诉讼文书

诉讼文书（共12篇）

诉讼文书 篇1

一、诉讼信托和诉讼担当概念分析

信托作为来源于英美法的概念, 是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中, 委托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理, 受托人享有该项财产的所有权, 但其有义务将信托利益交付给受益人。因此, 信托一般包含如下五个基本要素:委托人 (T r u s t o r) ;受托人 (Trustee) ;信托财产 (Trust property) ;信托目的 (The purpose or the intent of trust) ;受益人 (Beneficiar) 。正是根据信托目的的不同, 信托可分为教育信托、管理信托、公益信托等多种类型, 而诉讼信托就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。简言之, 以诉讼为目的而设立的信托。

至于诉讼担当理论, 则主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。第三人替代诉讼标的之权利义务的主体 (或者与权利义务主体同时) 持有当事人适格, 并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形, 就被称为第三人的诉讼担当。4根据管理权获得的不同情况, 第三人诉讼担当可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。所谓法定诉讼担当就是按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当;其当事人适格的基础可以理解为:基于法律授权而获得管理权, 并具备当事人适格。所谓任意诉讼担当就是基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当;其当事人适格的理论基础可以理解为:基于当事人授予管理权或者是诉讼遂行权, 而具备当事人适格。暂且不论诉讼信托的恰当性, 而只要它是信托关系, 就属于一种财产关系;而将财产关系与诉讼担当这样一个确定当事人适格的概念相提并论, 逻辑上显然是成问题的。准确的表述或许应该是:第三人基于信托而获得诉讼实施权是否与第三人替代权利义务主体进行诉讼担当属于同一个意思。

二、诉讼信托与诉讼担当关系之分析

基于概念, 我们其实就可轻易看出, 诉讼信托是与诉讼担当有相当区别的概念。

首先, 法定诉讼担当并非信托关系, 故也不可能是诉讼信托。作为法定诉讼担当来说, 尽管担当人可能有权对被担当人财产的管理、处分, 但这种管理处分权并非来自被担当人的委托。显然, 不具备信托的要件, 也就谈不上是因为信托而获得诉讼实施权了。

其次, 在任意的诉讼担当中, 由于任意诉讼担当来自权利人的授权, 其与信托确实似乎容易产生交叉。前文论及, 权利义务主体依其意志将诉讼实施权授予他人时, 在理论上既包括将实体上管理权、诉讼实施权一并授予第三人, 也包括只授予他人诉讼实施权。如果仅仅是授予诉讼实施权, 尽管可能会因为诉讼而产生对实体财产进行处分的问题, 但这是诉讼程序实行当事人处分权主义的效果, 显然不能认为是实体财产管理权的授予;由此, 基于信托要转移财产权的基本属性, 仅仅将诉讼实施权授予他人, 而没有实体财产权的授予, 它就不能成为信托, 更不能被称为诉讼信托。

相反, 如果任意诉讼担当的发生是由于权利人将实体上管理权一并授予第三人, 其与诉讼信托的关系则要从两个层次来理解和判断。

第一个层次, 我们首先要判断诉讼担当中的管理权的授予是否构成信托关系, 而究竟是否属于信托, 还要看各国法律是如何理解信托财产权归属的。众所周知, 对于任意诉讼担当中的全括性授予管理权来说, 应理解为财产所有权仍然在被担当人手中, 诉讼担当人只是享有对财产进行管理、以及遂行诉讼的权利;而对于信托财产所有权, 则在不同的法系中有不同的理解。在信托制度发源地的英美法, 是将信托财产的上权利一分为二, 并认可其双重财产权;如此, 受托人就可以像真正的所有人一样, 积极地在法定和约定的范围内管理和处分信托财产, 第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为当事人而与其进行交易行为。显然, 基于此信托理念, 由于财产所有权归属于受托人, 我们就不能将受托人基于信托财产的诉讼理解为是诉讼担当, 而是权利人本人诉讼。

在大陆法信托制度中, 由于大陆法系国家没有普通法与衡平法之分, 其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”、物权变动的“公示、公信”原则, 所有权分割是无法想象的, 用大陆法系传统概念 (无论是债权还是物权) 无法解释信托的本质。所以, 长期以来, 大陆法系国家围绕信托财产的性质形成了观点纷呈的各种学说。目前主要有两种做法, 一种是将信托财产视为一个固有财产, 使财产“拟人化” (Personalization) , 受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利, 受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利, 如加拿大魁北克省。第二种是使受托人享有信托财产的所有权, 并在信托法中明文规定信托财产的独立性, 同时将受益人的权利规定为“受益权”, 其享受的利益规定为“信托利益”, 如日本和我国台湾。显然, 如果受托人仅仅是作为财产管理人, 则委托人基于信托财产的诉讼就是代替权利主体进行诉讼, 成为诉讼担当人。而只有在此情形下, 任意诉讼担当才具有了与信托以及诉讼信托产生交集的可能。相反, 如果按照日本等国的诉讼信托理论, 尽管其理论基础与英美信托制度的理论基础不同, 但仍然是认为信托财产所有权转移给受托人的话, 则受托人的诉讼也只能理解为是权利人本人的诉讼, 不会与诉讼担当发生任何联系。两者属于完全不同的概念也就很容易理解了。

摘要：直至目前, 关于诉讼信托和诉讼担当的关系, 在法学界尚未形成统一意见。一种观点认为, 诉讼担当就是诉讼信托, 两者为同义语。也有观点认为, 诉讼信托与诉讼担当是完全不同的制度, 两者并非同义概念。要厘清两者关系, 有必要在对信托的含义进行全面分析的基础上, 再对诉讼信托和诉讼担当的关系进行界定。

关键词：诉讼,信托关系,分析

参考文献

[1]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第12页。

[2]、周小明:《信托制度比较法研究》, 法律出版社1996年版, 第30-34页。

[3]、耿利航:《信托财产与中国信托法》, 《政法论坛》2004年第1期。

[4]、夏斌:《信托法——规范财产管理制度的基本法》, 《经济社会体制比较》2001年第4期。

诉讼文书 篇2

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常用诉讼文书格式

书写法律文书要字迹工整，尽量简明扼要，请用墨水笔书写或打印，一律使用A4纸。（纸张的左侧应溜出2.5厘米装订线位置）

A、民事起诉状

民事起诉状，是公民、法人或其他组织作为民事原告在自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，为维护自身的民事权益，依据事实和法律，向人民法院提起诉讼，要求依法裁判时所提出的书面请求。

[文书格式]

民事起诉状

原告： 被告： 案由： 诉讼请求： 事实与理由：

此致 ×××人民法院 附：本诉状副本 份

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起诉人：

年 月 日

[填写说明] 1.当事人栏，注明自然情况。自然人要列出姓名、性别、年龄、民族、工作单位、住址。法人或其他组织要列出名称、住所地、法定代表人或负责人姓名、职务，填写要准确，特别是姓名（名称）栏不能有任何错字。地址要尽量祥实，具体到门牌号。最好注明邮编及通讯方式。（下列文书当事人栏要求同此）

2.案由。主要写明当事人之间讼争的法律关系及其争议。

3.诉讼请求。主要写明请求解决争议的权益和争议的事实，以及请求人民法院依法解决原告一方要求的有关民事权益争议的具体事项。

4.事实和理由。事实部分，要全面反映案件事实的客观真实情况。

5.在起诉状尾部，当事人是自然人的，要由本人签字，是法人或其他组织的，由法定代表人或负责人签字并加盖单位公章。日期要填写准确。（下列文书要求同此）

B、民事答辩状

民事答辩状，是公民、法人或者其他组织作为民事诉讼中的被告（或被上诉人），收到原告（或上诉人）的起诉状（或上诉状）副本后，在法定期限内，针对原告（或上诉人）在诉讼中提出的事实、理由及诉讼请求，进行回答和辩驳时使用的文书。

[文书样式]

民事答辩状

答辩人：

因 一案，提出答辩如下：

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此致

×××人民法院

附：本答辩状副本 份。

答辩人： 年 月 日

[填写说明] 1.答辩的理由，是答辩状的主体部分，通常包括以下内容：就案件事实部分进行答辩；就适用法律方面进行答辩。

2.提出答辩主张，即对原告起诉状或上诉人上诉状中的请求是完全不接受，还会部分不接受，对本案的处理依法提出自己的主张，请求法院裁判时予以考虑。

C、反诉状

反诉状，是在已经开始的诉讼程序中，民事案件的被告，以本诉的原告为被告，以抵销或者吞并对方诉讼请求为目的，向同一人民法院提出与本诉有关的新的诉讼请求时适用的文书。

[文书样式]

反诉状

反诉人（本诉被告）： 被反诉人（本诉原告）： 案由：

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反诉请求： 事实与理由：

此致

×××人民法院 附：本反诉状副本 份

反诉人： 年 月 日

[填写说明] 1.反诉请求。写明请求抵销或吞并本诉标的的具体数额和方法。

2.事实与理由。是整个反诉状的核心。在这一部分里，要从事实和法律的角度充分阐述反诉主张的准确性和抵销、吞并对方诉讼请求的合法性。

D、财产保全申请书

财产保全申请书，是在民事案件审理过程中，公民、法人或其他组织为维护自身的合法权益和保证将来裁判的执行，请求人民法院对诉讼标的物或与本案有关的财物采取某种强制措施时使用的文书。

[文书样式]

财产保全申请书

申请人： 被申请人：

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上列申请人与被申请人，因 纠纷，于 年 月 日向你院起诉在案（或申请人即将提起诉讼），被申请人有损毁（或隐匿）诉讼争执标的物的可能（或者其他原因），为此，申请给予实施财产保全。

请求事项； 事实和理由：

此致 ×××人民法院

申请人：

年 月 日

附：（有关证明申请人享有权利的证据）1.书证 件； 2.物证 件； 3.证人 住址： [填写说明] 1.请求事项。即请求保全的财产名称、数量所在处所及要求保全的方式等。应写明要求人民法院或查封、或扣押、或冻结等，或者采取其他适当措施。同时表示自己是否提供以及提供何种担保。

2.事实与理由。首先写明申请人与被申请人因何发生纠纷，再具体写明需要采取保全措施的目的和原因。着重写明必须实施财产保全所根据的事实，即被申请人有毁损诉争的标的物的行为及其正在实施处分的行为。

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E、公民授权委托书

公民授权委托书，是当事人、法定代表人依法委托他人作为诉讼代理人，向人民法院提交的写明委托事项和委托权限的文书。

[文书样式]

授权委托书

委托人姓名：

受委托人姓名： 性别： 年龄： 工作单位： 住址：

现委托 在我与 一案中，作为我参加诉讼的委托代理人。委托权限如下：

委托人： 受委托人：

年 月 日

[填写说明] 1.委托权限的授权是委托书最重要的部分。一般授权委托书只授予代理人代为进行诉讼的权利，而无权处分实体权利。在委托书上只需写明“一般委托”即可。特别授权代理，还授予代理人一定的处分实体权利的权利，如放弃、承认、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉、上诉等。特别授权要对授予的实体权利作列举性的明确规定，否则视为一般委托。

2.授权委托书须由委托人、受委托人双方签名。

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F、法人或其他组织授权委托书

法人或其他组织授权委托书，是当事人依法委托他人作为诉讼代理人，向人民法院提交的写明委托事项和委托权限的文书。

[文书样式]

授权委托书

委托单位名称： 住所地：

法定代表人或负责人姓名： 职务： 受委托人姓名： 性别： 年龄： 工作单位：

住址： 电话：

现委托 在我单位与 一案中，作为我方参加诉讼的委托代理人。委托权限如下：

委托单位：（公章）

受委托人：

年 月 日

G、法定代表人身份证明书

法定代表人身份证明书，是法人向人民法院证明法定代表人身份时使用的文书。

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[文书样式]

法定代表人身份证明书

（法定代表人姓名）在我（单位名称）任（厂长、经理等）职务，是我（单位名称）的法定代表人。

特此证明。

年 月 日

（公章）

附：法定代表人住址： 电话： [填写说明] 其他住址代表人的身份证明书同上。

H、先予执行申请书

先予执行申请书，是原告因生活或其他方面急需，在案件起诉后判决前要求人民法院责令被告预先给付一定数额（量）款项时使用的文书。

[文书样式]

先予执行申请书

申请人： 被申请人：

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上列当事人间，因 纠纷，于 年 月 日向你院起诉在案，现因 为此申请裁定先予执行，责令被申请人先行给付一部分款项（或某项物品），现将事实和理由分述如下：

请求事项： 事实和理由：

此致 ×××人民法院

申请人：

年 月 日

附：（有关法律关系、情况紧急证据材料）1.书证 件； 2.物证 件； 3.证人 住址： [填写说明] 1.事实与理由。写明急需先予执行的事实，说明申请人对于被申请人并无对待给付的义务；申请理由，着重提出被申请人必须先行给付的事实根据。

2.请求事项。将申请人要求先予执行的标的的名称、数额（量）及给付方式写清楚。

I、民事撤诉状

民事撤诉状，是公民、法人或其他组织向人民法院提出撤回起诉时使用的文书。

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[文书样式]

民事撤诉状

申请人：

申请人因 一案，于 年 月 日向你院提起起诉，业经你院立案受理，现因 特此申请撤回起诉，请予准许。

此致 ×××人民法院

申请人： 年 月 日

[填写说明] “现因”之后的空白处写明申请撤诉的理由，通常基于以下原因：（1）被告满足了原告的诉讼请求；（2）当事人双方达成和解协议；（3）原告发现自己起诉不当，此时要写明起诉不当的原因。

J、证据保全申请书

证据保全申请书，是当事人向人民法院申请证据保全时使用的文书。[文书样式]

证据保全申请书

申请人：

申请人 与 因 一案，已于 年 月 日向你院提起诉讼。现因该院证据即将灭失（或者以后难以取得），为此，申请给予保全证据。现将案件事实、理由和具体请求目的分述如下：

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请求事项： 事实和理由：

此致 ×××人民法院

申请人： 年 月 日

[填写说明] 1.说明案件已受理在案。

2.请求事项。即申请人要求怎样保全，采取什么保全措施要求具体写明。可以请求采取拍照、录像、绘图、制作模型、记录证人的证言等等。

3.事实与理由。写明证据保全的目的，证据急需保全的原因，如某些证据可能损毁、变形或不复存在，或者证人年老、病重、将要死亡或出国留学、定居等。

K、上诉状

上诉状，是民事案件的当事人对地方各级人民法院作出的第一审民事判决或裁定不服，按照法定的程序和期限，向上一级人民法院提起上诉时使用的文书。

[文书样式]

民事上诉状

上诉人： 被上诉人：

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上诉人因 一案，不服 人民法院 年 月 日（）字第 号民事判决（或裁定），现提出上诉。

上诉请求： 事实与理由：

此致 ×××人民法院

附：本上诉状副本 份。

上诉人： 年 月 日

[填写说明] 1.上诉请求。写明对原判全部或哪一部分不服，是要撤销原判、全部改判还是部分改判。2.事实与理由。主要是针对原审裁判而言，而不是针对对方当事人。针对原审判决、裁定论证不服的理由，主要是以下方面：（1）认定事实不清，主要证据不足；（2）原审确定性质不当；（3）使用实体法不当；（4）违反了法定程序。

L、撤回上诉申请书

撤回上诉申请书，是公民、法人或其他组织撤回上诉时使用的文书。[文书样式]

撤回上诉申请书

申请人：

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申请人因 一案，不服 人民法院 年 月 日（）字第 号的一审民事判决（或裁定），于 月 日向你院提起上诉。现因 特此申请撤回上诉，请予准许。

此致 ×××人民法院

申请人： 年 月 日

[填写说明] “现因”之后的空白处写明申请撤回上诉的理由。

M、申请执行书

申请执行书，是公民、法人或其他组织在对方拒不履行裁判确定义务的情况下，根据已经发生法律效力的法律文书，向有管辖权的人民法院提出申请，责令对方履行义务时使用的文书。

[文书样式]

申请执行书

申请人： 被申请人：

上列当事人间，因 一案，业经 人民法院于 年 月 日作出（）字第 号一审（或终审）民事判决，（或仲裁委员会于 年 月 日作出（）字第 号裁决），被申请人拒不遵照判决（或裁决）履行。为此，特申请你院给予强制执行。现将事实、理由和具体请求事项分述如下：

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请求事项： 事实与理由：

此致 ×××人民法院

申请人： 年 月 日

附：

1.书证（名称）件 2.物证（名称）件 3.证人 住址

4.×××仲裁委员会裁决复印件一份； 5.×××公证处强制执行公证书复印件一份。[填写说明] 1.请求事项。在叙述事实，论证理由的基础上，提出具体、明确的请求目的。最好按照法律规定的几种执行措施，提出具体请求，以供人民法院考虑。

浅析代位权诉讼的诉讼标的 篇3

关键词：代位权；债权人代位权诉讼；诉讼标的

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0106-02

民诉中的诉讼标的具有极为重要的地位，它是法院审理和裁判的对象，更是判断能否再行起诉及确定既判力客观范围的主要根据。代位权诉讼中，识别诉讼标的同样是影响既判力范围、当事人诉讼地位、诉的合并与分立等活动的重要因素。又由于代位权诉讼自身具有的不同于普通民事诉讼的特点，研究其诉讼标的就不能只从传统的诉讼标的识别标准出发，而必须从代位权诉讼出发，进行剖析，得出结论。

一、代位权诉讼的基本理论

关于代位权基本含义，我国《合同法》有相关规定。①而理解代位权性质又是研究其标的的前提。关于代位权的性质，有形成权说、债权保全权能说以及管理权能说等不同看法。我国是将债权人的代位权与撤销权共同放在债的保全权能部分，但是代位权的行使却又会带来债权得以实现的法律效果，是对保全权能的突破。关于代位权性质的不同认识，必然会带来关于代位权的各个领域的争论，其中诉讼标的的识别问题可以说是其他问题解决的必要前提。

二、关于代位权诉讼标的的学说

关于诉讼标的，我国民事诉讼法学目前的通说的是，诉讼标的在一般情况下是指引起争议的民事实体法律关系或者当事人所主张的实体权利，（旧实体法学说）即有几对实体法律关系或几个实体权利则就有几个诉讼标的。在这种观点下，债权人代位权诉讼中，争议标的就是债权人欲通过诉讼追求的债权（债务人对次债务人享有的债权）以及其代位债务人进行诉讼的代位权（诉讼前提），或者说是债权人与次债务人间的代位关系以及债权人主张的债务人与次债务人之间的债权债务关系。按性质来说，无论是债权人的代位权还是债务人对次债务人的债权，二者都是基于民事实体法的规定而产生的两种权利，而关于这两种权利与诉讼标的的对应关系，则存在着不同的学说理论。

（一）二诉讼标的说

主张该学说的学者认为，代位权诉讼中有两个诉讼标的，一个是债权人的代位权主张，即债权人与债务人之间的法律关系，另一个是债权人提出的债务人对次债务人享有权利的主张，即债务人与次债务人之间的法律关系[1]。这一学说认为，债权人的代位权从性质上说是一种实体法上的权利，是法律赋予其法定的代位请求权，该请求权应当被视为一个独立的诉讼标的。这样一来，该诉中，法院必须对债权人的代位权存在与否进行判断后，才有必要审查债务人与次债务人的法律关系。

该说自身存在一定的问题，不能自圆其说：一是该说将债权人与债务人之间的权利义务关系等同于代位权本身，混淆了代位权的性质。代位权是债权的保全权能，并不是对债务人和次债务人的请求权。二是该学说将债权人与债务人之间的法律关系，即代位权作为诉讼标的，债权人对债务人的直接诉讼与债权人代位诉讼就不能并存，但《合同法解释（一）》第15条却规定法院对两个诉讼都应当受理[2]。三是代位权是否成立并不是该诉讼所必须解决的争议事项，债权人提起代位诉讼不仅仅是为了证明自己享有代位权，而是为证明债务人与次债务人的债权债务关系切实存在，进而实现自己的债权。四是代位权的存在是债权人行使代位权的前提，是原告适格的要件之一，也是代位权诉讼成立的前提。将其作为诉讼标的来审查极易出现诉讼进行后才发现诉讼压根不成立的尴尬局面。

（二）一诉讼标的说

该说主张债权人代位诉讼的诉讼标的是单一的。根据所主张的具体内容的不同，又可将一诉讼标的说分为“法定诉讼担当说”（即传统分类的一标的说）和“一个诉讼标的，两个基础法律关系说”[3]两种学说。

1.法定担当说，即传统的一标的说

该学说主张：债务人与次债务人的法律关系是唯一标的，而不包括债权人与债务人的代位权关系，债权人则是债务人的法定诉讼担当人。在这里，代位权的行使并非实体权利的实现，因而不能成为代位权诉讼的诉讼标的。因为，在代位权诉讼中，如果法院最终判断债务人与次债务人存在债权债务关系，只需判决二者存在债权债务关系，次债务人依法向债务人交付财产。诉讼终结后，债权人便有权向法院申请代位执行，法院依此通知次债务人直接向债权人履行，而不需对代位权再进行审查。然而，从诉的声明以及判决效力来看，该学说下，债权人的代位权本身并无诉的声明，那也就不构成诉讼请求，该案唯一的诉的声明就仅为债务人与次债务人的权利义务关系。而法院关于债权人是否有代位权的判断，不在判决主文出现，仅在判决理由中说明，该判断对债务人就没有任何实质上的效力，它本身就无法构成诉讼标的了。

2.一个诉讼标的，两个基础法律关系说

该学说认为代位权诉讼的诉讼标的是债权人得以自己之名义，依债务人的权利而对次债务人主张的权利，这个诉讼标的又包括了债权人自己对债务人的代位权利与债务人对次债务人的债权两个基础法律关系，但这两个基础法律关系并非诉讼标的[4]，而只是作为单一诉讼标的之下的基础关系。

主张该说者认为，法律赋予了债权人代位权以请求权的权能，根据诉讼标的识别标准的通说，应确定代位权为代位权诉讼的诉讼标的。而代位权包含的两个要件：债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权，都只是该请求权的构成要件，并非真正的诉讼标的。该学说将债权人的代位权界定为债权请求权，那债权人依该权利提起的诉讼，即为给付之诉，并非代位诉讼了。而且根据诉讼标的的概念，诉讼标的不仅仅是法院审理的对象，更是裁判的最小单位[5]。根据一个诉讼标的，两个基础法律关系学说的主张，直接将该诉讼的诉讼标的界定为包含了两个法律关系的代位权，就出现了一个诉讼标的却对应两个法律关系的矛盾局面，这明显违背了关于诉讼标的最小法律关系的基本理论。

三、本文对代位权诉讼标的的确定

上述观点的主要分歧在于对于债权人代位权的判断，是否构成诉讼标的。结合民诉理论和我国法律规定，笔者认为“一诉讼标的说”即“法定担当说”较为可行，即债权人与债务人之间的民事法律关系（债权人的代位权）成立与否，都不应将其界定为代位权诉讼的诉讼标的。这是因为：第一，债权人的代位权实为启动诉讼活动的诉权，程序上指债权人诉权而起诉，启动了诉讼程序，使得自身成为适格的当事人，而成为适格当事人的前提条件便要求债权人有代位债务人的权利基础，即债权人债务人的债权债务关系合法有效的存在；实体上是指债权人有权请求法院厘清债务人与次债务人之间的债权债务关系，确定审判的对象，这也就确定了该诉的诉讼标的。因此，代位权从其本质上讲是启动诉讼的权利，而非诉讼审理的实体争议。第二，代位权从权能上看，与撤销权同是债权的保全权能，债权人取得的代位权仅是获得了保全其债权的可能性，这样的权能并不对债务人与次债务人之间的债权债务关系产生实体法上的效果。

其他学说的排除也并不意味着“以诉讼标的”说无懈可击。该主张下，法院对债权人与债务人间法律关系的判断是判决理由，而根据既判力理论，既判力的效力只及于案件的诉讼标的，不及于判决理由，那该判断就无既判力，也无执行力。那么，针对债权人与债务人之间的债权债务关系，在法庭上经过当事人的认真争论，以及法官的审理判断，结果却对其没有拘束力且当事人在其他诉讼中可随意将其推翻，这便是对司法权威的践踏，对司法资源的浪费。为解决该问题，国内学者引进了日本学者新堂幸司的“争点效”理论。“争点效”是指，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院做相互与之相矛盾的判断[6]。“争点效”理论实质上是赋予了那些经过当事人充分辩论的、除诉讼标的以外的、重要事实以既判力。回归到债权人代位诉讼来看，对于“一诉讼标的说”的“债权人与债务人之间是否存在债权债务关系”即代位权存在与否这一争议点，根据“争点效”，只要是经过债权人的极力主张、债权人与债务人的充分辩论和法院的实质判断，也能对双方产生拘束力的，这样便克服了“一诉讼标的说”的关于既判力客观范围的漏洞。

笔者认为，“一诉讼标的说”，将债务人与次债务人之间的债权债务关系界定为是债权人代位诉讼的诉讼标的更为符合当前理论研究习惯和司法实践习惯，至于该理论的缺陷部分——法院对债权人与债务人之间的法律关系，即代位权的判断，大可以“争点效”理论。这样不失为目前合适之选。

参考文献：

[1]于海生.代位权诉讼既判力理论之探究[C]//诉讼法论丛第10卷，北京：法律出版社，2005：509.

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[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：463.

直接诉讼和派生诉讼区分的标准 篇4

一、反映性损失不可诉原则

(一) 反映性损失不可诉原则的内容

法院在进行个案认定诉讼形式时依据的标准则是反映性损失 (reflective loss) 不可诉原则。该原则是由英国上诉法院在Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (No.2) 案中形成的。该原则表明当股东个人损失只是公司所受损失的一种反映时, 股东不能提起直接诉讼。

在该案中, 一家上市公司 (Newman) 由于被告董事的欺诈行为, 在购买另一家公司 (TPG) 资产时所支付的价格大大超过了TPG公司的资产价值, 原告作为上市公司的一家机构投资者和少数股东, 提起派生诉讼要求被告赔偿公司因此受到的损失;同时原告认为被告的欺诈造成公司净利润的下降, 而净利润的下降势必影响到公司的股票价格, 作为股东自己也受到了损失, 基于此, 原告同时提起直接诉讼要求被告赔偿自己因股票价格下跌而受到的损失。上诉法院认为股东就其股票价值下降, 或红利的减少 (它们是公司遭受损害行为的结果) 而提起的直接诉讼是错误的。原因在于, 这种情况下的损失仅仅是公司所受损失的一种反映, 如果公司对侵害人 (过错行为人) 提起诉讼的话, 股东的损失将会得到补偿。就像上诉法院在该案中所形容的那样, “如果董事在散发欺诈性文件的基础上召开会议, 股东有追回他个人因欺诈性文件所受损失的诉权;这也许包括他参加会议的费用。但是他不能仅仅因为他拥有股份的公司遭受了损失而要求追回损失。他不能追回与他的股票市场价值下降等同的金额, 也不能追回与可能减少的红利等同的份额, 因为这种‘损失’只是公司所受损失的一种反映。股东没有遭受任何个人损失, 他仅有的损失是通过公司 (体现) 的, (即) 在公司净资产价值的减少中, 他有一定比例的持股。原告的股票只是一种根据公司章程的规定参与公司 (管理) 的权利。股票自身、他的参与 (公司管理) 的权利没有直接受到过错行为的影响。原告仍然持有他的所有股票, (这些股票仍旧) 作为他自己的财产绝对没有受到任何阻碍。对原告的欺骗没有影响到股票, 它只是使得被告抢夺了公司。”

美国法律研究院将该原则予以成文化, 规定损害公司财产的不正当行为, 虽然也间接地损害了股东利益, 但对股东利益的损害是通过对公司的损害造成的, 从而在本质上具有派生性。与此相反, 未对公司利益造成任何损害的不正当行为, 如否认或妨碍股份所有权附带权利的行为, 就应通过直接诉讼救济。在实践中, 有时候法院采取“损害”检验 (即通过判断谁的利益受到更直接的侵害) 来决定对一个不当行为的诉讼应该是直接诉讼还是间接诉讼;有时候法院则通过对公司权益及股东权益的区分来决定;但无论法院采取何种区分方式, 它们所得到的结果在本质上大体一致。

(二) 反映性损失不可诉原则的适用

原则上, 股东的损失与公司的损失不可分开时, 只能通过派生诉讼的方式来救济少数股东所受到的损害。因此, 该原则主要决定何种情况下股东可以采取直接诉讼。

根据反映性损失不可诉原则, 如果股东所受到的损害仅仅是公司损害的反映, 而不是独立于公司的个人损失时, 受到侵害的少数股东只能通过派生诉讼的方式来进行救济。即作为一项基本原则, 股东不能以个人名义就其在公司的所有权利益请求损害赔偿, 如果该损失是由已经发生的对公司的损害行为引起的。这一基本原则可追溯到Smith v. Hurd案, 反映性损失不可诉原则在实践中主要有两种适用的倾向。

1.一种是将该原则绝对化, 认为只要是公司遭受了的损失, 就认为股东的损害与公司的损害不可分, 因此拒绝股东直接诉讼的救济方式。

在英国的Johnson v. Gore Wood&Co.案中, 上议院对此问题作出了明确的否定回答, 即当公司和股东出现诉讼权的交叉和重叠的时候, 如果少数股东的损失只是公司损失的一种反映, 那么少数股东不能提起直接诉讼。法官麦立特 (Lord Millett) 认为, 该案中股东的损失在某种程度上是以持股价值的下降和红利的损失来测量的, 因而只反映了公司的损失。如果允许股东追回有关的这种损失, 那么或者就会对被告进行双重追偿, 或者该股东的补偿是以公司以及债权人和其他股东的利益为代价的。由于认识到这一问题, 法官麦立特最后总结到:“对被告的公正要求只能提起一个诉讼, 要么排除这个要么排除那个;对公司债权人利益的保护则要求允许公司排除股东进行追偿的权利”。

上述疑虑产生的问题原则上可以通过两种方法解决:第一, 不允许公司起诉而是要求每一个股东个别起诉;第二, 不允许个别股东起诉。那么为什么法官麦立特选择后一种方法呢?他解释到该政策考虑与债权人的地位有关。首先, 假定公司由于过错行为导致破产, 那么将是公司债权人而不是股东从公司诉讼中获益。不允许公司起诉将损失债权人的利益, 因为这将造成实际上的返还出资, 使得在公司破产时公司债权人处于不利的地位。因而考虑到债权人的利益公司诉讼应该优先于股东的直接诉讼。其次, 当公司也有诉因的时候, 少数股东个人不能就反映性损失起诉这个原则也有第二个政策考虑, 他可以解释该原则的绝对性。这就是当公司同被告达成和解协议时, 确定和公平的原则要求股东不应该就同一事件对被告提起直接诉讼。股东对和解条件不满意的正确做法应该是起诉那些代表公司同意和解的人, 而不是原来的过错行为人。

这样来说, 当过错行为人同时违反对公司和股东所负的义务而招致公司和股东同时受损时, 如果股东损失只是公司损失的一种反映时, 上议院更愿意禁止股东的直接诉讼, 尽管过错行为人同时也违反了对股东个人所负的义务。因而, 在Johnson一案之后, “反映性损失”不可诉原则的影响就被理解为公司诉讼“总将战胜股东诉讼”。诚然, 如果公司能够并且愿意起诉, 实际上也提起诉讼补偿了因过错行为所遭受的损失, 对于不能就反映性损失提起直接诉讼, 股东的权益一般是不会受到影响的。但是, 如果公司不愿意或不能寻求诉因时, 坚持排除股东直接诉讼就会造成阻止从过错行为人那里获得弥补的实际效果。

值得注意的是, 当过错行为人 (即同时违反对公司和对股东所负义务的人) 使公司不能寻求诉因时, Johnson案中的上议院并未明确指出此时是否允许股东就反映性损失提起直接诉讼。

2.另一种观点认为如果股东的损失与公司的损失是分开的, 即如果过错行为人不仅对公司负有义务, 而且对少数股东个人也负有义务的情形下, 当他同时违反这两种义务, 造成少数股东直接诉讼与公司诉讼 (或派生诉讼) 同时存在时, 少数股东在具有诉因的情况下, 可以就自己遭受的“反映性损失”提起直接诉讼。因此, 依该观点, 当过错行为人对公司和股东造成的损失是分开的时, 股东对该损失既可以提起直接诉讼, 也可以提起派生诉讼, 二者存在重合。长期建立起来的判例法清楚地表明, 少数派原告可以选择以自己名义作为一方当事人 (或者同时存在多个当事人) 提起诉讼, 也可以选择代表全体股东或者部分股东提起非派生的代表诉讼。在推行直接诉讼的法律报告中, 都可以找到这两种直接诉讼形式。

上述不允许股东提起直接诉讼的观点过于僵化, 具有很大的局限性。依该观点, 只有在股东的损害是完全独立的时候, 即侵害行为仅仅造成了对股东的损害, 公司并没有由此招致任何损失时, 才允许股东提起直接诉讼。例如, 公司违法发行股份, 少数股东的权利遭到了稀释, 但公司却没有受到任何伤害。这一观点不利于保护少数股东的利益, 因此, 笔者认为并不可取。笔者主张, 只要股东受到的损害不仅仅是公司损害的反映, 就应该允许股东对此选择提起派生诉讼或者直接诉讼。

二、禁止潜在的利益冲突原则

在允许股东提起直接诉讼的情况下, 是否又同时允许该股东代表公司的利益提起派生诉讼呢?这就涉及到禁止潜在的利益冲突原则所处理的事项。

根据禁止潜在的利益冲突原则, 同一股东同时提起的直接诉讼和派生诉讼的潜在的利益冲突严重时, 不允许同时提起直接诉讼和派生诉讼。

理论上, 同一股东同时提起的直接诉讼和派生诉讼存在潜在的利益冲突 (这种利益冲突同时发生在原告及原告的律师身上) 。因为在这种情况下, 同一股东既寻求对自己个人赔偿, 也寻求对公司的赔偿, 而这两种补偿又通常是互相矛盾的。但大多数的联邦法院判决认定这种潜在的冲突更多是理论上的而不是现实中的, 很多案件认定当原告同时作为直接诉讼中公司的诉讼对方和派生诉讼中公司的代表时, 两种身份间这种显而易见的利益冲突并不是太重要。也就是说, 美国多数判例认为只要这种潜在的利益冲突不严重时, 仍然允许原告股东同时提起派生诉讼和直接诉讼。这是因为, 一般而言, 把直接诉讼和派生诉讼结合起来, 既可以节约司法资源, 又有利于保护未参加诉讼的股东的利益。而且, 更为重要的是合并诉讼可防止判决不一致的风险。因为在不合并诉讼的情况下, 如果直接诉讼认定公司承担责任 (或者承受直接或间接损失, 包括诉讼费用开销) , 则除非随后的派生诉讼也判定公司官员对此承担责任;否则, 公司的开销和责任就无法转移给有责任的公司官员承担。将这两种诉讼——直接诉讼和派生诉讼结合起来可减少这种危险, 从而降低法律实施的交易成本。而且, 由于两种诉讼很可能采取极端不同的损害计算方式, 而且一旦公司得到补偿, 股东通过直接诉讼得到个人补偿就要相应减少;因此, 在同时提起直接诉讼和派生诉讼的平行诉讼的情况下发生重复救济的可能性很小。当然, 如果两个诉讼是由不同的原告提起并由不同法院各自审理, 重复救济的可能性会大一些。

但这些判决都承认:如果原告的双重身份间存在真实的利益冲突, 法院就可以以原告此时不能“公正和充分地”代表公司为由剥夺原告代表公司的资格。例如, 如果法院有理由相信 (原告提起) 派生诉讼的主要动机是为了获得在其他情况下为律师——客户守密特权所保护的, 但可以通过派生诉讼取得的信息, 则原告被认为不能“公正和充分地”代表公司的利益。此时, 是不允许同一股东同时提起直接诉讼和派生诉讼的。

由上可知, 在实践中, 原则上应该允许股东同时提起个人诉讼和派生诉讼, 只要二者寻求的救济内容不相一致, 不构成重复救济, 除非股东同时提起的诉讼存在严重的利益冲突, 使得股东不能公正和充分地代表公司利益。

三、封闭式公司 (有限责任公司) 适用特殊规则原则

美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》第7.01 (d) 节规定:在涉及封闭式公司的案件中, 法院可依其自由裁量权把以派生诉讼请求提起的诉讼视为直接诉讼, 免予适用只针对派生诉讼的限制与辩护理由, 并判决对个人进行补偿, 但法院必须确定这样不会: (1) 不公平地使公司或被告受重复诉讼之累; (2) 使公司债权人的利益受到实质损害; (3) 妨碍补偿在全体利害关系人之间进行分配。由此可知, 在满足以上三个条件的前提下, 对于涉及封闭式公司控制股东侵害少数股东的案件, 采纳该规则的法院允许将本来仅能提起派生诉讼的案件通过直接诉讼的方式提起。

当然, 在美国仍然有一些州不认为封闭式公司应该适用特殊的规则, 这以特拉华州为代表。例如在Bagdon v. Bridgestone/Firestone, Inc.案中, 第七巡回法院解释了特拉华州对此问题的观点。该案涉及拥有公司49%股份的少数股东, 他针对持股51%的多数股东提起了直接诉讼。原告宣称多数股东不当地与公司相竞争, 而法院拒绝了该直接诉讼。该判决解释到, 虽然特拉华州确认一项派生诉讼的例外, 即当股东遭受了“特别损害”的时候, 但特拉华州没有接受美国法律研究院的方法, 没有特别的规则来区别封闭式公司中的直接诉讼和派生诉讼。至于直接/派生诉讼之间界限的模糊, 该判决指出“美国法律研究院的方法的基础可能是直接怀疑的。公司不是合伙……商业规则应该具有预测性;这一目标通过以公司的方式对待公司, 允许投资者和其他参与者认为改变是合理的, 则通过合同来改变规则等来最好的实现。”特拉华州作为美国公司法的先驱和风向标, 之所以在这一问题上作出了跟大多数州不同的规定, 主要是因为特拉华州是美国大多数上市公司注册的州, 为了保持对上市公司的吸引力, 防止封闭式公司特殊规则对公开公司规则的冲击, 特拉华州在封闭式公司规定的革新方面始终属于最为保守的州之一, 很少承认封闭式公司应该适用不同于公开公司的规则。而且, 即使想要适用, 也必须符合特拉华州公司法中的法定封闭式公司的要求, 即只有明确注册登记为封闭式公司的公司, 才能适用该项规则。而在实践中, 明确登记为法定封闭式公司的公司微乎其微。

因此, 在实践中封闭式公司中少数股东是否可以针对公司或其他股东, 或第三方主体提起直接诉讼, 或者必须提起派生诉讼主要依赖于州法。在美国, 几乎有一半的州的判例的观点认为, 封闭式公司中的股东对于正常的应该提起派生诉讼的案件, 有权提起直接诉讼。

四、结论

诉讼文书 篇5

1、卷宗封面

2、立案审批表

3、受理立案通知书

4、起诉书或口述笔录

5、预收诉讼费收据或减免缓申请

6、送达起诉书副本应诉通知书、开庭传票、公告、举证通知书、廉政建设卡

7、原告被告要求追加第三人的申请或第三人要求参加诉讼的申请，第三人参加诉讼通知书

8、答辩状反诉状

9、管辖权异议申请及驳回异议的裁定

10、财产保全或先予执行申请表

11、财产保全提供的担保手续

12、财产保全裁定书正本

13、原告被告第三人法定代表人身份证明、律师事务所函及授权委托书

14、延长审理期限的报告及批复

15、原告的举证材料

16、被告的举证材料

17、第三人的举证材料

18、法院调查收集的材料

19、调解笔录及调解材料

20、开庭传票存根代理人的出庭通知及开庭公告底稿

21、告知合议庭组成人员通知书变更合议庭组成人员通知书、变更合议庭组成人员通知书

22、审判笔录

23、代理人的代理词

24、判决书调解书裁定书正本

25、宣判公告

26、宣判笔录

27、送达判决书的公告及所有的送达回证

28、诉讼费收据

29、收领款领条、退诉讼费领条

30、上诉案件移送函存根

31、上级法院退卷函

32、上级法院判决书、调解书、裁定书

33、证物处理手续

34、执行手续材料

35、司法建议书

36、备考表

37、证物袋

38、卷底

副卷

1、副卷封面，应将内容填写齐全，案号必须以正卷相符；

2、卷内目录；

3、案件承办人的审查报告；

4、承办人与有关部门交换意见的材料或笔录；

5、有关本案的内部请示及批复；

6、合议庭评议案件笔录；

7、审判庭讨论，研究案件记录；

8、审委会讨论记录；

9、案情综合报告原本；

8判决书，裁定书原本；

10、审判监督表或发回重审意见书；

11、其他不宜对外公开的材料；

12、备考表；

13、卷底；

行政一审诉讼案件文书材料的排列顺序

（一）正卷

（1）卷宗封面，应将内容填写完整，字迹工整，（2）卷内目录，应详细填写，（3）立案审批表，告诉立案通知单或受理案件通知书；

（4）起诉书或口诉起诉笔录及材料；

（5）行政机关处理处罚决定；

（6）缴纳诉讼费通知及验收收据

（7）应诉通知书，举证通知书，廉正建设卡

（8）第三人参加诉讼通知答辩状及附件

（9）答辩状及附件

（10）反诉状及附随材料；

（11）法定代表人身份证明；

（12）诉讼代理人单位介绍函及授权委托书（按主体顺序排列）

（13）鉴定委托书及鉴定结论；

（14）财产保全申请书或先予执行申请书；

（15）保全的担保的证物材料及有关抵押手续；

（16）财产保全裁定书

（17）被告举证材料

（18）原告举证材料

（19）第三人举证材料

（20）当事人笔录

（21）法院调查取证材料

（22）预备庭笔录

（23）开庭通知，传票

（24）开庭公告底稿

（25）停止行政机关具体行政行为执行的法律文书

（26）开庭审判笔录或行政赔偿案件的调解记录

（27）代理人的代理发言材料

（28）撤诉申请书

（29）判决，调解，裁定书

（30）宣判公告稿

（31）宣判笔录

（32）送达回证

（33）诉讼费收据

（34）上诉或复核案件移送书

（35）上级法院退卷函

（36）上级法院判决，调解，裁定书

（37）标的款收领条

（38）退诉讼费领条

（39）备考表

（40）证物袋

（41）

诉讼文书 篇6

关键词：循环诉讼行政诉讼调解司法监督

0引言

行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，行政相对人的申请能够履行而未履行或者拖延履行的行政形式。行政相对人就行政主体的不作为提起诉讼，人民法院判决被告重新做出具体行政行为，相对人对被告重新做出的具体行政行为不服，按照《行政诉讼法若干问题的解释》规定，仍可以向人民法院提起行政诉讼。因为司法权不能代替行政权的行使，人民法院不能直接代替被告做出具体行政行为，只能判决被告重新做出具体行政行为，这就出现了与上轮判决实质重复的循环判决，即使经过两审终审，相对人也会以行政主体未实际履行重新提起诉讼，导致“终审不终”，这就是所谓的行政不作为诉讼案件中“循环诉讼”。

1“循环诉讼”带来的问题

“循环诉讼”是在当前合法适用法律情况下产生的一个不合理的现象，大量“循环诉讼”的出现事实上给行政以及司法体制带来了很多问题：

1.1纠纷久拖不决行政相对人因为行政主体不作为而提起诉讼的案件往往属于与相对人具有利害关系的案件，需要司法机关或行政机关尽快做出相关的具有实际执行力的判决或者行政行为。“循环诉讼”使同一案件在法院和行政主体之间循环往复：法院每次受理案件都有法律依据，并无不妥，行政主体相应的也依照法院的判决重新做出了具体行政行为，而行政相对人针对行政主体的行政决定不服又再次起诉，循环往复，致使纠纷久拖不决，当事人的法律关系难以稳定，权利人的利益难以得到及时、有效保护。比如近几年在北京市通州区因征地、占地拆迁中涉及集体土地使用证案件中，多次出现围绕一个集体土地使用证父(母)子(女)轮番来诉讼，法院作出撤销判决后，胜诉原告持法院胜诉判决要求通州区政府变更或重新颁证，但北京市对于农村集体土地重新确权的工作至今未开展，故行政机关采取各种方式拖延上述申请，致使申请人又到法院诉讼行政机关不作为、不予受理等具体行政行为，这类反复诉讼的案件逐年增加。

1.2损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，浪费行政和司法资源“循环诉讼”将本已能解决的行政纠纷再次带入诉讼程序，既损害了司法机关的权威和判决的公信力、既判力，同时又由于在后的司法审查仅可能是形式审查，使得行政主体、行政相对人和法院需投入大量的时间、人力，显然是对行政、司法资源的严重浪费。另外，循环诉讼的过程大大降低了老百姓对行政执法机关与司法机关的信任度，损害了国家形象。

1.3暴露出行政判决在实践中的苍白“循环诉讼”的出现，暴露出我国《行政诉讼法》在“判决被告重新做出具体行政行为”这一判决类型在实践中的苍白，也暴露出我国行政判决执行无力的现状。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终解决。民事执行难一直是法院执行工作的重点和难点，行政诉讼同样面临执行难的问题。二十几年来，行政诉讼执行难的问题随着行政诉讼各项制度的建立和完善日益突出，从1989年至2000年《中国法律年鉴》对法院工作执行部分的上年度总结中，无一不是以“执行难”作为首句，继而介绍一年来法院为解决相关问题而采取的措施和所做的努力。

2“循环诉讼”的成因分析

我国目前行政诉讼所面临的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼体制和结构上存在的问题。笔者认为，原因主要有以下两方面：

2.1法院不能做出带有具体执行标准的判决“行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所做出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。”行政诉讼是司法权对行政权的监督和制约，是对行政活动合法与否的监督，原则上司法权只能监督行政权，不能代替行政权，只能对行政活动合法与否做出裁判，不涉及合理与否的问题，也不能变更合法不合理的行为。因此，在一个判决行政主体履行行政职责的行政案件中，法院不能越权去代替行政主体做出包含具体行为方式的判决，否则就是违法，而行政主体是否实际履行，我国司法制度尚缺乏有力的事后督催程序。这样，不能对行政主体形成一个有效的约束，从而可能导致“循环诉讼”。

2.2行政主体内部公务员缺乏相应的宪政与法治意识，使手中的行政权某种程度上制约司法权的正常运行在目前的行政诉讼中，一些行政机关工作人员表现出对行政诉讼制度强烈的排斥和抵触心理，这是导致行政诉讼制度陷入困境的主要原因之一。有些行政机关成为被告之后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，不履行法院判决。一些行政机关利用本系统所掌管的人、财、物的权力对法院行政审判施加压力，法院如判决其败诉，就对法院的工程建设、人员待遇、办公设备添置、车辆申请等设置种种不变。有的行政机关在法院审理过程中找领导说情或借助党委、人大的力量对法院施加压力。我国公务员宪政和法治意识的缺乏，既有传统的因素，又有现实的原因。虽然在意识形态上强调为人民服务，但官员无所不在地支配着社会的一切，权力一直缺少制度化的制约，又从另一方面助长了权力无限的意识，并且还容易产生一些报复心理。或者直接就像所说，“配合”法院的判决，重新做出行政行为，但是却不作出有实际意义的具体行政行为。

3解决“循环诉讼”的对策

3.1引入行政诉讼调解制度，促使行政诉讼实现良性循环现代社会，公权力理论已经由原来的国家公权力至上逐渐向有带有协商、合作精神的公权力过渡，服务与合作精神已经成为现代行政上占主导地位的人文精神。因此，在行政诉讼领域如何贯彻依法行政理念、服务与合作理念，如何充分保障行政相对人的程序性权利、调动行政相对人积极参与行政争议的积极性等问题就摆在了理论界与实务界面前，而行政诉讼调解制度就为我们提供了一个良好的解决问题的思路。行政诉讼调解可在行政审判中发挥出的独特、良好的功能和作用：

3.1.1基于当事人的合意而达成一致的结案方式能最大限度地减少争议双方的对抗，达到原告满意、行政机关满意，法律效果与社会效果都好的双赢目的。

3.1.2促进民事纠纷、行政纠纷交叉问题的统一解决。近年来，随着行政案件类型的增多，行政案件与民事案件相互交织的情况越来越多，伴随出现很多虽然被诉的是具体行政行为的合法性，核心却是民事争议的行政诉讼案件。以拆迁类行政诉讼案件为例，被诉的可能是行政机关的拆迁许可、拆迁裁决或是强制拆迁的决定，但原告起诉的真正目的往往是对拆迁补偿方式或者标准存在异议，如果允

许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结。

3.1.3减少诉讼成本，避免循环诉讼。同样以上述拆迁类行政诉讼案件为例，如果允许在法院主持下，对拆迁人与被拆迁人进行调解，双方就拆迁补偿问题达成协议，原告方提起行政诉讼的目的达到，原告方通常会采取撤诉的方式使诉讼终结，这样既减少了诉讼成本，又避免了循环诉讼。

当然，并不是任何行政案件都能够行政调解的。笔者认为，可进行调解的行政案件需具备两个要件：①行政诉讼的当事人有权处分其权利或职权。对于行政决定涉及民事因素这类案件，行政机关可在依法拥有的法定职权范围内有一定的处分权。②不损害公共利益和他人利益。

3.2对被告重新做出具体行政行为进行限制及其司法监督为了减少或防止行政诉讼案件中“循环诉讼”的发生，除采取行政诉讼调解之外，还应同时采取如下对策：一是事先防范。人民法院判决被告重新做出具体行政行为，应根据具体情况，分别确定重新做出具体行政行为的条件和期限。一般来说，涉及到事实不清，宜做附条件的判决：如果事实清楚，只涉及定性或使用法律方面的问题，宜做附期限的判决，以避免行政机关久拖不决或形成循环诉讼。二是事后强制。即人民法院判决被告重新做出具体行政行为，被告以同一事实和理由做出与原具体行政行为基本相同的行为的，在原告起诉后，人民法院判决撤销被告重做的具体行政行为的同时，可依《行政诉讼法》第65条第3款“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：①对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；②在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；③向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；④拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”的规定对被告采取相应的强制措施。

4结语

论民事诉讼中的诉讼请求 篇7

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论, 笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括, 即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一) 民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说, 主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说, 如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认, 而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求, 必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性, 如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求, 通常就认为不具有确认利益, 不得提出民事诉讼确认请求。②

(二) 民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说, 依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一, 对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二, 依据当事人请求法院确认给付的内容不相同, 可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”, 前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三) 民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求, 是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此, 在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此, 民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:

第一, 民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼, 当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时, 他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示, 而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。

第二, 民事诉讼请求是民事案件争议的焦点, 进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④

总之, 本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利, 发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作, 这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足, 也能够完成法院所负使命, 再者说, 不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导, 对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

参考文献

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[3]陈计男.民事诉讼法论上[M].台湾:三民书局, 2002:201.

诉讼文书 篇8

秦先生的论文和《福惠全书》所涉及的文体, 既有重叠, 也有不同 (详见下表) 。本文拟把《福惠全书》中不为秦文所及的文体补充出来, 依照秦先生的做法, 分作上行文、下行文、平行文三个类别, 对这些文体进行介绍。共有9种, 上行文有奏本、题本、批、揭帖;下行文有告示、帖;平行文有牒、故牒、付子。 (表一)

一、上行文

(一) 奏本、题本

明代洪武年间将“奏”文书改名为“奏本”, 永乐二十二年 (1214) 又创设“题本”, 与奏本分工并行。奏本陈私事, 题本陈公务。据《明会典》记载, “国初定制, 臣民具疏上于朝廷者为奏本, 东宫者为启本, 皆细字。后在京诸司以奏本不便, 凡公事用题本, 其制比奏启本略小, 而字稍大。”《明会典》载有“奏本”程式:“某衙门某官姓臣某等谨奏为某事。备事由 (云云) 。今将原发事由, 照行事理备细开坐。谨具奏闻。某事 (云云) 。缘由毕。前件事理, 议拟依某律科断施行。某事 (云云) , 缘由毕。前件 (云云) 。伏候敕旨。如有勾问职官或支拨钱粮之类, 则依此式写。已上某字起, 至某字止, 计字若干, 纸几张。右谨奏闻。如一事奏请, 则于此下写伏候敕旨。谨奏。”“题本”的程式为:“某衙门某官等谨题为某事。备事由 (云云) 。谨题请旨。如不用请旨止云谨具题知。”余同“奏本”。

清代沿用“奏本”、“题本”, 统称“本章”。据《光绪会典》记载, 清初时, “题奏事件, 理应划一, 行令各省督抚、提镇, 嗣后钱粮、刑名、兵丁、马匹、地方民务所关大小公事, 皆用题本, 用印具题。本身私事, 俱用奏本, 虽有印之官, 不准用印。”也就是说, 言公事者用印, 称“题本”;言私事不用印者, 为“奏本”。乾隆十三年 (1748) , 将向来用“奏本”之处, 一律改用“题本”, “奏本”被取消。光绪二十七年 (1896) “改题为奏”, “奏折”就成为唯一上呈皇帝的正式文书, 宣统三年 (1911) 停废。

《福惠全书》撰成于康熙三十三年 (1694) , 正是奏本、题本并用时期。所以, 作者在介绍格式时以奏本为主, 兼及题本, 具体如下: (图一)

黄六鸿只提及奏本、题本的纸幅大小、封套写法和正文注意事项, 正文的格式没有提及。这种缺憾, 上引《明会典》中奏本、题本的格式可略作弥补, 尽管明清两代的格式未必完全相同。

(二) 批

“批”字的本意是用手击打, 引申为对他人意见的口头或书面评判, 以示其是非、优劣, 表达可否。汉代诏书就有由皇帝对臣下奏章批示意见的功能, 但作为一种文体, “批”通常用于私人书信中, 至唐代发展为一种帝王专用公文“批答”, 是现代公文批复的源头。官员对下属或民众呈请事宜批写意见的动作也称“批”, 但只是一种办文手段, 并非文体。民国时, “批”才成为一种文体, 与“批答”通用。

以上所谈的“批”或“批答”公文都是下行文。《福惠全书》中也有一种“批”公文, 行移方向比较多样。“申送、管解、迎接俱用批, 迎接用红批。”一般用作上行文, 下级衙门向上级衙门上缴钱谷、公文、人犯或迎接上官用“批”。如果发文衙门与收文衙门系同级或下级, 亦用作平行文或下行文。这种“批”文相当于现代公文中的递送报告或交办函。“批”文格式如下: (见图二)

(三) 揭帖

“揭”的本义是高举, 引申为揭露、揭示、揭发。“揭帖”作为一种文体, 始于宋代。在古代使用很普遍, 有多种含义:第一种是张贴或散布于公共场所的公开或秘密文告, 类似于现今的启事、声明、广告或宣传单。不具名的称“匿名揭帖”。古代民间起事造反, 常用揭帖来进行宣传鼓动, 这类揭帖深为官府痛恨, 常下令严禁。如清代褚瑛《州县初仕小补》:“凡各处无名揭帖, 或言官府之长短, 或言词讼之是非, 或诉书差之弊端, 或言某为强盗、某为窝家, 或言某处私和人命, 或谓某人凶恶, 诸如此类, 非在各处遍帖, 即衙门内外抛置, 此皆素有嫌隙或讹诈不遂而起, 断不可尽信。如果实有其事, 何不公然控告?若据此查询究问, 势必效尤日多。惟有概置不问, 焚之而已。”第二种是明清两代使用的密奏公文, 常常用来参劾、揭发官员过失。徐望之《公牍通论》:“揭贴自宋时已有之。而以之为文书之名, 则始于明。明阁中凡有密奏及奉谕对答者, 皆称为揭帖。其制视题本差狭而短, 字如指大, 以文渊阁印缄封进御。清初尚沿其制, 后废。”到了明代后期, “揭帖”才在一般衙门普遍使用, 但仍是奏呈上司的机密文书。第三种是清代使用的本章副本。清制, 皇帝对臣工所上本章, 多下部院议复。上本章的大臣, 例须随本附内容相同的揭帖送相关部院, 以供其预作准备, 一旦皇帝将本章批交该部院, 即可及早办理, 提出议复意见。

《福惠全书》中的揭帖用法与上述第二种相似[8], 是地方官向长官列举其他官员过失的举报文书, 也是一种秘密文种。其写法、格式如下:

用洁厚白全一个, 外写揭帖二字, 上盖印一颗, 内开即用原注语, 下云“蒙取某官劣迹, 所有劣款开列于后”。次行低写计开, 又一行开列一某官云云, 逐款另起一行并写去。年月用印, 外加钉封, 钤印。如某官实无劣迹, 当即密禀回复, 并不可轻泄。

二、下行文

(一) 告示

“告示”简称“示”, 是古代官府对属吏、民众有所告诫、劝谕、禁约时明白昭示的下行文种, 多由亲民的州县官使用。告示从“榜文”中演化而来, 至宋代成为独立文种, 称“晓示”。《庆元条法事类》载有其格式:“某司某事云云。右云云, 晓示云云者。年月日书字。”该文体一直使用到民国初年, 后被“布告”、“通告”所代替。

《福惠全书》中, 告示是使用最多的一种文体。县官到任之前, 要先发一种红色的告示, 贴到官衙大门前:“将到任三五日前, 先发上任红告示。”这种“红示”的格式如下: (图三)

官员到任后, 为整顿风气, 发布规章, 树立威信, 会发出种类繁多的告示, 如《头门告示》、《门楼更夫告示》、《二门告示》、《宅门告示》、《宾馆告示》、《关防告示》等。“新官行事为阖境所观仰, 而其大旨亦多见之文告, 此远乡百姓不得见新父母而得见新父母之言, 以为欣幸, 宁独执事在公者知所遵守哉?故一切因革事宜, 贵定之于始, 始法既定, 而按程课效, 则游刃有余矣。”

在具体工作中, 也常根据需要发布各种告示, 如为防止家人、吏员借为县官购置物品的机会盘剥、勒索, 发布了《买办告示式》:

为晓谕事。照得, 本县素性澹泊, 最厌奢侈, 但每日所用薪米、蔬菜势不得不买之民间。因念尔铺行或携货远来贸易, 或挟资冀获锱铢, 岂忍以地方官而反讨客商之便宜。即小本生意, 皆系穷民, 日撰数文, 一家糊口, 又岂忍以父母而反夺百姓之微利。故一丝一粟俱发现纹, 照市价平买, 并不赊取铺行, 亏短价值。倘本县偶需布帛、器用等物, 亦即开明实价, 当堂具领给发, 绝不迟留减少, 以昭诚信。如买办人役敢有借端强行赊取, 及擅使低银, 掯短物价, 许被害实时扭禀, 以凭重责枷, 革尔行户等。勿得瞻狥自悞, 以负本县体恤肫切之意。特示!

由于告示的读者对象是广大民众, 要求语言要朴实简易:“凡诸晓谕, 宜明白简切, 勿以词华是炫, 所谓妇人、童竖皆可知之者也。”

(二) 帖

原是帛制的文书标签, 文件载体用纸后, 用小幅纸片书写的文书称为帖。自南北朝起, 帖成为下行文种之一。唐朝政事堂对下指挥事宜用“堂帖”, 五代至宋, 地方官署使用较为普遍, 称为“帖”。宋朝尚书礼部下行国子监用帖, “州下属县, 不行符者, 皆用此式。”其格式为“某司某事云云。右帖某处云云。 (如前列数事, 则云‘右件’云云。) 年月日帖具官姓书字”明代称为“下帖”。多由府、指挥司、盐运司下于州县, 直隶州下于属县等。清朝初期知府下行属县也曾用帖, 中叶以后未见使用。《福惠全书》说“催取下属用”帖, 其格式比宋代更为详细, 如下: (见图四)

三、平行文

(一) 牒

“牒”的本义是竹木制成的短简, 春秋时把写在这种短简上的文书称为牒。古代以牒命名的公文, 既有上行文 (如牒上、牒呈、牒呈上) 、平行文 (如公牒、平牒) , 也有下行文 (如故牒、今故牒) , 还有一些专用文体 (如优牒、度牒、黄牒、考牒等) 。

汉朝牒文既用于下级官府行文上级官府, 也可用于民众上行官府。三国至南北朝, 牒文主要用作上行文, 民众诉讼于官府也常用牒, 称作“牒状”、“牒诉”。魏晋以后, “牒”还可用作平行文。唐朝时, 有品秩的人员均用“牒”, “牒”成为国家法定的正式文种。宋、元时, 牒除继续用作上行、平行文外, 还可用作下行文。宋代“内外官司非相统摄者相移, 则用此式。官虽统摄而无申状例及县于比州之类皆曰‘牒上’。于所辖而无符、帖例者, 则曰‘牒某司’或‘某官’。”元代三种不同行移方向的牒各有名称, 上行的称“牒上”、“牒呈上”, 下行的称“今故牒”, 平行的称“平牒”。据《大元圣政国朝典章·公移·行移》记载:不相统属的地方官三品之间互用平牒, 三品对四品、五品官用今故牒;四品官对三品官用牒上, 对四、五品官用平牒, 对六、七品官用今故牒;五品官对三品官用牒呈上, 对四、五品官用平牒, 对六、七品官用今故牒;六品官对四品官用牒呈上, 对五品官用牒上, 对六、七品官用平牒, 对八、九品官用今故牒;七品官对五品官用牒呈上, 对六、七、八品都用平牒, 对九品官用今故牒;八品官对六品官用牒上, 对八、九品官用平牒;九品官对六品官用牒呈上, 对七品官用牒上。明代基本沿袭元制, “牒呈上”改称“牒呈”, “今故牒”简化为“故牒”。清朝缩小了牒的使用范围, 名称也加以简化, 只州县官向本城儒学行文用牒, 基本属于平行, 相当于元、明时期的“平牒”。取消了“牒上”, 保留“牒呈”、“故牒”。“牒呈”中下级官员向不相统属的级别稍高官员行文使用, 如府、州、县佐贰官及学官分别向知府、知州、知县行文, 直隶州知州向知府行文, 府、厅向提督行文, 州、县向副将行文, 等等。牒民国始废, 只有外交公文中还保留了牒的名称, 如最后通牒。

《福惠全书》中的“牒”用于基层的州县官员之间, “州行判、县行主簿用牒。”所附格式如下: (见图五)

(二) 故牒

唐代公文“牒”的结尾用语中有“故牒”二字, 在宋代转化为一种带平行文性质的下行文名称, 一直沿用至明清。一般在向地位略低的不相统属的官署衙门和官员行文时使用。徐望之《公牍通论》记载, 宋故牒的程序为:“故牒为上达下之文书, 自宋迄明皆有之。宋故牒程式首称:‘某省或某院牒云云, ’中叙事由, 末云:‘牒至准敕’故牒之未奉敕者, 则径云故牒。明故牒程序与宋稍异, 今据《明会典》所载程式, 首称:‘某卫指挥使司为某事云云, ’末称:‘合行故牒, 可照验施行, 须至故牒者。’文后书:‘右故牒某府, ’次书:‘某年月日牒, 指挥使押’”。

《福惠全书》中的“故牒”的用法是“州县行儒学”, 基本是平行文, 下行的意味很弱。格式如下: (见图六)

(三) 付子

“付子”文体系黄六鸿从潘杓灿《未信编》中转引而来, 其他典籍中不见记载。其用法, 黄六鸿解释为“交受事件用付子, 此系房付房, 或有用印官付者”, 意思是州县衙门中的各房互相交接事件用“付子”, 有时官员之间也可使用。从其描述看, 属于基层单位使用的平行文, 相当于现代机关、部门之间商洽事宜的函。格式如下: (见图七)

参考文献

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[8]徐望之认为“揭”是始于清代的一种新文体:“揭疑始于清, 恐系承袭明末之制。凡道、州、府、县纠参所属所属官吏用之。”徐望之.公牍通论[M].北京:商务印书馆, 1931:34.

诉讼文书 篇9

本案编号为: (2008) 沪二中民五 (商) 初字第21号

本案原告是江文宏, 被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司, 第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司, 法定代表人是周正宝, 担任该公司董事长一职。

(一) 案件事实

媚若诗公司于1993年在香港注册成立, 公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉, 两人持股量均为1股。

蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司, 股东是媚若诗公司, 法定代表人为被告吴金辉。

2007年4月, 蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格, 与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同, 将该厂房出卖给被告嘉慈公司, 并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡, 且媚若诗公司没有委派新的董事, 故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下, 没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。

2007年12月12日, 原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》, 要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份, 向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函, 对被告吴金辉提起诉讼, 或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。

2008年1月17日, 原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》, 提出因媚若诗公司对上述要求未予回应, 原告江文宏以媚若诗公司股东的名义, 要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼, 如被拒绝或未提起诉讼, 则将以自己的名义提起股东代表诉讼。

(二) 法院判决

本案中, 第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司, 该公司的唯一股东是媚若诗公司, 原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东, 并非第三人蔻薇尔公司的股东, 因此, 只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格, 本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利, 其诉讼主体资格不适格。

二、本案的问题所在

(一) 原告江文宏的诉讼主体资格是否适格, 即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利也即我国是否承认双重股东代表诉讼

(二) 被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人

(三) 第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是第三人

三、分析

(一) 在公司集团的治理中, 母公司符合条件的股东, 能够对于母公司的合法权益受到他人侵害, 特别是有控制权的股东、董事和其他高级管理人员非法侵害公司利益, 而公司怠于追究时, 提起股东代表诉讼, 以便维护自身的利益。[1]而问题在于, 母公司股东, 特别是母公司少数股东, 是否可以代表子公司或孙公司向法院提起股东代表诉讼

从公司一般诉讼的逻辑, 分析设立股东代表诉讼的理论逻辑, 当公司的合法权益受到他人侵害, 最合适的原告是公司。而当公司怠于行使诉权时, 符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任, 从而维护公司的合法权益, 进而维护股东自身利益。在公司集团中, 由于母公司作为子公司的法人股东, 在子公司中享有股利分配请求权和剩余财产分配请求权, 因而这些股利或财产到母公司后, 最终会归属于母公司股东, 从而相当于母公司股东在子公司中也享有利益。[2]因此, 依上述逻辑分析, 依照股东代表诉讼制度的设立目的, 当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或高级管理人员或他人损害, 而子公司股东、母公司均怠于行使诉权时, 可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权。对此, 美国法院的实践也给予了肯定的回答。在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例中, 特拉华州最高法院审理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案[3]是比较有影响意义的。

在此案中, Lambercht 和 Loveman 是美林公司的股东, O’Neal是美林公司的董事, O’Neal 在公司的一次交易中违反义务造成公司损失, 遭到Lambercht 和 Loveman提起的股东代表诉讼。但在起诉期间, 美洲银行收购了美林公司, 美林公司成为美洲银行的全资子公司, 美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份, 因此, 原美林公司的股东成为美洲银行的股东, 也即Lambercht 和 Loveman 等人成为美洲银行的股东。被告O’Neal以原告不再是美林公司股东为由, 动议法院驳回原告的诉讼请求, 法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉讼请求, 以美洲银行的股东的身份, 为维护美林和美洲银行的利益而提起双重股东代表诉讼以追究O’Neal 的责任。

在N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案的判决中, 主审法官Jacobs 论证到双重股东代表诉讼应当只适用于极少的场合, 也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出正当的、不偏袒的商业决定时, 这种诉权可以由其股东行使。[4]

由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定, 只是从美国、英国等国家的判例中, 可以得出大多数法院和学者是支持双重股东代表诉讼的, 也认为其是有存在的价值和意义的。本案相对于N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.案件案情简单明了很多, 是先存在母公司即媚若诗公司, 之后由母公司设立了全资子公司即蔻薇尔公司, 原告江文宏作为母公司的股东, 起诉子公司董事会不当行为导致子公司利益受损。显然, 本案是一个双重股东代表诉讼的案件, 在承认双重股东代表诉讼的基础上, 原告江文宏是有诉讼资格的。

(二) 这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题, 《公司法》第152条规定股东代表诉讼的被告为:“董事、监视、高级管理人员”和“他人”

“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员, 董事、监视的范围是明确的, 那么什么是高级管理人员呢《公司法》第217条对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”即表明, 公司章程可以将公司的其他人员界定为高级管理人员。[5]“他人”是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人员。笔者认为, “他人”的范围在《公司法》中并未明确规定, 其大致可划分为两类, 即公司内部人员, 如:公司除董事、监视。高级管理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等, 和公司外部人员, 如:公司的债权人、合同相对人等。

在学界, 股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的范围, 具体来讲是仅指公司内部人员, 还是亦包括公司外部人员。沈贵明老师认为, 公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体资格。其主要有两个观点:一是通常在此情况下, 此公司外部人员与公司之间存在合同关系, 公司已有救济渠道, 因此无需再通过股东派生诉讼起诉公司外部人员。笔者认为, 法律是保护弱者的, 对一切非正当非正义的违法行为都可以调整, 法律并没有排除从多个角度保护弱者的可能性, 因此, 在此情况下, 可以有两个甚至更多的渠道供股东选择进行诉讼。二是可能导致混乱, 特别是在公司外部人员是公司的债务人时, 典型情况是涉及到诉讼时效, 在诉讼时效未到期时股东没有理由起诉债务人, 但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有胜诉权, 这是一个无法解决的矛盾的混乱的问题。笔者认为, 我们不能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用, 且这一情况可以通过公司法第152条有关紧急情况的规定解决:“情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的, 股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”, 我们可以将诉讼时效与紧急情况相结合规定, 来解决这个混乱与矛盾。

因此, 笔者认为, 不仅公司内部人员, 同时公司之外的任何第三人, 都可作为股东代表诉讼的被告, 即凡是因侵害公司合法权益而给公司造成损失的人, 在公司怠于对其行使诉权的情形下, 都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

(三) 这个问题涉及到, 在股东代表诉讼理论中公司的法律地位

我国《公司法》没有规定公司在股东代表诉讼中的法律地位, 但由于股东的诉权派生于公司的诉权, 股东代表诉讼与公司的利益息息相关, 公司应当成为股东代表诉讼的当事人[6]。首先, 笔者认为公司不应作为股东代表诉讼的原告。因为股东代表诉讼是公司不愿提起诉讼后, 股东所做的不得已的行为。假设公司愿意以原告身份参加诉讼, 那么诉讼的性质会发生根本性变化, 即由股东代表诉讼变为公司直接诉讼, 而导致股东代表诉讼的实质性消亡。因此, 公司不应作为股东代表诉讼的原告。

其次, 笔者认为公司也不应作为股东代表诉讼的被告。股东代表诉讼中, 原告股东没有对公司提起诉讼, 并且公司享有原告的胜诉利益, 而与假定的被告身份不符, 所以公司不应作为股东代表诉讼的被告。

再次, 笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权的第三人的地位。股东代表诉讼中, 股东的诉讼请求是要求侵害公司利益的行为人即被告向公司承担赔偿责任, 诉讼的最终目的在于维护公司的利益, 股东和公司在代表诉讼中的利益一致的, 而不是相互冲突的, 股东的诉权最终来源于公司对被告享有的请求权。因而公司在此诉讼中对原告并无独立的诉讼请求, 不能以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。在股东代表诉讼中, 公司的请求不是独立的, 但案件的审理结果与公司有直接利害关系, 因此公司应界定为无独立请求权的第三人。实践中, 公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼, 其可以不主张任何实体权利, 只是提供证据, 协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程, 承受诉讼结果, 防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。

四、结语

股东代表诉讼作为保护公司和股东利益的法律制度, 需要在结合实践的基础上, 进行更多的研究。同时, 双重股东代表诉讼, 由于在我国尚未有法律规定, 而根据国外判例、专家学者的理论研究等, 该制度的形成对我国实践具有积极的指导意义。因此, 关于股东代表诉讼, 仍需要我们进行不断的研究和改进, 以期能使我国公司法更好的规范公司实践。

摘要：股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础, 但在理论和实践中, 公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。同时, 双重股东代表诉讼也仅存在于理论中, 我国公司法中并没有相关的规定。因此, 结合一个实际案例, 讨论双重股东代表诉讼的可行性, 以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。

关键词：股东代表诉讼,双重股东代表诉讼,公司法

参考文献

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诉讼文书 篇10

一、我国公证文书的效力相关规定评析

在民事诉讼中, 我国关于公证文书提出过相关规定, 主要集中在《民事诉讼法》的有关条例中, 并没有专门针对公证文书直接提出过规定, 而是采用的公证证明或公证证明的法律事实和文书。字面上的差异, 却使其中的含义发生截然不同的解释。所谓公证证明只是证明行为本身, 将证明形成的文书才能称之为公证文书。前者主要强调的是过程, 而后者则主要强调的是结果。而公证证明的法律事实和文书则主要侧重的是证明对象本身。因此, 关于公证文书的效力, 有不少业内专家认为, 关于效力的解释其实是法律上的推定, 法院在认定案件事实的效力时具有一定的约束力, 可以限制或排除自由裁量。公证文书所载明的事实实际上也正是公证证明事实。因此, 证据材料便是事实, 其证据方法正是通过公证文书实现的。

二、公证文书证明效力的特征

(一) 可以排除法官自由心证

在诉讼判决中, 法官是一个重要角色, 因此他的想法会对案件的判决带来很大的影响。很多呈堂证据其真实性和合法性都需要法官的判定, 除了按照法律法规的相关规定来判断外, 有时还会根据法官的经验来进一步确认, 这在一定程度上存在一定的误差。当案件判决过程中, 有公证文书及证据时, 法官应当不加怀疑直接信任并确认, 这在一定程度上将法官的自由心证得以排除, 误差的产生率也大大减少。

(二) 公证文书证明效力的相对性

我国法律法规明确规定, 经过法定程序公证证明的法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻公证证明的除外, 这就是说公证后的法律行为和文书法律赋予了较强的证明效力。因此, 这种效力是受到法律保护的。如果当事人拿出更多证据证明公证的不合法性, 可以在法律层面推翻公证文书。这种行为在各国的诉讼法庭上都有过这类经验。由此可见, 公证文书的证明效力是相对的。

(三) 公证文书证明效力的优先性

公证文书的效力优先性是同私证来比较的, 如果当事人的签章或签名是真实的, 则此时的私证具有法律效力。如果当事人的签章或签名不具真实性, 则此时的私证不具备法律效力。但是公证文书即便是原件丢失, 其法律效力依然存在。

三、公证文书存在的问题

(一) 公证公信力不足

根据我国法律的要求, 需要公证的情形很少, 是否公证往往随着当事人的意愿来决定。但是对于公证文书, 很多当事人并不了解。很多当事人听说公证文书需要收取一定的费用, 立刻取消公证, 在实际操作中, 我国的公证行业并未得到立法、司法等环节的重视。因此, 公证始终处于我国的法律边缘。

(二) 公证机构司法证明权与私人权利之间的冲突

在民事诉讼中, 很多公证文书的效力都因在司法证明过程中会侵入私人领域而得不到认可。很多公证员在搜集证据时, 需要通过录音、录像等情况核实身份, 此时会涉及对方的隐私权及知情权。在调查取证过程中, 不少公证机构很难有所作为。因此, 司法证明权与私人权利之间难免存在冲突。

四、公证文书效力的完善

(一) 增强和维护公正的公信力

使社会公众信任便是公信力, 公证过程中, 如何赢得更多社会公众的信任这是公证制度的生命, 也是该行业持续发展的基础。对审判机关来说, 公信力可以通过诉讼证据直接被采信来体现。此外, 公证机构还应当得到地方政府的支持, 并帮助其完成采购、招标等环节的工作, 不断增强政府行政服务的公正和透明度。

(二) 严格办证程序, 提高证明力

实体结果是公证文书追求的重要内容, 如果没有必要的程序结果, 则会导致公证文书的证明力缺失。在我国公证体制建立的较晚, 直到现在我国的公证行业仍处在摸索阶段, 很多操作程序尚不规范, 管理体制、立法等也存在很多不完备的情况, 这些都会直接影响我国公证行业的正常发展。在办理公证文书过程中, 应当根据实际情况严格程序, 各个环节都应当按照规定进行, 不得人为简化程序, 在公证过程中涉及到的环节都应当审慎对待, 确保公证文书的质量。此外, 当事人对公证机构所提供的资料, 应当指派专门人员进行审查核实, 去伪存真, 通过与当事人的交流和提问判定真伪。各个环节的审批也应当持有谨慎负责的态度, 每个环节都应当审核公证, 对存在疑问的地方, 公证员要及时交换意见, 对存在的重大疑难复杂问题, 要经过公证机构的讨论, 是否受理或存在风险要经过集体商讨决定, 这也是保证公证文书证明力的重要方式。

(三) 健全我国公证信息共享网络平台

互联网的普及使我国的公证行业也逐渐步入网络时代, 尽管现阶段, 我国还处于公证信息共享网络平台的起步阶段, 但是网络平台的建立仍然是我国公证行业的发展方向。我国可以将更多遗嘱公证信息等方面的内容通过网络平台实现全国共享。管理和维护公证信息平台是一项庞大而复杂的工程, 并未一朝一夕就可以完善的, 需要几代公证人共同努力实现网络平台的信息共享。

参考文献

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[3]王兴和.公证替代诉讼法理逻辑与实务的思考[J].中国公证, 2016, 03:32-38.

[4]刘娟.论我国公证制度的完善[D].对外经济贸易大学, 2005.

诉讼文书 篇11

关键词：益诉讼；现状；发展方向

公共利益顾名思义，是与每个人息息相关却又不是私有于某个人的利益，是不特定多数人的利益。随着当前我国经济社会的不断向前发展，越来越多侵害公共利益的案例发生，行政权力的运用、各类占据垄断地位企业的格式条款、自然环境的破坏等等侵害着弱势独立个体切身利益的事件层出不穷，“小额多数”案件大量涌现，而维权成本高、相关法律匮乏、主体的难界定、诉讼双方社会地位的失衡等诸多限制，最终导致国家利益、社会公共利益和不特定多数人的利益面临着严重的威胁，普通百姓很难在自身利益遭受损失时能够有所作为。

一、公益诉讼的现状概述

我国民事诉讼法第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定确立了公益诉讼制度，使我国公益诉讼制度迈出了跨越性的一步。而关于公益诉讼提起主体“法律规定的机关和有关组织”，就目前法律规定来看，仅《海洋环境保护法》规定的国家海洋局有权提起公益诉讼，该法第九十条第二款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，有由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”而其他法律中，尚无有关公益诉讼主体的规定，哪些组织事宜提起公益诉讼，还需要立法机关在制定法律时进一步明确，还需要司法机关在司法实践中逐步探索。

二、现阶段存在的问题及主要症结分析

近日，由中国公益诉讼网主办的2013年十大公益诉讼案件评选活动召开，入选的公益诉讼，除少数获得法院立案、审理之外，大部分都被法庭拒之门外，公益诉讼道路越走越窄的心声逐渐引起法律界的共鸣。诉讼主体地位立法缺失、侵权涉及面广与法律不够健全之间矛盾突出、公益诉讼双发地位差异，这一系列原因导致公益诉讼立案难、起诉难、赔偿难。

现阶段特别是新民诉法颁布以来，在涉及环境污染、食品安全、网络资费、消费权益保障等多重领域，山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡、油田大面积溢油等环境污染和食品安全事故频繁发生，作为利害关系人的受害者通常处于弱势地位，既没有能力收集证据，又没有能力支付高昂的诉讼费用，就会出现由于无法在行政与法律中找到出口，而转向群体性事件的悲剧。一些民间社团组织和律师试图提起公益诉讼，为受害者争取赔偿维护公共利益，却因为缺乏法律主体资格，诉讼很难被受理，而立法机关为了防止恶意诉讼、滥用诉权等原因而紧闭个人公益诉讼的大门。法律虽然现在规定有关组织，但是没有司法解释立法解释，在对公益诉讼主体上虽然从限定一家到有条件放开，但是放开的尺度一直备受争议。以在云南曲靖的铬渣污染事件为例，受环保民间组织委托代理铬污染诉讼的3名律师，在进行取证过程中，被相关人员堵截，摄像机、照相机被扣。之后云南陆良政府通报称，涉铬渣污染企业已复产验收合格。倘若社会团体取得了公益诉讼的主体资格，但在现实中仍然受到各种地方势力的排斥，所谓的公益诉讼必然会举步维艰。

三、未来公益诉讼发展趋势和社会期望

与国外相比，我国社会公益组织发育相对落后，在公益诉讼中调查取证、诉讼费用承担上受到诸多限制，这就要求立法确认社会团体可提起公益诉讼，适当放权、赋权社会团体，给其健康成长的土壤和空间。而未来公益诉讼的走向，笔者分析包括以下三个方面：

一是逐渐完善维权主体。在公益诉讼作为个人组织时，因为自身力量的薄弱而难以满足举证责任的要求，处于法律监督者地位的检察机关无疑是提起公益诉讼的最适合“人选”，其收集证据的能力自不待言，在公益诉讼人向检察院提出申请，检察院在经审查后，可与公益诉讼人作为联合当事人或其作为主要诉讼参与人，进入公益诉讼程序。但由执法机关作原告，很容易牵连地方利益，进一步导致行政不作为，两相权衡，处于利益中立地位的社会团体当是提起公益诉讼的最佳原告。这就要求立法机关和司法机关在司法实践中通过法律法规来逐步确定公益诉讼的主体

二是不断扩大保护范围。新民诉法只列举了两类损害社会公共利益的行为可以提起公益诉讼，说明在食品安全、环境保护等方面的初步共识已经达成，而在有些领域可能还有争议，如何界定公共利益，是一个不断认识健全的过程。例如在教育乱收费、移动通信费用、游乐场所安全、外来务工人员子女教育、网络流量计算、中小学生配备校车免费午餐等等很多问题现在还有争论，一旦达成共识，就应纳入公益诉讼保护范围。对于还在争议中的或者没有受到妥善保护的公共利益，可以借助公益诉讼来推动制度的完善，在立法和实践中起到相互促进、相互完善的作用，未来公益诉讼的受理范围会越来越大，只有通过不断健全完备的法律来规范。

诉讼文书 篇12

一、文书的丰富与功能明确特点———多而不乱

敦煌社邑文书的文书种类到底有多么丰富, 这可以从社邑文书的分类上可以一探究竟。 敦煌社邑文书从内容上来看主要分为五大类1, 一是社条, 二是社司转帖, 三是社历, 四是社文, 五是社状、牒。 社司转帖较为复杂, 是整个社邑文书中数量最多的, 其按事由来分又有身亡转帖, 春秋座、座社等局席转帖, 建福、社斋和设供等转帖, 少事商量转帖, 再限纳物、餪脚和筵设等转帖, 事由不明转帖及其它, 渠社、渠人转帖及有关渠人文书共七类, 而日本学者山本达郎、土肥义和、 石田勇作在 《Tun-huang and Turfan Documents:con- cerning social and ecomomic history (IV) She Associations and Related Documents》一书中, 将转帖分为了社司转帖、 亲情社、兄弟社转帖、渠人社转帖、行人社转帖及其它、当寺转帖和徒众转帖和其它。[2]社历共分五类, 分别是身故纳赠历、纳物历、便物历、罚物历、破历及其它, 在这些社历当中, 身故纳赠历是最重要的, 唐耕耦、陆宏基将其分为两类, 即纳赠历和收支账与凭证。[3]社文又可以分为八种, 分别是社日相迎书, 请宾头卢波罗堕上座疏, 社斋文, 社邑印沙佛文, 社邑燃灯文, 社司功德记, 社祭文, 祭社文。 社状、牒又为投社状, 退社状, 社司状牒和其他。

在功能上, 不同类型的社邑文书所具有的功能不同。 “社条又称‘条’、‘条件 ’、‘条流 ’、‘约’、‘凭 ’等, 是社邑组织和活动的规约。 ”[4]9也就是说, 社条是整个组织的章程, 社邑的一切具体活动及事物内容都由它规定, 并且在其规定下进行, 如果社邑民众所做的事情违背了社条的规定, 就构成了“违条”, 是要受到社条规定的“准条科罚”。如伯三五四四2《大中九年 (八五五) 九月廿九日社长王武等再立条件》:“社内每年三斋二社, 每斋人个助麦一斗、粟一斗。 其社官录事行下文帖, 其物违时, 罚酒一角”。[4]1社司转帖在功能上主要有两点, 一是起通知的作用, 此是它的通用作用。 也即“社司转帖是社邑通知社人参加活动的通知单”, [4]12这是最主要的作用, 也是它的文体属性。如斯五六三二的《丁卯年 (九六七) 二月八日张憨儿母亡转帖》:“帖至, 限今月九日辰时并身及粟于显德寺门前取斋。 ”[4]103二是除了起通知作用外, 转帖还有记录凭证的作用, 这便为它的特殊作用。 具有这个作用的转帖数量在社邑文书所占的比重不大, 但是却客观存在, 如在伯二八四二《甲辰年 (九四四) 八月九日郭保员弟身亡转帖》[4]117中, 最后部分的社人名旁边有“全”、“足”、“欠饼”等字样, 此字样都是登记该社社人所纳物品时候所作的标记。 转帖的最初功能就是起通知作用的, 至于转帖为什么又具有了记录凭证作用, 这可能是跟实用性有关, 即为了方便而采用, 这种在统一和变化的关系“使我们确信这恰好体现了当地当时民间结社的一种状况”。[5]148社历是社邑内部各种财物收支的证明, 是起记录凭证作用, 并以此收纳情况来证明社邑人员是否已经按照社条规定足额纳送, 如果没有足额纳送, 按照社条规定需要受到相应的惩罚。 各种社文的情况不太一样, 社日相迎书是起通知书的作用, 它用于在春秋二社社日时通知社人按时参加聚会。 请宾头卢波罗堕上座疏是祈求作用, 它是社邑在举行社供之前写好的疏文, 用比较真挚的心去祈愿相关罗汉能够驾临。 社斋文, 社邑印沙佛文, 社邑燃灯文则是起讲话稿的作用, 它是社邑在举办在这三种活动时念诵的文字。 社司功德记是记录社邑人所做的佛事功德的文书。 社祭文是祭文的一种, 它是“社邑用传统方式祭祀亡故社人或亲属时念诵的文字”, [4]20类似追悼文。 社状是起申请书的作用, 投社状是申请入社时候所写的文书, 退社状则是退社时请求社邑批准的申请书。

对于古代公文文体演变规律, 胡元德先生有精辟的认识:“文体分工逐步明确, 文种功能日趋明晰、单纯。 ”[6]对比古代公文的此点发展规律, 敦煌社邑文书作为基层私文书, 在唐末五代宋初时就能在文书种类如此丰富的情况下, 功能能如此清晰明确, 实在是难能可贵。

二、结构的统一与非统一特点

在结构上具有统一与非统一的特点。 统一是指许多社邑实用文书从结构上来看都具有文书文样的基本结构, 非统一性是指社邑的实用文书除了内容不同之外结构上也不完全一样, 它会产生许多的变化。 如社条, 一件较为完整的社邑社条, 一般情况下由三个部分构成:开头部分、中间部分和结尾部分。 开头部分往往是由结社缘由和目的构成;中间部分是主体部分, 讲述结社的具体内容条款;结尾部分是落款部分, 由录事和社人签名画押以作合法认凭。 孟宪实先生将此三部分细分成五个部分:“一是结社的意义, 可以视作社条的序言;二是社条的活动内容规定, 这可以看作社条的基本内容;三是关于违反社条的惩罚规定, 这可以看作社条的预防内容 (比照一般法律条款, 基本内容可以看作社人的权利与义务的构成, 后者可以看作法律的‘但文’。 前者属于肯定的方面, 后者属于否定的方面) ;四是社人的署名, 这是社人的声明与保证, 表示责任的认可;五是强调社人对于本社作用的说明。”[5]142第一就是开头部分, 第二、三是中间部分, 第四和五是结尾部分, 笔者认可此种细分。 纵观所有社条, 都可以在各个社条的组成部分上或多或少的找到以上元素, 而区别是某部分所占的比重有多有少, 但是都无外乎由这三大部分组成, 这便是统一性的表现。 然而并不是所有的社条都严格遵循此种结构, 有些社条结构还是会变化, 尤其是体现在实用社条上, 这是非同一性的特点。 比如开头部分的结社缘由和目的, 有的实用社条对这部分的阐述较为简单, 如斯五二七《显德六年 (九五九) 正月三日女人社社条》:“显德六年己未岁正月三日女人社因兹新岁初来, 各发

好意, 再立条件。 ”[4]23有的甚至直接省略, 如斯二八九四背/3 《开宝五年 (九七二) 正月廿日辛延晟曹愿长结会记》曰“开宝五年癸酉正月廿日净土寺学士郎辛延晟曹愿长二人等同心一会, 更不番诲记。 ”[4]32且此社条没有签名。 而对于结尾部分的签名, 有的实用社条却将社人的名字直接写在最前, 而不是按照统一格式书于后面, 如斯三五四○《庚午年 (九七○) 正月廿五日社长王安午等一十六人修窟凭》:“庚午年正月廿五日立凭:比丘福惠、社长王安午、将头罗乾佑、乡官李延会、李富进、安永长、押衙张富弘、阎愿成、张佛奴陈干宝、崔田奴、马文斌、孔彦长、都头罗佑员、罗佑清、贾永存等一十六人发心于宕泉修窟一所……”[4]

三、文书的写作特点

敦煌社邑文书是基层组织社邑所使用的文书, 尽管历史时期上存在过许多有关基层组织的私文书, 但是由于各种原因, 这些文书都没有保留下来, 而敦煌社邑文书的发现, 给了学界一个探究社邑文书的绝好机会。 因此, 敦煌社邑文书所具有的写作特点对整体基层组织私文书而言具有一定的代表性。

(一) 朴实明了的口语为主, 文采兼具为辅的语言风格。

通过细观敦煌社邑文书, 笔者发现敦煌社邑文书的语言风格是通篇的朴实明了为主, 文采兼具为辅。 关于朴实明了, 是以“口语”为主要特色, 无论是社条、社司转帖、社历、社文, 还是社状、牒都具有这个特点, 这是所有敦煌社邑文书的主要特点之一。 这样的例子很多, 可以在敦煌社邑文书中随处找到。 现取一社文伯三五四四《大中九年 (八五五) 九月廿九日社长王武等再立条件》[4]为共同观察:

1.社长王武、社官张海清、录事唐神奴等为城隍贼

2.乱, 破散田苗, 社邑难营, 不能行下。今大中九年

3.九月廿九日就张禄子家, 再立条件为凭。

4.敦煌一郡, 礼仪之乡, 一为圣主皇帝, 二为建

5.窟之因, 三为先亡父母追凶就吉, 共结良缘。

6.用为后验。

7.一.社内每年三斋二社, 每斋人各助麦一

8.斗, 每社各麦壹?、粟壹?。其社官录事

9.行文下帖, 其物违时, 罚酒一角。其斋正

10.月、五月、九月;其社二月、八月。 其斋社违

11.月, 罚麦壹硕, 决杖卅, 行香不到, 罚麦

12.一斗。

13.一.社内三驮者, 有死亡, 赠肆尺祭盘一, 布二丈,

14.借色布两疋半。其赠物及欠少一色, 罚

15.酒半瓮。

(后缺)

从以上社条可以看出, 整个社条基本上都是用朴实明了的口语语言写成的, 开头部分“破散田苗, 社邑难营, 不能行下, 今大中九年九月廿九日就张禄子家, 再立条件为凭”, 说的非常朴实明白。 如果说开头部分的“敦煌一郡, 礼仪之乡”还具有些骈文色彩的话, 那么中间部分的具体内容处, 就着实是口语化, 如“社内每年三斋二社, 每斋人各助麦一斗, 每社各麦壹?、粟壹?”, 这已经就是用口语去写具体条款了。 结尾部分因为原文书后缺而无法看到, 但是根据其他社条文书的惯例来开, 应该是缺少了部分条款和社人署名。 就文采来说, 所有社邑文书的文采部分较少, 涉及文采的社邑文书主要是社条和社文, 社条的文采性一般出现在开头部分, 社文一般通篇都有。

据笔者推断, 形成以上特点的原因主要有两点, 一是社邑成员的文化水平限制。 因为社邑成员所处的阶层一般是以中下层阶层为主, 郭峰先生也指出“从社文书反映的情况来, 敦煌结社活动的主要流行范围在社会中下层”, [7]在封建时代, 中下层阶级一般都是受教育程度低, 文书水平不高, 所以导致撰写者的文化水平不会很高, 再者, 即使写的很有文采, 但作为接受者的普通社邑人员受自身文化水平限制, 会产生不知社文书所云何事的情况, 也即因为太过书面化、 文采化, 社众成员听不明白社文书中的话。 虽然有部分社是官人社, 它是由官人结成的社, 但是在穷人占多数的古代社会, 官人结社的数量与穷人结社的数量相比毕竟有限, 所产生的文书数量也肯定不如下层结社的多, 所以, 此部分人不会改变整个群体的文化水平。 二是社条和社文有文样和文本之分, 文样相当于模板, 它一般是别人撰写好的, 而且文样有中原本和敦煌本之分, 敦煌本是由中原本结合敦煌当地特色改编而成, 作为中原本文样, 本身就具有许多文采, 而文本是社邑民众在文样的基础上, 根据社邑实际情况进行模仿书写的, 所以, 尽管受到自身文书水平限制, 但是依然会保留些文采性。

(二) 各种互助为主的主题内容。

因为敦煌社邑文书直接与敦煌民众相联系, 所以, 其内容都是与民众生活息息相关的事情。 总的来说, 社邑文书的主题内容是以各种互助为中心, 主要分为三个部分3, 一是生产互助, 二是生活互助, 三是精神方面。 生产互助如有专门的渠人社, 他们是为了共用一条水渠而结成的社, 为了疏通共用的水渠, 渠人社还发过转帖, 水渠靠一个人或一户的力量是比较难挖掘成和维护好的, 而靠集体的力量让事情就变的可行, 这个时候的渠人社就专门为了解决这个问题而成立。 生活互助的方面比较多, 涉及到丧葬活动、造舍改房、以及男女嫁娶等情况。 丧葬对于民众而言是一件大事, 而这件事情哪一家都无法避免, 单靠个人的力量很难完成的好, 面对这种个人无法解决而又要解决的事情, 民众就自然地想到了通过集体的力量来解决, 在此目的心理催促下社邑民众组成了情亲社共同来抵抗这个问题。 造舍改房和男女嫁娶也都是一样的道理, 那个时候普通民众的房子主要是由泥土、石头、木头等材料组成, 在无现代工具的使用下, 每一家要用这些材料建筑盖房子与改建房子, 单靠自身是很难完成的造舍工程的, 即使要完成, 也是工期比较长, 这些事就都成为了社活动的组成部分, 反应在社邑文书上, 也就自然而然的成为内容主题了。 除了生活互助, 还有一种内容就是涉及精神方面的追求, 这一般与佛教有关, 因为共同的佛教精神追求, 形成了如燃灯社和修窟社, 这些社按照最初制定的社条规定事宜去做有关佛教事宜, 并且通过转帖文书去通知社人何时何地带何物去某地做佛事。

(三) 说明为主, 其他表达方式为辅的技法特点。

从写作技法上来说, 敦煌社邑文书整体上的表达方式主要是以说明为主, 其他表达方式为辅。 从以下的斯六九八一《癸亥年 (903? ) 八月十日张贤者阿婆身故转帖》[4]76一篇社邑文书, 或许可以窥探一二。

1.右缘张贤者阿婆故, 准例合有吊酒壹瓮, 人

2.各粟一?。 幸请诸公等, 帖至, 限今月十一日辰时于普光

3.寺门取齐。如有后到, 罚酒壹角;全不来

4.者, 罚酒半瓮。其帖立递相分付, 不得停

5.滞, 如滞帖者, 准条科罚。帖周却赴本司, 用凭告罚。

6.癸亥年八月十日录事□帖

以上转帖后面省略了社人署名, 从上面的转帖可以看出, 这份转帖通篇都是用说明的表达方式, 告诉亲情社的社人, 因为张贤者的阿婆不幸去世了, 张贤者符合之前社条规定的追凶逐吉, 现在请社人每人带上东西于今月十一日辰时在普光寺集合, 将对迟到或者不到的人员及转递送帖不及时的社人的进行惩罚。 而其他表达方式是指偶尔会在文书中插入些抒情性的话语如“山河为誓, 日月证如”来表达坚定的誓言之心。

综上所述, 敦煌社邑文书的文书特点是比较鲜明的, 这些特点对认识敦煌社邑文书无疑是一种帮助。 当然, 敦煌社邑文书的特点还有很多, 敦煌社邑文书所包含的东西也同样很多, 这些对于学术界来说都是一种宝贵的资源和财富, 如果要进一揭开敦煌社邑文书的神秘面纱, 还需要学界共同努力。

参考文献

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