《反垄断法》的尴尬（精选8篇）
《反垄断法》的尴尬 篇1
《反垄断法》的尴尬
关键词： 尴尬、《反垄断法》、消费者的利益、难以执行、行政垄断 正文摘要：
1．《反垄断法》简介。
2．《反垄断法》并没有维护消费者的利益。
3．难以执行《反垄断法》。
4．《反垄断法》不反行政垄断。
一、关于《反垄断法》
垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。它是市场经济国家基本的法律制度。又称反托拉斯法。
反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，以及对合法产生的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。具体地说，反垄断法主要有以下任务：
1．禁止卡特尔。反垄断法上把这种限制竞争性的协议称为“卡特尔”。
2．控制企业合并。
3．禁止滥用市场支配地位。
3．禁止行政垄断。
《反垄断法》在十届全国人大常委会第二十九次会议获得通过，并于２００８年８月１日起施行，共分为８章５７条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。它的宗旨是预防
和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
二、反垄断法没有维护消费者的利益
维护消费者利益是反垄断法的宗旨之一，然而，这一宗旨并未得到很好地实现。
反垄断法第一案出现在该法正式实施当月，北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局推广产品质量电子监管网案，北京市一中院以该案超过起诉期限为由作出了“不予受理”的裁定。
被称为“反垄断法民间第一案”的案例出现在2008年9月。这一次，网通成为被告，因为律师起诉的理由是“不是北京户口而不能享受电话后付费业务以及该业务的多项优惠”，案子在朝阳法院立案，转到二中院受理，但是，结果仍然让人失望，网通提出涉及商业秘密，该案进行了不公开审理，至今仍无结果。
此后，消费者以《反垄断法》为武器，向石油电力价格、电信资费、火车票价格、火车票退票手续费、机场建设费等事涉垄断的定价、规定发难，却屡遭败绩。事到今天，《反垄断法》实施满一年，中国消费者却没有从这部法律实施中获取任何好处。
三、《反垄断法》——难以执行
《反垄断法》实施情况很不理想，执法程序不公开、程序规范性不够、执法周期过长等，甚至可以说系统的反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有建立起来。截至目前，中国反垄断执法还没有一起非常经典的反对滥用市场支配地位、垄断协议、行政垄断的执法案例。这是最近几年法律
实施中情况最糟糕的事件。
《反垄断法》缺少程序保障。由于《反垄断法》实体性条文多于程序规范，《反垄断法》实施缺少规范化程序和司法监督程序保障，这才导致反垄断法实施效果很不理想。《反垄断法》把大量的反垄断执法程序规则和司法解释留给了反垄断执法机构和最高法院。这样客观上就造成了《反垄断法》粗线条，而反垄断执法机构获取充分的自由裁量权。
《反垄断法》操作困难。
《反垄断法》并没有规定谁有权提起反垄断之诉。《反垄断法》虽规定了对反垄断执法机构决定不服的行政诉讼权利，但是依然没有明确规定哪些人有权利提起反垄断行政诉讼。在这个大背景下，行政机关和人民法院消极解释为只有受到垄断经营行为损害的企业才能提起反垄断行政诉讼，却没有将诉权直接赋予消费者。
《反垄断法》并没有规定谁来提交反垄断证据。通过诉讼途径进行反垄断维权，能够节约行政执法成本，但在“谁主张谁举证”的民事诉讼中，对于起诉方提交证据的责任要求很高，原告经常因为举证不能而面临较高的败诉风险，在反垄断诉讼中更是如此。毕竟，像一些市场份额等证据，除非一些公权力介入调查取证，普通的公民和法人很难获得这些证据。
《反垄断法》并没有规定要多少证据才算举报。《反垄断法》规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。这一条赋予了公民、法人等的举报权。在目前的情况下，要想举报成功也不是件容易事。实践证明，《反垄断法》实施后的一年时间里，国家
工商总局和国家发改委对举报有关企业涉嫌垄断经营的举报材料，没有公开宣布一起进入反垄断执法调查程序，或者作出反垄断执法判断的。只要举报人的举报材料中有一个证据存在就符合《反垄断法》的规定，反垄断执法机构应当依法调查。否则，举报人的证据已经很充分的情况下，就不需要反垄断执法机构的执法调查了。反垄断执法程序中，对举报人的证据要求应当以简单的证据存在为原则，不宜过于要求证据的数量和质量。
《反垄断法》承载着亿万民众的期望，但是中国市场的“零垄断”是对这部法律的极大讽刺，也是对反垄断执法机构和司法机关的嘲讽。在万般无奈之下，亿万民众对《反垄断法》的期待只能如肥皂泡般破灭。
四、《反垄断法》不反行政垄断
坊间曾盛传，国务院法制办对《反垄断法》(草案)进行了一次较大改动，即反行政垄断章节被整体删除，同命相怜的还有其相应法律责任条款。关于《反垄断法》(草案)删除反行政垄断章节的说法，之前一直以来都是外界关注的焦点。据一位知情人士透露，国务院法制办对《反垄断法》(草案)进行了一次较大改动。其中，一直被视为中国《反垄断法》(草案)最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章即反行政垄断被整体删除。对于种种传言，权威部门国务院法制办一直缄口不言。
反行政垄断是我国反垄断的一大特色。禁止行政垄断是中国反垄断法的一个重要而迫切。然而我国的反垄断法却仍然在襁褓中。究其原因，发达的市场经济国家反垄断法的目标指向反经济垄断，而由于我国当前处在计划经济向市场经济的转型期间，反垄断的内容和形式不同于其他国家，所以反行政垄断成为中国社会的一大特色。
计划经济时代，生产、经营、分配等要素，全由政府一手包办，无从谈垄断概念。而转型之后，政府将生活用品、不涉及国家政治经济安全等一部分领域交给了市场，让其参与市场竞争，放宽了对它们的管理。目前这一份额在不断扩大，因此，这些竞争领域呼唤公平竞争环境的声音越来越高，为了营造良好的市场秩序，同欧美国家一样需要反经济垄断的规则。
不过，这些领域中也出现了一类畸形现象。政府部门之间、中央与地方政府之间权力边界不明确，行政权力与市场的边界不清晰，使得滥用行政权力或限制竞争的行为很严重，引起社会上各界人士的普遍关注。因此，在我国市场中的垄断除了经济垄断外，还有其他国家都无的行政垄断，即政府之手形成的垄断。
我国的行政垄断主要表现在五个方面。一是政策性垄断，基于管制经济时期而形成的政策，支持某些主体。二是，政府和国企改革没到位形成的垄断，主要是一些与政府关系密切的部门。三是，原国有企业形成的垄断。四是，地方性垄断即地方保护主义，地方政府为扶持本地企业所出台的政策。五是，新的市场经济条件下，以行政力量来支持企业合谋、并购。
显而易见，行政垄断不仅严重损害了消费者的利益，而且也严重损害了企业的利益。此外，那些滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私、权钱交易提供了机会，在一定程度上为腐败分子创造了有利条件，损害了政府的形象。
既然，反行政垄断具有现实意义，《反垄断法》不反行政垄断呢？ 反行政垄断是民意所向，但在我国现有的政治体制改革、行政体制改革不到位的情况下，实施反行政垄断条件尚不成熟，写入只是形而上学。
从立法技术上看也不适合，规制反行政垄断的手段也有问题。一般的实体搞垄断，可要求其罚款、承担民事责任。而反行政垄断的规制对象是政府部门，对政府如何罚款、如何追究其法律责任，现行法律都无法回答这些问题。尤其是，反垄断法属于经济法体系，而反行政垄断的规制手段和法律责任明显属于行政法的范畴。将带有浓厚行政法色彩的反行政垄断写进《反垄断法》(草案)中，会让整部法律显得不伦不类。
尽管如此，但反行政垄断势在必行。作为反对垄断和保护竞争的法律制度的《反垄断法》，它的任务是是防止市场上出现垄断，又怎能对行政垄断视而不见呢？
五、《反垄断法》遇到尴尬，在所难免
《反垄断法》实施不到两年，并未成熟，须知反垄断任重而道远。《反垄断法》的出台已经为我国反垄断迈出了一大步。但垄断行业、垄断公司断然不会自己主动让出既得好处，反垄断需要一个漫长的博弈过程，需要行政机关、执法机关、消费者等多方人员的努力。在反垄断的过程中《反垄断法》虽遇尴尬，饱受挫折，但我们对未来依旧充满信心。
参考文献：
1．《经济法学》教材
2．百度百科
3．《中华人民共和国反垄断法》
4．《<反垄断法>实施一年，中国市场“零安案例”》
5．《反行政垄断立法何去何从，五月底将尘埃落定》
《反垄断法》的尴尬 篇2
反垄断法之所以具有域外适用的效力, 主要与国际经贸活动, 特别是跨国公司的活动有着密切联系。伴随着科技进步, 人们之间的交流成本大大降低, 这给经济全球化提供了技术条件, 同时国际贸易多边制度使国家之间的贸易壁垒减少, 在一定程度上推广了市场经济体制, 从而促进了各种生产资料在全球范围内的流通。正如美国人肯尼切·奥迈所言“虽然从政治版图看, 国家间一如既往地存在着疆界, 但从企业的资金和生产活动的流向看, 竞争版图的疆界已经消失了。”二战以后, 跨国公司成为国际经济活动中十分活跃的经济组织, 有的跨国公司甚至成为了名副其实的“全球公司”。波音飞机按照世界各地的比较优势, 把生产飞机的各个部件分散到70多个国家;麦当劳, 肯德基成为了世界人民的快餐;摩托罗拉的总部, 设计, 零部件生产, 组装都是在不同国家进行。这样的大牌公司在技术, 资金, 产品销售上与东道国公司相比占有很大优势, 如果他们滥用自己的优势地位对东道国市场竞争进行限制, 成为垄断巨头, 那么对于东道国将产生不利的影响, 甚至有些国家国民生产总值都没有这个跨国公司利润高, 或者跨国公司在东道国取得政治优势, 结果更是不堪设想。所以为了遏制跨国公司的垄断势力, 维护本国市场的有效竞争, 甚至出于保护本国产业的目的, 很多国家将反垄断法的触角延伸到了国外产生但是对本国国内的竞争形成限制的行为, 这就是反垄断法的域外适用。
反垄断法的域外适用是相对于域内适用而言的。域内适用仅指一种情况, 即国内经济主体在本国主权范围内实施的行为被该国反垄断法视为违法, 法律将享有对此行为的管辖权。而域外适用则包括以下五种情形:①国内经济主体在国外从事了国内反垄断法视为违法的行为;②国内经济主体通过其在国外的分支机构从事了违法行为;③外国主体在国内直接从事了违法行为;④外国主体虽在国外, 但通过在国内的分支机构从事了违法行为;⑤外国主体在国外从事了违法行为。对于前四种情况, 国际法上传统的属人, 属地管辖原则就可以解决管辖权问题, 但是对于第五种情况, 传统的管辖原则无法合适的使东道国具有管辖权, 这是由于一方面传统的管辖原则并不是建立在国际贸易繁荣, 经济全球化的基础之上, 而是建立在各国经济各自为政, 合作交流并不密切的基础上;另一方面在上述经济背景下外国主体在国外的行为对于本国的经济秩序影响不大, 矛盾并不突出, 问题也不明显, 然而, 法律是社会矛盾发展到一定程度的产物, 所以传统的管辖原则适用外国主体在国外的行为便显得捉襟见肘, 但这种情况在今天看来已经成为了反垄断法域外适用的重点。
二、反垄断法域外适用的原则
(一) 效果原则
效果原则起源于1927年的“lotus”案。国际常设法院对传统法律适用的属地原则做了一个宽泛的解释:“一个外国人如果作出的犯罪行为影响到另一个国家, 不能认为对这个犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权”.美国是世界上第一个规定反垄断法域外适用的国家, 并在著名的Alcoa案中确立了反垄断法的效果原则。美国第二巡回法院法官Learned Hand指出, 谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的协议, 如果其意图是影响对美国的出口, 且事实上影响了美国的出口。根据这个原则, 凡是发生在美国境外且与美国的市场竞争精神相抵触的行为, 不管行为者国籍, 也不管其行为实施场所。只要对美国的市场经济产生不良的影响, 美国法院对之有管辖权。
从这个案件中我们可以看出以下几点, 第一:美国的反垄断法的域外适用维护的不是世界市场经济秩序, 而是本国的经济秩序, 提升本国国民的利益, 由于域外行为产生了域内效果, 依据效果原则进行规制是理所当然的, 对保护本国的市场环境也是有利的。第二:效果原则是美国在二战之后国际地位独一无二的情况下提出的, 美国不顾其他国家的经济现实, 强行将自己的标准强加于别国, 有着比较浓厚的霸权主义的味道, 对于别国利益是一种侵犯。第三:一国反垄断法对涉及他国的行为行使管辖权, 必定对他国基于属人、属地原则所享有的管辖权构成侵犯。而管辖权又往往被认为是主权的象征, 因此侵犯他国的司法权力就被视为对他国主权的侵犯, 严重违背了国际法的基本准则;第四:效果原则会引发国际间的管辖权冲突, 如上文提到的“全球公司”的行为很可能影响许多国家的市场竞争政策, 那么这些国家依照效果原则都有管辖权, 冲突难免。
(二) 合理管辖原则
这个原则有两个要素, 第一个是反垄断法域外适用要考虑国际限制竞争行为是否对于美国国内市场产生重大的, 直接的, 可预期的影响。第二个是国际礼让原则。
由于美国滥用效果原则, 遭到了众多国家的反对和抗议, 各国纷纷制定阻却立法或者提出外交抗议, 如英国的《保护贸易利益法》第1条就规定:“外国法院和当局制定的文件和情报, 如果对联合王国贸易利益造成损害或有损害之意, 包括国务大臣如果认为是不可接受的, 可以发出指令禁止服从该项指定, 否则是一种犯罪行为。” 而且效果原则与经济发展的冲突, 当当事国无法通过外交途径解决域外适用的冲突时, 被适用国就会以经济制裁的方式对适用国给以报复, 而另一方又会给以反报复, 这样一来, 双方就有可能陷入经济的“拉锯战”中, 最后受损的只会是当事国。在这种情况下, 美国逐渐的感到适用效果原则困难重重, 同时随着战后欧洲的复兴和日本的崛起, 美国经济一枝独秀的局面被打破, 美国也意识到不考虑其他国家的利益将会对自身的利益带来损失。所以在1976年的Timberlane Lumber公司诉美洲银行一案中, 第九巡回法院认为在反托拉斯案件中行使域外管辖权时应该考虑来自国外的限制竞争行为是否影响或者企图影响美国的对外贸易, 对美国的对外贸易损害是否严重。
美国司法部1977年的《国际交易反托拉斯执行指南》指出美国反托拉斯“只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。美国1982年的《对外贸易反托拉斯修订法》指出, “谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动, 即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会, 有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”鉴于该法只提及到谢尔曼法, 美国司法部和联邦贸易委员会便根据这个修订法的原则对上述《国际交易反托拉斯执行指南》作了修订。根据1995年4月修订后的指南第3.14条, 如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会, 有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果, 得依据克莱顿法第7条决定是否批准合并。依据这个指南, 1997年对瑞士Ciba-Geigy和Sandoz之间的合并案件成为了当时美国联邦贸易委员会在企业转让方面涉及金额最大的反垄断案件。
国际礼让是美国反托拉斯法域外适用的另一个重要原则, 美国域外适用反托拉斯法应该考虑相关外国主权国家的利益。特别是一个限制竞争行为时一个主权国家的行为, 或者是主权国家采取的措施, 美国的反托拉斯法不能予以适用, 在1979年国际石油卡特尔 (OPEC) 一案的判决中, 法官Choy指出, “虽然美国国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为, 但国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样承认自然资源的国家主权原则。因为OPEC国家显然不同意将它们的行为说成是违法行为, 我们也不想在这个没有国际协议的领域进行司法干预。”
美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《国际交易反托拉斯执行指南》指出, “反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义, 并决定那一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”美国当局对案件主张管辖权的时候, 必须考虑涉及该案的外国主权国家的重大利益是否受到了影响。
但是在1993年Hartfort Fire一案的判决中美国法院对“礼让原则”作出了极大限制。美国反托拉斯法域外适用中的礼让原则仅适用于外国法中必须明文规定, 企业必须进行某种与谢尔曼法相背离的行为, 以致企业不能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。这个判决引起了许多国家的批评, 认为这个判决无视国际公法对管辖权的限制, 没有考虑“国际礼让”原则。Hartfort Fire一案的判决的意义在于它排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍, 是一种不尊重他国的倒退。
(三) 履行地原则和单一经济实体原则
欧盟在批评和抵制美国反垄断法域外效力的同时也将其竞争法适用于共同市场以外发生的影响成员国贸易的限制竞争行为。欧洲法院最早在1971年的beguelin案中确立了履行地原则, 它是指虽然协议的达成地点在欧盟领域外, 只要其履行地点是在欧盟领域内, 就可以适用反垄断法。但是履行地原则对不在某一市场内履行但可能对该市场产生垄断效果的反垄断协议, 无法进行有效规制。单一经济实体原则是欧洲法院在Dyestuffscase案中首次确立的。是专门针对跨国企业的适用原则, 对于分别处于共同体市场内外的具有控制支配关系的跨国公司的母子公司, 如果子公司依据母公司的指示实施垄断行为, 则要追究母公司的责任。
三、反垄断法域外适用的国际冲突与合作
虽然反垄断法的域外适用是在全球经济一体化的背景下产生的, 但是全球的政治并没有也不可能一体化, 各国都是以本国利益为重, 而域外适用都是为了维护本国经济利益, 在大多数情况下都会无视他国利益, 当越来越多的国家以反垄断法域外适用来规范国际经济时, 国家间的经济矛盾势必加大。外交反对, 保护性立法都成了阻碍他国反垄断法域外适用的手段。寻求国际合作, 采纳主权限制理论也只有当一国感觉到让渡主权, 与他国合作符合本国根本利益的时候, 该国才会采取行动。然而在世界经济一体化的背景下, 互惠互利, 共同发展的趋势是不可当, 所以我们必须面对域外适用所带来的冲突。加强各国竞争管理机构之间的合作, 则是协调冲突的主要方式。
一是双边合作。到目前为止, 跨国限制竞争的问题基本上是通过两个国家反垄断机构的合作得以解决的。美国与欧盟, 美国与日本, 德国与法国、澳大利亚与新西兰、加拿大与欧盟等国间签订的协定都是比较有代表性的。
二是区域合作。随着世界经济一体化进程的加快, 双边协议已无法满足多边经济合作的要求, 为此, 有学者提出应订立多边反垄断合作协议。近年来有专家主张由WTO组织制定一部对其成员有约束力的《国际反垄断法典》。但是WTO还有近一半成员未颁布国内反垄断法, 即使在已制订反垄断法的国家间, 对实体规范和司法程序也存有分歧。因此, 当前比较可行的方法是区域合作, 在区域性的国际协调活动中, 欧盟反垄断法的发展尤为显著。欧盟订有超国家的竞争规则, 这些规则通过《罗马条约》与建立欧洲共同市场的目标连为一体。尽管欧盟的规则是区域性的, 但它给世界区域反垄断合作提供了榜样。而事实上诸如欧盟、APEC、东盟这些组织内的多边合作有的已收到良好效果这就为反垄断领域内多国冲突的解决提供了良好平台, 也为他国间相关的合作积累了经验。
但是我们可以看出这些协定一般存在于发达国家之间, 发展中国家基本上没有参与进来, 一方面是由于发展中国家没有实力来控制跨国公司的垄断行为, 另一方面, 发达国家在发展中国家的利益不多, 没有使发达国家觉得如果不和发展中国家进行合作就会使本国利益遭受严重损失, 相反很多发展中国家的经济还依赖于发达国家。所以反垄断法域外适用的合作是靠经济实力说话的。
四、我国反垄断法域外适用及建议
《中华人民共和国反垄断法》第二条规定, “中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为, 适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为, 对境内市场竞争产生排除、限制影响的, 适用本法。”这一条指出我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为, 而且也适用于我国境外发生的但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。不管行为人的国籍、住所, 也不管限制竞争行为的行为地在哪里, 这一条是效果原则的体现。但是我国反垄断法的规定存在如下问题:
第一 “对境内市场竞争产生排除、限制影响的”规定还是不够的, 这种原则性的规定的模糊性使得在事发实践中很难操作, 需要反垄断法司法解释将“直接的、实质性的和合理可预见的影响”作为反垄断法域外适用的进一步表述。
第二反垄断法没有规定惩罚性赔偿, 我国反垄断法第50条规定:经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。我国的民事责任制度是补偿性质, 力求恢复到损失产生之前的状态, 但是这样的规定向对于美国三倍的损害赔偿来说显得力度不够, 一方面本国的侵权行为受害人还感到诉讼不经济, 另一方面, 侵权行为人会认为在我国实施垄断行为成本较低, 威慑效果有限。
进行反垄断法的域外适用首先应该以维护本国经济秩序和国民利益为重, 无论从美国反垄断法域外适用原则的演变, 还是国际上的各种合作, 都反映了最大限度提升本国国民福利, 维护本地区市场经济秩序的原则, 而我国作为发展中国家, 经济实力与美欧日本等大牌资本主义国家不可同日而语, 更应该以本国利益为先, 不应承担过多的责任。其次, 国内经济实力的增强是一国在国际反垄断领域维护自身利益的根本保证, 世界上根本没有统一的反垄断法域外适用原则, 也没有各国都认可的解决国际垄断的机构, 究其原因就是各国发展不平衡, 国际反垄断问题就是国家之间经济实力的较量, 美国之所以冒着“经济霸权主义”的骂名在1945年提出反垄断法域外适用的效果原则, 就是由强大的经济实力作后盾, 后来日本, 欧洲也参与到其中也是因为经济实力的增强。所以发展中国家要想在国际反垄断领域占有一席之地, 必须有足够强的经济实力, 我国经济一直保持稳定, 高速发展的态势, 国家实力不断增强, 世界各国不敢小视, 我们有能力在这个领域有所发挥, 维护我们自身的利益。第三, 中国还应当积极地参与到双边反垄断执行的合作与互助当中去。在世界经济一体化的趋势下, 即使是世界第一强国美国也不可能完全通过单边政策依靠一己之力来应对日益猖獗的国际垄断行为, 积极的国际合作能够使合作各方都受益, 在这个方面, 我国才刚刚起步, 加强与发达国家的交流和合作会使我们逐渐成熟起来, 并且通过双边, 多边, 区域的合作有效的维护我国的利益。第四, 要考虑到反垄断域外适用的成本, 域外适用没有肯定是不行的, 但是如果适用范围过宽, 数量过大, 一方面对于企业、反垄断法执法机构造成很大压力, 另一方面也会加重国家之间的摩擦。
摘要：虽然反垄断法的域外适用是在全球经济一体化的背景下产生的, 但是全球的政治并没有也不可能一体化, 各国都是以本国利益为重, 而域外适用都是为了维护本国经济利益, 在大多数情况下都会无视他国利益, 当越来越多的国家以反垄断法域外适用来规范国际经济时, 国家间的经济矛盾势必加大。
关键词：反垄断法,域外适用,效果原则,国际合作
参考文献
[1]薛亮.反垄断法域外适用中的损害赔偿问题刍议——以美国反托拉斯法的域外适用为视角[J].经济与法, 2007, (12) .
[2]姜发根.反垄断法域外适用制度初探[J].菏泽学院学报, 2006, (8) .
[3]李娟.论反垄断法的域外适用[J].科技创业月刊, 2007, (9) .
[4]王晓晔.我国反垄断法的域外适用[J].上海财经大学学报, 2008, 10 (1) .
[5]王晓晔主编.中华人民共和国反垄断法详解[M].
液晶面板反垄断 尴尬的胜利 篇3
随后，业内出现了三种反应，不屑、沉默和鼓掌。
LG旗下液晶面板公司LG Display强调，此次处罚是针对2001～2006年间液晶面板行业价格垄断事件实施的，不会对公司现在的销售及与各客户之间的关系造成任何影响，而且公司已经制定了一系列制度来防止类似事件再次发生。三星方面也称，2005年末已经中断了相关的行为。这些被罚的面板公司都“很爽快”地交了罚款，不痛也不痒。
其实，因这几家面板厂商合谋操纵液晶面板价格，美国和欧洲企业早已递出诉状向其索赔，但中国内地的厂商却一直在观望。2006年12月，发改委第一次接到关于这6家面板生产商垄断液晶面板价格的举报材料，可直到现在国家发改委才正式对它们做出经济制裁，内地厂商却依旧在沉默。
惟一值得喜悦的就是国内电视厂商长期受上游液晶面板企业串通挤压，而现在其权益首次得到我国《反垄断法》的维护。借用外媒的一致评价，我国的《反垄断法》已逐步与世界接轨，成为对抗全球卡特尔的一支力量。
上梁不正下梁“歪”
受罚的这6家液晶面板生产企业生产的产品占全世界液晶面板市场八成的份额。在2001～2006年期间，他们利用优势地位，在中国台湾地区、韩国共召开53次“晶体会议”，针对全球市场交换液晶面板市场信息，合谋操纵液晶面板价格。
从彩电成本构成来说，5年前，液晶面板占彩电成本的比重可达到70%，到现在仍然占50%～60%。“过去中国内地电视企业对液晶面板的市场占有率仅在1%～3%之间，到现在也只有10%左右。”DisplaySearch中国区研究总监张兵说。 所以，没有上游液晶面板生产能力的国内彩电制造商一直处于被动地位。
“它们说怎么涨就怎么涨。”一位国内知名彩电企业负责人说，“你不接受，它们就停止供货，什么合作备忘录根本没有作用。”这位负责人表示，由于面板是彩电生产成本中最大的一部分，在下游充分竞争的情况下，不少企业都在双重挤压中退出了彩电业。
中国电子视像行业协会副会长郝亚斌介绍说：“除了价格被垄断，几乎所有国内彩电生产企业还都会受到随意断供、频繁变更规格尺寸、延迟提供新产品和不签质量担保协议等问题的困扰。”
“传统CRT显示器里的很多部件是可以通用的，但液晶一个规格的产品需要对应一个规格的模组，有时我们设计好了模组，但这个产品忽然就下马了，之前的投入也就打了水漂。” 一家国内彩电企业负责人说。
此外，无法公平获得新产品也是国内彩电企业一大苦楚。涉案的6家企业都是国内主要的液晶面板供应商，他们一般会延迟两年向国内彩电企业提供最新产品。
“18个月的保修期也是中国彩电企业必须接受的潜规则。”郝亚斌还介绍说。
“问题是从我们拿到面板到彩电生产出来，再经过中间环节到达消费者手里，就已经超过了18个月。”一位彩电厂商销售负责人说，“国内彩电企业曾提出面板厂商将保修期延长到36个月，但人家根本不理睬。”
这种悲惨的境地在发改委此次开出罚单后，已经出现好转迹象。强势的面板厂商们承诺公平供货，并将保修期从18个月延长至36个月。行业协会推算，仅此一项，每年可为国内彩电企业减少维修支出3.95亿元。
目前受罚的6家企业均已承诺尽最大努力向中国彩电企业公平、足额供货，向所有客户提供同等的高端产品和新技术产品采购机会，进一步加强产业合作与技术交流。
然而，一次罚款不可能如同神仙治病般立见疗效，归根结底，液晶面板依赖进口的情况仍未改变。对此郝亚斌表示，中国家电企业、面板企业应加强创新争取市场主动，同时也希望监管方能长期关注面板市场，确保公平交易的市场环境。
打破牙齿和血吞
在案件审理结束后本报记者试图联系国内几家大厂采访时，他们的态度却惊人地相似，“这个我们不方便说。”
此外，在发改委责令涉案企业退还国内彩电企业多付价款1.72亿元的公式中，明确要求相关价款退还国内企业，其他没收金额和罚款则上缴中央财政。但有消息称，“1.72亿元退款全数由中国视像协会和中彩联统一安排、占用。”
可是，仍然没有一家厂商站出来说话，回避的态度越发明显。
“案件涉及的利益两方较劲的时间已经过去了，现在国内主流彩电厂商和这些大的国际面板厂商的关系不错。”中国互动媒体产业联盟专家委员会委员、数字文化产业工作组组长包冉说，“国内的电视厂商也很无奈，没有核心技术，所以也不敢得罪合作方。”
反垄断法中“总则”的立法争鸣 篇4
关于反垄断法中“总则”的立法争鸣
王巍
为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕《反垄断法》(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。
一、《反垄断法》(送审稿)第一章“总则”的条文
第一条(立法目的)
为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。
第二条(适用范围)
在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。
在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。
第三条(垄断行为的定义)
本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：
(一)经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为;
(二)经营者滥用市场支配地位的行为;
(三)经营者过度集中;
(四)政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。
第四条(经营者、特定市场的定义)
本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。
本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。
第五条(政府的责任)
各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。
第六条(主管机关)
国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。
第七条(社会监督)
国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。
国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。
二、关于《反垄断法》(送审稿)中“总则”的立法争鸣
(一)“总则”第一条规定了立法目的(或立法宗旨)，对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于《反垄断法》(草拟稿)第一条(为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。)，更明确地强调对垄断行为(而不是垄断状态)的制止，对竞争的维护也更具有弹性(而不仅仅局限于公平竞争)，注重对市场秩序的维护;同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。
反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。
通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。
我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了《反不正当竞争法》，如果在《反垄断法》中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提升到“竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄断立法中应引入“有质竞争”的概念。
原来的《反垄断法》(草拟稿)中，实际上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉(consumerwelfare)的最大化和经济环境(economicconditions)的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的《反垄断法》(送审稿)已经删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保留“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。
一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的价值观念包括效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采用哪一个原则，将可能直接影响反垄断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如，优先适用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年美国《谢尔曼法》依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争”的经济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一个较为“中庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，二者应该兼顾。也有国内学者指出，我国的反垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济安全稳健运行前提下，选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立高起点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强调一方而忽视或否定另一方。
(二)第二条规定了适用范围，也在一定程度上划定了调整对象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。
科学、合理地界定反垄断法的适用范围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路，即反垄断法的适用范围包括在境内发生的垄断行为和在境外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主张域外适用按照“效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响”。“影响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响;“影响”有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影响;“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施细则对反垄断法的适用具有重要意义。
外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定”在逻辑上不合适，因为首先对法律进行适用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为?立法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。
如果进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避免社会资源的浪费。但近年来“规制缓和”日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断引入竞争机制;另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国加入WTO的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境内相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国际卡特尔。美国和EU都是依据“效果原则”对它们行使管辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其他国家的协调与合作，其前提条件就是发展和完善自己的竞争法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范围，并且摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。
(三)第三条对“垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑结构上基本相同，但在具体表述上有所差别。原来的草拟稿是对“垄断”作出界定，而现在的送审稿是对“垄断行为”作出界定，这与第一条立法目的中强调“垄断行为”的立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者”的措辞一致，第三条中界定“垄断行为”时也不再关注“损害其他经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时，送审稿完善了有关垄断协议、经营者集中、行政垄断的表述，显得更为准确。
原来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(三)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者认为，这实际上并没有对“垄断”下定义，只是进行了列举，并且把“垄断”限定为四种表现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，作为适用法律的一般条款;另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此适用法律。有学者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断”。反垄断法所规制的“限制竞争行为”实际上包括垄断行为和其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可，但对垄断之外的其他限制竞争行为应明确予以规制。
有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“……的行为”的结构，第三项也应改为这种结构。另外，第一项和第二项都是“经营者”的行为，第三项却成了“企业”的行为，这实际上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的.积极效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循“效果原则”。考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标准，不论是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序规则。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为?对此立法有澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在第三条界定“垄断”时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。
(四)第四条规定了经营者和特定市场的概念。草拟稿与送审稿对“特定市场”的界定是相同的，但对“经营者”的界定存在差别。草拟稿第四条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产经营或者服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他组织和个人。”但送审稿在界定“经营者”时引入了“特定市场”这一限定，并言简意赅地用“从事商品经营”来概括经营者的类型。另外，草拟稿中的“个人”，在送审稿中已经变为“自然人”，表述规范化了。
外国专家指出，“经营者”的外延还应该包括政府(机构)。也有国内实务界人士指出，像超市这样的连锁经营在结构上具有明显的特殊性，各个连锁店应该被认定为不同的经营者，还是整体被认定为一个经营者?这种认定的法律后果是迥然相异的，立法时有必要加以考虑，以避免今后法律适用中出现不必要的混淆。对于一个优势企业(尤其是跨国公司或比较大的连锁商)以很多单个的个体出现的经营者，国内学者建议引入欧盟在解决域外管辖时运用的“母子公司一体化”理论来处理反垄断法的适用问题。反垄断立法中，既然可以在第二条域外适用中引进美国法的“效果理论”，同样可以在第三条中引进EU法的“母子公司一体化”理论。对于一个母子公司来说，如果子公司在其决策和经营以及财务等最要害的问题上是受母公司支配的话，无论是滥用市场支配地位，还是企业集中，也无论是发生在中国国内还是域外，都应该接受中国法的管辖。
对于第四条第二款，国内学者认为，“特定市场”是一个“暧昧的”概念，其中“特定”一词令人困惑，而且“区域范围”的提法也太狭隘，无法解释互联网时代的很多新问题。因此，可以将“特定市场”改为国际上通用的“相关市场”，这样更为准确。有外国专家甚至建议，将“特定市场”改为“市场”。国内专家强调，相关市场应该包括时间、地域和产品三个要素，它是指与具体案件有关系的市场，即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上，这个市场的大小或者范围是可以界定的。也有学者认为，我国规定的相关市场应该包括相关产品市场、地理市场和时间市场三个层面，并且应正确处理好相关市场的立法和界定市场的执法实践之间的关系。我国在立法过程中对界定相关市场的标准只宜做原则性的规定，将具体的界定过程留给执法机关。另外，由于界定相关市场存在多种标准，不同的标准之间可能还存在冲突，所以相关市场的立法应该规定界定相关市场的基本原则，明确界定相关市场的指导思想以指导具体的界定标准和过程。
(五)第五条规定了政府的责任，即政府及其所属部门为公平竞争创造良好的环境和条件。这条的内容与现行《反不正当竞争法》第三条第一款相似，只是后者有“制止不正当竞争行为”的内容。草拟稿和送审稿的表述也是相同的。
国内学者认为，本条没有实质性内容，可以改为更实用的条款，例如“各级政府部门不能滥用行政权力限制竞争。”也有学者建议删除这一条，因为它可能被解释为一个授权条款，使各级政府及其所属部门有权制定与竞争有关的法规或规章，行业主管部门也可据此制定本行业的监管规定。但国内实务界人士对此持不同意见，认为本条有价值，涉及到对行政垄断的规制，尤其能对地方政府以抽象行为表现的行政垄断予以规制，同时也给政府垄断行为的受害人提供了行政诉讼的依据。政府应该有行政“作为”，如果“不作为”或者有相反的“作为”，行政垄断的受害人就能据此提起行政诉讼。
(六)第六条规定了主管机关。草拟稿与送审稿的内容已存在较大差别。原来草拟稿第六条规定：“国务院反垄断主管部门依照本法规定行使职权，制止垄断，维护公平竞争。”这实际上是对国务院反垄断主管部门行使职权作出了总括性的规定，但并没有明确地指出主管机关隶属于国务院哪个部委。但在送审稿中，主管机关实际上已被确定为商务主管部门的下属机构。另外，送审稿中增加了“依法行使职权”的内容，并与第一条的立法目的相一致，以“垄断行为”(而不是笼统的“垄断”)为规制对象。
国内学者认为，本条应对反垄断主管机关“独立行使职权”作出明确规定，总则中的规定虽然抽象，但其意义高于一般条款。尤其是在总则部分，不能对反垄断主管机关的性质有所模糊，否则反垄断法出台后很多部门都享有执法权限，造成在实际工作中相互推诿。最好能明确规定反垄断主管机关是谁，从而树立起权威的执法形象。进一步讲，一部条文设计很好的反垄断法，如果没有一个高效的执法机关，法律自身就会被“虚置”。另外，在总则中还应对执法机关的独立性如何保证予以明确规定，比如机构的特征、隶属、人员的组成及任期等，特别是要有良好的程序保障。国内专家对此评论道，借鉴过去的立法经验，反垄断主管机关不可能按照理想化的模式来设计和运作，必须在现有的体制之内来选择较好的安排。
(七)第七条规定了对垄断进行社会监督，并明确要求国家机关及其工作人员不得支持和包庇垄断行为。这条与《反不正当竞争法》第四条相似，只是后者的“不正当竞争行为”变成了“垄断”，而草拟稿与送审稿之间也存在一定差别。原来草拟稿第七条规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”“国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断。”在现在的送审稿中，社会监督的主体已被明确地规定为“公民、法人和其他组织”，而监督的对象也被明确地规定为“垄断行为”(而非“垄断”)。在第二款中也一样，原来的“垄断”被改为“垄断行为”，从而与立法目的相一致。
国内学者认为，本条强调“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”这在各国立法中是很少见，也令人困惑。没有必要对垄断进行“社会监督”，可以删除此条。
三、其他评说与建议
总体而言，现阶段的立法争鸣更讲求平等对话，也更注重效率，这充分表明我国的反垄断立法水平在不断提高。面对世界各国竞争立法中不断凸显的“一元化体例”和“一体化解释”等趋势，我国反垄断法应如何作出回应?这已成为一个重要的立法取向问题。
关于反垄断法的体例选择，究竟是合并立法还是分别立法，理论界和实务界的争论由来已久。在反垄断法尚未正式出台之际，这种探讨式的争论仍将继续。其中，关于反垄断法与反不正当竞争法之间的关系，就是一个无法回避的现实问题。既然后者已经制定并且实施多年，其内容中又包含一部分反垄断的内容。而前者尚未制订出来，体例上的合并或分立都会对后者产生不小的影响。谈及反垄断法与反不正当竞争法各自的调整对象，国内人士通常认为，反垄断法主要解决垄断，与保护“自由”竞争密切相关;反不正当竞争法主要解决不公平竞争，与保护“公平”竞争密切相关。反不正当竞争法是反对企业以不正当手段攫取他人的竞争优势，这能保护国外企业在中国市场的竞争公平;而反垄断法则是使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对国外一些大企业在中国市场的竞争产生限制。但是，二者之间也存在相互交叉的情形(不公平交易方法就是典型)。有学者指出，中国反垄断立法遇到的第一个争议就是立法模式的问题，但从目前的结果来看，中国是学习了德国的大陆法系传统，将反不正当竞争和反垄断分立立法，但《反不正当竞争法》里有一些反垄断或者说是反限制竞争的内容，甚至还涉及到了反行政垄断，所以分立也并不彻底。从表面上看，这是个简单的立法技术选择问题，实际上，在它的背后却蕴涵着很深刻的理论。如果仔细考察“松散式”、“一元化”、“二元化”的立法体例，就可以发现，形成不同立法体例的原因并不是外在的法律规范形式，而是竞争立法的理念。有国内学者指出，无论采取合并立法还是分别立法，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。
关于反垄断法的解释规则，需要确认究竟是统一解释，还是分散解释。()有学者认为，分散在每一章里逐个解释概念的做法，是援引中国立法的通例，但西方国家往往在总则中对概念加以一体化解释。我国应该把反垄断法中涉及的重要概念在总则中统一地加以解释，国际上统一法律的组织倡导的也正是这种范式。正如外国专家所言，中国在制定法律时应充分把握公平对待的原则，同时要尽可能把法律制定得清楚一些，让外国投资者知道如何去理解这些法律，并知道如何更好地去做;如果法律制定不清楚，就会降低投资者的信心。在总则中将重要的概念一体化解释清楚，这是保证整个反垄断法制定清楚的基础。
四、结语
反垄断法的立法目的和基本原则 篇5
反垄断法的立法目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。二基本原则
1健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。2保护经济自由与监管和调整相结合的原则。垄断行为
1经营者达成垄断协议； 2经营者滥用市场支配地位；
3具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。除了上述三类垄断行为，从我国国情和实际出发，还规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争。垄断协议
垄断协议也称“卡尔特”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。1特征
经营者达成垄断协议的特征主要有：（1）主体是经营者
（2）客观方面是合同、协议、决议或者其他协同一致的行为（3）目的和后果是排除或限制竞争（4）特定的市场条件。2类型
垄断协议一般分为两类，一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即横向垄断协议；
另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。
第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；
(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；
(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；
(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
(一)固定向第三人转售商品的价格；
(二)限定向第三人转售商品的最低价格；
(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。3 豁免规定
反垄断法也对以下垄断协议作了豁免的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
(七)法律和国务院规定的其他情形。4规制
经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
滥用市场支配地位行为 1市场支配地位及其认定 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场能力的市场地位。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。2滥用市场支配地位行为的特征及分类 特征：
（1）行为主体是具有市场支配地位的经营者；
（2）行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益（3）行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性 滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括：（1）实施垄断价格（2）掠夺性定价（3）拒绝交易（4）搭售（5）歧视性交易
（6）其他滥用市场支配地位的行为 3对滥用市场支配地位的行为的规制
滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。经营者集中行为
1经营者集中的概念和特征
经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场支配地位的行为。特征：
（1）主体是经营者
（2）目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位，对市场竞争和经济发展有利有弊；
（3）经营者集中属于市场行为中的组织调整行为 2经营者集中的类型
经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两类。经营者合并，是指两个或两个以上经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。
经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。3经营者集中控制的方法
经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。行政性垄断行为
1行政垄断行为的概念和特征
行政垄断，是指地方政府和各级政府部门违反法律规定、滥用行政权力限制市场竞争的行为。特征：
（1）主体：行政垄断的主体指的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
（2）行为方式：行政性强制交易、行政性限制市场准入、行政性强制经营者限制竞争
2行政性垄断行为的种类
滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；
妨碍商品在地区之间的自由流通； 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动； 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；
强制经营者从事垄断行为。3行政垄断行为的规制方法
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。反不正当竞争法
反不正当竞争法的调整对象和立法目的 1反不正当竞争法的调整对象
反不正当竞争法的调整对象主要为两个关系，即在市场竞争中，经营者之间的不正当竞争关系和监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系。2反不正当竞争法的立法目的（1）制止不正当竞争行为
（2）保护经营者和消费者的合法权益
（3）鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济的健康发展。限制竞争行为
根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体的表现形式：
（一）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为
（二）政府及其所属部门的限制竞争行为
（三）搭售或附加其他不合理条件的行为 1行为主体必须是经营者
2经营者凭借的是自身经营优势 3搭售行为是违背购买者的意愿的
4搭售行为有损害同行业竞争对手的合法权益
（四）招标投标中的串通行为
投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。不正当竞争行为
不正当竞争行为是指，经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争，从而损害其他经营者合法权益的行为。
（一）混淆行为
1混淆行为，又称欺骗性交易行为，是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品或服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。混淆行为主要的表现形式为：（1）假冒他人的注册商标；
（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
2混淆行为的构成要件为：
（1）该行为的主体是从事市场交易活动的经验者
（2）经营者在市场经营活动中，实施了不正当竞争的手段（3）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认 3混淆行为应承担的法律责任
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【例】根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？
A甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明
B乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称
C丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上了“未中奖”字样 D丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印件在所有的产品的包装上
（二）商业贿赂行为
商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂行为的构成要件有： 1行为主体是经营者
2行为的目的是为了争取交易机会，而非其他目的
3行为的表现方式为：在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。
4行为具有社会危害性。
（三）虚假宣传行为
虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传的构成要件：
1行为主体是广告主、广告经营者和广告发布者。
2上述主体实施了虚假广告或以其他方式进行虚假宣传活动。
3上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，具有社会危害性。
4主观方面，广告经营者在明知或应知的情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。【例】甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定？ A在摊位广告牌上标明“厂家直销”
B在商场显著位置摆放该产品所获得的各种奖牌 C开展“微利销售”，实行买一送一或买100元返券50元 D对顾客一周之内来退货“不问理由一概退货”
（四）侵犯商业秘密行为
侵犯商业秘密行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。
侵犯商业秘密行为的构成要件
1行为主体可以是经营者，也可以是其他人 2认定的前提必须首先确认商业秘密确实存在。商业秘密具有：秘密性、经济性、实用性、保密性 3行为方式：盗窃、利诱、胁迫或披露、使用等
4以非法手段获取、披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
（五）低价倾销行为
低价倾销行为也称掠夺性定价，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以抵于成本的价格销售商品的行为。低价倾销的构成要件为：
1行为主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。
2经营者实施了低价倾销行为
3目的是排挤竞争对手，以便独占市场
经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：
（一）销售鲜活商品：
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（三）季节性降价；
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
（六）不正当有奖销售行为
有奖销售是市场经济条件下经营者常用的刺激购买力的一种促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。
（七）诋毁商誉行为
诋毁商誉行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害销售者的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。诋毁商誉行为的构成要件：
1行为主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人 2经营者实施了诋毁商誉的行为
3诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的行为
4经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，主观心态为故意。【例】根据我国《反不正当竞争法》的相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？
A新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为
B经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为
C诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的
D经营者对其他竞争者进行诋毁，其主管心态既可以是故意，也可以是过失
【案情介绍】甲市第二酿酒厂酿造的“蓝星”系列啤酒深受人们喜爱，已经在当地形成品牌。为了帮助这种啤酒进一步扩大知名度，开拓外地市场，甲市政府办公室发文指定该酒为“接待用酒”，要求各机关、企事业单位、社会团体在业务用餐时，饮酒应以“蓝星”为主。同时，第二酿酒厂通过电视、报刊广告公开承诺，用餐者凭该啤酒外包装上的特有标签，可以取得消费100元返还10元的奖励。这样一来，“蓝星”啤酒销量节节高升。第二酿酒厂在为当地创造了大量利税的同时，也一跃成为甲市的“形象企业”、“名片企业”。但是，其他品牌的啤酒的销售状况却因此越来越困难，经销商们对市政府和第二酿酒厂的做法议论纷纷，颇有微词。
问：市政府和第二酿酒厂的行为是否正当？
【案情介绍】“商务通”是北京恒基伟业电子产品有限公司研制生产的产品，其广告词“呼机、手机、商务通，一个都不能少”及“商务通，科技让你更轻松”等广告语，给公众留下了非常深刻的印象。该产品自1998年投放市场以来，深受广大消费者欢迎，销售额一直在全国同类产品中保持领先地位。恒基伟业公司也因此在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。
2000年初，北京建达篮德科技有限公司推出了一款名为“掌上通”的产品，为宣传该产品，建达蓝德公司于2000年3月19日、3月21日和3月24日，分别在《参考消息》、《南方周末》等报刊上刊登了广告。在广告中使用了醒目的大号字体“网都上不了，商务怎么通”，“商务”两字的字体与恒基伟业公司“商务通”广告中使用的“商务”两字字体无明显区别，同时还写有“还在把上不了网的电子记事本当做掌上电脑？想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”等字样。
恒基伟业公司认为，该广告明显针对本公司的“商务通”系列产品，严重侵犯了自己的商品声誉，给“商务通”的销售带来了负面影响，遂将建达蓝德公司告上了法庭；建达蓝德公司辩称：第一，原告的“商务通”并非注册商标，不受法律保护。第二，在广告中使用的字体是电脑字库中的海报体，不是“商务通”专用的特殊字体，不能因为“商务通”使用了该字体就禁止他人使用。第三，广告意在提醒消费者电子记事本不是掌上电脑，其上不了网是事实，并不存在恶意诋毁原告产品的问题。第四，“商务通”与“掌上通”不是同一类的产品，二者之间不存在竞争关系。
经法院查明，根据有关国家标准，计算机按照其功能、配置、用途、运算速度等技术性能指标的不同，分为大型计算机、中型计算机、小型计算机和微型计算机。“商务通”和“掌上通”皆为微型计算机小型化产品。【几种观点】
“商务通”上不了网是事实，“掌上通”只是强调了这一点，并无不妥
谁是反垄断法的一号被告 篇6
先从外资企业中找。联系到中国企业走出国门后遭遇的种种不公待遇，我们有理由拿起《反垄断法》的武器“自卫”。
微软呼声甚高。尽管盖茨已经退出江湖，却无法消除用户对微软的抱怨。事实很清楚，在销售电脑操作系统时,捆绑IE浏览器、办公软件、多媒体软件或者MSN。这已让让微软在美国、欧盟、韩国遭受反垄断调查。这些捆绑行为，在中国是完全一致的。相关领域企业，永中科技、Opera公司，以及方兴东等民间人士，不排除会起诉微软。
另一个美国IT巨头、CPU生产厂商英特尔，也岌岌可危地站在被告的边缘。过去的10多年中，AMD一直在向欧美和亚洲的市场监管机构申诉，指控英特尔限制消费者选择权的行为。而这些年，英特尔在中国的“市场返款基金”已经是公开的秘密。不排除AMD在中国起诉英特尔。
家乐福、沃尔玛对下游供货商，变相或者强行收取各种费用，在法律专家看来，是一种滥用垄断优势的行为;达能在收购中国饮料企业过程中，将行业龙头企业几乎全部纳入旗下，有垄断嫌疑。
而早在5月，国家工商总局公平交易局就发布了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，指出：在中国，利乐公司控制95%的无菌纸包装市场，占绝对垄断地位，
这些年，在客户看来，利乐无疑滥用了自己的垄断优势――强行向他们捆绑销售无菌纸包装外的其它产品……
外资企业，在中国的竞争性行业领域，具有垄断地位的企业相对较多。不过，外资企业有反垄断的经验，同时，他们也在积极地调整自己，以期适应中国的《反垄断法》。比如，7月下旬，广州丰田就宣布，为配合《反垄断法》的实施，放开对经销商的价格限制。
与之相比，央企处于垄断地位的不在少数。不过，参与制定《反垄断法》的法学专家们不断强调，法律反对的是滥用垄断优势的行为，而不是垄断本身。所以，垄断央企只要行为端正，应该不会被起诉，毕竟垄断的地位是国家赋予、历史形成的。
假如在垄断央企里非要选出一个“被告”，那么中移动“中弹”的可能性会很大。这些年，来自最广大消费者的，针对双向通话费、漫游费、话费套餐等等的指责从未间断过。细看起来，这些霸王条款就是滥用垄断优势的行为。中石油、中石化则在民企中一直“民愤”极大。众多民营油企老板们被两大集团卡脖子不是一天两天了。他们或将拿起《反垄断法》的武器冲击垄断壁垒。不过，《反垄断法》第一条说明，法律除了鼓励竞争、提高经济效率外，还有维护“社会公共利益”的功能。不排除“社会公共利益”将是垄断国企免于成为被告，或者即使成为被告、却免于惩治的“尚方宝剑”。
《反垄断法》规定的法律责任 篇7
法律责任是行为主体因违法行为或违约行为, 或仅因法律规定而应承受的某种不利的法律后果。反垄断法律制度能否真正得到贯彻实施, 国家能否有力地预防和制止垄断行为, 保护公平竞争, 在很大程度上取决于能否建立一套行之有效的法律责任制度。在《反垄断法》出台之前, 对各种非法垄断行为的制裁散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》 (以下称“《反垄断法》”) 中对各项违反该法的行为都规定了相应的法律责任。
经营者达成或实施垄断协议的法律责任
1.法律责任
《反垄断法》第四十六条第一款规定:“经营者违反本法规定, 达成并实施垄断协议的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的, 可以处五十万元以下的罚款。”
该款所称的“经营者违反本法规定”, 是指经营者实施了本法第13条禁止的横向垄断协议或第14条禁止的纵向垄断协议, 且不能证明其协议满足第15条规定的可以被豁免的条件。横向垄断协议包括固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品及联合抵制交易等;纵向垄断协议包括固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格等。
经营者实施以上垄断协议的, 反垄断执法机构应责令其停止违法行为, 没收其违法所得, 并处一定数额的罚款;为能够对垄断协议行为起到足够的震慑作用, 经营者已经达成垄断协议但尚未实施的, 反垄断执法机构也可以对其处以一定数额的罚款。
2.宽大政策
1993年8月, 美国司法部反托拉斯局针对卡特尔行为发布了一个名为《美国反托拉斯局对公司的宽大政策》的文件, 规定从事违反反托拉斯法活动的企业如果能够在活动的初期阶段向政府进行报告, 并且符合一定的条件, 它们可以得到宽大处理。
2002年, 欧共体委员会对其1996年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》 (“《通告》”) 进行了修订, 在这个新的《通告》中, 欧共体委员会根据卡特尔企业在案件中的表现, 明确规定了可以免除全部罚金、可以减少罚金50%-30%、30%-20%以及最多减少罚金20%的各种前提条件。
与美国、欧盟相同, 我们国家也规定了针对垄断协议的宽大政策, 以提高查处反垄断行为的效率, 并为实施反垄断协议的经营者提供悔改的机会。《反垄断法》第四十六条第二款规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”适用本款的条件有三个:
(1) 向反垄断执法机构报告的经营者参与了垄断协议;
(2) 该经营者不仅报告了其达成垄断协议的有关情况, 而且还提供了重要证据。经营者无论在反垄断执法机构对其进行反垄断调查之前还是调查过程中向执法机构报告其垄断协议行为, 都可以得到相应程度的宽大处理。
(3) 该经营者是主动向反垄断执法机构提出报告的。
这里需要注意的是, 《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大政策仅适用于反垄断协议, 而不适用于其他垄断行为。这是因为反垄断协议一般都具有高度的隐密性, 尤其是当各方采取非书面形式达成垄断协议时, 证据更是难以搜集。宽大政策的实施有利于帮助执法机构高效的查处垄断协议行为。另外, 目前《反垄断法》对于宽大政策的规定还比较宽泛, 没有反垄断执法机构可以在什么情况下给予达成或实施垄断协议的企业何种宽大政策的规定, 这有待于相关部门出台实施细则予以明确。
3.行业协会的法律责任
行业协会是指经依法批准设立, 由同业经济活动主体为维护共同的合法利益而自愿组成, 实行行业服务和自律管理的社会团体。行业协会的宗旨是依法为会员提供服务, 维护会员合法权益, 沟通行业与政府、社会的联系, 维护公平竞争和行业整体利益, 促进行业经济健康发展。
正是由于行业协会具有一定的组织性和权威性, 能够号召协会成员采取一致的行动, 一旦其组织本行业的经营者达成垄断协议, 其对市场竞争秩序的破坏力度更大, 破坏范围更广。因此, 《反垄断法》第四十六条第三款规定:“行业协会违反本法规定, 组织本行业的经营者达成垄断协议的, 反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的, 社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”
滥用市场支配地位的法律责任
反垄断法保护的是整体的公平市场竞争环境, 而不是个别竞争者, 打击的是垄断行为, 而不是垄断地位。因此当合法的经营者通过公平竞争获取了市场支配地位, 享有丰厚的利润, 而其他竞争者在残酷的市场竞争中难以为继时, 法律既不会劫富, 也不会济穷。但一旦拥有市场垄断地位的竞争者滥用这种地位, 挤压其他竞争者的生存空间, 剥夺他们的公平竞争权利, 从而损害消费者的合法权益时, 法律就会制裁滥用者, 以维护公平的市场竞争环境。
《反垄断法》第四十七条规定:“经营者违反本法规定, 滥用市场支配地位的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”
“经营者违反本法规定, 滥用市场支配地位的”, 是指根据本法第17条第2款、第18条及第19条规定的标准被认定为具有市场支配地位的经营者, 滥用其市场支配地位, 从事本法第17条第1款规定的低买高卖、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易或者限定交易对象、搭售、差别待遇等垄断行为。
违法实施集中的法律责任
《反垄断法》规定的“经营者集中”是指经营者合并、股权并购、资产并购或经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者间形成一定的集中有利于企业集中优势资源, 形成规模效益, 但是过度的集中有可能会使集中后的经营者滥用其因集中而获取的垄断地位, 从而妨害正当竞争、损害消费者利益。
因此早在2003年3月, 由当时的四部委 (对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局及国家外汇管理局) 联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》 (“《暂行规定》”) 就规定了外国投资者并购境内企业或进行境外并购时如果达到了一定的标准, 并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时, 向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查该并购是否会妨害竞争并做出是否同意的决定。
2006年8月, 六部委 (商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会及国家外汇管理局) 对《暂行规定》进行了修订, 单独辟出第五章规定“反垄断审查”, 在该章中, 立法者明确规定了需要进行反垄断审查申报的标准及可以审请豁免的条件。但是, 该规定并未涉及并购境内企业或实施境外并购的外国投资者未依法进行反垄断审查申报的法律责任。同时, 我们可以看出, 在《反垄断法》出台以前, 我国的并购前申报义务只针对外国投资者, 对境内经营者集中并没有相关要求。
《反垄断法》在我国法律体系中第一次规定了违法实施经营者集中的法律责任, 并第一次将境内企业的经营者集中申报义务纳入法律规定。该法第四十八条规定:“经营者违反本法规定实施集中的, 由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态, 可以处五十万元以下的罚款。”
“经营者违反本法规定实施集中”包含以下四种情况:
(1) 参与集中的经营者达到国务院规定的申报标准 (目前反垄断申报相关的实施细则尚未出台) 而没有进行反垄断申报;
(2) 经营者在提交反垄断申报后、反垄断执法机构进行审查期间实施集中;
(3) 经营者在反垄断执法机构做出禁止集中的决定后实施集中;
(4) 外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中, 涉及国家安全的, 参与集中的经营者未提交国家安全审查申请或未通过批准而实施集中。
行政垄断的法律责任
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 限制、排除企业间及地区间公平竞争的行为。在《反垄断法》的立法过程中, 要不要规制行政垄断以及如何规制成为争议的焦点。支持者认为, 在我国向市场经济转轨的过程中, 以行业垄断和地区封锁为主要表现形式的行政垄断是我国目前最主要的垄断行式, 它严重限制了市场竞争, 损害了消费者的利益, 阻碍了我国经济高效率发展的进程, 必须加以规制;而反对者认为, 对关系国民经济命脉和国家安全的行业, 以及专营专卖行业予以保护, 使国有大型企业提升国际竞争力有利于民族经济的长远发展。几经反复, 《反垄断法》终于冲破重重阻力, 将行政垄断纳入其调整的范围。
《反垄断法》第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”
本法禁止的行政垄断行为包括:限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品;妨碍商品在地区之间的自由流通;排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;强制经营者从事本法规定的垄断行为;制定含有排除、限制竞争内容的规定。需要注意的是, 《反垄断法》针对行政垄断的法律责任仅限于行政责任, 而不包括民事或刑事责任。
此外, 根据《反垄断法》第五十一条第二款规定, “法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的, 依照其规定。”该款所述的其他法律、行政法规主要包括电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等。
《反垄断法》规定的民事责任
上述针对实施《反垄断法》禁止的垄断行为的法律责任概括而言包括行政处罚和行政处分这两种行政责任。《反垄断法》第五十条规定:“经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。”
《中华人民共和国民法通则》规定承担民事责任的方式有10种:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。经营者因实施《反垄断法》所禁止的垄断行为给他人造成损失具体应承担何种民事责任, 由裁判机关根据具体情况确定可适用的责任形式。
妨碍反垄断执法的法律责任
第四章“经营者集中”规定了申报集中的经营者应当向反垄断执法机构提供的各项文件、材料, 第六章“对涉嫌垄断行为的调查”规定反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时可以要求相关单位和人员提供调查所需要的各种文件、资料。为保证反垄断执法机构能够得到真实、准确、完整的信息、文件和材料, 任何单位和个人均不得以任何手段拒绝、阻碍反垄断执法机构的审查和调查, 否则将依法承担行政责任乃至刑事责任。
1.行政责任
《反垄断法》第五十二条规定, “对反垄断执法机构依法实施的审查和调查, 拒绝提供有关材料、信息, 或者提供虚假材料、信息, 或者隐匿、销毁、转移证据, 或者有其他拒绝、阻碍调查行为的, 由反垄断执法机构责令改正, 对个人可以处二万元以下的罚款, 对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的, 对个人处二万元以上十万元以下的罚款, 对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款——”
2.刑事责任
美国、日本、韩国和我国台湾地区的反垄断法律都对违法实施垄断行为的经营者规定了刑事责任。我国《反垄断法》规定的上述针对实施该法禁止的垄断行为的经营者的法律责任仅是行政责任和民事责任, 并不涉及刑事责任, 而单位或个人妨碍反垄断调查是《反垄断法》中规定可能承担刑事责任的两种情况之一 (第二种情况将在下段中予以介绍) 。
依据《反垄断法》第五十二条规定, 妨碍反垄断执法构成犯罪的, 将被依法追究刑事责任。这里的刑事责任是指, 当单位或个人以上述手段妨碍反垄断调查, 情节严重的, 可能构成伪证罪, 或者妨害公务罪等。
反垄断执法机构工作人员的法律责任
1.刑事责任
反垄断执法机构应依法执法, 如果其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密, 不仅会给相关经营者带来损害或非法利益, 而且会破坏市场竞争, 损害消费者利益。《反垄断法》第五十四条规定:“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任——”该条所规定的刑事责任是《反垄断法》规定的需要承担刑事责任的第二种情况。
2.行政责任
根据《反垄断法》第五十四条的规定, 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密, 尚不构成犯罪的, 将依法受到警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分。
对反垄断执法机构的行政决定不服的救济手段
行政相对人对反垄断执法机构的行政决定不服的, 可以以行政复议或行政诉讼的方式获取救济。《反垄断法》第五十三条规定:“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的, 可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的, 可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
被垄断的《反垄断法》 篇8
颇受争议的中国《反垄断法》就要走完它实施的第一个年头了。让人意料不到的是,原本公认“只反民企不反国企”的半部《反垄断法》,居然开始“咬人”了。
可口可乐并购汇源案被禁止;
发改委依照《反垄断法》对包括国企在内的航空业企业展开调查;
圣奥董事长刘婧涉嫌违反《反垄断法》被刑拘,让众多认为违反《反垄断法》不会遭致刑事责任的人大跌眼镜;
最近,又传出《反垄断法》应该管管没有发生在中国境内的“两拓合并”的议论。
……
与其说《反垄断法》开始咬人了,还不如说《反垄断法》开始试错。《反垄断法》是个舶来品,企业界不知道该怎样来遵守这个法律,法律的执行部门对于在哪种尺度内来实施这个法律也甚不明朗。如何在业界的可接受度和公众的宽容度之间、个体企业的发展需求和社会整体的生产效率之间、保护国内企业和吸引外国投资之间、法律的文义表述和立法的价值目标之间来寻找到平衡点,不断地善意试错,这本是一种值得颂嘉的行政行为,然而得不到公众理解的善意试错,在法律条文的保守和封闭面前显得异常脆弱,动辄遭受到非议。
一部法律在执行的过程中不断接受舆论的检讨,本是值得提倡的好现象。但是,如果其执行都需要舆论的推动,那就不是好事情了。如若舆论是基于不理性或是断章取义,沦落到了“舆论绑架”的地步,这便是莫大的悲哀。
可口可乐一案中,不同利益集团的业界、学界和媒界都发表了议论。无论言之有无,无论是否懂得反垄断的基本常识,总之大家都说了话表了态。这样的“舆论绑架”,非但会使法律的制定与执行者无所适从,更使民众对严肃的法律制度不再怀敬畏之心而抱以不公平公正的怀疑。
诚然,《反垄断法》应该成为普遍适用的法律。但是,如果只应该追求条文上的“形式正义”,而不去考虑《反垄断法》的立法本意,不去探究其执行中应恪守的“实质正义”,《反垄断法》在今后的执法过程中还会遇到更多的质疑。
《反垄断法》的实质正义是什么?
即便在成熟的市场经济国家,《反垄断法》也并没有让垄断销声匿迹。日本通产省认为,产业政策更重要时,就可以行使反垄断豁免权,阻止其适用。在德国,出口卡特尔、合理化卡特尔等垄断形式一度都在许可的范围之内。至于美国,在此番金融危机中,更是由政府主导了金融、房地产和汽车业的“资本集中”。出现这种情况,并非因为《反垄断法》本来就长不出好牙来,只能欺软怕硬,而是因为这部法律名为“反垄断”,但终极目的却是维护消费者福利和确保经济效率。
对于汽车司机而言,油门和刹车都是缺一不可的。经济社会中的竞争与垄断也应该同样受到重视。竞争过少会损害消费者,过度竞争会造成低效率,因而需要在两者之间进行权衡。如果对于垄断的消极方面而言,国家需要建立反垄断法律制度,应该规制垄断,那么对于垄断的积极方面而言,针对特殊情况和特定目的的垄断,也同样必须得到认可和利用。
因此,中国的《反垄断法》缺少的不是“一视同仁”,而是明确规定“为什么不一视同仁”,即缺乏一套与《反垄断法》配套的“反垄断豁免制度”。
在这套制度里,无论是“内外不一致”,还是“公私不一致”,甚至是 “保护行政垄断”,都可以大胆、明确、准确、详尽地表达出来,只要其目的真的是在“保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益”。这样做并没有什么不妥。因为作为消费者,他们是一定能为这样的豁免制度而叫好的;而对于受这些豁免制度影响的企业来说,尤其是民营企业来说,比起让他们蒙着眼睛跑百米,他们更愿意睁开眼睛跑跨栏——尽管也许比赛依然不公平,但有规则总比没有规则好。■
[编 辑 赵代波]