就是当事人双方的仲裁协议的规定。

二、前置条件对仲裁庭的效力

仲裁庭是否受理当事人的仲裁请求就是看仲裁庭对双方当事人的争议是否具有管辖权。而仲裁庭的管辖权来源于当事人的仲裁协议。“无协议便无仲裁”, 仲裁协议是仲裁活动的“宪法”和“指挥棒”, 是仲裁程序的基石和灵魂。仲裁协议是当事人选择以仲裁方式解决纠纷的依据, 同时也是当事人以合意的形式排除诉讼方式解决争议的意思表示。一切仲裁机构在受理当事人的仲裁申请时, 必须首先审查申请人所提交的仲裁文件中是否包含有仲裁协议, 至少仲裁机构在对初步证据的审查中要确定仲裁协议形式上的有效性。仲裁协议直接赋予了仲裁庭处理当事人之间争议的权力, 同时将仲裁庭的权力限制在仲裁协议的范围内。国际条约及各国仲裁法均规定, 如果仲裁裁决的事项超出仲裁协议约定的范围, 有关当事人可以拒绝对该裁决的执行, 而有关法院可以依当事人的请求以仲裁庭越权为由全部或部分撤销该裁决, 或拒绝承认和执行该裁决。如1958年《纽约公约》第5条第1款第3项规定, 若被申请执行仲裁裁决之一方当事人举证证明“裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的, 或不在其条款之列, 或裁决载有关于交付仲裁范围之外事项之决定者”, 缔约国法院可以拒绝承认和执行该裁决。

如前所述, 如果一方不协商, 或不遵守协商期, 对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭是否就完全按照仲裁协议的规定不受理呢?笔者认为, 仲裁作为国家法律所认可的一种司法外解决当事人争议的机制, 仲裁虽然是当事人合意选择的结果, 仲裁程序形式上起源于仲裁协议, 然而仲裁当事人的行为能力、仲裁协议的形式以及效力、仲裁员的权限、争议事项的可仲裁性问题、仲裁的具体进行程序、仲裁裁决的效力以及仲裁裁决的承认与执行问题, 均要受到特定国家法律的规范。内国法如果不承认当事人具有将特定争议提交仲裁解决的权利, 如果不赋予仲裁员以审理和裁断争议的权限, 或者不以国家强制力执行仲裁裁决, 那么仲裁活动将无法进行。所以, 一般认为, 国际商事仲裁是兼具契约性和司法性的法律制度, 契约性是基础, 司法性是保障。因此, 仲裁庭基于仲裁协议的授权是要顾及仲裁前的前置条件, 但基于仲裁的司法权性又可做适当自由裁量之行为。

首先仲裁庭应当审查该仲裁协议的效力要件, 仲裁协议效力要件是指使仲裁协议具有约束力或可执行性的要素。无论于法理或实践, 只有全面符合法定效力要件的仲裁协议才是有效的仲裁协议, 法院之外的仲裁庭才能将之作为行使或继续行使管辖权的惟一依据, 由此做成的仲裁裁决才有可能得到法院承认或执行。仲裁协议效力要件的这种重要意义决定着对其规范的法律规则应当适当, 否则, 将会严重妨碍仲裁作为解决当事人之间争议有效工具功能的发挥。

仲裁协议效力要件主要包含以下六个要素:当事人必须具有订立仲裁协议的权利能力和行为能力;仲裁协议的对象依法必须具有可仲裁性;仲裁协议应当具备必要内容;仲裁协议的内容必须符合强制性规则;仲裁协议的形式应当合法;当事人订立仲裁协议的意思表示应当真实。在符合这些要件的情况下, 仲裁庭可以认定对该仲裁案件是有管辖权的。同时, 可以给双方当事人一段合理的磋商期进行磋商, 然后再由仲裁庭审理解决。

发生在1991年的“锐夫动力公司案”就涉及到仲裁协议中的前置条件问题, 在该案中双方当事人香港锐夫公司和上海远东公司在合同第14条名为“争议、索赔与仲裁”的仲裁条款中约定: (1) 由于本协议引起的任何争议和索赔, 双方应尽可能地通过友好协商的方式解决。 (2) 除本协议第12条规定的可以原谅的延误和第13条规定的不可抗力条款所列举的情况外, 任何一方违反协议造成他方损失或根据协议规定可望得到的权利和利益, 受到损害的一方有权自协议规定的履约日起30天内凭必要的书证向造成损害的一方索赔由此而引起的损失。锐夫公司提供的书证应由美国仲裁协会 (AAA) 签署。远东公司书证由中国国际贸易促进委员会 (CCPIT) 签署。如果一方在证据签署后不接受他方索赔请求, 双方应按以下各款规定, 将争议提交仲裁解决。 (3) 争议发生60天后, 任何一方如果认为争议未通过友好协商方式解决, 该方有权提出并要求瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 (SCC) 在斯德哥尔摩按该院规章仲裁解决。 (p79) 从第 (3) 款的规定可以看出, 双方当事人约定了60天的协商期, 而在1991年6月锐夫公司向SCC提出仲裁申请后, 远东公司就以锐夫公司未能遵守14条的程序为由, 指出锐夫公司无权提请仲裁, 在SCC受理后又提出对其的管辖权异议。SCC最终依据14条认定对该案享有管辖权并做出了裁决, 该裁决最后也得到了我国法院的承认。无论是SCC还是赵秀文老师都未论及14条中60天磋商期的问题, 当然根据该案的争议发生日 (1990年2月) 到提出仲裁申请 (1991年6月) , 双方协商的时间远远超过了60天, 而且在第 (3) 款中也使用了“认为”这种主观的表述, 这些原因也许是支持SCC做出裁决的主要依据。

三、审查法院对这个前置条件效力的认定

仲裁协议对法院的效力主要表现为排除法院的管辖权。但是鉴于司法监督对仲裁的必要性和重要作用, 仲裁协议排除法院管辖权的效力并非是绝对的。各国有关国际商事仲裁的法律制度对法院的管辖权做了不同程度的保留。其中最主要的保留便是在仲裁协议效力方面的审查和裁判的权力, 而这种司法管辖权的效力是最终的。就前面的问题来说, 如果另一方当事人在仲裁提起阶段、仲裁进行过程中或仲裁裁决做出后任何一个阶段以仲裁庭违反仲裁协议中的前置条件为由, 要求有关法院来审查仲裁庭的管辖权的话, 那么有关审查法院该怎样认定这个前置条件的效力呢?在仲裁提起阶段、仲裁进行过程中, 有关审查法院审查的就是双方当事人的仲裁协议是否满足仲裁协议的效力要件, 这和仲裁庭审查的标准是一致的。如果是在仲裁裁决做出后, 则涉及到法院对仲裁裁决的司法监督。

法院对仲裁裁决实施司法监督的依据在于确保仲裁的合法与公正性。仲裁的基础在于当事人的合意, 非为法定审查理由法院是不应该强加干涉的, 但是如果在仲裁过程中存在着不公正乃至非法因素, 应当事人的要求对仲裁裁决进行适当的司法审查是促使仲裁正确发展的必要手段。

考察各国仲裁立法, 对于仲裁裁决的司法监督有两种方式:一是由当事人申请法院撤销仲裁裁决;二是当事人申请法院不予承认、执行仲裁裁决。虽然各国的司法制度有所区别, 但是对于保障仲裁的自治性和限制司法的过度干预问题上却颇有共识, 1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》) 和《国际商事仲裁示范法》在实践中发挥了重要的作用, 各国法院作为对仲裁裁决进行司法审查的主体, 对审查的把握尺度方面达成了一致的意见。具体而言:

(1) 尽量减少法院对仲裁裁决的干预。纵观国际公约和主要国家的相关法律, 均将提请法院对仲裁裁决的司法监督的理由限定在一个较为狭窄的范围, 而且这些理由主要是针对仲裁的程序问题。这说明, 各国对于仲裁的态度是明确的, 即尽量限制、减少法院对仲裁的影响和干预, 保证当事人在仲裁程序中享有充分的自由决定权, 除非发生了非常严重的事项足以影响公正程序在仲裁过程中顺利进行, 且法院必须根据申请人的申请, 才能介入仲裁。

(2) 法院对仲裁裁决的司法监督的法定事由被严格的限定。法律规定拒绝承认、执行和撤销仲裁裁决的情形基本一致, 包括仲裁协议无效、仲裁程序不当, 仲裁庭适用的法律不符合当事人的约定等。这些情形显然违背了仲裁作为当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的初衷及当事人之间的约定, 必须得到纠正, 但是鉴于制度的限制, 仲裁庭在做出裁决后已经没有权利来纠正以后的问题, 此时必须要由法院来行使司法监督的权力。

就我国的司法实践来说, 最高人民法院在《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》及《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》等文件中, 对承认和执行外国仲裁裁决的审查期限做出了明确规定, 并要求各级人民法院在裁定拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前必须逐级报请最高人民法院审查决定, 实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一收归最高司法机关行使, 这就是我们通常所讲的“报告制度”。该制度建立后, 通过各地中、高级人民法院和最高人民法院的审查, 大大减少了各地法院可能出现的法律适用错误、执法尺度不一等情况。通过多年的司法审查活动, 最高人民法院提出并明确了一些基本原则。人民法院在审查是否承认和执行外国仲裁裁决时必需考虑的关键因素包括:当事人对仲裁协议的忽视, 对参加仲裁程序、接收仲裁文书的回避以及仲裁庭在确定仲裁管辖权、组庭和送达仲裁文书方面的瑕疵。

综上所述, 对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭基于仲裁协议的授权是要顾及仲裁前的前置条件, 但基于仲裁的司法权性又可做适当自由裁量之行为。在给双方当事人一段合理的磋商期进行磋商的情况下, 按照仲裁协议效力要件的构成审查后再由仲裁庭做成裁决。而对此裁决, 审查法院是认可并支持的。

参考文献

[1]万鄂湘.《纽约公约》在中国实施中的八个问题[J].国际经济法学刊, 2009, (4) .

[2]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆, 2005.

刑事和解协议的性质与效力论略 篇9

关键词：刑事和解,刑事和解协议,性质,效力

刑事和解是刑事诉讼法重要的制度内容。传统刑事诉讼中, 刑事和解一般局限于自诉案件范围, 而随着恢复性司法的发展, 和解逐步进入公诉案件的领域之中。我国刑事诉讼法对这两种刑事和解均进行了规定。刑事诉讼法第206条规定, “自诉人在宣告判决前, 可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”第277条到第279条则对公诉案件中的刑事和解进行了规范。在这两种刑事和解的类型中, 和解协议均是其中至为重要的关键环节。在一定程度上, 甚至可以认为, 刑事和解的整个程序架构几乎就是围绕着和解协议而展开的。和解协议的主体、刑事和解的性质、刑事和解协议的效力等构成了刑事和解程序的核心问题。然而, 对于上述核心问题, 现有立法中除了对刑事和解协议的主体有所规定外, 对刑事和解协议的性质和效力等问题则语焉不详。即使是在两高的司法解释中, 同样也没有详细的规定。对这两个问题加以分析就具有了一定理论价值。考虑到刑事和解协议的效力问题建立在刑事和解协议的性质上, 此处首先对刑事和解协议的性质加以论述, 然后再讨论刑事和解协议的效力问题。

关于刑事和解协议的性质, 在我国刑事诉讼法修改前后一直有着诸多争论。代表性的观点有三种。一是将刑事和解协议的性质归结为“非典型的公法契约”。认为刑事和解过程是公权力处理的私权利化, 属刑事犯罪民事侵权化的意识流, 但从本质上说刑事和解仍属公法之列, 刑事和解协议是处在公法视野下的契约。刑事和解协议的结果影响被告人的刑罚, 这涉及了传统契约不得约定的“人身关系”内容。但在辩诉交易制度下, 辩方律师和公诉机关也是以刑罚作为协议约定内容的。刑事和解与辩诉交易协议中约定的内容具有同质性, 因此, 在“辩诉交易”的契约性质已经被学者们认同的情况下承认刑事和解协议的契约性质已不再是一种障碍。事实上, 刑事和解协议的“契约”性质也已经得到较为普遍的承认。 (1) 二是将刑事和解协议的性质归结为民事合同。认为“刑事和解协议本质上为民事契约而非公法契约, 对其透视应突破程序法与实体法、公法与私法之壁垒。”“刑事诉讼法中确立的办案机关对协议的审查程序可以视为该类合同的特殊生效要件。合同相对性原理决定了当事人之间达成的和解协议不能对办案机关产生实质上的约束力”。 (2) 三是认为刑事和解协议的性质具有两重性。“刑事和解协议首先是一种刑事契约, 以刑事责任的归属为标的。同时, 它也是一种特殊的民事契约, 通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任, 并以经济赔偿为其主要内容。” (3) 综合上述三种代表性观点, 可以看出, 刑事和解协议的性质似乎游离于公法和司法之间而模糊不定。

笔者认为, 对于刑事和解协议的性质, 应综合加以分析。首先, 刑事和解协议本质上是一种契约。上述观点对此均是予以承认的。然而, 刑事和解的主体究竟包括哪些?如果刑事和解的主体主要是加害人和被害人, 那么这种和解协议就具有较为明显的私法性。反之, 如果刑事和解协议对公权力主体同样产生了约束, 那么这一协议就具有一定的公法属性。从我国刑事诉讼法的规定来看, 第二百七十八条规定“双方当事人和解的, 公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见, 对和解的自愿性、合法性进行审查, 并主持制作和解协议书。”第二百七十九条规定“对于达成和解协议的案件, 公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”从前一条文来看, 公安、检察和法院等公权力机关无疑是刑事和解的重要参与者, 但从后一条文来看, 刑事和解协议似乎对公检法机关并不具有明确的约束力。公安、检察机关以及法院是“可以”如何行为而不是“应当”如何行为。这就使刑事和解协议的效力处于公法和私法的中间地带。而从最高检察院和最高法院关于刑事诉讼的司法解释来看, 大体也可证明这一点。最高检察院关于刑事诉讼法的解释第513条规定, “双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解, 并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商, 但不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商。”第516条规定, “和解协议书应当由双方当事人签字, 可以写明和解协议书系在人民检察院主持下制作。检察人员不在当事人和解协议书上签字, 也不加盖人民检察院印章。”与此类似, 最高法院适用刑事诉讼法的司法解释第501条规定, “和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名, 但不加盖人民法院印章。”但是, 同样是最高法院的司法解释, 其中第505条则规定, “对达成和解协议的案件, 人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的, 应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的, 可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免除刑事处罚。”这里的用语和表述, 实际已经将刑事和解协议的效力部分约束至法院审判行为之上, 刑事和解协议不仅对当事人产生影响, 而且也对法院具有一定程度的约束力。

根据上文的分析, 大体可以认为上述关于刑事和解协议性质的观点中, “双重属性说”更切合我国刑事和解制度的实际情况。刑事和解协议既具有私法属性, 同时也具有一定的公法属性。将刑事和解协议的性质完全归属于公法契约的观点, 忽视了刑事和解协议订立过程中加害人和被害人的主体地位, 公安司法机关虽然参加到刑事和解的程序之中, 但主要是以主持人的身份出现;而加害人和被害人协商内容不能涉及案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑, 也说明刑事和解协议所要解决的问题主要涉及经济赔偿以及精神抚慰等私法问题。另外, 这一观点将刑事和解与辩诉交易相提并论, 也有着一定的不足。事实上, 辩诉交易发生在公诉人和被告人之间, 公诉人作为公权力的代表者参与到辩诉交易过程中, 本身就赋予了辩诉交易典型的公法属性。然而, 刑事和解中, 公检法等公权力机关作用的实际远远不能和辩诉交易中的作用相提并论。而将刑事和解的性质归属于民事合同的观点, 则忽略了刑事和解在一定程度上对公权力机关所具有的约束力。虽然在我国刑事诉讼法中, 刑事和解协议似乎对公安司法机关不具有强制性的约束力, 但只要我们考察一下刑事诉讼中加害人之所以寻求刑事和解的目的, 就不难发现, 通过刑事和解而达到刑罚减免正是加害人热心于和解的动机所在。而假若刑事和解不能带来刑罚上的变化, 加害人一般也不会主动地进行刑事和解。这种事实上的动机驱动必然对公安司法机关的行为产生影响, 使其不得不重视刑事和解对自身刑事诉讼法律行为的约束。这也是为什么最高法院的司法解释中要适度承认达成刑事和解的案件应当对被告人从轻处罚的原因所在。于是, 综合这两个方面, 可以认为, 采用双重属性说来界定刑事和解协议的性质是比较合适的。

一旦理清了刑事和解协议的性质, 那么其法律效力也可自然而然地加以分析。具体来说, 刑事和解协议的约束力主要体现在两个方面:一是民事法律效力。刑事和解协议中对赔偿、补偿、赔礼道歉等的约定, 不需要经过司法实质裁决, 而只需形式上的确认即可。从理论上讲, 如一方反悔, 另一方可以申请强制执行。只不过, 在实践中, 从顺利解决纠纷的角度出发, 一般会要求刑事和解协议要即时履行。最高法院适用刑事诉讼法的司法解释中规定的“和解协议约定的赔偿损失内容, 被告人应当在协议签署后即时履行”, 就是这方面的具体体现。二是刑事法律效力。即刑事和解协议达成以后, 其对司法机关行为所产生的影响。原则上, 加害人的刑事责任问题, 应当交由司法机关裁决。刑事和解协议中即使双方达成了对加害人行为刑事责任的处理意见, 也并不具有对司法机关法律上的约束力。正像有学者指出的那样个, 刑事责任的追究是国家的司法公权力, 不允许当事人随意处置。 (4) 但是这并不意味着公安司法机关就不需要考虑刑事和解协议已经达成的事实。公安司法机关仍需要考虑当事人订立刑事和解协议的事实, 对加害人的刑事责任问题加以综合衡量确定。

注释

1张希平, 付爱敏, 于海锋, 王静然, 舒志青, 王抗.刑事和解研究[M].北京:中国言实出版社, 2011.09.

2于锐.民法视阈中的刑事和解协议[J].理论与改革, 2012, 06:142-144.

3向朝阳, 马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学, 2003, 06:112-123.

离婚协议的效力 篇10

分歧:本案在审理过程中有两种意见。一种意见认为, 夫妻“忠诚协议”有效, 因为《婚姻法》第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。另外, 《婚姻法》允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式, 拥有对财产的处理权。而另一种意见则认为, 该“忠诚协议”无效, 因为夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务。

随着当今社会的飞速发展, 人们观念意识的不断更新, 绝大多数的离婚案件都涉及婚外情。婚外恋情的产生呈现多元化、普遍化的趋势。由此出现的夫妻之间的“忠诚协议”, 是对婚外恋情的预防, 是实现婚姻中无过错方离婚损害赔偿的大胆尝试, 同时也是无过错方为了维护婚姻忠诚的无奈之举。

“忠诚协议”, 是指男女双方在婚前或者婚后, 双方自愿制定的有关在婚姻关系存续期间夫妻双方恪守《婚姻法》所倡导的夫妻之间相互忠实的义务, 如果一方违反, 过错方将会在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或者全部财产的一种协议形式。

在全国各地的法院判例中, 已经有些法院对无过错方的诉请基本上都予以了支持, 但也有法院对此协议予以否定。

忠诚协议在一定程度上有效地维护了无过错方的合法权益, 有其积极的意义, 但是忠诚协议是否有效, 对其性质和作用怎样看待, 争议是一直未停止过。

对于忠诚协议的效力, 目前理论界有两种观点:

一种观点认为, 忠诚协议理应受到法律的保护和支持, 理由如下:

(一) 《婚姻法》里规定:夫妻双方可以约定财产的归属及处理方式, 拥有对财产的处理权。此外, 《婚姻法》也规定了无过错方请求损害赔偿的几种情况。

同时, 夫妻双方相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求, 忠诚协议也是将婚姻法的原则和精神行为化、具体化, 应该得到法律的支持和保护。

(二) 只要婚姻协议在制定的时候, 双方是自愿并且没有违反法律禁止性的规定, 也没有损害国家、社会和他人的利益, 约定的赔偿数额合理且有可行性, 并且双方是在平等、自愿的前提下签订, 此协议就是有效的, 也符合合同法的规定, 就更应该去保护它。

持相反观点的人认为, 忠诚协议不应受到法律的保护。理由如下:

(一) 这样的约定是亲情问题而非法律问题, 无论是从协议的目的还是内容来看, 双方都没有建立法律关系的意图, 故不受法院强制力保护。

(二) 《婚姻法》第四条所规定的夫妻之间相互忠诚的义务并非法律价值取向, 是“夫妻应当相互忠实”, 而非“必须忠实”。

“应当”意在提倡, 只有“必须”才是法定义务。当然, 从有利于家庭和社会稳定的角度出发, 《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务, 对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举, 即:重婚;有配偶者与他人同居等情形。除此之外的不忠实, 是一些轻微的不忠实, 属于道德的调整范畴, 不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为, 并不在列举之中, 判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。

(三) 《宪法》规定:

“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见, 人身自由是法定权利而不是约定权利。因此, 通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。任何强行限制这些基本权利的行为, 不论其表现形式如何, 均是违背宪法的。夫妻忠诚协议, 其实就是通过一纸协议, 将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制, 就其本质而言, 是违背宪法的。违法的民事行为, 是不能产生法律效力的。同时, 人身权既然是法定权利, 就只能依从法定, 而不能由当事人任意约定, 亦即不能通过协议来调整。再者, 从定约权的角度而言, “忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定, 但并不允许通过协议来设定人身关系。适用《合同法》或《民法通则》中确认合同是否有效的条款来判断有关人身自由方面协议是不是有效, 显然属于适用法律不当。

(四) 夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定, 而是一种损害赔偿, 其不能约定, 只能依法据实计算。

婚姻法也确实规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定, 这种约定所指的财产, 应是具体有所指的, 亦即某个或某类财产, 其归属在约定时即已定到具体的某个人;夫妻忠诚协议中所议定的补偿, 则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方, 与夫妻约定财产归属有本质的区别, 两者不能混为一谈。

夫妻忠诚协议中所议定的补偿, 其本质是损害赔偿, 包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将就赔偿的情形作了严格的规定, 即使是扩大了应赔偿的情形, 通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额, 也是与基本法理相违背的。这是因为, 损害赔偿是以损害事实为基础, 其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则, 数额上应依照法律规定的标准进行计算, 当事人有多大损失就赔偿多大损失, 而不是凭空想象。

(五) 侵权损害是不能通过契约合同来约定, 以及个人隐私权益是高于忠诚原则的理由, 他们不认为忠诚协议应该受到法律的保护。

在当前的司法审判实践中, 审判机关对于忠诚协议效力的认定也是有变化的。中国社会科学院的研究员在“婚内情感协议得否拥有强制执行力”中认为, 如果夫妻在保留婚姻外壳的情况下, 一方不断违反婚内情感协议, 而另一方则不断索取经济补偿, 法院持续为其强制执行婚内情感协议, 结果可能沦为夫妻之间感情游戏的裁判或者私房钱的索取工具。而最高人民法院民一庭法官吴晓芳则认为, 《婚姻法》对于夫妻有关财产的约定给予充分保护, 既然如此, 夫妻订立“忠诚协议”又未尝不可?男方为自己出轨的行为付出点经济上的代价又怎么不行呢?只要是双方自愿签订的协议, 不违反法律的规定, 就应该在法律的层面上得到保护。

《婚姻法》第4条规定:夫妻应当相互忠诚, 互相尊重。此条规定虽然是抽象的夫妻忠诚责任, 但是在法律上也是提倡夫妻之间应该忠诚, 是维系婚姻稳定的法律依据。而“忠诚协议”恰恰是将婚姻法中抽象的法律原则具体化, 是完全符合婚姻法的原则和精神的。

同时, 《婚姻法》第19条规定:夫妻之间可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定, 对双方具有约束力。那么“忠诚协议”中约定如一方不忠诚于婚姻, 对于协议中约定财产的处置便是有效的, 对双方是具有约束力的。在审判实践中, 对于夫妻财产约定制的协议是承认的, 那么对于夫妻之间所签订的“忠诚协议”也应该是要予以承认的。

《合同法》规定, 双方可以根据自愿原则, 在不违背法律、不损害社会、他人的利益的前提下, 签订合同或者协议。只要是两个人的真实意愿, 那么合同或者协议就是有效的。法律也规定, 民事法律行为也可以附条件, 只要所附条件不损害社会、他人的利益, 对于双方当事人是有约束力的。那么可以将“忠诚协议”看作是附条件的合同, 只要双方是在没有受到任何胁迫的平等地位下真实、自愿签订, 没有违反法律禁止性的规定, 也无损害社会、他们之利益, 因而就是有效的, 应当受到法律保护的。

“忠诚协议”的出现体现了一种进步, 虽然不能必然担保离婚可以得到的经济补偿, 但是其存在毕竟会给婚姻当事人提供了追求完美婚姻、维护自身合法权益的思路, 有其积极的意义。

但是“忠诚协议”并不是解决婚姻家庭问题的最好方式, 对更多的道德以及精神层面的问题是无法依靠法律去解决的。在对“忠诚协议”的处理上应该谨慎, 要具体问题具体分析。现实中可能有些当事人刻意地去制定此类协议以追求经济、物质利益, 是不正确的。也不要在出现了违背此协议的情况下, 一味地、简单地要求对方履行“忠诚协议”, 而要寻求更多的利于双方的补偿或者赔偿方式, 否则激化矛盾, 可能适得其反, 丧失了自己可能的既得利益。

摘要：“忠诚协议”的出现体现了一种进步, 虽然不能必然担保离婚可以得到经济补偿, 但是其存在毕竟会给婚姻当事人提供了追求完美婚姻、维护自身合法权益的思路, 有其积极的意义。

关键词：忠诚协议,效力,法律适用

参考文献

[1]贾明军.婚姻家庭纠纷案件律师业务[M].2008年1月1版, 法律出版社.

[2]婚内情感协议得否拥有强制力[J].人民法院报, 2007-2-11.

[3]吴晓芳:关于‘婚姻契约’问题的思考[J].人民法院报.2007-2-8.

[4]中华人民共和国婚姻法.

瑕疵股权转让协议的效力探析 篇11

关键词 瑕疵股权 转让协议 效力

对于何为瑕疵股权，法律上并没有明确的定义。按照我国《公司法》的有关规定，有限责任公司在设立时，出资人实际认缴出资，成为公司股东并享有股权。如果股东没有实际履行或者没有完全履行其出资义务，或在公司设立后抽逃资金等，其行为即构成瑕疵出资，形成狭义上的瑕疵股权。如何认定瑕疵股权转让协议的效力关于瑕疵股权转让协议是否能够生效的问题，主要存在“绝对无效说”、“区分说”、“绝对有效说”、“可撤销说”四种观点。

一、绝对无效说

持此观点者认为，瑕疵股权的转让协议不具备法律效力。其理由在于：在有限责任公司成立时，出资人若要取得股东资格，实际履行其出资义务是必要条件，出资人只有在实际缴纳出资款后才有资格成为公司股东。若出资人未实际出资、或未完全出资、或在公司成立后抽逃资金，则意味着其并未履行其出资义务，不能取得股东资格，其自然不能享有股权。该学说是从根本上否定股东资格来否定瑕疵股权转让协议的效力，认定瑕疵股权转让的协议为无效协议。

二、区分说

有限责任公司的出资人认缴出资份额的方式可分为认缴资本制和实缴资本制，认缴资本制允许出资人在公司设立时实际缴纳部分出资，只要在约定时间内缴足其认缴的全部出资金额，即可成为公司股东；而实缴资本制则要求出资人在公司设立时即实际缴齐其认缴的全部出资金额，否则公司不能成立。持此观点者认为，是否承认瑕疵股权转让协议有效应当视情况而定，若该公司属于实行认缴资本制的公司（如依照我国外资企业法、中外合资经营企业法设立的有限责任公司），未出资的认股人不具备股东资格，不享有股权，其股权转让行为当然无效；而没有在约定时间内缴足其出资的认股人，则只需承担出资不足的责任，但仍然具备股东资格，其股权转让的行为应认定为有效。若该公司是实行实缴资本制的公司（如依照我国《公司法》设立的公司），未出资或未完全出资的认股人均不具备公司的股东资格，不能够享有股权，其股权转让行为则应认定为无效。

三、有效说

此观点与以上两种观点相比较来说，其具有一定的理论支持，从各国的立法例来看，很多国家均或直接或间接地承认瑕疵出资人具备股东资格，允许其所持有股权的转让。我国《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定 （一）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第 28 条第 3 款的规定：“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。”也支持了此观点。

持此观点者认为，未出资的股东虽未实际履行其出资义务，但仍被登记为公司股东，而一旦被登记为公司股东，即具有公示公信的效力，该股东享有股权，因此，其转让股权的行为应认定为有效行为，转让协议具有法律效力。从这个角度看，此学说具有一定的合理性。但从受让人权益的角度来讲，在受让人不知情的情况下，瑕疵股权转让必然会对受让人的正当权益造成侵害。

四、可撤销说

此观点主要是从受让人的主观心态上着手，区别认定瑕疵股权转让协议的效力。持此观点者认为，瑕疵股权转让协议效力认定的关键点在于其是否对受让人构成欺诈。如果受让方不知道或不应该知道其受让的股权为瑕疵股权，出让方也未作出释明，则该股权转让行为为欺诈行为，受让方可以主张该协议无效或撤销该协议；如果出让方在签订协议前已经向受让方释明其出让的股权为瑕疵股权，或受让方应该知道该股权存在瑕疵仍表示愿意接受的，则该股权转让双方均属于自愿行为，应认定该股权转让协议有效。

笔者更倾向于“可撤销说”。首先，在探讨瑕疵股权转让协议效力问题时，亟需确认的一个关键问题在于出让人是否具有股东资格。有限责任公司属于商事主体，笔者认为，其股东资格的取得应当在《公司法》规定的范围内遵循商事主体的公示法定原则，即股东资格应由公司成立时在工商行政部门登记的股东名册确定，瑕疵出资不能成为否定股东资格的标准。因此，瑕疵股权是具有可转让性的。其次，在探讨瑕疵股权转让协议效力问题时，还需注意转让行为所应当遵循的交易规则问题。笔者认为，在处理股权转让问题时，不应僵化地恪守商事交易规则，主要有以下两个原因：第一，商法虽然是民法的特别法，具有优先适用的效力，但我国公司法并没有明确规定瑕疵股权转让协议的效力认定，因此研究瑕疵股权转让协议是否具有法律效力，还要遵循《民法通则》、《合同法》等法律中的相关规定。第二，股权转让行为从本质上讲，应属于民事行为的一种，因为其并不具备“经营性行为”的特点，由其而产生的协议效力认定，笔者认为适用民法通则或合同法更为恰当。

笔者认为，瑕疵股权具有可转让性，在判定瑕疵股权转让协议是否有效时，应当从股权受让人的主观心理角度进行认定，如果受让方不知道或不应该知道其受让的股权为瑕疵股权，出让方也未作出释明，则该股权转让行为属欺诈行为，此时还应区分该欺诈行为是否对国家利益构成侵害，如果构成侵害，则应认定该协议自始无效；如果不构成侵害，则应认定为可撤销协议，受让人可以主张撤销该转让协议。如果出让方在签订协议前已经向受让方释明其出让的股权为瑕疵股权，或受让方应该知道该股权存在瑕疵仍表示愿意接受的，则该股权转让双方均属于自愿行为，应认定该股权转让协议有效。

参考文献：

[1]赵旭东主编.公司法学[M].高等教育出版社，2003.

论人民调解协议的效力及转换形式 篇12

人民调解协议, 即在人民调解委员会的组织和主持下, 以法律法规、道德良俗等为依据, 通过对产生纠纷矛盾的当事人进行调解, 促使双方达成合意, 订立的书面化文书。

关于人民调解协议的效力, 在最高人民法院于2002年公布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中规定, 人民调解协议具有合同的性质, 若一方当事人对调解协议的内容不履行, 另一方当事人可向法院申请协议的履行。

2009年, 最高人民法院公布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》 (下文简称《衔接的若干意见》) 对调解协议的公证申请、支付令申请以及司法确认申请予以了规定, 强化了调解协议经确认后的效力。

2011年1月施行的《中华人民共和国人民调解法》、2011年3月通过的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》 (下文简称《司法确认的若干规定》) 以及2013年1月正式生效的新《中华人民共和国民事诉讼法》等, 都确立了调解协议的司法确认制度, 使得调解越来越被广大人民群众所认可, 成为了解决民间纠纷的重要途径和保障合法权益的重要手段。

2. 人民调解协议的转换形式

通过人民调解, 若调解成立则达成调解协议, 此时的调解协议具有合同的效力, 当事人可按照调解协议的内容直接履行;或是通过法院申请调解协议的司法确认, 对有给付内容的调解协议申请支付令、向公证机关申请公证, 经过司法确认、获得支付令、取得公证, 调解协议的效力增强, 具有强制执行力, 如若当事人不履行调解协议的相关内容, 另一方当事人可申请强制执行。同时, 如果通过人民调解并未达成调解协议, 双方当事人还可通过仲裁或是民事诉讼程序来解决纠纷。其调解协议效力的转换如图1所示。

在此过程中, 调解协议经过一定程序转换为特定的法律文书, 从而与法院的判决具有相同的执行力和既判力等。下面详细介绍下此种转换程序:

1.调解协议的司法确认程序

通过司法确认程序请求法院确认其合法有效, 主要是依据我国2013年1月开始施行的《民事诉讼法》第194条和第195条、《人民调解法》第33条、《衔接的若干意见》第20条至第25条和《司法确认的若干规定》的相关内容。当调解协议满足申请与受理条件时, 人民法院依法确定人民调解协议有效的, 当事人未全部履行或是拒绝履行, 另一方当事人则可向人民法院申请强制执行。由于《司法确认的若干规定》第11条规定申请司法确认不收取费用, 使得司法确认程序成为了双方当事人强化调解协议效力和执行力的最佳选择。

3. 申请公正

公证是公证机构依法对民事法律行为、事实和文书的合法与真实性予以证明的活动。依照《衔接的若干意见》第12条规定, 具有给付内容的调解协议可以申请公证, 且此调解协议, 是经过行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解所达成的协议。当事人不履行被公证内容的, 另一方当事人可向具有管辖权的基础人民法院申请执行。

4. 申请支付令

根据《衔接的若干意见》第13条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第16条的规定, 当事人持有人民调解协议, 可以向具有管辖权的基层人民法院申请支付令, 但相关规定对此调解协议的内容有所限制, 其须为具有合同效力和给付内容的调解协议, 或是用人单位不履行因为工伤医疗费、劳动报酬、经济赔偿或补偿金等事项所达成的协议。这是处理债权债务关系、明确的民事和经济纠纷的最好办法。

如果通过人民调解未达成调解协议, 或是对调解协议内容有争议的, 还可通过仲裁或诉讼程序来解决矛盾与争议。仲裁庭将当事人达成的调解协议制作的仲裁调解书 (或仲裁裁决书) 或法院制成的调解书, 具有与法院判决相同的执行力。这种情况使得调解与转换程序同步进行。其同样将调解协议的合同效力强化, 使其具有将强的执行力和既判力, 利于双方当事人权利的行使。

经调解, 使得当时人有多种途径达成最终的“执行”, 这种多元的解决方式, 也因其“不伤感情”的调解, 较诉讼相比, 更利于和谐地解决当事人间的纠纷。我国目前关于调解协议效力的相关制度才刚刚起步, 笔者认为, 调解协议效力方面的不断加强与完善, 会更加促进我国人民调解工作的展开, 使得ADR发挥出更大的作用。

参考文献

[1]刘家兴, 潘剑锋.民事诉讼法学教程 (第4版) .北京:北京大学出版社, 2013.

[2]范愉, 非诉讼程序 (ADR) 教程 (第2版) .北京:中国人民大学出版社, 2012.