反垄断法的执行

反垄断法的执行（精选8篇）

反垄断法的执行 篇1

经济法平时作业2013-3-2

4我国反垄断法的执行体制评析

余海洋法学院08级1班20083000800

32摘要：随着反垄断法的颁布，我国发垄断法执行体制也初见端倪，目前国务院反垄断委员会规定了由国家发改委、国家工商总局、商务部的多部门分别执法的格局，各执法部门分工不尽合理，部门这种“三足鼎立”的局势不利于反垄断法的统一执行。反垄断执法机构应当成为一个精干的、权威的、能够执法的机构，而不是一个“戴帽的、协调式的、虚设机构。反垄断的执行也应该独立地和高效地运作。国外反垄断执法机构的诞生与发展已经历了一个较长的过程，深入比较研究、科学借鉴国外反垄断执法体制，对我国反垄断执法机构的建立和完善，必然起到促进作用。

关键词：反垄断；执行机构；二元执行体制

垄断法被称为“经济宪法”，在市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。对于建立和维护市场竞争秩序，促进和加强经济民主与经济自由，保护和捍卫消费者、经营者的合法权益具有不可替代的功能。然而，反垄断法能否在建立和维护国家的市场经济秩序中真正起到如此重要的作用，还取决于国家能否建立一个高效运行的反垄断执法机构和良好的执行体制.本文将从这两个方面探讨我国的反垄断法。

（一）反垄断法执行机构设置

我国现行立法规定、理论分析和国外立法之比较

我国2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”具体包括：“

（一）研究拟订有关竞争政策；

（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；

（三）制定、发布反垄断指南

（四）协调反垄断行政执法工作”等。第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”

这些规定表明，我国通过设立反垄断委员会作为专门的主管机关，改变我国目前由商务部、国家工商总局和国家发改委分别执法的现有格局，解决我国市场经济秩序监管多头执法、局面混乱，反垄断执法机构的执法能力有限的问题，具有很大的进步性。目前，我国反垄断的执法机构主要是国家工商行政管理部门，但由于反垄断法规制的对象非常复杂，并且具有很强的专业性，实践证明其执法能力有限，执法效果并不理想。我国工商行政管理部门不具备反垄断执法机构应有的条件，具体表现为：首先，各级工商政管理部门的工作经费和人事任免权都由同级政府掌握，很容易受到地方政府的影响和制约，很有可能成为地方保护主义的强有力的工具，助长行政垄断；其次，工商行政管理部门不具备反垄断执法机构所应拥有的“专业性”要求，达不到“法学家、经济学家、统计学家以及其他与市场竞争相关的专业人士”的人员素质要求；最后，工商行政管理部门作为反垄断法的执法机构，只是一个兼职机关，它还有管理市场、企业登记、打击假冒伪劣商品等诸多职责，让它来承担集专业性与复杂性于一身的反垄断法的执行工作，未免太过强求。①但是这些规定也还存在明显的不足。执法机构职能重叠。反垄断委员会不仅负责《反垄断法》的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作。这与负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠。并且使反垄断委员会既是规则的制订者，又是规则的执行着，这种设置，将给反垄断法司法结果带来更大的不可预测性。

国外，有的国家或地区由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公平交易委员会和我我国反垄断法的执行体制评析

国台湾地区的公平交易委员会。有的国家则实行双轨执法制度，由两个或者两个以上的机关作为反垄断法执行机构，如德国的联邦卡特尔局和垄断委员会，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局。②这两种体制各有所长，单一的反垄断执法机构便于反垄断权力集中，处理问题程序简便，效果迅速，而设置多个反垄断执法机构便于扩大反垄断执法的活动范围和权限，加强反垄断执法力度。在设置的级次上，一般只设中央、地方两级，如美国、德国、俄罗斯的联邦和州反垄断两级体制。与只设全国性执行机构相比，两级机构可适当分散工作量，减少案件积压，提高办案效率。另一方面，与按行政级别层层设置机构相比，两级机构设置则既可以使反垄断的裁量权适当集中，且大多派出机构职能处于相对超脱的地位，不会受到地方政府的人为干预。

我国反垄断机构设置建议

在比较国外放垄断法执行机构设置的优劣后，结合我国的实际，笔者认为我国的反垄断机构的设置应做适当改进。

(1)机构法定，运转规范

当今大多数国家的反垄断执法机构，都是由反垄断法直接规定的，虽然各国有所差异，但都直接在反垄断法中确立了反垄断执法机构的法律地位、组织机构、人员构成、职权和保障等组织制度。如“联邦贸易委员会由五名委员组成，任期第一届为3至7年，由总统决定，继后任期均为7年，任职程序——经由参议院推荐和批准由总统任命，且总统从5名委员中指定1名为委员会主席，并对免职条件做了规定„„”③。执法机构设置法定化可以从根本上防止机构设置的随意性，使执法机构的地位、组织结构和运作程序一步到位，充分适应查处垄断行为的特殊性的要求，使其不会受到政府或任何其他强力机构、强力人士的人为干预，能够保证执行机构的超然性和独立性，有利于反垄断法切实、公正地实行。

(2)职权广泛，地位独立

纵观各国的反垄断法，为加强执法机构执法的权威性，保障社会经济的公平竞争，都赋予反垄断执法机构以广泛的职权④。正由于执法机构拥有这样广泛的职权，才使得反垄断法在国外特别突出而成为经济法的核心。同时，各国或地区也认识到，反垄断执法机构执法活动的高度独立性是确保其执法公正和有效的关键，因此在制度设计上为保证其独立性不遗余力。一方面要确保反垄断执法机构不受行政权力的制约；另一方面都在法律中明确对反垄断执法人员规定了从业禁止条款，防止反垄断执法人员被利益集团所控制。⑤日本的公正交易委员会虽隶属内阁总理大臣，但委员须经议会同意任命。而德国的联邦卡特尔局虽隶属于联邦经济部长，但法律赋予其相对独立性，即对具体卡特尔案件有独立的决定权。联邦卡特尔局前局长沃尔夫曾说过：“德国的立法者从一开始就决定建立一个独立的竞争机构。即是说，联邦卡特尔局如同一个法院，可以独立地且不受外界影响地对卡特尔案

件作出裁决，这些裁决是在决议处作出的，决议处于类似于法院的法庭，不管是经济部长还是我本人都不能对具体案件发出指令。”“反垄断机构的独立性至少和最高法院的独立性同样重要。”

(3)专家执法，人员精干

由于反垄断执法专业性较强，过程错综复杂，因而国外在设置执法机构的同时，对组成人员的选任规定相当严格。专家执法的特点特别醒目，其委员组成一般均为经济、商业管理、法律的专家，且由总统、议会或总理同意并任命。同时，反垄断执法机构工作的宏观性、全局性也使得机构人员的配置凸显精干效率特点。如美国反托拉斯局设有华盛顿审判处和l0个地方办事处，1995．年时有职员854人。联邦贸易委员会共有5名委员，该委员会下设 竞争局、消费者保护局和经济局，并在全国设有l0个地方办事处，1995年时职员有979人；日本公正交易委员会下设事务局和7个地方事务所，1999年底时职员有558人；韩国公平交易委员会委员9。⑥这些都启示我国在选任反垄断执法机构的人员时，也应精选人员，实

现专家执法，并对其提供充分的保障，以避免执法人员在执法过程中处于两难的窘境，保障反垄断法在社会主义市场经济的发展过程中既成为有效打击各种反垄断行为的利剑，又促进经济的健康有序的发展。

（二）反垄断执行运作模式

反垄断法的执行体制指的是公共执行和私人执 行在反垄断法执行中的地位和配置。从各国反垄断法 的立法和实践来看，反垄断法的执行体制有二元执行 体制和一元执行体制之分。二元执行体制强调公共执 行和私人执行同等重要，反垄断法的执行需要公共执 行和私人执行相互配合和协调发展。⑦

在当今世界，大部分国家（或地区）采用了二元化的执行体制，2 0世纪90年代末期特别是21世纪以来，各国反垄断法的执行体制发生了显著的变化，许多国家越来越深刻地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要性，并通过立法或司法判决等 多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行。反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择，开始成为该国反垄断法执行体制的有机组成部分，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制。曾采用一元化体制的也开始向二元过度。

美国是典型的二元执行体制国家，其反托拉斯法执行责任分配给了公共机关和私人当事人，由此形成了公共执行和私人执行两种方式。这种体制自1 8 9 0 年《 谢尔曼法》 通过后就得到确立，其后的《克莱顿法》进一步明确了二元执行体制。德国反垄断法的执行体制在《反限制竞争法》第7次修订(2005年)前基本上也可以归类为一元执行体制。德国在第7次修订《反限制竞争法》时，引入了一些新的规则，使私人执行获得更加广泛的应用空间。执行 中处于支配地位。在欧盟，欧盟委员会实际上享有对欧盟竞争法的垄断执行权．其成员国竞争法的 执行基本上也属于竞争主管机构的专属领域。以后一直欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权。⑧2005年和2008年，欧盟委员会先后颁布《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》和《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》绿皮书引。对反垄断私人损害赔偿诉讼中的一些关键性问题提出意见，包括过错标准、赔偿额计算标准、转嫁抗辩和间接购买者的地位、诉讼成本、公共执行和私人执行的协调等事项。白皮书进一步将反垄断法的主要目标锁定在改善受害人维护其合法利益的法律条件，强调对实际损失的完全赔偿是反托拉斯私人执行最重要的指导原则。日本的《禁止垄断法》将大部分的执法权集中在公正交易委员会，即所谓的“公正交易委员会中心主义”。⑨私人执行者必须以日本公平贸易委员会（以下简称JFTC）的处理结果为前提才可以向法院起诉。因此，私人提起损害赔偿诉讼的案件非常少。究其原因，除了执行权力大部分集中于JFTC之外，另一个很重要的原因是战后日本大力发展产业政策，没有反垄断法存在的空间。20世纪90年代以后，日本开始推动私人执行的发展。这些努力主要围绕以下几个方面进行：一是在民事中引入禁令诉讼，规定私人可以对有侵害行为的企业或行业协会要求暂停侵害行为的发生；二是减轻原告的证明责任，允许向JFTC请求其做出处罚时的相关文件，法院可以综合相关证据进行自由裁量。⑩

按照目前我国提交全国人大审议的《反垄断法》的规定，虽然确立了公共执行机关，设置了国家反垄断委员会和国家反垄断执法机关，并规定了相应的职责。但是，反垄断委员会与这个执法机构是什么样的法律关系；这个执法机关将设立在现有行政部门内部，还是单独设立成为独立执法机构；主要由行政官员主导，还是由法律与经济专家组成：是否设立分支执法机构，其内部架构如何；它的调查权、执行权有多大，是否拥有部分司法权，是否可以充当原告„„凡此种种，法律并没有明确。另外，在反垄断领域，大量执行活动由具有行政性质的机构承担。法律若不能对该机构的性质、权限、架构及其与其他部门的关系界定清晰，则该机构未来的运转将面临困难。也就是说，按照目前反垄断法草案所确立的公共执行体制

很可能会出现权力冲突或权力虚置，无论何种情况都会导致反垄断法无法有效执行。当反垄断法的公共执行不能有效运作时，更应该依赖有效的私人执行。从这个角度来说，我国反垄断立法确立二元执行体制不仅十分必要，而且十分紧迫。确立二元反垄断法执行体制更有利于强化我 国反垄断法的实施效果。

参考文献：

① 申超、马杰：《论我国反垄断法执行机构的设置和职能》，武汉大学法学院。

②引自 漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社。

③详见美国《联邦贸易委员会会法》第一条、第二条。

④如美、日、韩等国的反垄断执行机构兼准立法权、准司法权和完整行政权于一体，德、俄的反垄断执行机构也具有相当独立的行政权。

⑤美国《联邦贸易委员会会法》规定：“美国的联邦贸易委员会隶属总统，委员经参议院推荐和批准，由总统任命，但只对国会负责，不受总统监督。”

⑥援引：周卫、民王峰：《反垄断法的执行机构的比较研究》，西藏民族学院学报（哲学社会科学版)第27卷第5期，2006.-9

⑦王健：《中国反垄断法应确立二元执行体制》，载《法治研究》2007年第5期。⑧《欧共体条约》第81条、第82条，《欧共体条约》第17号条例。

⑨详见日本《禁止垄断法》第26条。

⑩郭烟翔：《反垄断法二元执行体制的现状及发展》，载《法制与社会》2009.10（下）。

反垄断法的执行 篇2

一、反垄断私人诉讼的法律特征

1. 反垄断私人诉讼的原告特殊

关于反垄断法私人执行主体的确定, 世界上有两种做法:一是以美国为代表的“损害”标准, 一是以德国为代表的“影响”标准。其中, 按照“损害”标准确定私人执行主体的做法为大多数国家所采纳。[2]传统诉讼理论中, 民事诉讼以当事人必须具有利害关系为诉讼条件。根据新修的《民事诉讼法》第108条, “原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”而反垄断私人诉讼原告可与案件无直接利害关系。

2. 起诉的前提条件特殊, 其造成损害的结果要求特殊

一般民事诉讼往往以现实中损害结果为前提。由于经济法的违法损害范围的特殊性, 包括显性损害和潜在性损害两部分, 故提起诉讼可不以存在现实损害为必要。反垄断法与民法属于不同的法律体系, 损害赔偿具有自己特殊的目的, 因此相对于民法侵权损害赔偿, 反垄断法私人诉讼的要件也在多处得以简化。

3. 具体诉讼程序也有其自身特点

在反垄断私人诉讼开始后, 其他社会成员也可申请加入诉讼, 而不必像在民诉中必须是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。举证责任也相对特殊, 在反垄断法私人诉讼中, 被告负举证责任的居多。

4. 反垄断私人诉讼的公益性

反垄断私人诉讼的公益性, 是由反垄断法的公益性决定的。[3]反垄断法被视为市场经济的基本法, 关注的是社会整体利益, 为实现其公益性, 反垄断诉讼需要一些特别的规定。

二、反垄断法上的损害赔偿责任的确定

1. 反垄断法上的损害赔偿责任的构成要件

法律责任构成要件, 是指承担某项责任所须具备的前提条件。就反垄断法上的损害赔偿责任而言, 主要是指垄断行为人承担损害赔偿责任须具备的条件。世界上进行反垄断立法的主要国家或者地区在设立损害赔偿责任制度的同时, 均就责任构成要件进行了规定。主要包括: (1) 有反垄断法所禁止的行为发生, 即行为的违法性; (2) 有损害结果发生; (3) 违法行为与损害结果之间存在因果关系。此外, 大部分国家和地区反垄断法还要求行为人在实施违法垄断行为时在主观上存在故意或者过失。

2. 反垄断损害赔偿金的赔偿倍率

各国反垄断法规定损害赔偿金倍率大体上分为三种立法例:绝对三倍损害赔偿的立法例、单倍损害赔偿的立法例和单倍赔偿与三倍以下酌定损害赔偿相结合的立法例。美国是绝对三倍损害赔偿的典型代表国家, 《谢尔曼法》第7条规定:“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人, 可在被告居住地、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼, 不论损害大小, 一律给与其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”。后来的《克莱顿法》第4条继承了这一规定。[4]

三、关于构建我国反垄断私人诉讼制度的几点设想

1. 归责原则方面, 建议采用相对无过错责任原则, 建立豁免制度

世界上大多数国家都明确了反垄断法的无过错归责原则, 美国、日本的反垄断法明确规定了无过错归责原则, 我国的反垄断法并没有明确归责原则。[5]根据我国现行法律, 侵权行为主观要件的归责原则主要有“过错责任原则”、“过错推定责任原则”、“无过错责任原则”。

我国反垄断法上的损害赔偿责任的归责原则应采过错推定责任原则, 主要原因有:其一, 由于垄断行为的加害人与受害人之间存在着严重的信息不对称, 如果要求受害人证明加害人实施行为时的主观心态则对受害人而言有失公正, 不利于其权利维护;其二, 《反垄断法》并未设立日本式的“行政审决前置程序”, 并且我国《反垄断法》也并未像日本一样将企业合并等行为排除在反垄断法上的损害赔偿责任之外, 故不宜直接采取无过错责任原则, 以免造成《反垄断法》的过度实施, 阻碍经济发展。综上, 在我国反垄断法上的损害责任诉讼中, 原告不需要就被告实施行为时的主观心态承担举证责任。只要被告行为被认定为违反《反垄断法》, 那么就可推定其主观上存在过错, 除非他有相反的证据证明其实施行为时并不存在故意或者过失。

2. 管辖权的确立

日本在2001年4月对于垄断法损害赔偿诉讼案件实行专属管辖原则, 但是在2001年4月对《禁止垄断法》进行修改之后, 地区法院可以受理损害赔偿的案件。[6]

美国对于反垄断案件并未确定法院的专属管辖。基于我国法院现状, 我们有必要确立中级人民法院为反垄断私人诉讼案件的一审管辖法院。近年来, 我国法官的素质逐渐得到提高, 但总体还是素质低下, 特别是基层法院。某种程度上来说, 反垄断法在市场经济中处于崇高的法律地位, 是规范市场经济运行的基本法律, 是“经济自由的宪章”, 审理的案件关系到国内利益、国外利益。此外, 反垄断法具有很强专业性, 不仅涉及法律知识还涉及经济学原理, 故笔者觉得有必要将私人反垄断诉讼的管辖权确立在中级人民法院。

3. 我国反垄断法上的损害赔偿制度

鉴于单倍赔偿的威慑不足和执法不足的弊端, 我国有学者认为借鉴美国三倍损害赔偿“是我国反垄断法现阶段最优的现实选择”。但是实行三倍赔偿的反垄断法上的损害赔偿责任制度与我国现阶段国情恐难符合。首先, 三倍惩罚性赔偿责任不但可能诱发大量缠讼、滥讼给法院带来极大负担, 而且这种诉讼往往可能被用作战略性目的会导致很多合法行为陷入诉讼, 影响到反垄断损害赔偿责任制度功能的正常发挥。其次, 我国目前竞争政策与产业政策相冲突的问题比较突出, 从国家发展战略性角度来看, 目前应当将产业政策纳入主要考虑范畴。此外, 我国目前存在的垄断问题主要是行政性垄断, 私人执行力度的加大对这一问题的解决作用甚微。最后, 美国模式的产生具有独特的历史和社会文化背景, 美国社会奉行以个人为本位的价值观, 极度重视对私人权利的维护, 而且对垄断行为一直给予较激烈的伦理批判。故绝对三倍损害赔偿制度也只是为美国反托拉斯法所独有。更何况, 绝对三倍损害赔偿制度在美国也已经产生了滥诉的消极后果。而在我国, 垄断行为在社会公众中并没有受到如此明显的道德非难, 如果盲目引入该制度比较难以被公众所接受并自觉遵守。

应借鉴我国台湾地区的立法例, 虽然这种立法例不是完美的制度安排, 但在现阶段却是较优选择。我国台湾地区的立法例在一般情况下对违法行为人施以单倍的无过错责任, 这较好地兼顾了损害赔偿诉讼中原被告双方的利益, 既免去原告证明被告过错的责任又不至于因损害赔偿诉讼使被告陷于巨额赔付。唯有在原告证明被告存在明显的主观恶意的情况下, 由法官通过自由裁量权的行使对被告的恶意垄断行为科以三倍以下惩罚性赔偿责任, 这对其他企业来说也是一种威慑。这种适度宽松的竞争政策能够与促进规模经济发展的产业政策相互协调。

参考文献

[1]张喜凤.我国反垄断法的私人执行制度研究[D].北京:中国石油大学, 2011.

[2]王健.反垄断法私人执行制度初探[J].法商研究, 2007 (2) .

[3]肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察[J].中国法学, 2007 (5) .

[4]李小明, 邓文峰.我国反垄断法私人执行制度之构建[J].求索, 2009 (12) .

[5]王东宁.美日反垄断执行制度比较研究及其对我国的启示——以公共执行和私人执行为视角[D].昆明:云南财经大学, 2010.

反垄断法的执行 篇3

【关键词】反垄断法；私人执行；公共执行

一、私人执行及其作用

1.私人执行的定义

私人执行，广义上是指因私人当事人倡导或介入而进行的竞争法执行；中义上的私人执行是指涉及竞争法执行的任何私人当事人在诉讼程序中作为诉讼参与人来指控违法者；狭义上的私人执行是指在诉讼程序中，私人当事人基于竞争法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉。

一般意义上的私人执行是指由反垄断法违法行为的受害者所提起的寻求法院救济的执行，在有些国家，私人还可以通过仲裁方式执行反垄断法。广义上的私人执行实际上包括了私人当事人向竞争主管机关控告反竞争行为，如果竞争主管机关认为控告理由成立，将发动公共执行程序，因此，这种私人执行实际上是私人引发的公共执行（privately triggered public enforcement），这在加拿大和欧盟占有非常重要的地位。本文所指的私人执行是广义上的私人执行。

2.私人执行的作用

①赔偿。私人执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法利益受到了违法竞争行为的侵害，通过私人执行可以确保违法行为的加害人赔偿受害人的损失。竞争主管机关一般是为了总体利益而行动，它们本身不能修复竞争违法行为所造成的损失。私人执行可以使社会财富重新得到有效分配。世界上大多数国家规定的反垄断损害赔偿是实际损害赔偿，澳大利亚和新西兰的反垄断法除了实际损害赔偿外，还规定在特殊情况下可适用惩罚性赔偿。美国法律则规定，私人可以获得3倍于损失的赔偿，而且这种损害赔偿是强制性的。

②威慑。反垄断法私人执行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的，因此也可以说威慑功能是赔偿功能的衍生。但威慑是反垄断法制裁的主要目的，如Easter brook法官认为“威慑是反垄断法最优先，甚至于可能是唯一的目标”。当一个公司希望从违法行为中获得利润，但其可以预见违法行为的成本超过了因此而获得的利益，从而不作出违法行为。行政罚款具有强有力的威慑功能，同样的，成功的私人诉讼后的支付民事赔偿金责任也具有强大的威慑效果。当然，如果私人损害赔偿请求与竞争主管机关的行政罚款配合，则可以进一步提高威慑效果和加强竞争文化建设。

③救济。欧盟竞争委员Keelie Kross在2005年3月的一次会议上指出，缺乏竞争法的私人执行意味着欧盟竞争法的全面执行是不够完整的。私人执行可以弥补公共执行的不足。公共执行机构的财政预算和人力资源是有限的，其不得不集中相对有限的资源来处理有普遍意义的案件。例如，在2001年9月底之前，在英国竞争主管机构公平贸易办公室（OFT）公开登记的案件有1343件，但最后作出正式决定的只有8件。这就会产生执行不足的问题，通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为私人司法部长来行动，可以极大地增加社会资源对法律执行的投资，并因此而弥补政府执行的努力。私人执行者对于那些政府没有关注的案件可以发挥积极的作用，同时也可以使竞争主管机关集中有限的资源来调查和指控私人原告缺乏足够的激励或资源起诉的案件或政府有特别强烈的利益要求执行的案件。

二、私人执行与公共执行的关系

公共执行是指由公共官员对垄断行为采取的任何行动。例如，公共官员对违法者处以罚款或命令违法者停止某一违反竞争政策的特定行为，公共官员甚至可以通过发动诉讼来执行竞争法。

在反垄断执行机制中，私人执行不应该被看作是一个独立的方面，而应该看作同公共执行相互作用的。私人执行和公共执行在很多方面都能相互补充。反垄断法的公共执行与私人执行有着大致的分工，公共执行是为了维护社会整体利益，私人执行是为了保护单个受害人的利益，但是这并不意味着排除反垄断执法机构的个人保护责任。在一些严重违法案件中，受害人由于缺乏财政资源不能帮助自己，此时反垄断执法机构必须认真考虑它是否应该帮助受害人。在那些受害人不能有效利用损害赔偿和禁令诉讼保护他们不受反竞争行为损害的国家，反垄断执法机构保护私人利益和保护社会整体利益同等重要。另一方面，当反垄断法的公共执行不能有效发挥作用时，私人执行就显得尤为重要。从一些国家的反垄断立法本意和实践情况来分析，反垄断法的私人执行不仅保护私人利益，实际上也可以起到维护公共利益的作用，可以像公共执行一样实现公法的功能。正如同促进性别平等这一公共利益可以通过赋予受到性别歧视的人提起诉讼来实现一样，竞争法也同样可以如此。授权那些受到反竞争行为损害的人提起反垄断诉讼，可以促进和保护竞争性过程，实现公共利益。

私人执行和公共执行有着各自的优势，在有些领域由私人来执行可能比较合适，在有些领域由公共执行来主导会更有效果，还有一些领域公共执行和私人执行可以重叠和交叉进行。从理论上来说，当执行可获得的收入大于执行成本时（尽管过高的收入会导致过度执行），该案件由私人来执行是有价值的；当执行成本大于违法行为人的罚款和赔偿额时，这类案件由公共机构来执行是极其必要的。

参考文献：

[1]陈志民.吓阻概念下之反垄断法私人诉讼.人文及社会科学集刊，14卷（1）：55.

[2]Karen Yeung.Privatizing Competition Regulation.Oxford Journal of Legal Studies，Vol.18，1998：588-589.

[3]Frank Wamser.Enforcement of Antitrust Law.Peter Lang GmbH，1994：119.

反垄断法实施中的问题 篇4

反垄断法实施中的问题

王学政

国家工商行政管理总局法规司司长

一、当前社会上对《反垄断法》实施存在的若干模糊认识

（一）《反垄断法》中没有经营者利益的原因

首先，我们针对当前社会对《反垄断法》颁布以后实施中可能存在的一些问题，因此还有一些模糊的认识谈一点意见和看法。

我们知道近年来全国人大制定的一系列法律中，凡涉及到市场经济秩序规范的，都在保护消费者利益之前同样有保护经营者利益的内容。在人大审议和通过《反垄断法》这个法律之前，审议稿中曾经也有过关于保护经营者利益的字样。最后出台以后，总则第一条，只是规定了为了预防和防止垄断行为，保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者的利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济发展制定本法，没有经营者的利益。因此在有些学员中间产生了疑问，虽然这不是很大的疑问，但是在学习过程中，我们有必要加以澄清。

在《反垄断法》中规定，“保护市场公平竞争提高经济运行效率维护消费者的利益和社会公共利益”把他作为本法的宗旨，而没有专门提出经营者的利益，并非是一个疏忽而是跟《反垄断法》本身的性质和反垄断他的特点直接相关。

我们说垄断行为由企业在市场竞争过程中，形成的可实施的垄断行为。他的目的是在于限制竞争，他直接的结果是侵害了市场的竞争机制，因此也直接损害了消费者的权益，这些行为基本上是由企业实施的。在大多数情况下，例如企业进行的集中，他和其他非经营集中的经营者，他们之间的利益不发生关系，而特别在当企业通过价格联盟或者其他的垄断协议的方式，无论是自袭还是通过行业协会的方式，全行业进行的限制竞争行为的时候，这个时候实施者是同业的竞争者。这里很难说损害到其他的竞争者的这种企业的利益。而所有的这些行为突出的矛盾都在于企业通过实施这种行为损害了市场的公平竞争，损害了竞争这个过程，法律这里的要点是保护竞争、保护竞争机制。促进市场机制更好的发挥作用，同时维护消费者的利益和社会公共利益，因此作为《反垄断法》的一个特点，在这里，没有必要把经营

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者的利益作为一个单独的问题拿出来。

其次其他的相关的一些国家关于类似制定这样的法律中，也是把保护消费者的利益和保护社会的公共利益、维护公平竞争、保护竞争作为他的宗旨，因此在本法的宗旨中没有经营者利益这样专项的提法。但是不等于本法不保护在市场竞争过程中，由于某些企业的垄断行为，而遭受利益损失的企业或者说经营者，他们利益的保护。

（二）市场经济要反垄断，但对恶性竞争怎么办

我们知道市场经济从某种意义上来说，他也是一种竞争经济，只有通过竞争才能使市场机制更好的发挥作用，达到资源比较好的按照市场的供求需求关系进行配置流动这样一个目的。但是有竞争，就会有恶性竞争，也就是说有不正当的竞争，有竞争也就必然会产生垄断行为就是限制竞争。那么前者是通过不正当的方式获得企业的这样的市场利益，后者通过限制竞争使企业获得一种垄断利益。

我们的《反垄断法》他的主要目的或者说他主要的功能在于解决后者的问题，解决在市场经济发展过程中，某些企业基于他们谋取经济利益或者自身发展的一些本能，他们要通过一系列的行为，来限制竞争，谋取某种垄断利益，《反垄断法》主要是解决这个的问题。

对于恶性竞争的问题我们的法律中，已经有《反不正当竞争法》，对于正当的竞争加以规范已经有所规定。此外在《反垄断法》中对恶性竞争的问题也有一些原则规定，例如在第四条中规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全、统一、开放、竞争、有序的市场体系”。同时在第十一条里面也有规定：“要求行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争的秩序，这是从两个方面规定企业在进行竞争的过程中要遵守竞争规则，要维护竞争秩序。同时也要求，行业协会通过发挥行业自律、行业组织这种作用，更好的引导本行业的经营者从事竞争，避免恶性竞争。”

（三）如何认识市场支配地位的取得与滥用之间的关系

我们在上一讲的学习中已经了解到，各国的《反垄断法》对市场支配地位的取得，本身都是采取一种容忍和承认的态度，这是因为市场经济或者说在市场竞争过程中这是一种自然现象，每一个企业尽量发挥自己的市场竞争的优势，通过自己的创新、通过自己的努力，做大做强。最后通过市场的占有率，通过在消费者中间所取得的地位，在客观上取得了在市场的影响力，甚至于市场的支配地位。这体现的是一个企业他的经济实力，同时也体现了一个社会的规模经济的这样一个效应，因此企业市场支配地位

云南省干部在线学习系列课程 的取得是不可避免的。而且他本身也是一个客观规律，他本身并不意味着他就一定是一件坏事，问题在于市场支配地位的取得如果导致了企业滥用这种市场支配地位，进而损害到竞争机制，形成了各种各样的垄断行为甚至于垄断效果，这样的话就会损害了公平竞争。因此，我国的《反垄断法》对市场支配地位的滥用，做了明确的规定。这里有一个明显的法律界限，市场支配地位的取得是合法的，但是如果企业实施了本法所规定的滥用市场支配地位的各种行为，那么他就构成了一种违法，这是《反垄断法》所不允许的，要予以制裁的。

（四）对经营者集中进行规制，是否会妨碍我国的企业做大做强

这也是某些企业或者说地方的同志们在学习《反垄断法》的过程中所存在的一个疑惑。我们知道，我国现阶段经济发展中的一个突出问题，是产业的集中度不够高，许多企业达不到规模经济的要求，因此在市场的竞争力不强。党的十六大和十六大三中全会都明确提出来，要发展具有国际竞争力的大公司、大企业集团。因此我们国家制定《反垄断法》，既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内的企业通过合并、兼并、重组等方式做大做强，在控制经营者集中方面，做出适度的规定。

按照这个精神我国的《反垄断法》的准则中明确规定，经营者可以通过公平竞争、资源联合、依法实施集中、扩大经营规模，提高市场的竞争能力。同时在经营者集中一章中，《反垄断法》规定，审查经营者集中的时候除了要考虑经营者集中对竞争产生的影响以外，还要考虑对国民经济发展和技术进步的影响和因素，对于应该予以禁止的经营者集中，如果经营者能够证明这种集中对竞争能够产生有利影响要大于不利影响的话，或者说这种合并是符合这种社会利益的，那么国务院的反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。因此我们有理由认为《反垄断法》对经营者集中进行规制不会妨碍我们的企业做大做强。

（五）如何正确区分国家宏观调控与行政垄断

我们需要在这里说明一下，行政垄断我们使用了一个通俗的大家都口语化的一个说话，在法律中是滥用行政权力。

我们知道所谓的行政垄断，是跟政府也就是行政机关和依法拥有公共管理权的一些事业单位，他们滥用行政权力相直接联系的。而国家的宏观调控也就是用政府这只看的见的手，也是用行政权力来实施进行操作的。但是这两者之间有着根本的不同。国家的宏观调控是在市场经济的条件下，国家调控市场的一个非常重要的法律政策手段，国家通过制定法律和制定宏观的调控政策来达到宏观调控的目的。而

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所谓的行政垄断是指某些行政机关，主要是指某些地方政府和政府的机关以及依法享有某些公共管理事务的这样的事业单位，违反国家的法律的规定，违反中央和国务院关于宏观调控的政策规定，而实施的一系列对市场机制特别是对竞争机制有破坏性的这样的行为，他们之间的这个界限是非常明确的。

那么我们简单的归结来说，我们在学习《反垄断法》的时候，希望输入一种法制的理念，一种法律的意识，国家宏观调控是中央和国务院通过法律和国家的政策依法从事经济管理和宏观经济管理的这样的手段。而所谓的行政垄断是指某些地方政府和政府的机关、政府的机构以及依法享有行政管理职能的某些事业单位，违反了法律的规定、违反了政策的规定，所实施的若干损害竞争、限制竞争的行为。那么这些行为在《反垄断法》的第八条中以及《反垄断法》的专章中关于滥用行政权力实施的限制竞争行为中专门做了规定，属于法律规定的这个范畴之内的还有在《反垄断法》之前，属于反不正当竞争法和国务院关于禁止地方行使限制商品流通的若干规定，这部分的内容符合这部分的法律和行政法规所规定的内容和行为，那么都属于行政垄断。

二、经营者及地方政府在《反垄断法》实施中应注意的相关问题

下面我们进入到大家学习过程中所应当关心的一个问题，就是经营者及地方政府在《反垄断法》实施中应注意的相关问题。

（一）加强《反垄断法》的宣传与学习，掌握反垄断法基本知识

我们说在发展社会主义市场经济条件下反垄断，具体的说也就是在社会主义初级阶段，我们在发展有中国特色的社会主义经济的条件下要反垄断，他既非常的重要又很复杂。因此全面准确理解《反垄断法》的基本精神和主要内容，是正确贯彻这部法律的基础。1.政府及其部门的宣传与学习

对此我们需要做大量的工作，这个方面不仅中央的有关部门执法机构要做，作为经营者和地方政府在实施《反垄断法》过程中也要把这个问题作为一个首要问题来介入和加以重视。由于过去我们国家没有《反垄断法》，绝大多数的中国企业包括一些大型的企业，并不清楚市场上的正当竞争行为和排除限制竞争行为之间的界限。例如前一段时间，近几年来经常有一些企业大张旗鼓的搞一些价格联盟，甚至于以行业协会的方式来组织价格上涨。比如前一阶段方便面这个行业协会（食品协会）统一方便面涨价等等，这些都是公开的大张旗鼓的形成规模的来完成。这些企业他们并不清楚这些行为，它可能构成违

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法。当然在《反垄断法》颁布实施之前，这个问题不明确。但是相关的一些关于物价管理规定和《反不正当竞争法》中实际已经有一些规定了。尽管如此，一些企业包括一些大型的企业不清楚市场上的正当竞争行为和排除限制竞争行为之间的界限。

《反垄断法》明确规定禁止经营者达成垄断协议滥用市场支配地位，实施具有可能排除限制竞争效果的经营者的集中，我们学习好领会好执行好《反垄断法》，需要政府及其部门加强这方面的宣传和学习，这是政府的一个非常重要的一项责任。因为本身在《反垄断法》中就有关于规制政府和政府的部门不要滥用行政权力实施限制竞争的行为。此外，政府部门他的宣传和学习跟企业掌握这个法律，遵守好这个法律又有着非常密切的直接的联系。2.反垄断执法机构的宣传与培训

其次反垄断执法机构他们的宣传与培训也是非常重要的，《反垄断法》执法机构作为反垄断这个法律的主管机构，他们要进行一些专项的这种宣传，同时为了更好的执行好这部法律，也要加强自身的这种培训。

3.对经营者的宣传及经营者自身的学习

最后各类企业作为《反垄断法》实施的主题，就要深刻的认识到《反垄断法》所规定的经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施具有可能排除限制竞争效果的经营者的集中。这三种垄断行为对社会主义经济市场的危害，要准确的把握合法经营与违法经营之间的界限，提高竞争的意识，自觉的依法经营。

只有通过这三个方面三个环节共同的努力，我们才能做到政府有关部门、行业协会、企业逐步的树立起反垄断的法制观念，不折不扣的履行《反垄断法》所赋予的法定职责，自觉地维护国家的统一开放、竞争有序的市场体系，自觉的维护市场竞争，这是第一个问题。

（二）企业可以依法竞争，但不能从事垄断行为

《反垄断法》第十六条规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。第四十六条第三款规定：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

我们知道行业协会作为企业在市场竞争过程中自律并且自我发展的一种非常重要的中介形式，行业协会很好的发挥这方面的作用，也可以体现政府转变职能让企业真正作为市场的主人，实现这样一个目

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标。因此企业在竞争的过程中我们刚才讲到了，他要遵守竞争的规则，一要遵守《反不正当竞争法》的规定，不得进行不正当竞争，不得通过不正当竞争的手段来损害其他竞争者的利益、损害消费者的利益；另外也不得为了获取垄断利益采取《反垄断法》所规定的各种方式来限制竞争、排除竞争，损害消费者的利益和社会公共利益。在这个过程中，行业协会应该很好的发挥一个组织和协调的这种作用，为企业在市场竞争和市场经营中实现自己的目的，获取合法的利益做好服务。

但是行业协会如果滥用了或者不当的运用了自己的这种组织协调的这种职能，而是顺应企业的某些排除或者限制竞争的这种需要，从事垄断行为。例如就像我们刚才讲到的关于价格垄断的问题，方便面协会关于方便面统一涨价这个问题，行业协会就违反了《反垄断法》的规定。他尽管不是一个企业，行业协会所组织企业或者是企业通过行业协会实施的违反本法的垄断行为，法律明确规定，予以禁止并且加以制裁。在这种情况下行业协会本身成为《反垄断法》的执法的客体或者说变成了接受处罚的主体，反垄断执法机构依法可以对他处于五十万元以下的罚款。对于情节严重的，那么社会群体的登记机关依照法律的规定，可以撤销行业协会的登记，也就是撤销行业协会的主体资格，这是第二个问题。

（三）公用企业和依法实行专营专卖的企业等不得损害消费者利益

我国《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者的利益，促进技术进步。

这一条表明，首先保障国有经济在关系国际经济命脉和国家安全的重点行业和关键的领域取得控制地位，是坚持国家基本经济制度的必然要求。他对于保障国民经济的稳定的运行，维护国家的经济安全，具有着非常重大的意义。因此这是受国家法律保护的，而且也是我们维护国家的经济制度所需要的。但是，控制并不完全等于垄断，这不是一个概念。国有经济在关系到国际经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的行业占控制的地位，并不等于这些行业只能有国有的独资企业来经营。我们知道我们国家的基本经济制度是以公有制和各种经济成分共同存在共同发展的这样一种经济制度。因此国有经济在关系到国际经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的这行业占控制地位，这体现了我们基本经济制度他的特点，也是我们经济安全和发展的需要。但并不等于这些行业只能是由国有的独资企业来进行经营，这已经是为我们改革开发所证实，并且随着改革的深化，这种格局还要进一步的发展。

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同时，也不能说这些行业因为它占有了控制的地位，这些行业的经营者就可以不遵守市场的规则，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推进垄断行业改革，积极引入竞争机制和十一五规划这个纲要所提出的，要升华石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业的改革，推进国有资产重组，形成竞争性的市场格局的要求，在国有经济占控制地位的行业之中，同样要引导促进不同的经营者进行公平竞争，这是改革开放所需要的。

三是国家对这些行业的，也就是对这些在国有经济占控制地位的关系国际名声、国际经济命脉和国家安全的这些国有独资的这些行业，和以及依法实行专营专卖的这些行业，这些行业的经营者他的合法经营活动在受到国家法律保护的同时，国家同样要对于这些企业的经营行为和他所提供的商品和服务的价格依法实行监管和调控，以维护消费者的利益促进技术进步。这是第三点。

（四）经营者与外资实施集中必须注意国家安全

《反垄断法》第三十一条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及到国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还要按照国家有关规定进行国家安全审查。

这条规定非常重要，《反垄断法》公布以后，有一些外国企业担心，像这样的一个规定是否意味着中国在引进一些外资政策方面发生了一些重大的改变。我们认为这种担心是不必要的，对外开放作为我国的一项基本国策，已经载入了宪法是不会改变的。当然我们在坚持对外开发方针的同时，随着形势发展又有必要不断地提高利用外资的质量和水平。此外，对于外资并购本国企业进行国家安全审查，这不是我们国家的一个独创制度，也不仅仅是我们国家《反垄断法》中所规定的一项制度。在这方面，国际上美国、加拿大、英国、法国、德国、日本等许多的国家和法律都有这方面的规定。

比如说，美国在1988年就通过了一部法案叫《埃克森——弗罗里奥法》，在这个法案中就规定，说美国总统可以在特定的条件下否决外资的并购，可以授权外国投资委员会对某项外资并购，这个外国投资委员会是他白宫下运用的一个机构，可以授权外国投资委员会对某一项的并购是不是会危及到美国的国家安全进行调查，并且向总统提交否决该项并购的建议。因此这项制度在国外的法律中都是有规定的。

此外对于国家安全是不是是一个抽象的概念，对这方面我们国家注意到有些国家关于国家安全，他都是由政府的有关部门根据不同的情况来做判断的，比如美国的《埃克森——弗罗里奥法》，就是刚才讲的88年美国议会通过的这个法律，虽然没有具体规定国家安全的内涵，只是原则的规定，当总统有

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可信的证据证明实施控制的外国利益有损害国家安全的威胁，无法根据其他法律的规定来恰当的维护国家安全的时候他就可以用《埃克森——弗罗里奥法》来否决该项并购。具体的来说在美国的法律中对国家安全也是没有明确的规定他的内涵，而是授权具体的执法部门，根据不同的情况具体来做判断。我国《反垄断法》的规定，只是借鉴了国际上通行的做法，根据我国经济发展的情况作出来的。

近年来外资对我国企业的并购活动日益频繁，根据联合国贸发会议的统计，2004年以前外资以并购的形式对我国的投资只占其投资总额的5%，并购的方式只占它投资总额的5%。但是2004年在这个比例上升为11%，到2005年已经接近了20%。那么一些跨国公司和外国的投资基金对于我国的一些行业的重点企业实施并购，已经引起了公众广泛的关注。因此在制定《反垄断法》的时候借鉴国外的经验，高度重视并且妥善处理积极有效的利用外资，以维护国家经济安全，保护国内企业自主名牌的关系，这是非常重要的。在这方面既要坚持改革开放引进外资，也要防止外资对我国的企业进行恶意的并购，以保证国家的安全。除了重点行业的并购之外，大家比较熟悉的，企业外资进行并购的时候，使我们一些市场中已经非常有名的品牌淹没，这种情况已经屡屡发生。这也引起了一些我们市场和相关方面的高度的重视。因此《反垄断法》做出的规定正是体现了这一精神，外国的不少有识之士也已经看到了中国的《反垄断法》确定的是什么，国际公认的这种市场竞争的这种规则，这种规则的建立将会对中外投资的企业创造一个更好的投资环境，更有利于吸引外资，更有利于中国和外国共同开展互赢的工作。

（五）关于经营者承诺制度问题

《反垄断法》第四十五条规定：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：

一、.经营者未履行承诺的；

二、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；

三、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。1.经营者未履行承诺的

这项内容是关于经营者所谓的承诺制度，近年来我们在市场的发展过程中，大家已经熟悉了很多的所谓承诺制度。这里包括政府有关机构，向公众承诺如何履行职责提高服务，增加透明度方面的承诺。另外还包括经营者如何保护消费者权益，保证自己产品质量，提高自己的服务水平等等方面的承诺。但

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是《反垄断法》所规定的承诺制度，是一种法律制度而且是一种崭新的制度。

这项制度的制定，首先向我们表明，在一部法律中规定当行为人可能实施了违法行为，由执法机构开始进行调查取证，进行调查的过程中，企业认识到这个问题的严重性，郑重的以具有法律意义的这种承诺表示自己将消除自己行为的后果，悬崖勒马。这种情况下，法律规定这个执法的程序可以终止，也就是说这个违法活动的调查和今后可能发生的行政处罚，终止而且可能要到避免。

我们大家熟悉的所有的关于其他方面的行政管理制度或者法律中，尽管有经营者在实施违法行为之后配合执法机关，主动消除违法的后果，积极配合消除违法的影响，因此依法可以得到从轻或者是减轻的处罚，这是我们法律制度中已经有的。在96年的行政处罚法中已经做了这样的规定。但是涉及到经营者实施了某一类或者是某一种违法行为，这种违法行为在受到执法机关调查的过程中，经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内，他愿意采取具体的措施来消除这项行为的后果，反垄断执法机构就可以决定终止调查，不做调查了，有条件的不予追究了。这是一项新制度，这也是《反垄断法》实施中的一个非常鲜明的特点。这是要讲的第一点。

第二点关于经营者的承诺制度。是各国《反垄断法》所规定的一项通行的制度，他的目的在于使反垄断执法机构可以更好的整合资源，去处理、规制那些更为复杂的，后果更为严重的垄断行为，而是一般的违反了《反垄断法》所规定的这些经营者所实施的行为。那么通过在法律规定的原则之下，由反垄断执法机构监控之下当事人自我纠正、自我解决的这样一种机制，这对于《反垄断法》的实施具有非常重要的意义。

我们知道国家制定一部法律，确定一个规则，设定某些执法机构，并且通过这些执法机构的运作要达到的目的是维护这种规则，维护经济正常的发展，并不是以处罚和制裁为目的，那么即便处罚也是以制裁和教育相结合的。考虑到《反垄断法》他本身规制的行为，难度比较大比较复杂。因此，在反垄断执法机构发现了某种垄断行为，并且对涉嫌这种垄断行为的调查过程中，被调查的经营者及时的发现自己的问题，通过反垄断执法机构的调查结果及时了发现自己存在的问题，认识到了严重的后果，能够改过自新、悬崖勒马这本身也就体现了或是实现了《反垄断法》要达到的目的，因此，我国《反垄断法》规定了经营者的承诺制度是《反垄断法》实施过程中的一个亮点。

我们简单对这项制度做一个概括，首先关于经营者承诺制度在《反垄断法》中是指，当反垄断执法机构调查某项涉嫌垄断行为时，被调查的经营者如果发现了这个问题的严重性，认识到他所实施行为的违法性，有所认识并决心加以改正。那么在向反垄断执法机构承诺，也就是保证要用自己的实际行动，9 云南省干部在线学习系列课程 http://

纠正自己的涉嫌垄断的行为、消除这种可能造成的违法后果、愿意在反垄断执法机构同意的期限之内，完成这一承诺的。这个承诺能够发生什么效率，就是反垄断执法机构中止调查，这个案件中止，这是第一点。

2.作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的

反垄断执法机构要做一个行政决定，这个行政决定他不是一个处罚决定，他是一个行政的处理决定，这个决定里载明被调查的经营者他承诺的具体的内容，由反垄断执法机构监督实施。如果反垄断执法机构在监督实施的时候发现，经营者按照他的承诺加以履行，也就是说反垄断执法机构正在调查的涉嫌的垄断行为，经营者按照他的承诺或者保证，在一定的期限之内加以改正和消除的，反垄断执法机构可以决定进一步终止调查的决定，那就是说这个案件了解了。这个经营者就这个问题不再受追究，就这个案件来说他就已经结案了。

3.中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

如果在反垄断执法机构已经决定中止调查以后，反垄断执法机构发现中止调查实施发生重大变化的。例如发现当事人承诺的那些事实根本跟涉嫌最初设计到事实来讲他不符，还要更加严重，或者说当事人所做的这个承诺，提供给反垄断执法机构的，这些信息不完整甚至虚假。因此，才使得反垄断执法机构做出了一个终止调查的这么一个决定，那么这种终止决定就将被撤销，反垄断执法机构恢复进行调查，这就是关于这个《反垄断法》所规定的经营者的承诺制度。这项制度是适应了《反垄断法》执法的需要，同时也给适应《反垄断法》的各种企业或者是经营者，提供了一个及时纠正自己违法行为，避免受到调查和处罚的一个机会，那么这项制度可以有效地减少垄断行为的发生和垄断行为造成不良的经济后果。

（六）关于因垄断协议成员举报行为的宽恕制度

第二个大问题里的第六个问题，关于因垄断协议的成员举报行为的宽恕制度。《反垄断法》第四十六条的第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成有关协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减免或者减轻或者免除对该经营者的处罚，我们把他称为垄断协议的成员举报行为的宽恕制度，也有人把他称为自首制度。我们刚才讲到了，虽然，在96年我国行政处罚法中规定，违法行为人在实施了违法行为之后，主动的配合执法机构消除违法的后果等等，属于有这种行为的，可以从轻或者减轻处罚，这是作为行政处罚中的一个原则规定。《反垄断法》针对垄断协议也就是我们上

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讲所讲的关于卡特尔的规制问题，做了一个具体的规定，这项规定也是《反垄断法》实施过程中的一个亮点。

我们知道反垄断所谓的协议问题也就是卡特尔问题，他的形成是若干同业的竞争者，他们坐在一起，他们以协议的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，实质性形成了一个什么呢，形成了一个关于价格联盟的、限制生产的、产量的、分割市场的等等。也就是说，限制竞争和排除竞争的这样一种共同的故意共同的这种行为。那么这种行为除了我们前面刚讲到的，在我国，《反垄断法》制度还没有深入人心之前，有一些行业协、有一些企业，竟然把他拿到桌面上来，公然的在一起发布通告，公然的形成一种协议，这是一种在《反垄断法》出台之前我国的可以讲是一种特有现象，等《反垄断法》出台之后这种现象当然就不存在了。那么就这样，外国的这种市场来看，这种情况是绝对不可能发生的。不是说垄断协议不可能发生，而是公开自己的垄断协议或者说公开自己垄断协议要达到限制竞争的这种目的是绝对不可能公开的，因为这是一种违法行为，是一种秘密的行为。因此，对于这种行为，反垄断执法机构往往都是通过市场的变化，比如说市场价格毫无理由的，毫无原因的没有特定的原因政策原因，也并非是因为供求关系的原因突然上涨，或者是产品的流向突然发生了分割和变化。这种情况呢，反垄断执法机构发现以后，怀疑这里是不是存在有卡特尔有垄断协议的存在，因此要进行调查。那么如果要调查，涉及到哪些协议的成员，协议的成员是不是形成了一个协议，这个协议在哪里，这个协议里规定了什么东西，规定的东西是不是恰恰是反垄断执法机构所要证明的东西，这个调查取证求证的过程是很困难的。

我讲的只是在《反垄断法》执法的一般情况下，而不是《反垄断法》执法，我们的法律颁布之前我国出现的像平板玻璃、农用拖拉机、方便面等等某些生产厂家、某些商厦共同协商一个协议价格，并且还要开一个什么发布会，这种状态。那么在《反垄断法》实施情况下的正常状态是，垄断协议是秘密的、是秘密进行的，他的效果是一定要发生的，如果不发生那么就不存在要对这种垄断协议他的危害性进行调查的必要，但是这种调查发现是比较困难的。

因此在各国，特别在美国的《反垄断法》中有一种非常重要的制度，这就是关于垄断协议的成员他进行举报和自首行为，予以宽恕，也就是在这些国家的法律实施过程中，当一些企业他们之间形成了一个反垄断的一个垄断协议，形成了一个卡特尔。其中有一家或者一家以上的企业认为他的行为构成了违法，要受到法律的追究。如果他主动的向反垄断制法机构举报这个垄断协议的存在，那么这个行为就构成了，垄断协议成员他的自首行为。而依照规则，这样的成员在最后，反垄断执法机构依法追究这个违

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法卡特尔的相关成员责任的时候，他是受到宽恕的。这是一项《反垄断法》实施过程中禁止垄断协议，并且对与垄断协议成员进行有效行政处罚的一项非常重要的措施。在国际上是通用的，而且是非常有效的。因此我们国家《反垄断法》第四十六条第二款借鉴和引进了这样一个规定，设定了关于经营者主动向反垄断执法机构报告他和其他的人他们达成的垄断协议的有关情况，并且提供重要证据的，对这样的垄断协议的成员，反垄断执法机构依照法律的规定，可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这个制度的规定也是使反垄断执法机构，规制或者是惩处各种各样的卡特尔，有了一种有效的机制。

（七）地方政府及部门应建设法治政府，不得实施垄断行为

我们说《反垄断法》它本质上的垄断是经营者在市场经营活动中的一种行为，行政机关并不是经营者也不从事经营活动，因此不存在所谓行政垄断的问题。所以人们一般讲的行政垄断问题是指，现实生活中存在的由于在经济体制转轨的过程中，某些行政机关滥用行政权力排除限制竞争，突出的是实行地区封锁。为了解决这个问题，国务院已经专门的制定了一些行政法规明令禁止。从我国的实际出发，《反垄断法》对滥用行政权利排除限制竞争，专门设了一章，也就是明确在第八条里规定，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务功能的这些职能的组织不能滥用权利，限定或者变相限定单位或者个人，经营、购买使用期指定的经营者提供的商品，并且具体规定行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务组织职能的组织，不得滥用行政权力妨碍商品在地区之间的自由流通，已设定趋势性的资质要求、评审的标准、或者不依法发布信息这些方式，排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，采取以本地的经营者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的经营者在本地投资或者设立分支机构，以及强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，以及制定了含有排除限制竞争内容的这些规定，这都是法律所禁止的所谓行政垄断行为。

我们说2004年国务院专门发布了推进依法行政的纲要，这是一个纲领性的文件，确定我国政府在十年之内要实现建设法制政策这样一个目标，并且规定依法行政是政府进行运作的最高原则和基本方式。因此地方政府和政府的部门，应该按照推行依法行政纲要这个要求，围绕着中央和国务院建设法治政府这个共同目标，共同努力。对于《反垄断法》所规定的这些滥用行政权力所实施的这些排除限制竞争的行为，一方面他在法律上在政治上来讲他是和国务院和中央都不能够保持一致的；在经济上来说是基于本地区和本部门的一些小小的利益，妨碍统一开放竞争有序的社会主义大市场形成的。尽管这些行为的实施往往跟地方部门的一些利益，包括地方可能GDP的一些发展等等的一些方面是有一定的联系

云南省干部在线学习系列课程 的，当然也跟财政分道吃饭的有着直接的密切的联系。但是这些都应该让位于建立法治政府这样一个共同目标，都应该让位于地方政府也要和部门，也要成为增收国家法律、实施国家法律的典范，而不是违法者，这样一个基本的要求出发，避免实施行政垄断行为。

对于地方政府和部门，以及法律法规授权的具有管理公共事务的这种职能的组织滥用行政权利，实施了《反垄断法》所规定的行为的，法律也规定了法律责任，这就是由上级机关责令改正。对于直接负责的主管人员和其他的直接责任人员要依法给予处分。在这个方面法律还设定由反垄断执法机构可以履行这样一项职责，就是向实施所谓行政垄断行为的上级主管机关提出依法处理的建议，于是《反垄断法》第五十一条所规定的法律责任落到实处，这是符合我们当前的行政管理机制和我们的国情。

（八）对经营者不服反垄断法执法机构决定的法律救济制度

《反垄断法》第五十三条规定对反垄断执法机构依据本法第二十八条第二十九条做出的决定不服，可以先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，对于反垄断执法机构做出的全款规定以外的不服的可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。

我们在建设社会主义市场经济体制过程中，致力于建设一个民主和法制的社会，因此一方面国家要设立法律制度，要通过设立法律制度和设立执法机构，要对社会的行为进行规范，对违法行为进行制裁、处罚以达到教育的目的。

但另外一方面，必须维护公民和法人的合法权益，即便在公民和法人依法受到法律追究的时候，要给予他必要的民主权利，并且将这些民主权利以法法律的形式固定下来，提供切实的、可靠的保证。行政复议和行政诉讼，就是我国公民和法人依法享有的在受到国家行政机关对违法活动依法追究的时候所拥有的、所享有的一项重要的法律救济制度，它包括行政复议也包括行政诉讼。

所谓形政复议是，当经营者、当公民或者法人，当然在《反垄断法》里我们这里所指的只是经营者，也就是企业，当企业受到反垄断执法机构，反垄断执法机构是执法机关，受到他的调查行政处分的时候，当事人不服，可以向反垄断执法机构的上级机构讨一个说法，由上级机构对下级行政机构所作出的具体性的行为，它的合法性合理性依法进行审查，我们讲这是行政复议的救济制度。当事人在行政复议之后或者是在法律规定的情况下，不限经过行政复议而直接向人民法院起诉，提起行政诉讼，要求人民法院依照行政诉讼法的规定对所做出的具体行政行为的行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，依法作出法律的裁决，我们知道这叫行政诉讼。

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那么，我们讲的第八点对经营者不服反垄断执法机构的法律救济制度，也正是涉及到在什么样的情况下，经营者必须先申请复议，不服然后再去法院诉讼，提起行政诉讼。在什么样的情况下，经营者可以不经行政复议，而根据自己的选择直接到法院去提起行政诉讼。

根据《反垄断法》第五十三条的规定，涉及到经营者集中的第二十八条第二十九条规定，也就是说对于不利于禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制条件，这是一种情况。就是说对不利集中的、不利禁止的经营者集中。但是国务院反垄断执法机构结果他做了一个决定，有个具体行政行为，他附加了要减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，具体的说就是对这种经营者集中它增加了一些限制性条件，这是一种情况。第二种情况是国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定，这是第二十九条。第二十八条是经营者集中具有或者可能具有排除限制竞争效果的国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定，这是第二十八条的主要规定。第二十八条第二十九条他们两条的内容就是当经营者申请集中的审查，而反垄断执法机构他做出了一个禁止集中的决定，这是一种情况。第二种情况是尽管反垄断执法机构没有禁止经营者集中，但是他对于经营着的集中增加了一些限制性的条件，对你的集中增加了一些限制性的条件，对于这两种情况下，反垄断执法机构所做出的行政决定、法律规定要先申请复议，然后当事人不服才可以到法院去起诉，这主要是考虑到这项工作的技术性要求问题。

除此之外，反垄断执法机构所作出的关于对当事人各种各样的垄断协议的处罚，以及对于滥用市场支配地位的处罚，当事人如果不服，当事人可以有一个选择，这个选择就是他可以按照行政复议制度的规定，先申请上级行政机关复议，如果复议决定做出之后当事人仍然不满意，再在行政诉讼的期间向人民法院起诉，他可以做这种选择。还可以一开始就不在申请行政复议，而直接向人民法院起诉提起行政诉讼，他可以有这样两种选择。那么也就是说，除了《反垄断法》二十八条二十九条涉及到的关于兼并控制，就是经营者集中这里的两种情况，一种是禁止集中，一种是附加限制性条件的，必须要有复议为前置，就是说必须先复议后诉讼，那么其他的关于当事人受到行政处罚的这些决定，当事人不服的都可以选择先复议再诉讼，或者说直接诉讼而抛弃复议。

（九）对受垄断行为损害的经营者的民事赔偿

《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。这条的规定表明，由于某些企业实施了垄断行为，如果他同时还造成了其他竞争者他们的损害的，那么依照法

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律的规定，受害人有权向法院起诉，要求做民事赔偿，这是一项《反垄断法》所规定的一项重要制度。

但是这项制度的实施我们看到的还比较原则，因为他涉及到这样的一个问题，这就是垄断行为根据本法的规定，是由行政机关主管，并且由行政机关调查并且进行处罚的，那么对于这个垄断行为的规制，消除后果，首先是通过行政行为来解决的。如果还有民事责任问题，那么这个民事责任法律没有规定是由行政机关来负责的，按照我们国家现在的法律体制也不应该有行政机关来负责，需要由法院根据民事诉讼法的规定来解决民事赔偿问题。这就有一个衔接问题，怎么衔接呢？是当事人不服提起了行政诉讼，在行政诉讼的过程中，合并在审理民事责任问题的，因为当事人是对行政处罚不服，他提起了行政诉讼。但是因为还有民事问题，行政诉讼和民事问题可以合并，如果同时受害人也提出了民事诉讼问题，那么他是合并进行的，还是说单独进行？

根据现在法律的情况来看，似乎应该单独来进行，也就是说，当当事人受到行政处罚，他的限制竞争行为的效果消除以后，他的行为本身成立，这已被法院做了判决。受损害的当事人在得知了这个判决之后，依法再向人民法院提起民事诉讼，要求举证证明自己受到了多大损害，要求予以赔偿。如果不是这样，一开始是受损害的当事人认为当事人实施了一个垄断行为，他要求进行民事赔偿，那么这个民事赔偿他直接到法院去起诉，法院能否为这个垄断行为提前与反垄断的行政执法机构而介入，就进入审查，这个法律并没有做答复。我觉得按照我们现在的制度的规定，应该是先解决关于行政责任问题，由行政机关来解决当事人是否存在一个违反《反垄断法》的垄断行为，这个问题解决之后、确认之后如果有民事赔偿，那么再由当事人另行提起民事诉讼请求予以赔偿。此外，关于当事人如何取得赔偿的问题，在实施的过程中恐怕还要有待于最高人民法院的进一步做出司法解释。

三、案例

最后我们向大家简单介绍一两个案例，通过国外的一些案例，以他山之石可以攻玉，来看待我们进一步的认识我国的《反垄断法》的原理和内容以及对《反垄断法》这项制度他的重要作用和今后的实施有一点展望或者是启发。

在这里，由于外国的反垄断执法机构在反垄断执法方面已经处理了大量的案件，积累了大量的这方面的经验，我们选择一个比较复杂的，但是影响力比较大的，在座的很多学员过去都可能听到的多少知道一些的，美国微软公司在美国和欧洲受到《反垄断法》调查处分的这样一个案件。

我们知道美国的微软公司可以说也是一个非常神奇的公司，比尔盖茨一个大学没有读完的这样一个

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年轻后生，跟他的合作伙伴在短短的几十年时间从一个草根公司生长成全球的巨无霸，他的创新能力受到世界的关注，那么计算机的和信息产业对人类的生活的巨大影响更加凸现了微软公司的影响和地位，但是微软公司成为巨无霸的过程中，也伴随了一系列的重大诉讼，这些重大诉讼有很多是跟反垄断联系在一起的，我们今天以这个微软公司的反垄断案件做一点点评。

简单介绍一下案情，1998年的5月18号美国的司法部向哥伦比亚，大家知道美国的反垄断执法机构是两家，一家是美国的司法部，一家是美国的联邦外援会，根据美国三部《反垄断法》，也就是《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的规定，美国司法部主要负责什么呢，主要负责关于卡特尔的和部分的协议限制和滥用市场支配地位的，类似于滥用市场支配地位的这个案件，主要是卡特尔的案件。联邦外援会主要负责兼并的案件，和滥用市场支配地位的案件。98年的5月18日，美国的司法部想哥伦比亚地区的法院对微软提起了反托拉斯的诉讼，当天美国二十个州的司法部门也针对微软提起了独立的诉讼，理由是微软公司在违反联邦的《谢尔曼法》，《谢尔曼法》是1890年美国以参议院谢尔曼为名的第一部《反垄断法》，这个微软公司在违反联邦《谢尔曼法》的同时也违反了该州法律中的反托拉斯的规定，反垄断的规定。起诉以后案件由哥伦比亚地区法院合并审理，在这个案件中美国司法部对联邦对微软公司的指控主要包括，微软公司在windows95和windows98的销售过程中，捆绑了IE的浏览器软件，限制了电脑制造商修改和自定义电脑的启动顺序和电脑的屏幕，以及以互联网服务商和内容服务商签订排他性的协议等等，因此违反了《谢尔曼法》的第一条和第二条以及相应的州法律。

那么谢尔曼法的第一条第二条是什么，我们在这简单的念一下他的中文。《谢尔曼法》的第一条是，任何契约以托拉斯形式或者以其他的形式联合共谋用来限制洲际间或与外国之间的贸易商业是非法的，任何人签订上述的契约或者从事上诉联合或共谋是严重犯罪，如果参与人是公司将处以不超过一百万美元的罚款。如果参与人是个人将处以十万美元以下的罚款，或三年以下监禁，或请法院酌情并以两种处罚。《谢尔曼法》的第二条规定任何人垄断或者提出垄断或以他人联合共谋垄断洲际间或者与外国间的商业或者贸易是犯罪，如果参与人是公司将处以不超过一百万美元以下的罚款，如果参与人是个人将处以十万美元以下的罚款，或三年以下监禁，也可以请法院酌情并以两种处罚。

这是《谢尔曼法》第一条第二条的规定，也就是美国的司法部向哥伦比亚地区法院对微软公司提起的诉讼里面认为他违反了《谢尔曼法》的第一条第二条的规定。主要的这个违法事实就是，既有我们前面所讲到的签订垄断协议的问题，另外还有滥用自己市场支配地位的问题。1999年12月5日哥伦比亚

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地区的法院，这是个法官大家知道叫杰克逊，非常有名的一个法官，因为他审理这个案件也变得非常有名，他对司法部提出的对微软公司提出的412项事实，这412项事实最终归结起来就是垄断协议和滥用市场支配地位，做个认定，2000年4月3日杰克逊法官做出了法律的结论，认为微软公司违反了《谢尔曼法》的第一条第二条以及相应的州法律，因此地区法官地区法院判定首先微软公司通过迫使原始设备制造商，因为大家知道微软公司一个什么呢，是一个软件公司。因为他既有上家，另外他在整个销售的过程中也有下家，他的原始设备的制造商也就是他的上家了，预装IE浏览器，让他的上家预装他自己的IE型号的浏览器，从而限制了其他互联网的浏览器厂商的销售途径，同时提供优惠的价格诱使网络接络服务商也推销微软公司自己的浏览器，从而排挤了竞争对手的产品，限制其他软件开发商使用微软平台应用软件，这些行为并非处于合理的商业考虑，他的目的和行为以及效果是限制竞争的，构成了《谢尔曼法》第二条所禁止的垄断行为。

其次，微软1995年的6月向一个叫奈斯开普的公司提出让他放弃因特网浏览器的技术市场，为什么呢，要使用他的浏览器的技术，明显的具有垄断浏览器软件市场的企图。此外微软公司以销售商在出售windows操作系统的时候捆绑销售IE浏览器，因为windows操作系统是他独创的他独有的，但是浏览器在美国有四家企业有生产浏览器，他在销售他自己的操作系统的时候把微软的IE的浏览器捆绑在一起，这就限制了其他浏览器的生产厂家跟他的公平竞争，因此违反了《谢尔曼法》的第一条关于禁止联合限制贸易行为的规定。

这理由是什么，因为操作系统与浏览器属于两种分离的产品，在市场上两个产品存在各自不同的消费需求，然而微软公司是唯一的一家要求别人在买操作系统的时候同时购买浏览器，他在唯一的一家要求分销商购买他的操作系统的时候同时必须购买他的浏览器，如果你不买我的浏览器我不卖给你操作系统，那么这就构成了搭售、捆绑行为，法院认为这个捆绑行为，并没有技术和商业上的必要，他的目的仅仅在于扼杀竞争，结果导致了其他的网景公司他们的浏览器的销售份额下降。

因此在以上这个地区法院的事实和法律认定的基础上，2000年的6月7日杰克逊法官对案件做了一个最终的判决。这个判决非常有名也引起了很多争议，也当然也是下级法院的判决了，地区法院的判决，他除了确认了微软公司违反了《谢尔曼法》第一条第二条的规定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他还做了一个判决，这个判决要求将微软公司进行结构性的拆分，把微软公司一分为二，怎么分？就是根据微软公司的产品的类别，分割为两家独立的公司，一家经营windows的操作系统，另一家经营Microsoft office这个运用软件包括IE浏览器的软件和网络的业务，这就是把操作系统和其他浏览器

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和应用软件全部分开。这个判决引起了微软公司的极大不满，在美国的业界引起了很大的轰动。

2000年的6月13日也就是在地区法院作出判决以后，微软公司向美国的哥伦比亚地区的上诉法院，向二审法院提交了上诉状。那么2001年6月28日，美国的哥伦比亚地区的巡回上诉法院，七名法官在进行审理以后一致做出了一个判决。这个判决就是对原审的这个法院，就是刚才杰克逊所作出的判决部分维持部分撤销了。那么其中地区法院关于微软公司限制竞争手段维持他的操作系统的市场垄断的判决被肯定维持了，那么关于地区法院认定微软公司非法的企图垄断浏览器市场，从而违反了《谢尔曼法》这个认定被撤销了，这种企图认为不能够成立就撤销了。最后就是关于拆分，把微软公司一分为二的这个救济措施被完全撤销了，被二审法院经过均衡以后撤消了。

哥伦比亚上诉法院在审理由司法部和微软公司所产生的这个行政争议，也就是说司法部认为微软公司严重的违反了美国的《反垄断法》，微软公司做了很多的辩护，提出用知识产权我是合法的，有些尽管有这种垄断的这种限制竞争的效果，但是他有利于技术进步，因此他的利是大于弊的等等，这个争执的时候，那么哥伦比亚上诉法院是怎么认识的，我们在这里给大家介绍一下，对大家认识《反垄断法》的操作有启发和帮助的。

首先，法院认为需要明确判断垄断行为是否违反《反托拉斯法》他有四个步骤，第一，就是要认定垄断行为必须具有反竞争的效果，也就是说他必须损害竞争的过程从而伤害到消费者。第二，原告必须证明垄断者的行为损害了竞争，而不仅仅是竞争者。第三，实施垄断者可以为他的行为提出有利于竞争的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果无法反驳这种理由，那么垄断者就有可能免除责任。第四，要求原告说明行为对竞争者的损害超出了对竞争者的益处。这就是由谁来做出由司法部来做出，说明微软公司的行为对竞争的损害超过了对竞争的益处，同时美国的上诉法院还强调在权衡一个行为对竞争到底产生更多的是促进还是限制作用的时候，有关意图的证据对理解垄断行为的效果有关，审判的法院应该将重点放在排他行为的效果上，而不是放在他背后的意图上。不是看他的行为产生的意图怎么样，而看他的行为最后产生的效果是不是限制竞争的。

基于这些考虑，最后上诉法院做了部分撤销、部分维持、部分发挥更审的判决，最后这个案件是这样结了。根据上诉法院的判令，哥伦比亚法院重新制定了法官对微软案件进行审理，并且要求当事人双方进行了和解谈判。经过几番较量，美国司法部和州司法部分别与微软公司达成了和解协议。哥伦比亚上诉法院经过对协议是否符合公共利益的审查之后，于2002年11月12日在最终判决中同意了和解协议。当然这里和解协议不是指我们一般的你好我好这样的协议，而是基于这个事实和对法律的认定的一

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试论民法与反垄断法的关系论文 篇5

要探寻民法与《反垄断法》的关系，就必须把握隶属于私法领域的民法和隶属于公法领域的经济法的关系。由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类，要确定经济法的性质，主要是看它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。至于划分的标准，一种比较公认的说法是：公法调整非平等主体之间的社会关系，以确认公权并使其服从法律规制为根本任务：私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其实现为己任。对此，法学界都认为经济法具有公法的性质，但在是否仅仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质，它属于传统的公法，并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间，而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时，还具有一定的私法性质，但在具体的表述上不完全相同。笔者赞同经济法兼有公、私法的性质，在公、私法之间起着衔接作用。而《反垄断法》作为经济法的子部门法之一，不但具有经济法公法的性质，也具有私法的性质。而学界内有观点认为，民法在私法在反垄断法这种专门的法律诞生以前可以调整竞争秩序，但传统民法不能胜任调整反垄断和限制竞争行为的任务，因此，调整垄断关系的任务就不能勉强地交给民法。专门的反垄断法可以就垄断关系设立无过错的民事责任，并通过刑事责任和行政责任双管齐下，从根本上解决反垄断问题。但是，民法始终是《反垄断法》的补充。同一行为受到反垄断法规制后仍可以单独享有民法上的责任，即受害人依据民法提起的损害赔偿请求权并未消灭。此种观点也被称为《反垄断法》为后民法现象，笔者在此尝试由公私法形态融合为切入点，来探讨民法与《反垄断法》的关系及相关问题。

一、民法和《反垄断法》价值理念的共性

1、二者在契约自由价值上的共性

契约自由原则作为民法最基本原则，在早先的资本主义和市场经济发展过程中起到了相当的积极作用，但是在市场经济条件下，民法中的私权绝对和契约自由往往成为一些垄断企业限制排除其他企业自由的合法手段，而使得契约自由成为形式上的自由，失去了其价值本质的自由。所谓自由应为形式和实质上的自由，而《反垄断法》则通过对在市场上有一定控制地位的企业进行限制和规制，来实现整个市场的实质的和形式的自由，以期达到真正的契约自由。两者追求的契约自由价值是相同的，而《反垄断法》可以看作是对契约自由合理限度的一个修正和在民法基础上进行的更高级别的调整。其目的都是为了实现真正和整体的自由。

2、二者在公平价值上的共性

民法将所有调整的主体都以公平和平等来对待，而这反映在市场经济中，则表现为程序的公平、主体地位的平等和等价交换。传统民法在市场经济条件下，不能调整市场，而主要是借助于自身财力、技术等条件，同其他不能借助相关条件和外来因素来实现竞争中的公平，这不是实质的公平。而《反垄断法》则可以对不同情况和待遇的市场主体进行不同的调整，从而实现整体的公平和实质的公平，从本质上讲，这和民法追求的公平原则是相同的。

3、公序良俗和有效竞争秩序的价值共性

《反垄断法》所追求维护的秩序是竞争秩序，而这种秩序的维护是建立在国家对社会经济生活干预的基础上，虽然跟民法中的公序良俗所调整的层面不同，但是却是建立在私权绝对、契约自由和公平平等为基本原则的公序良俗之上的，可以说，它是对民法公序良俗的再次调节。

二、从个人本位到社会本位法的价值观转变

以主体价值的选择为标准，法大致可以分为三种本位——国家本位、个人本位和社会本位。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种以“国家中心”为价值取向的法就是“国家本位”的;主张个人至上，个人利益神圣不可侵犯，认为法是为了维护和促进个体自由的秩序，这种以“个人中心”为价值取向的法就是“个人本位”的;追求社会公共和总体利益的最大化，注重社会整体发展的均衡，保障社会整体效率的提升，这种以“社会中心”为价值取向的法就是“社会本位”的。社会本位假定人作为社会的成员彼此之间是联系的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点。法国空想社会主义者泰奥多尔·德萨米在《公有法典》的第三章，以“分配法和经济法”为标题进一步阐述了自己的思想，这些都隐含着对社会经济进行平衡协调和对社会利益给予统筹兼顾的“社会本位”理念。

资本主义发展到垄断阶段以来，社会法学兴起，他们强调社会、社会连带(合作)、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。其中，利益法学家提出，必须把法律规范看成是价值判断。从某种意义上讲，这已经触及到了“社会本位”的精髓——社会整体利益优先。

近年来有学者提出民法向社会本位发展的观点，但它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就;对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。而隶属于经济法的《反垄断法》本身就具有的社会本位价值，两者在我国社会主义法的社会本位价值中，起到了相得益彰的作用。

三、民法与《反垄断法》的互补性及在构建和谐社会中的作用

1、民法与《反垄断法》的互补性

商品经济初期是资本主义市场经济平稳发展的阶段。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参与者可以预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。但是，从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化：当事人之间出现了不平等关系，经济力上的强者往往在契约司法过程中也成为强者。另一方面，所有权绝对，作为传统民法体系的基本原则在进入垄断资本主义后，人们认识到自由的滥用对社会的危害，认识到如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在的受害者。而《反垄断法》以政治国家中的政府强制力为基础和保证，弥补了民法在市民社会中基础调整作用方面的局限性，借国家之手干预市场经济活动，以满足经济社会协调性的要求，可以讲，民法与《反垄断法》之间是有机的互补作用。

2、民法与《反垄断法》在构建和谐社会中的作用

论反垄断法多元化的价值目标 篇6

2.1维护市场竞争机制

有学者认为，由于竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值的集中体现，是反垄断法判断规范对象的永恒尺度，因此竞争构成反垄断特有的法价值⑤。现代经济的发展业已证明，开放的市场以及由此而得以存在的强有力的竞争创造了财富，无论国家的、地区的乃至全球的经济都是如此。几乎无人能够否认，全球的经济福利从通过GATT（关贸总协定）和WTO（世界贸易组织）减少贸易壁垒中受益巨大。

对反垄断法的探析 篇7

一、我国反垄断法出台的背景

从目前来看，中国经济存在着三大问题，导致迫切需要制定反垄断法。首先，一些经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或者相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍全国统一、竞争有序的市场体系的建立。此外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象不同程度地存在;其次，随着经济全球化的加剧，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，国内有的地区和行业中，垄断的苗头也已开始出现;最后，中国作为市场经济国家，需要通过建立并实施较为完善的反垄断法律制度给予市场经营者以公开、透明并可预期的行为准则，规范市场经济秩序。

二、反垄断法的主要内容

该法案共8章57条，除总则和附则外，分别对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制经营者集中、禁止滥用行政权力排除和限制竞争、反垄断机构以及法律责任等内容作了规定。

总则体现了立法宗旨和指导思想，主要有这样几个方面值得特别注意：一是我国制定和实施和社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，建成统一、开放、竞争、有序的市场体系。二是经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力，但是有市场支配地位的竞争者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。三是对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为，以及商品和服务的价格依法实行监管和调控，维护消费者的利益，促进技术进步。这些行业竞争者应该严格地依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或专营专卖的地位来损害消费者的利益。这是体现我们反垄断法精神的一些规定。

而分则则对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制经营者集中、禁止滥用行政权力排除和限制竞争、反垄断机构以及法律责任等内容作了规定。

第一，关于适用范围。确定了该法的适用范围是中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，包括经营者团体、行业协会等组织实施的排除、限制竞争的行为。但对农业生产者及其专业经济组织作了特殊考虑，《反垄断法》第56条规定：“农业生产者及其专业经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的不严重限制竞争的合作、联合或者其他协同行为，不适用该法。”

第二，在反垄断法规制的垄断行为方面，该法规制的垄断行为主要包括：垄断协议、滥用市场支配地位和可能产生排除、限制竞争效果的经营者集中，并对三类垄断行为分别作了专章规定。 (1) 关于禁止垄断协议。所谓垄断协议，指经营者之间达成的旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为。垄断协议对竞争具有直接的危害，一方面明确规定禁止各种垄断协议;另一方面考虑我国经济还处于转型过程中，市场发育不成熟，反垄断实践经验也不够充分，立法在原则禁止垄断协议的同时规定了七项豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议 (串通投标的行为除外) ，如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或者提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。 (2) 关于禁止滥用市场支配地位。市场支配地位指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 (3) 关于规制经营者集中。经营者集中指经营者合并或者通过其他方式取得对其他经营者的控制权等情形。经营者集中有利于形成规模经济，提高经营者的竞争能力，但它又可能直接产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。根据我国实际，借鉴大多数国家实施反垄断法的经验，法律对经营者集中实行事先强制申报制度，明确了经营者集中的申报标准，同时明确了反垄断执法机构禁止经营者集中的判断标准。

第三，关于滥用行政权力排除、限制竞争问题。考虑到目前行政该法对禁止行政性限制竞争专设一章分别对实践中较为典型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为作了规定，该法第三十二条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。第三十三条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格;对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场;采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场;设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出;妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第四，关于反垄断机构。关于反垄断机构的内容作了两方面的规定：一是明确了反垄断机构主要承担的职责及工作程序;二是规定设立国务院“反垄断委员会”，主要职责是组织领导反垄断工作;就国家反垄断政策进行研究，向国务院提出建议;决定重大反垄断案件;协调反垄断执法机构的工作等。

第五，关于滥用知识产权行为的适用。保护知识产权是各国及世贸组织的通行原则，但知识产权也存在权利行使不正当的问题。为此，在保护知识产权的同时也要限制滥用知识产权。世界各国反垄断法一般将正当行使知识产权行为作为反垄断法适用的除外对象。但如果权利人在行使知识产权的过程中，超出法律规定的范围，滥用权利限制竞争的，也要受到反垄断法的规制。这样处理，既与国际通行作法相一致，也有利于遏制一些国家的经营者滥用知识产权垄断我国市场的行为。

三、我国反垄断法的作用

首先，制定反垄断法是与国际规则接轨的需要。美国在1890年就已经颁布了谢尔曼法。德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条规定了欧共体的竞争规则。目前，经济合作与发展组织(OECD)的所有成员国都颁布了反垄断法。据统计，目前世界上颁布了反垄断法的国家约80多个。随着国内市场进一步对外开放，大量外国企业和外国商品进入我国的市场，与国内的企业展开激烈的竞争，特别是那些掌握着高科技和有着资金优势的跨国公司通过并购手段在我国取得市场支配地位，进而滥用市场势力，限制竞争，甚至危害我国经济安全。因此，迫切需要制定反垄断法。

其次，制定反垄断法是建立社会主义市场经济体制, 促进公平竞争的需要。当前经济生活中垄断现象突出表现在两个方面:一是经济意义上的市场垄断行为, 如订立协议固定价格、限制产量、划分市场和滥用市场支配地位等。二是实行国家管制或带有自然垄断特点的领域和行业利用行政权力并通过市场方式形成垄断。 (2) 此外，地区封锁或保护现象也很严重。垄断行为会压抑经济发展的活力，影响企业生产经营的正常进行，抑制市场机制作用的发挥，不利于形成公平竞争、资源优化配置的经济运行机制。

最后，反垄断法是促进企业尽快形成规模经济和提高竞争力的需要。当前经济生活中存在着一些企业未形成规模经济与一些企业滥用市场支配地位垄断市场的现象。解决这个问题的有效途径，除了实施大公司大集团发展战略，发展规模经济，尽快提高竞争力外，就是通过制定反垄断法，促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，同时防止企业形成较大规模后产生垄断窒息竞争，进而促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。

以上我们不难看出，随着反垄断法和相应配套细则的颁布和实施，以《反不正当竞争法》和《反垄断法》为主干的我国市场竞争规则将基本形成，我国的市场竞争规则将主要由对不正当竞争行为的控制和对垄断行为的控制来体现。这不仅有利于在我国建立一个公平自由的市场竞争环境，推进企业和社会创新，也有利于提高我国资源配置效率和企业生产效率，提高消费者的社会福利，极大地推进社会生产力的发展，并最终提升国家的整体竞争力。

参考文献

[1]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京:北京出版社, 1998.50-60.

[2]史际春.公用事业引入竞争机制与“反垄断法”[J].法学家, 2002, 6:59-65.

《反垄断法》出台的意义 篇8

反垄断法是市场经济重要的基本的法律制度。市场经济是竞争经济，竞争机制是市场经济的根本机制。但市场本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，总试图通过某种手段谋求垄断地位。在市场垄断的情况下，不仅不能实现社会资源的合理配置，还会导致国家在经济和技术上长期落后的局面。《反垄断法》的立法初衷，即通过惩罚限制竞争的行为，保持市场竞争机制的良性运转，使得作为市场经济基石的竞争得以健康运转。

在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍了全国统一、竞争有序的市场体系的建立。除此以外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象还不同程度地存在。随着经济体制改革的深化，为了给企业创造一个公平和自由竞争的及市场环境，保证我国经济健康有序地向前发展，亟需建立反垄断的法律制度。

《反垄断法》的出台有利于更好地保护消费者的利益。在市场垄断的情况下，“合同自由”不过是垄断者与其交易对手订立不合理交易条件的自由，也是它们随意排挤竞争者或者随意涨价的自由。中国的消费者向来处于弱势者的地位，面对一般企业是如此，面对垄断企业更是如此。造成这一状况的原因，除了受传统的短缺经济的影响之外，维权成本过高、法律制度不健全也是一个重要原因。《反垄断法》明确了垄断企业的市场地位，明确规定垄断企业与消费者的相互关系，这必将起到保护消费者权益、维护市场经济秩序的作用。

《反垄断法》的出台有利于完善我国市场经济的法律制度。从我国的立法进程上来看，为了适应加入WTO的要求，我国先后修订了外资企业投资法、对外贸易法、知识产权保护法等涉外法律。

《反垄断法》的出台，是我国加入WTO以后，与国际经济制度接轨的一个重大举措。这部法律的出台，有利于抑制跨国垄断势力，打击跨国企业操纵市场价格、产品质量和滥用市场支配地位等限制竞争的行为。有利于防范外资并购所带来的垄断，促进内外资的平等竞争。中国作为发展中国家，整个国家的经济实力虽然自改革开放以来有了很大的增长，但规模小、资金实力薄弱仍然是中国企业的现实。这种情况下，中国的企业面对强大的外资，反收购能力必然低下，如果不借助外力的影响，强大的外资就会通过不断的并购，在某些行业形成事实上的垄断。从现实情况来看，我国的日化行业、橡胶行业已经出现了这样的局面。反垄断法的出台，就可以避免再出现类似的情况，确保中外资平等竞争，确保在中国建立一个合理竞争的市场。

《反垄断法》作为国家维护市场竞争秩序最为重要的一部法律，它的出台将对各个行业竞争意识的提高产生深远的影响，整个社会必将随着这部法律的出台，加深对市场经济的认识，建立和完善各自企业和行业的竞争机制，从而使整个国家的市场经济体制得以进一步完善和发展。