反垄断法的域外适用

反垄断法的域外适用（共3篇）

反垄断法的域外适用 篇1

一、反垄断法域外适用的确立

反垄断法之所以具有域外适用的效力, 主要与国际经贸活动, 特别是跨国公司的活动有着密切联系。伴随着科技进步, 人们之间的交流成本大大降低, 这给经济全球化提供了技术条件, 同时国际贸易多边制度使国家之间的贸易壁垒减少, 在一定程度上推广了市场经济体制, 从而促进了各种生产资料在全球范围内的流通。正如美国人肯尼切·奥迈所言“虽然从政治版图看, 国家间一如既往地存在着疆界, 但从企业的资金和生产活动的流向看, 竞争版图的疆界已经消失了。”二战以后, 跨国公司成为国际经济活动中十分活跃的经济组织, 有的跨国公司甚至成为了名副其实的“全球公司”。波音飞机按照世界各地的比较优势, 把生产飞机的各个部件分散到70多个国家;麦当劳, 肯德基成为了世界人民的快餐;摩托罗拉的总部, 设计, 零部件生产, 组装都是在不同国家进行。这样的大牌公司在技术, 资金, 产品销售上与东道国公司相比占有很大优势, 如果他们滥用自己的优势地位对东道国市场竞争进行限制, 成为垄断巨头, 那么对于东道国将产生不利的影响, 甚至有些国家国民生产总值都没有这个跨国公司利润高, 或者跨国公司在东道国取得政治优势, 结果更是不堪设想。所以为了遏制跨国公司的垄断势力, 维护本国市场的有效竞争, 甚至出于保护本国产业的目的, 很多国家将反垄断法的触角延伸到了国外产生但是对本国国内的竞争形成限制的行为, 这就是反垄断法的域外适用。

反垄断法的域外适用是相对于域内适用而言的。域内适用仅指一种情况, 即国内经济主体在本国主权范围内实施的行为被该国反垄断法视为违法, 法律将享有对此行为的管辖权。而域外适用则包括以下五种情形:①国内经济主体在国外从事了国内反垄断法视为违法的行为;②国内经济主体通过其在国外的分支机构从事了违法行为;③外国主体在国内直接从事了违法行为;④外国主体虽在国外, 但通过在国内的分支机构从事了违法行为;⑤外国主体在国外从事了违法行为。对于前四种情况, 国际法上传统的属人, 属地管辖原则就可以解决管辖权问题, 但是对于第五种情况, 传统的管辖原则无法合适的使东道国具有管辖权, 这是由于一方面传统的管辖原则并不是建立在国际贸易繁荣, 经济全球化的基础之上, 而是建立在各国经济各自为政, 合作交流并不密切的基础上;另一方面在上述经济背景下外国主体在国外的行为对于本国的经济秩序影响不大, 矛盾并不突出, 问题也不明显, 然而, 法律是社会矛盾发展到一定程度的产物, 所以传统的管辖原则适用外国主体在国外的行为便显得捉襟见肘, 但这种情况在今天看来已经成为了反垄断法域外适用的重点。

二、反垄断法域外适用的原则

(一) 效果原则

效果原则起源于1927年的“lotus”案。国际常设法院对传统法律适用的属地原则做了一个宽泛的解释:“一个外国人如果作出的犯罪行为影响到另一个国家, 不能认为对这个犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权”.美国是世界上第一个规定反垄断法域外适用的国家, 并在著名的Alcoa案中确立了反垄断法的效果原则。美国第二巡回法院法官Learned Hand指出, 谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的协议, 如果其意图是影响对美国的出口, 且事实上影响了美国的出口。根据这个原则, 凡是发生在美国境外且与美国的市场竞争精神相抵触的行为, 不管行为者国籍, 也不管其行为实施场所。只要对美国的市场经济产生不良的影响, 美国法院对之有管辖权。

从这个案件中我们可以看出以下几点, 第一:美国的反垄断法的域外适用维护的不是世界市场经济秩序, 而是本国的经济秩序, 提升本国国民的利益, 由于域外行为产生了域内效果, 依据效果原则进行规制是理所当然的, 对保护本国的市场环境也是有利的。第二:效果原则是美国在二战之后国际地位独一无二的情况下提出的, 美国不顾其他国家的经济现实, 强行将自己的标准强加于别国, 有着比较浓厚的霸权主义的味道, 对于别国利益是一种侵犯。第三:一国反垄断法对涉及他国的行为行使管辖权, 必定对他国基于属人、属地原则所享有的管辖权构成侵犯。而管辖权又往往被认为是主权的象征, 因此侵犯他国的司法权力就被视为对他国主权的侵犯, 严重违背了国际法的基本准则;第四:效果原则会引发国际间的管辖权冲突, 如上文提到的“全球公司”的行为很可能影响许多国家的市场竞争政策, 那么这些国家依照效果原则都有管辖权, 冲突难免。

(二) 合理管辖原则

这个原则有两个要素, 第一个是反垄断法域外适用要考虑国际限制竞争行为是否对于美国国内市场产生重大的, 直接的, 可预期的影响。第二个是国际礼让原则。

由于美国滥用效果原则, 遭到了众多国家的反对和抗议, 各国纷纷制定阻却立法或者提出外交抗议, 如英国的《保护贸易利益法》第1条就规定:“外国法院和当局制定的文件和情报, 如果对联合王国贸易利益造成损害或有损害之意, 包括国务大臣如果认为是不可接受的, 可以发出指令禁止服从该项指定, 否则是一种犯罪行为。” 而且效果原则与经济发展的冲突, 当当事国无法通过外交途径解决域外适用的冲突时, 被适用国就会以经济制裁的方式对适用国给以报复, 而另一方又会给以反报复, 这样一来, 双方就有可能陷入经济的“拉锯战”中, 最后受损的只会是当事国。在这种情况下, 美国逐渐的感到适用效果原则困难重重, 同时随着战后欧洲的复兴和日本的崛起, 美国经济一枝独秀的局面被打破, 美国也意识到不考虑其他国家的利益将会对自身的利益带来损失。所以在1976年的Timberlane Lumber公司诉美洲银行一案中, 第九巡回法院认为在反托拉斯案件中行使域外管辖权时应该考虑来自国外的限制竞争行为是否影响或者企图影响美国的对外贸易, 对美国的对外贸易损害是否严重。

美国司法部1977年的《国际交易反托拉斯执行指南》指出美国反托拉斯“只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。美国1982年的《对外贸易反托拉斯修订法》指出, “谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动, 即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会, 有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”鉴于该法只提及到谢尔曼法, 美国司法部和联邦贸易委员会便根据这个修订法的原则对上述《国际交易反托拉斯执行指南》作了修订。根据1995年4月修订后的指南第3.14条, 如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会, 有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果, 得依据克莱顿法第7条决定是否批准合并。依据这个指南, 1997年对瑞士Ciba-Geigy和Sandoz之间的合并案件成为了当时美国联邦贸易委员会在企业转让方面涉及金额最大的反垄断案件。

国际礼让是美国反托拉斯法域外适用的另一个重要原则, 美国域外适用反托拉斯法应该考虑相关外国主权国家的利益。特别是一个限制竞争行为时一个主权国家的行为, 或者是主权国家采取的措施, 美国的反托拉斯法不能予以适用, 在1979年国际石油卡特尔 (OPEC) 一案的判决中, 法官Choy指出, “虽然美国国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为, 但国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样承认自然资源的国家主权原则。因为OPEC国家显然不同意将它们的行为说成是违法行为, 我们也不想在这个没有国际协议的领域进行司法干预。”

美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《国际交易反托拉斯执行指南》指出, “反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义, 并决定那一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”美国当局对案件主张管辖权的时候, 必须考虑涉及该案的外国主权国家的重大利益是否受到了影响。

但是在1993年Hartfort Fire一案的判决中美国法院对“礼让原则”作出了极大限制。美国反托拉斯法域外适用中的礼让原则仅适用于外国法中必须明文规定, 企业必须进行某种与谢尔曼法相背离的行为, 以致企业不能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。这个判决引起了许多国家的批评, 认为这个判决无视国际公法对管辖权的限制, 没有考虑“国际礼让”原则。Hartfort Fire一案的判决的意义在于它排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍, 是一种不尊重他国的倒退。

(三) 履行地原则和单一经济实体原则

欧盟在批评和抵制美国反垄断法域外效力的同时也将其竞争法适用于共同市场以外发生的影响成员国贸易的限制竞争行为。欧洲法院最早在1971年的beguelin案中确立了履行地原则, 它是指虽然协议的达成地点在欧盟领域外, 只要其履行地点是在欧盟领域内, 就可以适用反垄断法。但是履行地原则对不在某一市场内履行但可能对该市场产生垄断效果的反垄断协议, 无法进行有效规制。单一经济实体原则是欧洲法院在Dyestuffscase案中首次确立的。是专门针对跨国企业的适用原则, 对于分别处于共同体市场内外的具有控制支配关系的跨国公司的母子公司, 如果子公司依据母公司的指示实施垄断行为, 则要追究母公司的责任。

三、反垄断法域外适用的国际冲突与合作

虽然反垄断法的域外适用是在全球经济一体化的背景下产生的, 但是全球的政治并没有也不可能一体化, 各国都是以本国利益为重, 而域外适用都是为了维护本国经济利益, 在大多数情况下都会无视他国利益, 当越来越多的国家以反垄断法域外适用来规范国际经济时, 国家间的经济矛盾势必加大。外交反对, 保护性立法都成了阻碍他国反垄断法域外适用的手段。寻求国际合作, 采纳主权限制理论也只有当一国感觉到让渡主权, 与他国合作符合本国根本利益的时候, 该国才会采取行动。然而在世界经济一体化的背景下, 互惠互利, 共同发展的趋势是不可当, 所以我们必须面对域外适用所带来的冲突。加强各国竞争管理机构之间的合作, 则是协调冲突的主要方式。

一是双边合作。到目前为止, 跨国限制竞争的问题基本上是通过两个国家反垄断机构的合作得以解决的。美国与欧盟, 美国与日本, 德国与法国、澳大利亚与新西兰、加拿大与欧盟等国间签订的协定都是比较有代表性的。

二是区域合作。随着世界经济一体化进程的加快, 双边协议已无法满足多边经济合作的要求, 为此, 有学者提出应订立多边反垄断合作协议。近年来有专家主张由WTO组织制定一部对其成员有约束力的《国际反垄断法典》。但是WTO还有近一半成员未颁布国内反垄断法, 即使在已制订反垄断法的国家间, 对实体规范和司法程序也存有分歧。因此, 当前比较可行的方法是区域合作, 在区域性的国际协调活动中, 欧盟反垄断法的发展尤为显著。欧盟订有超国家的竞争规则, 这些规则通过《罗马条约》与建立欧洲共同市场的目标连为一体。尽管欧盟的规则是区域性的, 但它给世界区域反垄断合作提供了榜样。而事实上诸如欧盟、APEC、东盟这些组织内的多边合作有的已收到良好效果这就为反垄断领域内多国冲突的解决提供了良好平台, 也为他国间相关的合作积累了经验。

但是我们可以看出这些协定一般存在于发达国家之间, 发展中国家基本上没有参与进来, 一方面是由于发展中国家没有实力来控制跨国公司的垄断行为, 另一方面, 发达国家在发展中国家的利益不多, 没有使发达国家觉得如果不和发展中国家进行合作就会使本国利益遭受严重损失, 相反很多发展中国家的经济还依赖于发达国家。所以反垄断法域外适用的合作是靠经济实力说话的。

四、我国反垄断法域外适用及建议

《中华人民共和国反垄断法》第二条规定, “中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为, 适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为, 对境内市场竞争产生排除、限制影响的, 适用本法。”这一条指出我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为, 而且也适用于我国境外发生的但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。不管行为人的国籍、住所, 也不管限制竞争行为的行为地在哪里, 这一条是效果原则的体现。但是我国反垄断法的规定存在如下问题:

第一 “对境内市场竞争产生排除、限制影响的”规定还是不够的, 这种原则性的规定的模糊性使得在事发实践中很难操作, 需要反垄断法司法解释将“直接的、实质性的和合理可预见的影响”作为反垄断法域外适用的进一步表述。

第二反垄断法没有规定惩罚性赔偿, 我国反垄断法第50条规定:经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。我国的民事责任制度是补偿性质, 力求恢复到损失产生之前的状态, 但是这样的规定向对于美国三倍的损害赔偿来说显得力度不够, 一方面本国的侵权行为受害人还感到诉讼不经济, 另一方面, 侵权行为人会认为在我国实施垄断行为成本较低, 威慑效果有限。

进行反垄断法的域外适用首先应该以维护本国经济秩序和国民利益为重, 无论从美国反垄断法域外适用原则的演变, 还是国际上的各种合作, 都反映了最大限度提升本国国民福利, 维护本地区市场经济秩序的原则, 而我国作为发展中国家, 经济实力与美欧日本等大牌资本主义国家不可同日而语, 更应该以本国利益为先, 不应承担过多的责任。其次, 国内经济实力的增强是一国在国际反垄断领域维护自身利益的根本保证, 世界上根本没有统一的反垄断法域外适用原则, 也没有各国都认可的解决国际垄断的机构, 究其原因就是各国发展不平衡, 国际反垄断问题就是国家之间经济实力的较量, 美国之所以冒着“经济霸权主义”的骂名在1945年提出反垄断法域外适用的效果原则, 就是由强大的经济实力作后盾, 后来日本, 欧洲也参与到其中也是因为经济实力的增强。所以发展中国家要想在国际反垄断领域占有一席之地, 必须有足够强的经济实力, 我国经济一直保持稳定, 高速发展的态势, 国家实力不断增强, 世界各国不敢小视, 我们有能力在这个领域有所发挥, 维护我们自身的利益。第三, 中国还应当积极地参与到双边反垄断执行的合作与互助当中去。在世界经济一体化的趋势下, 即使是世界第一强国美国也不可能完全通过单边政策依靠一己之力来应对日益猖獗的国际垄断行为, 积极的国际合作能够使合作各方都受益, 在这个方面, 我国才刚刚起步, 加强与发达国家的交流和合作会使我们逐渐成熟起来, 并且通过双边, 多边, 区域的合作有效的维护我国的利益。第四, 要考虑到反垄断域外适用的成本, 域外适用没有肯定是不行的, 但是如果适用范围过宽, 数量过大, 一方面对于企业、反垄断法执法机构造成很大压力, 另一方面也会加重国家之间的摩擦。

摘要：虽然反垄断法的域外适用是在全球经济一体化的背景下产生的, 但是全球的政治并没有也不可能一体化, 各国都是以本国利益为重, 而域外适用都是为了维护本国经济利益, 在大多数情况下都会无视他国利益, 当越来越多的国家以反垄断法域外适用来规范国际经济时, 国家间的经济矛盾势必加大。

关键词：反垄断法,域外适用,效果原则,国际合作

参考文献

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浅论我国反垄断法域外适用的完善 篇2

我国的《反垄断法》第二条第二项规定:“中华人民共和国境外的垄断行为, 对境内市场竞争产生排除、限制影响的, 适用本法。”此条虽然在立法上确立了我国反垄断法的域外效力, 但是对于制度的具体构建过于简单, 具有不可操作性。所以对于当年轰动一时的两拓合资案, 即使中国商务部认定两拓存在垄断行为, 如何对其进行制约又是一大难题。国务院法制办《反垄断法》修改审查专家小组成员、中国政法大学教授时建中表示, 虽然根据《反垄断法》第48条可以对其采取措施, 但是如果中方要责令两拓恢复到集中前的状态, 需要澳大利亚监管机构的配合, 这涉及到一个执法效率的问题。透过两拓合资案可以看到我国反垄断法的域外适用具有如下缺陷:

首先, 立法上存在缺陷。我国反垄断法第二条的规定过于笼统, 没有对于影响的定性不清楚, 不具有可操作性。没有追随国际上多数国家立法的主流, 容易引起国与国的法律冲突, 不利于问题的解决。其次, 司法管辖上存在冲突。目前国际社会还不存在统一的国际反垄断法, 各国都根据自己国家的情况制定反垄断法并要求形式管辖权, 所以必然会导致管辖冲突。所以, 如何解决司法管辖权的冲突这一问题正是我国反垄断法所要面临的一个重要问题。再者, 域外执行存在较大困难。如果一国对某垄断案件做出判决, 但需要到外国执行, 而该外国根据本国有关法律规定并不承认或不执行该判决, 该判决就失去了实际意义。实践中, 能在一国形成垄断或对一国市场竞争形成影响的企业往往是大型企业, 两拓的合资正是典型。此外, 反垄断法具有的公法性质也加重了域外执行的难度。

二、我国反垄断法的域外适用制度的完善

(一) 完善反垄断法域外适用的基本原则

美国在《对外贸易反托拉斯改进法》中采取了“合理的效果原则”。在司法实践中, 主要形成了两种确定是否合理的标准:以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件;或以本国利益大于外国利益为条件。欧洲法院认为, 只有一项合并将对共同体市场产生直接的和实质性的影响并且这种影响是可以预见的时候, 才可以适用效果原则。我国接受了美国等国立法纷纷采用的效果原则, 但是仅规定了“效果”而未对其加以限制, 就不可避免法律适用的随意性。因此, 应当借鉴美国修改了的“合理的效果原则”和欧洲法院对“效果原则”持以的谨慎态度, 对“效果原则”的适用做出限制。

首先, 应当对影响加以限制, 即只有在产生“直接的、重大的且可以合理预见的”影响下才能适用效果原则。换言之, 影响与行为要同时满足有直接因果院系切产生重大影响, 而这种重大影响是客观标准下可以预见到的。

其次, 我国应当明确我国反垄断法域外适用时遵循国际礼让原则。美国在1995年重新修订的《反托拉斯国际操作指南》明确纳入了礼让原则作为反垄断法域外适用的前置程序, 并且列出了合理行使管辖权时应当考虑的因素。这项规定值得我国借鉴。笔者认为, 通过明确我礼让原则, 既可以限制我国反垄断法域外效力的无限扩张, 也为我国与他国实施机关进行合作提供了基础。

(二) 执法部门的改进

目前, 我国的反垄断执法机构设置有很大的弊端, 分工与工作范围不明容易造成执法矛盾。而且, 反垄断法的域外适用涉及到境外调查、谈判等, 需要执法机构具有专业经验和知识, 而从目前情况来看, 并非每个反垄断执法机构均能达到这样的要求。所以, 比较科学的做法是授权商务部统一负责反垄断法域外适用的执法。

(三) 涉外司法协助上设置特别规定

虽然反垄断法的域外适用已经是各国立法的普遍趋势, 而且各国都有承认他国反垄断法域外适用的趋势。但是, 仍然有必要在涉外司法协助上设置一些规定, 以抵制有些国家利用自己的政治和经济优势随意滥用反垄断法的域外适用。

为了防止因外国反垄断法域外适用给本国利益造成损害, 适当的立法抵制也是普遍的做法。为维护我国的利益, 我国在反垄断法域外适用的司法协助方面, 可以在调查取证、承认与执行两个领域做出一些规定, 以维护本国利益。如禁止本国法院无条件提供信息于外国主张管辖权的法院等等。

(四) 双边合作与协调

由于各国反垄断法的目的是保护本国的市场和本国的利益, 并且国家之间市场结构、文化背景不同且缺乏相互之间的信任, 因此目前来看统一各国的反垄断法规则很难实现。虽然双边合作存在明显的局限性, 如这些协定都仅仅涉及程序问题、缺乏强制性、缺乏统一的争议解决机制, 但在这样的历史背景下, 其依然是反垄断法域外适用冲突协调的最有效方式。美国是反垄断法国际合作和协调方面的主要倡导者, 其签订的反垄断法双边合作协定的数量居各国之首, 其中以美国和欧盟之间达成的一系列反垄断法协定最具有代表性。比如双方所签订的《关于使用竞争法问题的协定》, 该协定使得双方建立了合作, 两方可以通过会议、通报等进行合作商讨。我国应当积极与他国进行双边合作, 在合作的具体内容中, 应当借鉴美国和欧盟等比较成熟的一些规定, 例如在协定中纳入积极礼让与消极礼让等等。同时也建议采取下列做法:将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来, 比如规定垄断的定义;在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准等。

(五) 区域合作与协调

“两拓”合资案, 徐士英教授发表观点表示, 对于境外机构的反垄断执行效率涉及国与国的实力博弈, “目前虽没有国际统一的反垄断条约, 却存在区域性的竞争法联合组织, 如欧盟, 由于其代表了欧洲主要产钢国的声音, ‘两拓’就不可能不重视其意见。”而在东亚地区, 中日韩三国在对海外资源的依赖程度方面拥有类似的利益诉求, 因此应当考虑建立区域性的反垄断组织。我国参加了亚太经合组织, 笔者认为我们需要一个适当的论坛来讨论东亚地区的竞争政策与竞争法实施中的问题。所以, 应当更多地利用亚太经合组织下的竞争政策与放松管制论坛以及关于竞争政策的最高级官员会议。

竞争政策与放松管制论坛的目的是提高本地区的竞争环境, 增进对区域竞争法与竞争政策的理解, 研究竞争对贸易与投资流动的影响, 以及确定成员方之间技术合作的领域。目前, 成员方的竞争机构并不总是参加竞争政策与放松管制论坛的会议。然而, 竞争政策与放松管制论坛对于讨论与亚太地区竞争政策与法律实施有关的问题是一个非常有价值的平台。我国应当重视并充分利用这个论坛, 并推动其他东亚地区竞争机构对此加以重视, 将其作为交流经验、意见以及促进合作的论坛。2005年成立的竞争政策最高级官员会议也为促进东亚地区竞争机构之间的合作提供了一个适当的论坛。为了把最高级官员会议发展成为一个既可以交换经验和看法又能促进东亚地区竞争机构之间合作的一个论坛, 这需要东亚地区竞争机构的支持和协作。①总之, 我国应当为促进区域合作与协调做出必要的努力。

参考文献

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反垄断法的域外适用 篇3

关键词：反垄断法,域外执行,WTO争端解决机制

在现代市场经济国家的法律规范中, 反垄断法作为一部专门禁止垄断行为、规范市场主体的行为、维护公平自由的竞争秩序的基本法, 是对市场垄断行为的最有效的防范武器, 因此常被称之为维护经济自由秩序的“经济宪法”。然而, 在不同国家反垄断法的实施状况也不尽相同, 甚至在国际贸易中常出现因反垄断而导致的贸易壁垒和摩擦, 所以有必要对其进行分析研究。

一、反垄断法概论

垄断 (monopoly) 一词, 最初来源于经济学理论。在古希腊中, 其文意是在市场交易过程里单一的卖方完全控制了某一产业的全部生产和销售。[1]《反垄断法》列举了3种垄断行为:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法的实施机制是以反垄断法实施机关为本位的机构设置和运作体制, 但是随着全球经济一体化发展, 反垄断法已经从原先的一个国家的国内实施发展为一国反垄断法在其域外的适用, 以及双边、多边合作, 签订多边国际公约。

二、外国反垄断法域外适用的法律原则

(一) 美国域外适用的法律原则

1.传统的“效果原则”

“效果原则”是指当一国的个人或者企业遭受到来自境外的另一国家的个人或企业的重大影响, 并对本国贸易造成损害时, 本国可以依据特定条约或国内法对其进行管辖。1945年美国铝公司案确立了效果原则, 在该案中, 法庭认定:合同虽然是在美国境外签订的, 但是其试图对美国的经济贸易进出口产生影响, 并且实际上造成了损害。因而, 这种合同应受到美国法院的反垄断法管辖。[2]但是该原则会带来法律的冲突, 因为其忽视了其他国家的利益, 在跨国企业的并购案件中还会涉及到相关国家的经济安全问题。

2.平衡分析的“合理原则”

为了缓和域外实施的冲突, 美国创设了“合理原则”, 它是根据“木业公司案”中对“效果原则”做出的适当调整。在该案中, 法院综合考虑了当事人的国籍、对本国造成的实际重大影响、管辖权的境内境外冲突及其可预见的程度等因素, 最终确定对该诉讼具有管辖权。这项原则的最大特点是将所涉及到的本国和外国的利益进行衡量比较, 如果外国的利益大于本国利益的时候, 此时就不能运用域外管辖。[2]

(二) 欧盟域外适用的原则——“履行地原则”

履行地原则是指只要垄断协议所要求的履行地在欧盟范围内, 不管订立时双方当事人约定如何, 都是适用欧盟的反垄断法。在Beguilin案中法院认定:一个协议必须具有各成员国之间贸易的后果, 并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果, 才构成与共同体市场不相容, 并为《罗马条约》85条所禁止。因此本案所签订的协议的当事人虽在第三国, 但不能阻碍上述条约85条的适用[2]。

三、反垄断法域外实施的国际冲突

反垄断法域外实施的国际冲突, 是指一国反垄断法的实施机构在本国领土之外实施反垄断法和其他国家反垄断执法机构在本国实施反垄断法相互冲突抵触的现象。

目前导致冲突的原因很多, 主要有:首先, 我国和外国关于反垄断的立法内容不同。这是导致冲突的根本原因, 例如, 美国反垄断法在私人执行机制中的3倍求偿救济规定, 英国反垄断法中救济途径局限于损害赔偿的规定, 与我国的规定大相径庭, 这往往导致受害者在救济时会得到不同的答案[3]。其次, 我国和外国反垄断法律的域外效力的管辖权规定。在国际贸易中, 很多国家明文禁止限制竞争的行为, 且都是处于对自己利益的保护, 而有的国家又同时规定反垄断法适用于对外贸易, 这样必然造成一国法的域外效力和另一国域内效力的冲突。

四、反垄断法域外实施的完善

(一) 国内立法的修改和完善

基于冲突出现的根本原因是实体法的区别, 所以需要对国内的反垄断法进行完善, 在现有的基础上借鉴国外的先进立法模式, 做到反垄断立法上和国际接轨, 秉承先进立法理念, 对实际国情进行系统了解, 对国内限制竞争的行为进行系统性的规范。

(二) 加强反垄断法执行的双边合作

目前解决执法难的有效途径就是缔结国家之间的双边条约, 鉴于反垄断执法的特殊状况, 每个国家可以根据需要来签订条约。美国在这方面做得比较完善, 1994年国会通过了《国际反托拉斯执行协助法》, 明确授权给司法部和联邦贸易委员会, 让其与外国的反垄断执法机构在必要的时候签订双边协定。此外, 美国和欧盟订立的双边协定很具有代表性, 双方都同意“礼让原则”, 尤其是积极礼让。

(三) 协调利用WTO规则和反垄断法执法机制

WTO继承和发展了GATT关于竞争的规定, 并将贸易和竞争的关系放到多边协议的框架中进行讨论, WTO规则中对于竞争的规定主要体现在《反倾销协定》、《保障措施协定》等和项下的GATS、TRIPS、TRIMS协议中。其实, DSU限制了成员国在解决纠纷时应当以DSU所规定的程序为唯一条件。GATT第22、23条是对争端解决程序的核心规定, 第22条的“磋商”规定、第23条的“GATT项下利益受损的缔约国可以向全体缔约国提出控诉”的规定, 实际上强调的是缔约国一方对GATT下的竞争政策若受到限制, 则另一方缔约国可以先进行磋商讨论, 进行“同情的考虑”, 如果磋商没有得到实质上的进展, 且全体缔约国都没有要求进行磋商时, 那么一方的贸易竞争利益受损的情况下, 可以基于这是对方怠于履行GATT义务而导致的而向全体缔约国起诉。

参考文献

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