反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究（精选8篇）

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究 篇1

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究

【摘要】： 从20世纪90年代起,跨国并购成为国际投资的主要方式。跨国企业通过并购方式提高市场占有率,增强企业的市场支配地位和国际竞争力；对东道国而言,尤其是发展中国家,他们接受跨国并购的目的是引进资金、先进的技术和管理经验,借助于跨国公司力量,增强企业实力,优化资源配置,促进国内产业结构升级,促进经济发展。但是,跨国并购最有可能造成的负面影响是形成垄断,影响东道国市场的公平有序竞争,对东道国经济安全造成危胁。因此,东道国对垄断性跨国并购进行反垄断管制非常必要。全文共分为五章。

第一章为绪论,主要介绍本文的选题背景、研究意义、研究现状、研究内容和方法及基础理论。第二章通过对美国、欧盟规制垄断性跨国并购的实体法和执法体制的阐述和比较研究,指出仅靠各国的国内单边法律规制垄断性跨国并购还不够,应该积极建立国家间的双边、多边合作机制有效规制垄断性跨国并购行为。

第三章主要从跨国并购可能造成市场集中,有必要对其进行规制谈起,深入对两种市场集中度界定标准进行比较分析,指出选择合理的市场集中度界定标准要考虑国情等诸多因素。第四章通过对我国新近实施的三部法律法律规中涉及到规制垄断性跨国并购的实体、程序内容的分析,指出其不足之处。第五章对我国规制垄断性跨国并购提出法律对策：主张引入赫尔芬达指数标准改进反垄断审查实体标准界定方法；制定类似于美国欧盟的“并购指南”指导、规范反垄断执法机构的执法行为；设置专门针对跨国并购进行审查的执法机构；在法律中明确规定反垄断审查听证制度；加强垄断性跨国并购行为的违法责任。

【关键词】：垄断性跨国并购 市场集中度 规制制度

【学位授予单位】：西北大学

【学位级别】：硕士

【学位授予年份】：2010

【作者】：马丽芳

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【目录】：

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 摘要3-4 Abstract4-8 第一章 绪论8-18 1.1 选题背景8-9 1.2 研究意义9-10 1.3 研究现状10-11 1.4 研究内容及方法11-12 1.5 理论基础12-18 1.5.1 跨国并购的一般理论12-14 1.5.2 垄断的一般理论14-18 第二章 各国跨国并购反垄断法律制度18-30 2.1 美国跨国并购反垄断法律制度18-22 2.1.1 美国跨国并购反垄断实体法律18-21 2.1.2 美国跨国并购反垄断法律实施体制21-22 2.2 欧盟跨国并购反垄断法律制度22-24 2.2.1 欧盟跨国并购反垄断实体法律22-24 2.2.2 欧盟跨国并购反垄断法律实施体制24 2.3 美国、欧盟跨国并购反垄断法律制度之比较24-26 2.3.1 审查实体标准之比较25

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 2.3.2 法律实施体制之比较25-26 2.4 各国跨国并购反垄断合作与协调26-30 2.4.1 国内法域外效力遭到抵制26-27 2.4.2 国家间双边合作管制协议27 2.4.3 各国间多边合作机制27-30 第三章 跨国并购中市场集中度分析30-37 3.1 跨国并购可能造成市场集中30-31 3.2 各国市场集中的界定标准31-33 3.2.1 欧盟的界定标准31-32 3.2.2 德国的界定标准32 3.2.3 美国的赫尔芬达尔指数(HHI)32-33 3.3 合理界定市场集中度33-37 第四章 我国跨国并购反垄断法律制度及其存在问题37-47 4.1 我国跨国并购反垄断立法状况37-39 4.2 我国跨国并购反垄断审查实体标准39-42 4.2.1 《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》39-40 4.2.2 《反垄断法》40-41 4.2.3 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》41-42 4.3 我国跨国并购反垄断法律实施体制42-43 4.3.1 我国跨国并购反垄断执法机构42 4.3.2 我国跨国并购反垄断审查程序和期限42-43 4.4 我国跨国并购反垄断法律制度存在的问题43-47 4.4.1 缺乏可操作性的法律规定43-44 4.4.2 缺失专门性的执法机构44-45 4.4.3 缺少强有力的法律责任45 4.4.4 未形成体系性法律制度45-47 第五章 我国跨国并购反垄断法律对策47-56 5.1 改进跨国并购反垄断审查实体标准47-52 5.1.1 界定相关产品市场48-50 5.1.2 界定市场集中度50-51 5.1.3 制定指导性“并购指南”51-52 5.2 完善跨国并购反垄断审查程序内容52-54 5.2.1 设置专门性跨国并购反垄断执法机构53 5.2.2 规定明确的跨国并购反垄断审查听证程序53-54 5.3 加强垄断性跨国并购的法律责任54-56 结论56-57 参考文献57-61

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究 篇2

2011年11月8日, 美国百胜餐饮集团宣布, 已通过中国商务部依据《中华人民共和国反垄断法》的反垄断审查批复, 获准收购并私有化小肥羊公司。我国《反垄断法》规定, 两家主要合并人, 如果销售额达到了100亿元人民币, 同时每家单独在中国市场营业额超过4亿元人民币, 都要受到中国的反垄断和经营者集中审查制约。百胜在中国去年营业额达到336亿元;小肥羊在国内市场营业额接近20亿元, 均已达到经营者集中申报标准的规定门槛。因此, 该项并购案经历了诸多波折, 在2011年10月26日更被商务部延长审查60天。从该案中可以基本了解我国外商并购国内企业垄断法律规制的现状, 相关制度仍有待完善。

二、外商并购我国境内企业的现状

随着中国加入WTO, 国内市场的逐步开放, 在经济全球化这个大背景下, 外资并购己成为这个时代的重要特征。随着我国改革开放程度的不断提高, 跨国公司在我国的投资方式也出现了一些新的变化和特点, 从目前公开披露的外资并购中国企业案例看, 跨国公司的垄断势头不仅出现在我国的一些轻工业领域, 如宝洁在中国的公司9家已全部独资, 只有上海沙宣还是合资企业;欧莱雅整合中国护肤品牌“小护士”只用了50天的时间, 随后又将羽西品牌收入囊中;我国80%以上的大型超市已被跨国公司纳入自己的生产体系。在大型制造业上, 跨国公司并购目标直接锁定我国电器业、工程机械业等领域的骨干企业和龙头企业。因此, 跨国并购在国际市场上起到了强化竞争的作用。然而, 我们应该看到的是跨国并购对发达国家和发展中国家的影响是不同的。从总体上来说, 外资并购对发达国家的积极影响大于对发展中国家的积极影响。在这种情况下, 发展中国家必须对外资并购持谨慎态度。反垄断法应当在世界经济领域起到积极作用, 维护世界市场的竞争, 更好地应对经济全球化的挑战。近年来在外资并购过程中出现的垄断趋势愈发明显, 垄断的主要特征表现如下: (l) 外资控股并购的力度明显加大, 通过采用大规模、系统化的并购方式并购我国境内的相关产业, 凭借其技术和资金优势, 对我国企业实施限制和排挤, 削弱境内企业的市场竞争力, 以谋取更多的行业控制权; (2) 外资并购的目标直奔我国境内的骨干企业及行业龙头; (3) 外资并购更多的侧重于品牌控制, 尤其是当地为人熟知的著名品牌, 充分利用我国本土化资源实施品牌攻略, 长此以往, 这将弱化境内企业民族品牌, 使民族企业的发展步履维艰, 环境恶化, 更有可能导致无形资产的流失; (4) 外资并购投资主体发生变化, 规模大、经济实力雄厚的占有垄断优势的跨国公司在全球市场竞争体系中所占比例明显提高, 也意味着我国在对外贸易过程中维护国家主权和经济安全的任务更加艰巨。

三、我国反垄断法律制度的现状

随着我国改革开放步伐的推进, 社会主义市场经济体制的不断完善, 外资并购的势头也以迅猛之势发展。2007年8月30日我国《反垄断法》的出台, 意味着我国的外资并购领域的反垄断规制迈入了崭新的阶段。我国《反垄断法》的一大亮点在于它明确将外资并购中的垄断行为纳入其调控范围, 此举为我国在外资并购反垄断过程中的执法活动提供了法律依据, 在一定程度上缓解了长期困扰我国反垄断执法机关面临的无法可依的难题。同时, 《反垄断法》的生效在一定程度上改变了外资领域长期以来存在的法律效力层次低、系统性缺乏、不具备可操作性的问题, 使得对外资并购进行反垄断规制的目标逐步实现, 也为我国的市场经济秩序有序进行以及社会主义市场经济进一步发展提供了强有力的保障。相信随着时间的推移, 《反垄断法》将发挥更为重要的作用。但我们发现, 仅凭一部《反垄断法》不能解决外资并购产生的所有问题。虽然有关规制外资并购的法律制度正在逐步的完善中, 如《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《经营者集中反垄断审查办事指南》的实施, 《关于相关市场界定的指南 (草案) 》、《关于对未达申报标确定垄断标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法 (草案) 》、《关于对未达申报标川:涉嫌垄断的经营者集中一证据收集的暂行办法 (草案) 》的颁布, 很大程度上弥补了外资领域立法上的缺失, 改善了长久以来我国对企业并购无从规制的局面, 相关法律配套设施的完善对市场的稳定和经济的发展起到了积极的促进作用。《反垄断法》作为外资并购领域的基本法, 原则性较强, 内容较为笼统, 肯定会存在一些真空地带和不足, 由此带来的执行困难或缺乏具体性的实施标准等难题是我们不能忽略的, 同时作为一部新生的法律, 在实施和执行过程中也将存在一些问题, 也需要实践的检验和不断完善。

四、目前外资并购国内企业中存在的垄断危害

首先, 国有资产由于垄断问题而大量流失。大量的优秀国有企业在外资并购中成为重点对象, 但其确保国有资产增值的初衷并没有实现。国有资产流失现象表现在国有企业大量无形资产严重流失、土地使用费流失、国家税收大量流失和政府官员对外资并购的不当干预引起的国有资产流失。

其次, 民族品牌和民营经济成长受到抑制。近些年来, 一些并购行为往往带有恶意并购的目的:外资并购已经具有一定知名度的国内品牌企业, 但目的不是保护发扬这一品牌, 而是削弱打压这一品牌, 从而消灭潜在对手。与此同时, 我国的民营企业各种制度有待完善, 实力雄厚的跨国公司轻而易举即可损害民营企业发展环境, 将其收购、排挤, 阻断其成长机会。 (1)

再次, 外资并购危害国家产业和经济安全。现如今外资并购的矛头已转向关系到我国经济安全和国家产业, 在资源上或是区域市场上占据一定垄断地位的国内重点企业。这些企业关系到产业安全和国家经济安全, 是国家利益的主体。如被大量收购, 会使我国产业在国际分工中处于不利地位加大所在产业风险, 威胁我国经济安全。

五、完善我国外资并购国内企业的反垄断问题的几点建议

考虑到我国市场经济转型还不全面, 《反垄断法》也刚实施不久, 相关措施还不完善, 因此在外资并购的法律层面, 还需要做大量的探讨和研究。通过以上对我国外资并购的反垄断规制制度的现状和存在的问题进行科学分析, 提出完善我国外资并购的反垄断法律制度的建议。具体来说, 可以从以下几个方面着手去做:

(一) 完善我国有关外资并购立法

近年来, 外资并购目标主要锁定在国内一些潜力大的上市公司和优势行业, 并购范围也渗透到了国内的一些战略性行业。如不加以有效管制, 必将对国内企业及一些战略性行业造成实质性损害, 进而威胁到国家的经济安全。而国家经济安全的维护不能仅寄托于一部《反垄断法》, 这是不切实际的。我国需要构建一个有效的、全面的、并由多部法律法规共同作用的外资并购法律体系。我国可以考虑制定一部内容完备、规范科学、法律位阶高的《外资并购法》, 以此来规制外资并购及其他形式的外商投资行为。具体内容可包括总则、并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程序、并购管理、法律责任等。

(二) 架构我国的反垄断法律体系, 完善相关配套法律法规

《反垄断法》是我国反垄断法律政策和制度刚刚起步时制定的第一部基础法律, 是我国外资领域的基本法。因为其内容面涉及很广, 难以保证面面俱到, 而且具体执法过程繁琐, 执法机构体制复杂。在外资并购领域内, 我们应该看到, 每个案例都具有其特殊性, 不能简单对号入座, 只有《反垄断法》这个基本法不够, 制定相关实施细则也不够, 还应当有一定数量的部门规章、条例以及反垄断指南。发达国家的反垄断法律制度之所以完善, 是因为其立法体系自上而下、有条不紊, 法律漏洞及真空地带少, 在适用法律时, 不会出现无法可依的局面。这里, 我国可以参照美国司法部颁布的《合并指南》的做法, 颁布我国自己的外资并购指南, 为我国反垄断执法机构在《反垄断法》的基础上提供具体的、可操作性强的相关配套法律制度。

(三) 建立专门的反垄断执法机构, 统一执法权

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究 篇3

关键词：垄断 相关市场 反垄断审查

垄断是经济发展到一定程度的产物，具有独占市场、操纵价格等特征，会产生破坏市场经济自由竞争机制、损害消费者的合法权益和社会公共利益的消极作用，因而是现代市场经济国家竞争法律规制的主要对象，反垄断法也就成为“现代竞争法的核心组成部分” 。随着市场经济的深入发展，垄断现象也不可避免的在我国出现，反垄断问题也就成为经济立法的重要问题，我国于2007年8月30日通过《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”），这为我国反垄断执法提供了法律基础，但如何更好地执行是一个更为重要的问题。“可口可乐并购汇源案”在社会上产生了极大的影响，这也是我国反垄断执法面临的第一次较大考验，对于我国反垄断执法必将产生较大的影响。

一、垄断的相关问题

“垄断”，在英语中有两种基本含义：“一是一种权性利益或优势，即一个人或一些人和公司在进行特定的商务、贸易及产品制造中或者在某一商品交易的控制中所拥有的排他性权利；二是指一种市场结构形式，即由一个或极少数企业家支配某种产品或服务的销售市场格局” 。垄断是一个重要的经济现象，但是究竟应当如何界定其含义，多数国家的法律并没有明确规定，只有少数国家在立法中有相关定义，如日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》将垄断定义为“事业者不论单独或利用其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制某一交易领域内的竞争” 。理论界对于垄断的含义也未形成定论，新古典经济学的代表人物马歇尔认为垄断是指“一个人或一个集团有权规定所销商品的数量或销售价格” ，我国学者也从不同的角度界定垄断的概念，杨公朴认为“所谓垄断，通常是指一家或少数几家企业直接或通过某种形式排他性地一直生产要素和产品市场” ，还有学者认为“垄断是特定主体为了特定目的通过构筑市场壁垒对相关市场进行排他性控制的市场结构或行为” 。我国的立法采取以列举的方法表明垄断的含义，《反垄断法》第3条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

随着市场经济的深入发展，自然垄断的产生不可避免，但更多的垄断是经营者为提高自身竞争力以获取更多利益而主动创造的。在强调自由、公平竞争的市场经济制度下，垄断必将极大地破坏自由竞争的机制，给经济、社会的发展带来巨大危害，主要危害体现为：

第一，限制竞争，阻碍市场经济的发展。垄断与竞争是一对矛盾，垄断就是经营者通过垄断协议等方式获取市场竞争的支配性地位，排除、限制竞争，进而获得利益。所以，垄断最大的危害莫过于对自由、公平竞争的排除、限制，而自由竞争是市场经济的最大特征，因此垄断也就必然会阻碍市场经济的发展。

第二，损害消费者的合法权益。充分的竞争会给消费者带来极大的利益，而垄断就意味着排除、限制竞争，垄断者利用其获取的市场支配地位，任意决定价格、供求、质量等，消费者缺乏有效地方式制约垄断者，只能被动接受，合法权益必然会受到损害。

第三，损害资源优化配置，阻碍社会经济效益的提高。竞争能够激励竞争者通过提高科技、管理水平等提高效益，具有巨大的效益价值，同时，竞争也是一种公认的、理想的资源配置方式，能够以最合理的方式实现效益的最大化，所以竞争能够优化资源配置，促进社会经济效益的提高。垄断对于竞争的限制，最终必将阻碍竞争发挥这一作用。

正是由于垄断对市场经济的巨大危害，为维护市场经济的有序、健康发展，很多国家都制定了规制垄断行为的法律法规，在一些西方国家，反垄断法往往被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业的大宪章”等，从中可见反垄断法对于经济发展的巨大作用。具体说来，其作用主要体现在如下四点：

第一，保障企业自由。“在市场经济条件下，企业为了追求利润，应有权依法自由地进入和退出某一产业部门，自由从事经营活动，不受非法干扰和排斥，这就是所谓的企业自由” ，企业自由是市场经济的基础，关系着市场的存在和运作。反垄断法所规制的各种垄断行为，如滥用市场支配地位、垄断协议等，都严重损害企业自由。反垄断法通过限制、禁止这些损害企业自由的行为，以保障企业的自由。

第二，维护正常竞争机制。竞争能够促使经营者通过创新、改善管理提高经济效益，促进资源优化配置，提高进社会生产率。垄断的危害之一就是限制竞争，使竞争机制难以正常运转，反垄断法通过规制垄断行为，促进和保护正常的竞争机制，维护市场的竞争秩序，促进市场健康、积极发展。

第三，维护消费者的合法权益。在特定市场取得垄断地位的经营者，可能采取操纵价格、供给、质量等手段以谋取不正当利益，这将极大地损害消费者的合法权益。反垄断法通过对垄断行为的规制，避免少数经营者取得垄断地位，从而维护消费者的合法权益。

第四，促进社会经济效益的提高。反垄断法通过规制垄断行为，维护正常的竞争秩序，从而促使经营者创新、提高效率，促进社会资源的优化配置，从而推动社会经济效益的提高。

在我国市场经济飞速发展的同时，必然也会产生很多问题，垄断也是其中之一，健全相关的法律制度是解决垄断问题的法律基础，因此，2007年8月30日全国人大常委会通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），并于2008年8月1日生效。《反垄断法》的出现填补了我国法律体系中规制垄断的立法空白，必然会对规制垄断以及我国经济的发展产生巨大的积极作用。制定《反垄断法》是前提和基础，但更为重要的是如何更好地实施，以有效规制垄断行为，促进市场经济健康、有序发展。

二、反垄断审查的相关问题

“可口可乐并购汇源案”，因为并购双方分别是世界饮料巨头可口可乐公司和中国的饮料业老大汇源公司而备受社会关注。2008年9月3日，可口可乐公司宣布计划以24亿美元收购在香港上市的中国汇源果汁集团有限公司。2008年9月8日，国内企业欲联名反对此次并购。2008年9月19日，并购申请材料上交商务部。2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。2009年3月18日，商务部正式宣布，根据《反垄断法》的相关规定禁止可口可乐收购汇源。这是《反垄断法》自实施以来首个未获通过的并购案，在社会上产生了极大的影响。

可口可乐最终未能并购汇源，是因并购可能涉及垄断，因而商务部对其启动反垄断审查，并最终认定可能构成垄断，所以否决了并购。在分析该并购案时，必须要思考两个问题，即商务部为何要对此次并购启动反垄断审查，以及为何作出否决的决定。

(一)商务部为何启动反垄断审查

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究 篇4

———兼论《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的相关条款

李国海 中南大学法学院副教授

上传时间:2008-1-28

关键词: 反垄断法/公共利益/竞争

内容提要: 公共利益理念是反垄断法的核心理念,其核心地位表现为两方面:一方面公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础,另一方面公共利益理念又是反垄断法多元价值的整合平台。反垄断法公共利益理念的内涵主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等。反垄断法公共利益理念通过条文化也即通过反垄断法中的公共利益条款来体现其功能,具体而言就是:公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准,公共利益是反垄断法适用除外的重要依据,公共利益影响反垄断法的执行程序。《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷,需要从两方面予以完善:一是在概念的使用上要做到一致化,二是在内涵的把握上要做到合理化。

一、公共利益理念是反垄断法的核心理念

(一)公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础

公共利益理念对于现代反垄断法①的产生具有十分重要的意义,是现代反垄断法产生的思想基础和前提。

现代反垄断法是在社会经济的变化过程中,作为人类法律制度社会化转型的集中体现而出现的,其基本制度设计截然不同于传统民法,在很大程度上是对传统民法中的合同自由和私人所有权绝对等基本原则的反转。一方面,反垄断法对私人所有权体现出了前所未有的限制性。例如,美国历史上曾拆散过很多大的垄断企业;美国法院在1982年对电信垄断企业AT&T的判决中,强迫该企业向竞争者开放电信网络,这实际就是对私人所有权的一种限制。另一方面,反垄断法也对合同自由原则予以严格限制,无论是禁止限制竞争协议、控制企业合并,还是禁止滥用市场支配地位,这些法律规定都是直接针对合同自由原则的。②为什么社会大众容许反垄断法逆反传统民法的基石性原则?其基本原因是社会的法律观念发生了变化。这些变化的核心内容包括:正义观念的拓展、社会利益观念的构建、国家职能观念的更新。③在这三项内容中,社会利益观念的构建尤为重要,因为它是支撑反垄断法基本制度的观念前提,同时也是反垄断法限制合同自由和私人所有权的伦理基础。

尽管在诸如庞德等学者的论述中,社会利益是与公共利益和个人利益并列的一种利益类型,④但在当代的学术词汇中,社会利益已经被吸收进了公共利益的概念中,因而不复存在社会利益与公共利益的分野。由此我们可以得出结论,在现代反垄断法产生和发展的过程中,公共利益理念起到了关键的思想支撑作用。

(二)公共利益理念是反垄断法多元价值的整合平台

反垄断法的价值为何?这是一个有很大争议的问题。

在国内法学界,关于反垄断法价值的见解颇为多元。有的学者认为反垄断法特有的法价值是竞争,竞争是反垄断法各基本价值(效益、自由、秩序、正义等)的集中体现,竞争的必然内容是有效竞争。⑤而多数学者注重立足于法学的一般价值范畴来探讨反垄断法的价值。例如,有的学者认为“反垄断法„„对自由竞争的保护:,也是对于竞争背后所体现的公平、正义、1 自由、效率这些重要社会价值的肯定”。⑥有的学者还认为:“反垄断法的价值取向更侧重于自由和平等同构,正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。”⑦在国外,有关反垄断法价值的认识也远未达到同一。以美国为例,至少存在两种对立意味浓厚的观点。一种观点主张经济效率中心论,即反垄断法的制定与执行都应围绕促进经济效率来进行,除此不应有别的价值;另一种观点则认为,虽然促进经济效率是反垄断法的重要目标,但并不是唯一目标。美国反垄断法专家弗克斯(Fox)和苏利文(Sullivan)就认为,反垄断法在传统上有两个重点:一是政治的,即对大企业和少数竞争者的不信任,重视市场力量的分散和对弱者机会的保护;二是社会经济的,即从小商人和消费者的角度着眼的竞争机制。重要的是,作为一个企业能否有一个公平竞争的机会,作为一个消费者能否有机会进行一项公平的交易。⑧反垄断法的价值为什么存在如此多元的观点?其根本原因是已有的一些论述存在方法论上的偏差,犯了瞎子摸象式的错误。上述各种见解确实都或多或少地触摸到了反垄断法的价值,但其都只是局部的反映,没有体现反垄断法价值的整体形态。或者说,已有的关于反垄断法价值的论述需要经过整合,循此路径构筑反垄断法价值的整体形态。

要将反垄断法的各种具体价值形态整合为一个有机整体,需要从两个方面入手:一是建构反垄断法的价值体系,二是协调反垄断法具体价值之间的冲突。而在上述两个方面的具体操作过程中,公共利益理念都具有关键作用。

对于建构反垄断法价值体系而言,公共利益是反垄断法价值体系中的最高层次,是反垄断法价值整合的最后指向。国内已有学者提出了反垄断法价值的递进关系,即反垄断法的基本价值是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体经济效率的,反垄断法应当体现实质公平的价值和社会整体经济效率的价值。⑨更有学者作出了构建反垄断法价值体系的有益尝试,将反垄断法划分为根本价值、基本价值和具体价值,并将自由、公平、效率列为反垄断法的具体价值,将竞争秩序列为反垄断法的基本价值,而将社会整体效益列为反垄断法的根本价值。⑩不过,上述建构反垄断法价值体系的尝试最高只涉及社会整体效益,这不能不说是一种缺失。因为,从大众化的理解而言,社会整体效益只包含经济内容,而没能涵盖经济内容以外的其他重要构成元素。足以成为反垄断法价值体系最高层次的应当是内容更为广泛的公共利益,将公共利益放在反垄断法价值体系的最高端,才能包罗反垄断法的各种具体价值形态。关于这一点,其实早有学者间接地指出,反垄断法是“从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、企业的总体自由和社会的实质公正”。[11对于协调反垄断法具体价值之间的冲突而言,公共利益理念也起着关键作用。简言之,公共利益理念是协调反垄断法具体价值冲突的基准点。具体来说,首先,当公共利益与其他利益发生冲突时,应坚持公共利益优先。正如有的学者所言“反垄断法既保护社会整体效率:,也保护企业个体效率,但当这两者相冲突时,反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。”[12其次,当同层次的价值发生冲突时,究竟应突出何种价值,也应以是否符合公共利益需要作为判断基准。例如,当效率价值与公平价值不可同时实现时,究竟应实行效率优先还是公平优先,就不能一概而论,而是要看何种选择更符合公共利益的需要。

总之,在反垄断法价值的整合过程中,公共利益理念发挥着独特而关键的作用,可以说,公共利益理念是反垄断法价值整合的基本平台。

二、反垄断法公共利益理念的基本内涵

在反垄断法上,“公共利益”不仅体现为一种价值或理念,而且也作为一个使用频率较高的立法词汇出现在很多国家或地区的反垄断立法文件中。然而,“公共利益”毕竟是一个存在高度争议的词汇,[13各国或地区的立法对此都有意无意地采取了模糊策略,至今尚没有哪一种反垄断立法文件对“公共利益”进行明确定义。因此,我们只能借助一些分散的或侧面的材料来揭示反垄断法公共利益理念的基本内涵。

对于“公共利益”或者类似概念的解说,在法哲学领域已经有所涉及。美国法律哲学家博登海默曾经为确定“共同福利”或“公共福利”这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为,“共同福利”

或“公共福利”不能被认为是个人欲望和要求的总和,同时,“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[14此外,庞德也曾对“公共利益”和“社会利益”等的内涵进行过论述。[15所有这些论述对于我们理解反垄断法上“公共利益”的内涵无疑具有重要的指引作用。

尽管各国或地区的反垄断立法实践回避了界定“公共利益”的任务,但我们还是能够找到一些零星的线索。例如,依英国1973年《公平贸易法》第84条之规定,垄断与兼并委员会在考察一个事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益时,必须考虑以下因素:“(1)是否符合在英国提供货物和服务的人们中维护和促进有效竞争的需要;(2)是否在收取价格方面以及在所提供货物和服务的质量品种方面符合促进英国消费者、购买者以及其他货物和服务使用者的利益的需要;(3)是否符合通过竞争促进成本的降低,促进新技术、新产品的发展和使用,帮助新的竞争者进入已存在的市场的需要;(4)是否符合在英国维持和促进工业和就业平衡分布的需要;(5)是否符合促进英国制造商以及货物和服务的供应者能在英国以外的市场的竞争活动的需要”。又如,美国《克莱顿法》第5条第5款提到,法院为了确保一项一致判决的提出是为了公共利益,可以从以下两个方面来考虑:(1)该判决的竞争性影响;(2)该判决的发布对公众的影响。此外,某些国家在实施反垄断法的案例中,通过判决等形式也曾揭示过这些国家的反垄断法实施机构对“公共利益”这个概念的理解。参考上述反垄断法立法和法律实施的经验,我们可以大致总结出反垄断法公共利益理念的一些重要内涵。

(一)有效竞争

在日本法学界,对于反垄断法中“公共利益”概念的界定,主流的观点认为,公共利益“即指自由竞争经济秩序本身,因此对竞争产生实质性限制的行为自然违反了公共利益”。[16德国学术界占主导地位的观点也认为,整体经济的好处和社会公共利益只有通过市场竞争才能最大限度地得以实现。[17之所以如此,一方面乃是因为竞争对于维护和促进社会公共利益意义重大。竞争是反垄断法最直接的目标,是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象,是反垄断法各基本价值的载体。日本的著名经济法学家金泽良雄先生对反垄断法所下的定义就是以自由竞争的目标为核心的。在他看来,反垄断法乃“是为了防止并排除随着资本主义高度化发展所带来垄断的弊端,为促进自由竞争而规定的法律”。[18在反垄断法发展的过程中,人们曾经提出过完全竞争的目标,但就经济现实而言,反垄断法不可能达到完全的竞争,而只能达到有效的竞争,“有效竞争模式是竞争的唯一现实的模式”。[19另一方面,竞争可以直接体现为公共利益的内容。竞争被公认为是一种理想的资源分配方式,既能够促使商品和服务的价格向最低值靠拢,又能够使消费者对商品和服务的类型、质量有选择的余地。同时,竞争是反 3 垄断法所缔结的经济秩序的集中概括,而秩序使人们具有预测可能性,给人们带来了安全感。因此,它是社会公共利益内容的一个方面。

另外,竞争作为法律维护的经济秩序,它能够促进和保障“分配的正义”,体现正义原则。而正义是实现社会公共利益的基本要求。总之,有效竞争是反垄断法中的公共利益范畴的核心内容。

(二)消费者的利益

可以说,消费者的利益是所有国家或地区的反垄断法都着重保护的对象。如果说反不正当竞争法主要是为了保护经营者利益的话,那么,反垄断法至少是将消费者的利益和经营者的利益同等加以保护的。

日、韩诸国的反垄断法在序言中都明确指出,保护消费者的利益是反垄断法宗旨中的一项重要内容。就反垄断法的具体内容而言,各国或地区的法律关于禁止固定价格、禁止搭售等的规定都体现出反垄断法的这一目的。美国里根政府和布什政府都曾经表示,美国新的反垄断政策是从美国消费者的利益出发的。[20关于消费者利益在反垄断法公共利益构成中的地位,学术界也给予了高度重视。在美国学术界,“近年来,尤其是芝加哥学派为主导的批评派甚至认为,增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的”。[21而在日本法学界,也有一种观点认为:“通过促进公正而且自由的竞争这一手段而实现一般消费者利益的保护和国民经济民主的健全发展的目标,《禁止垄断法》第1条的目的性规定是在这种关联关系中所构成的规定,因此，公共利益,概念的内容,应理解为与《禁止垄断法》第1条的目的性规定相一致”。[22各国或地区的反垄断法之所以将保护消费者的利益作为重心,其原因在于,从事垄断和限制竞争行为的市场主体追逐的是超额利润,而这种超额利润的来源恰恰是消费者多付出的部分。因此,反垄断法禁止侵害消费者利益的反竞争行为,通过确保自由和公正的竞争保护消费者利益。

虽然,保护消费者利益在反垄断法中占有核心地位,但并不是所有的消费者利益都能直接构成公共利益。在构造十分复杂的市场中,利益受到垄断或限制竞争行为侵害的消费者,虽然大多数情况下是普遍性的或群体性的,但是也不能完全排除个别性的情形。一般而言,只有前种情形才能构成公共利益,而后一种情形就不能并入公共利益的范围。

(三)整体经济利益

我国著名经济法学者漆多俊先生曾经指出,经济法的基本原则最核心的内涵乃是:注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平。[23这个结论运用到反垄断法上同样是站得住脚的。维护社会整体经济利益不仅是反垄断法的基本原则,而且也是反垄断法上公共利益的内容之一。

在德国反垄断法的立法及执法实践中,整体经济与社会公共利益是并列的两个概念。[24但是,就这两个概念的一般理解而言,整体经济利益应该能够被公共利益所包容。

反垄断法上的整体经济利益是指那些超越了特定群体、特定地域而且涉及范围较广的经济利益。具体而言,反垄断法上的整体经济利益主要包括:

1.保障就业。在德国,保证职工的就业机会被看成是维护整体经济利益的重要因素。因为根据德国《经济稳定增长法》,高就业率是德国经济政策的重要目标。[25为了保证就业,一些看似有可能对竞争造成损害的合并也有可能被批准。

2.促进本国企业的国际竞争力。在当前,世界各国无不以追求本国利益最大化为行动指南。因此,促进本国企业的国际竞争力自然而然成为各国反垄断法的追求目标。许多国家的反垄断法将促进出口列为反垄断法适用豁免的理由就是一个明证。2001年7月,已经获得美国司法部反托拉斯局批准的美国通用电器公司并购霍尼韦尔国际公司一案却遭到了欧盟委员会的否决。为何美国和欧盟对同一案件采取了截然相反的立场?其根本原因是案件背后“掺杂着各自不同利益的因素”。[26此外,推动产业的均衡发展及科学技术的创新,乃至经济民主和环境保护等有时也可能成为反垄断法上整体经济利益的内容。

三、反垄断法公共利益理念的条文化及基本功能

(一)反垄断法公共利益理念的条文化

反垄断法公共利益理念的条文化指的是通过立法将公共利益理念体现为具体的反垄断法条款。世界上许多国家或地区的反垄断法都规定有公共利益条款,为方便随后论述,兹举其要者如下:

美国《克莱顿法》第5条第7款规定:“在作出由美国依据本节提出的一致判决之前,法院要确定该判决的发出是为了公共利益。”

德国《反对限制竞争法》第4条规定:“因销售减少而发生持续的需求变化时,卡特尔当局可因申请将第1条所指类型的就生产、制造、加工或处理方面的合同或决议的批准颁发给企业,如果这些合同和决议为按计划得到适当的符合需求的生产能力是必须的话,同时它们的执行应遵守考虑整体经济和公共利益的规则”;该法第8条第1款规定:“第2条至第6条的条件虽未出现,但在例外情况下有必要为整体经济和公共利益限制竞争时,联邦经济部长可应申请批准第1条所指的合同和决议”。

日本《禁止私人垄断法》第49条第1款规定:“于第48条第1款或第2款‘对违法者处理的劝告’规定的情形或者认为有垄断状态的情形,认为将事件付诸审判程序符合公共利益时,公正交易委员会可以就该事件开始审判程序”;该法第61条同时规定:“相关的国家机关或公共团体为保护公共利益,可以向公正交易委员会陈述意见”。

英国《公平贸易法》第84条规定:“决定„„一个具体事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益,垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件”。

匈牙利《禁止不正当竞争法》序言规定:“为维护自由和公平的竞争„„保护经济竞争中的公共利益,保护竞争者的利益„„国会颁布以下法令”;等等。

由以上所列各范例可以看出,反垄断法上的公共利益条款都是以“公共利益”这个概念为核心和基础构成的。以这些条款在各国或地区的反垄断法上所处的不同位置为标准,可以将公共利益条款分为两类:

1.序言中的公共利益条款。在反垄断法序言中规定有公共利益条款的主要有匈牙利等国,而在序言中的公共利益条款通常是以反垄断法的立法宗旨或基本原则的面目出现的,往往要通过反垄断法的实施机构将之适用于具体案件这样的方式来实现与正文条款的融合。

2.正文中的公共利益条款。反垄断法上绝大多数的公共利益条款分布在各国或地区反垄断法的正文部分,其具体位置并无常规可言。有的处在关于反垄断法的规制对象的内容当中,而有的则处在关于反垄断法的实施机构如何实施法律的具体规定当中。各国或地区反垄断法正文部分的公共利益条款的数量可以说有多有少,有的国家的立法有好几处,而有的国家的立 5 法则只有一两处。

(二)反垄断法公共利益理念的基本功能

前文已述,反垄断法上的公共利益条款可以分为两类。这两种类型条款中的公共利益理念的功能较有不同。反垄断法序言中出现的“公共利益”主要是起宣示立法宗旨的作用,对反垄断法正文部分的规定没有直接的影响。与此相反,各国或地区反垄断法正文部分的“公共利益”却具有明确且直接的功能。具体地说,其功能主要体现为以下几个方面:

1.公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准。在反垄断法上,确认某种结构或行为是否应该受到反垄断法的惩处,首先必须判断该种结构或行为是否具备反垄断法所规定的违法的构成要件。而在诸项构成要件当中,各国或地区普遍强调弊害这个要件。例如,在奉行结构主义的反垄断政策的诸国中,美国不考虑企业规模,只考虑市场结构,在市场结构要件不足的情况下兼及考虑市场弊害。在日本,企业在拥有一定规模的前提下,只需具备市场结构和市场弊害两个要件中的一个要件,便成为法律规制的对象。英国只考虑市场结构和市场弊害两个要件。而对于像垄断力滥用这样典型的垄断行为,更是不能缺少市场弊害这个要件。有人提出:“市场弊害主要包括三种,即:对竞争的限制或威胁、对消费者利益的损害、对公共利益的危及。”[27实际上,正如前文所述,有效竞争和一般消费者利益都可以纳入公共利益这个范畴当中去,因为,“有效竞争是公共利益的一个方面,是代表公共利益中纯粹的经济效益这个领域的。除此之外,公共利益还包括社会效益的某些方面,譬如就业平衡、消费者利益的保障等”。[28而以具体立法实例而言,依英国《公平贸易法》第84条的规定,英国反垄断法规定的市场弊害主要就是指违反“公共利益”。

2.公共利益是反垄断法适用除外的重要依据。各国或地区的反垄断法除正面规定各种规制对象外,还规定了一些不适用反垄断法禁止性条款的例外情形,此即反垄断法的适用除外制度。各国或地区适用除外的情形主要分为两类:一为自然垄断,即某些特定行业因其自然特性而往往形成经营者的垄断,法律允许这些垄断,并将其作为反垄断法的一种适用除外情形;二为政策性垄断,即“国家基于社会经济总体和长远利益及政治、国防和其他国计民生等方面的政策性考虑,对于某些特定行业、特定主体和特定行为的垄断,予以法律认可,或法律规定予以鼓励和扶助,或实行国家垄断”。[29自然垄断的情形,直接为经济的原因,受客观条件限制成分较重;而政策性垄断的情形则更多的是出于立法者和执法者主观的考量,无论是在立法环节,还是在执法的场合,出于政策原因对某些垄断予以豁免,都需要理由和依据。在反垄断法上,公共利益条款的功能首先就表现在作为适用除外的依据上。例如,前述德国《反对限制竞争法》第4条和第8条第1款的规定就足以说明。

3.公共利益影响反垄断法的执行程序。在某些国家的反垄断法中,“公共利益”可以作为进行某项程序的条件,也可以作为修正某项一般程序的依据。美国《克莱顿法》第5条规定,在作出由美国依据法律提出的一致判决之前,法院要确定该判决的发出是为了公共利益。德国《反对限制竞争法》第42条授权联邦经济部长可以批准那些被联邦卡特尔局禁止了的合并,其前提条件是,合并对整体经济或者社会公共利益有着显著的好处,且这种限制竞争没有达到严重损害市场竞争的程度。对于一般的限制竞争行为,日本公正交易委员会在处理时,先要对违法者提出采取某种措施的劝告,若违法者接受劝告,则案件的处理就可以不经审判而结束。然而依日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第49条的规定,若公正交易委员会认为 6 将事件付诸审判程序符合公共利益时,公正交易委员会可以就该事件开始审判程序。

四、《中华人民共和国反垄断法(草案)》中公共利益条款的缺陷及其完善

(一)公共利益条款之缺陷

借鉴世界上其他国家或地区已有的反垄断立法经验,《中华人民共和国反垄断法(草案)》(以下简称《草案》)也引入了“公共利益”概念,并具体体现在以下几个条款当中:

“第1条 为了保护市场竞争,防止和制止垄断行为,提高经济运行效率,维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”

“第10条 经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一,并且不会产生严重限制相关市场的竞争,能够使消费者分享由此产生的利益的,不适用本法第7条、第8条的规定„„(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的„„”

“第23条 审查经营者集中,应当考虑下列因素„„(六)经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响„„”

“第24条 经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况,并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素,或者经营者集中符合公共利益要求的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

仔细分析上述条款,笔者发现其中至少存在以下两个方面的缺陷:

1.概念使用前后不一致。上述四个包含“公共利益”概念的条款中,有三个使用了“社会公共利益”概念,有一个条款使用了“公共利益”概念。在同一份立法文件中,对于关键概念的使用尚存在前后不一致的情形,不能不说是一项重大缺陷。如果《草案》直接被通过成为法律,将不可避免地对将来的法律实施造成不必要的困扰。

2.对“公共利益”概念的含义把握不准确。从第1条的内容来看,《草案》是将经营者权益、消费者权益与社会公共利益并列对待的,同时也将“提高经济运行效率”和“促进社会主义市场经济健康发展”从“社会公共利益”的内涵中抽离出来。从第23条来看,《草案》又将“国民经济发展”与“社会公共利益”并列处理,实际上也意味着前者不能被后者包纳。而根据《草案》第10条第4项的规定,“社会公共利益”实际上只剩下“节约能源、保护环境、救灾救助等”内容。与前文的分析结论相对比,《草案》对“社会公共利益”的含义界定得过于狭隘,与世界上其他国家或地区反垄断立法的通行做法不符。

(二)公共利益条款之完善

鉴于《草案》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷,为使将来的《中华人民共和国反垄断法》成为一部逻辑严谨、适用便利的法律,有必要对《草案》中的公共利益条款予以进一步的完善。

1.概念使用上的一致化。欲使《草案》中的公共利益条款臻于完善,首先必须使概念的使用达到一致,为此,笔者建议统一使用“公共利益”的概念。其原因有三:第一,“公共利益”概念本来就包含了社会性,在“公共利益”前面加上“社会”二字纯属画蛇添足;第二,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等国内多数立法都使用了“公共利益”概念,而没有使用“社会公共利益”概念,为保持我国法律体系中概念使用上的一致性,《草案》也应当使用“公共利益”概念;第三,世界上其他国家或地区的反垄断法大多数也是使用“公共利益” 7 概念,《草案》没有必要标新立异。

2.内涵把握上的合理化。“公共利益”是一个具有高度抽象性和弹性特征的概念,为了充分发挥公共利益理念的应有功能,反垄断法律文件不宜将“公共利益”概念的内涵具体化和确定化,更不宜对“公共利益”概念进行狭隘的界定,而应当如《物权法》一样,在《草案》中对“公共利益”概念予以模糊化处理,将解释“公共利益”的任务交由反垄断法主管机构和法院。为此,笔者认为有必要对《草案》中的“公共利益”条款作如下修改:

第1条修改为:“为了保护市场竞争,防止和制止垄断行为,提高经济运行效率,维护经营者、消费者合法权益,促进社会主义市场经济健康发展,实现公共利益,制定本法。”

第10条第4项修改为:“有利于节约能源、保护环境、救灾救助等目的实现的”,同时增列第7项作为兜底条款,其内容为:“在其他方面有助于公共利益实现的”。

第23条第6项修改为:“经营者集中对国民经济发展的影响”,第7项修改为:“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的有助于公共利益实现的其他因素”。

注释:

①学界通常认为,反垄断法的历史可以分为两个阶段,即1890年以前的反垄断法和1890年以后的反垄断法,后者被称为现代反垄断法。参见曹士兵《反垄断法研究》:,法律出版社1996年版,第1页。

②参见王晓晔:《论竞争法在市场经济法律体系中的地位》,《中南大学学报》(社会科学版)2006年第1期。

③参见李国海:《论现代经济法产生的法哲学基础》,《法商研究》1997年第6期。

④[15参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第292页,第292-294页。

⑤[19[28参见曹士兵:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第23-32页,第31页,第146页。

⑥[11王8:《论反垄断法的一般理论及基本制度》,《中国法学》1997年第2期。

⑦汤春来;《试论我国反垄断法价值目标的定位》,《中国法学》2001年第2期。

⑧参见赖源河编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。

⑨参见王先林:《论反垄断法的基本价值》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2002年第6期。

⑩参见游钰:《反垄断法价值论》,《法制与社会发展》1998年第6期。

[12]赵万一:《我国反垄断法的立法价值目标界定及制度架构》,载游劝荣主编:《反垄断法比较研究》,人民法院出版社2005年版,第75页。

[13]学术界在公共利益的界定上从来都没有达成过一致,帕森斯、布坎南等学者都认为研究角度的不同和个人的偏好都会影响对公共利益的阐释。参见于宁:《试论我国公共利益的保障》,《中国行政管理》2007年第1期。

[14]参见[美]E.博登海默《:法理学:法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第298页。

[16][日]服部育生:《比较·独占禁止法》(第7版),泉文堂2006年版,第34页。

[17][24][25]参见王晓晔:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版,第197页。

[18][日]金泽良雄:《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版,第170页。

[20]参见王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,法律出版社1996年版,第79页。

[21]孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第182页。

[22][日]渡边昭成:《“公共利益”概念的具体化———从英国竞争法中得到的启示》,《比较法学》第35卷第1号(2001年)。

[23][29]参见漆多俊:《经济法基础理论》(第3版),武汉大学出版社2000年版,第172页,第297页。

[26]参见王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京大学出版社2005年版,第46页。

[27]陈爱斌:《结构与行为———论反垄断法的规制对象》,载漆多俊主编:《经济法论丛》第1卷,中国方正出版社1999年版,第444页。

反垄断法视野中的中国篮球协会 篇5

刘长青

（江西财经大学 江西南昌 330013）

摘 要：随着我国经济的发展，我国篮球事业也得到了飞速发展，CBA篮球联赛日益完善，我国的一系列篮球制度也逐渐向世界一流水平进步。其中，中国篮球协会作为我国篮球事业的主管机关起着重要作用。但是作为一个政府主导型的行业协会和政府行政机构，我国篮球协会维护竞争和限制竞争的双重属性。在我国反垄断法视野中，我们应努力明确中国篮协地位和职能，更好地发挥中国篮协的正面作用，进一步促进我国篮球事业的发展。同时也使反垄断法能够更好实施。

关键词：反垄断法 行业协会 行政性垄断

随着体育商业化发展，我国的篮球行业已由娱乐休闲运动逐渐形成庞大的产业，新兴的篮球行业市场由此而产生。篮球行业也开始受到市场经济的“经济宪法”——反垄断法的关注。我国篮球行业协会即中国篮协在体育产业化、商业化的进程中处于极其重要的地位，其行为也必然要接受反垄断法的审查。中国篮协与反垄断法有着密切的关系，一方面为了维护行业的利益通过加强行业自律，引导本行业依法竞争，这与反垄断法的立法目的不谋而合；另一方面，中国篮协又是竞争者进行联合限制竞争行为的天然而隐蔽的场所，其行为是反垄断法应规制的对象。《中华人民共和国反垄断法》已于2008年8月1日开始实施，为我国体育行业的竞争活动提供了新的行为规范。但是由于中国篮球协会是特殊行业协会，其在反垄断法中处于何种地位，反垄断法能否规制中国篮协的行为，都是值得探讨的。

1、《反垄断法》概述

从结构上看，《反垄断法》分为总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则等8章，共计57条。《反垄断法》第3条对该法所规定的垄断行为做了概括，即包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三种。

1.1经营者达成垄断协议

《反垄断法》将经营者之间达成的垄断协议分为两类，即横向协议和纵向协议。根据《反垄断法》第13条的规定，横向协议是指具有竞争关系的经营者之

间达成的协议。根据《反垄断法》第14条的规定，纵向协议是指经营者与交易相对人之间达成的协议。尽管有以上规定，经营者间达成的协议如能满足《反垄断法》第15条规定的条件，仍可取得豁免。

1.2 滥用市场支配地位

《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为，如以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易等。《反垄断法》第18条和第19条还对如何认定市场经营者的支配地位做出了规定。

1.3 经营者集中

根据《反垄断法》第20条的规定，经营者集中是指下列情形：第一，经营者合并；第二，经营者通过取得股份或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；第三，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

1.4行政垄断

特别需要指出的是，鉴于在我国市场经济运行中普遍存在的行政垄断现象，《反垄断法》首先在其“总则”部分的第8条规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，继而在第5章“滥用行政权力排除、限制竞争”专门对行政垄断的具体方式做了概括，其中第36条和第37条明文禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事垄断行为或制定含有排除、限制竞争内容的规定。

1.5行业协会的规制

行业协会是由统一行业的经营者为增进同业的利益所组成的非营利性的自律性组织，它与反垄断法有着密切的关系。一方面它为了维护行业的利益和促进其健康发展，可以通过加强行业自律，引导本行业依法竞争，维护市场竞争秩序；另一方面它同样可能为了本行业利益的最大化而限制竞争。因此在我国的反垄断法中第十一条和第十六条对行业协会进行规定。反垄断法第十一条规定：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。而在第十六条从抑制行业的负面效应进行规定：行业协会不得组织本行业的经营者从

事禁止的垄断行为。这样两条相互照应，有利于我国行业协会与反垄断法的实施。

2、中国篮协在反垄断法中的地位

在我国目前的篮球的各种指责中，首当其冲的就是中国篮协，中国篮协在我国职业篮球的发展中是一个矛盾体。我国篮球联赛中的各类涉嫌反垄断行为都是以中国篮协的名义实施的。

笔者认为，由于我国的行政体制的深层次原因，以及中国篮协职能上的多重特点，导致中国篮协在处理不同的问题时扮演不同的角色，其在我国《反垄断法》中的地位也就具有多重性。

2.1作为行业协会的中国篮协

一般来说，行业协会是指由同行业的企业按照自愿或强迫的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称。而在我国体制内，我国的行业协会产生途径与其他国家有所不同。根据我国行业协会产生的途径，我国现阶段的行业协会可以分为三类:

（一）自上而下型或体制内途径生成的行业协会，即通过分解和剥离政府行业主管部门、自上而下培育的行业协会。

（二）自下而上型或体制外途径生成的行业协会。这类行业协会是由行业内的企业自愿组建并根据《社会团体等级管理条例》取得社会团体法人资格的民办协会，是“市场内生型行业协会”。

（三）体制内外结合型或中间型行业协会。这类一般在政府的倡导和推动下由企业自主组建，政府给予一定的支持。

而对于中国篮协来说，其形成源于政府自上而下的改革，即其属于自上而下型或体制内途径生成的行业协会，即通过分解和剥离政府行业主管部门、自上而下培育的行业协会。在新中国成立后，我国的所有运动项目都是由体育行政管理部门直接管理，这一时期的全国性单项运动协会大都徒有其名，协会并没有实质的体制和机制内涵。从20世纪90年代开始，我国进行了体育行业协会的实体化改革，中国篮协在这种情况下正式成立。从中国篮协的产生途径看，其完全是政府选择的产物，是政府自上而下在体制内所组建的行业协会，其兼具多种属性。其是管理者，具有反垄断法中的规制者和受制者的双重身份。它可能会在行业内部进行协同行为或者达成垄断协议，这可能对我国反垄断法产生影响。

2.2作为经营者的中国篮协

根据中国篮球协会相关章程规定，中国篮协是中华人民共和国境内从事篮球

运动的单位和个人自愿结成的唯一的全国的非营利性社会团体法人。因此从民法的角度来看，中国篮协自身就是一个社团法人。我国《反垄断法》规定的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。因此尽管中国篮协是非营利性社团法人，但是这并不妨碍其在实践中从事各种经营性活动。在我国现实中，中国篮协在市场中扮演这经营者的角色，出售电视转播权收益、篮球联赛广告赞助收益、联赛门票销售分成以及体育技术开发和体育业务相关收益等我国篮球经营和服务活动。中国篮协是我国《反垄断法》下的经营者，其经营活动应该受到《反垄断法》的规制。尤其鉴于中国篮协是中国境内篮球运动唯一的全国性组织者与管理者，会参与我国篮球行业的大部分经营活动，而且在我国篮球运动领域内具有能够控制联赛主体数量或者能够影响其他球队进入篮球联赛能力的市场地位，其是我国《反垄断法》中所说的具有市场支配地位的经营者，因此其在经营中有可能滥用市场支配地位，排除、限制竞争，损害我国《反垄断法》的实施。因此其应受到我国《反垄断法》的规制。

2.3作为行政主体的中国篮协

中国篮球协会是我国行政体制下的特殊产物，其具有中国特色。它是中国篮球行业协会，可以进行各种经营性活动；同时它是我国主管篮球行业的行政机构。从中国篮协的产生途径上看，它是由中央政府自上而下改革的产物，是政府选择的结果；从中国篮协与我国政府的关系来看，中国篮协完全受控于政府，权力依然掌握在行政主管部门手中。目前中国篮协兼具行政性和事业性的特点，其事实上类似于行政机构；从管理职能来看，中国篮协在单项体育运动中拥有较为完整的公共管理权力，与行政机关拥有的权力并无二致。其包括：第一，准入权。中国篮协对于篮球联赛行使市场准入权，只有达到准入标准才能进入；第二，制定行业内部规则的权力。中国篮协会制定我国篮球运动相关行业标准、市场规范措施等；第三，实施处罚的权力。中国篮协对于在篮球运动违反相关竞赛规则的行为可以实施处罚。由此可见，中国篮协更是我国管理篮球运动的重要的行政机构。

基于上述分析，我们可以发现中国篮协是典型的体制内或自上而下型、享有公共管理权力的社会团体。它一方面是篮球行业协会，能够作为经营者参与各种市场经营性活动，同时它也是我国主管篮球事业的行政机构。在我国反垄断法视野下，主要调整三类限制竞争行为。而作为行业协会的中国篮协，将可能违反我

国《反垄断法》第十六条规定，组织本行业成员实施协同行为或者垄断协议等禁止的垄断行为；作为经营者的中国篮协具有市场支配地位，可能滥用市场支配地位限制、排除竞争；作为具有公共管理权力的行政机构，其可能实施“滥用行政权力排除、限制竞争”的行政性垄断行为。这是对中国篮协在反垄断法视野下也注意的问题。

3、我国篮协限制竞争行为现状分析

我国并没有反垄断法律制度的传统，《反垄断法》实施还不到一年，因此在目前为止，在篮球领域还没有出现真正的反垄断纠纷案件。但这并不意味着我国篮球领域不存在垄断行为和现象，中国篮协在管理篮球这项体育运动的过程中实施的一些行为已经涉嫌违反《反垄断法》，应当受到《反垄断法》的审查。

3.1 滥用行政权力，限制非协会会员准入

行政性垄断是指具有公共管理职能的行政部门利用政府赋予的行政权力，排除、限制竞争或者设置准入壁垒。而在我国篮球运动中，篮协是由政府自上而下形成的具有公共管理职权的社会团体，其是我国篮球运动领域的主管机构，具有行政机构的性质，其通过制定篮球联赛市场准入制度，对一些非协会会员正当竞争进行限制，造成市场壁垒，这一行为违反了《反垄断法》“行政性垄断”的相关规定，应受到我国《反垄断法》的规制。

3.2 利用行业协会达成垄断协议

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议一般包括横向垄断协议和纵向垄断协议，如价格、数量垄断协议、分割市场垄断协议等。具有竞争关系的经营者达成垄断协议，将会严重阻碍市场正常竞争，不利于市场发展，是我国《反垄断法》首要规制的行为。同时，我国《反垄断法》还规定行业协会不得组织本行业人员实施禁止的垄断行为。而对我国篮协来说，其作为我国篮球运动的行业协会，其必然将扩大成员的利益为主要目的，为此在行业协会的掩护下，它们可能结成利益联盟，达成垄断协议，分割篮球运动市场，提高广告赞助、门票销售、电视转播等相关费用，限制、排除市场竞争。这一行为应该受到我国《反垄断法》的规制。

4、完善中国篮协与反垄断法的协调措施

随着我国《反垄断法》的进一步实施，中国篮协将会逐渐成为我国《反垄断法》规制的重点对象。然而由于我国国家体制以及立法的粗放型，导致许多问题都没有解决和协调的办法。在今后我们必须不断完善相关制度，促进《反垄断法》与中国篮协的协调发展。

4.1加强中国篮协的自治权，提高自我约束

中国篮协作为我国篮球运动的行业协会，在《反垄断法》实施过程中，必须进行自我约束，一方面是约束行业协会本身，确保其自身不利用市场支配地位实行垄断行为；另一方面要约束行业协会自己的成员，尽量减少其成员企业实施的垄断行为。对于行业协会本身自我约束，可以进一步完善我国篮协的内部监督控制机制，强化协会内部的民主决策，进一步明确中国篮协与政府之间的关系，加强自我约束；对于协会成员的约束，中国篮协可以制定细致的自律规范，将《反垄断法》要求转化为自律规范为协会成员遵守，进一步加强对成员涉嫌垄断行为的监督，制定更为完善的内部协调机制来解决成员之间的垄断行为。

通过加强中国篮协自治权，提高自我约束，可以使中国篮协及其内部成员能够遵守《反垄断法》相关要求，更好协调中国篮协和《反垄断法》的关系，促进我国《反垄断法》的更好实施。

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究 篇6

日前，由对外经济贸易大学竞争法中心、美国佛罗里达大学法学院和中国反垄断论坛联合主办，最高人民法院知识产权庭为支持单位的“2012中国反垄断民事诉讼论坛”在北京隆重召开。来自国务院反垄断委员会、三大反垄断行政执法机构的官员，最高人民法院和全国10余个省市中高级法院40余名法官以及来自北京大学、中国人民大学、对外经济贸易大学、中国社会科学院的专家、学者齐聚一堂，共同探讨反垄断民事诉讼相关的热点、难点问题。从本届论坛讨论的主要内容可以看出，未来，处理好反垄断民事诉讼的证据问题，特别是专家证言、举证责任和经济学等问题将成为保障反垄断民事诉讼顺利进行的关键。

反垄断法实施三年以来的四个转变

国务院反垄断委员会专家咨询组组长张穹主任在开幕式上指出，我国《反垄断法》实施三年多来，取得了比较好的预期效果，具体体现在四个方面的转变上：制度层面上，反垄断法实施后，关注点由基本制度的建立转向具体实施机制的构建。国务院反垄断委员会和三家执法机构先后制定出台了一系列配套法规和规章，最高人民法院也正抓紧制定和出台与反垄断民事诉讼相关的司法解释，这将使反垄断制度进一步明确化、具体化，增强制度的针对性和可操作性；执法层面上，三年多来，反垄断法由冰冷的纸面制度走向了生动的执法实践，三家执法机构积极稳妥地开展了反垄断执法工作，在案件办理中不断积累执法经验，完善执法机制；理念层面，反垄断意识在我国得到前所未有的广泛认同，各市场主体和社会公众的竞争意识不断增强，促进了良好竞争文化的形成，不断营造公平有序的市场竞争环境；研究层面，反垄断法的制定和实施，推进了反垄断研究的具体化和深入化，开始逐渐从单纯的理论研究向实践研究转变。

反垄断民事诉讼即将“有章可循”

通过民事诉讼，以私人执行方式实施反垄断法是各国的普遍选择，通过私人启动司法程序，以民事补偿和惩罚性赔偿为救济手段，实现反垄断法预防和制止垄断，维护公平竞争的目标。但是反垄断民事诉讼具有高度的专业性和复杂性，需要专门的民事诉讼程序制度支持。反垄断法颁布实施伊始，最高人民法院就已经意识到反垄断民事诉讼的专业性和特殊性，因此，从2008年起就着手制定反垄断民事司法解释。2011年4月25日，最高人民法院向社会发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，公开征求意见。截至本报出版之日前，这一司法解释已经正式通过并经最高人民法院官方网站向社会公布。反垄断民事司法解释的出台将给法院受理和审理反垄断民事诉讼提供更加明确的指引，包括管辖、当事人资格、诉讼程序、举证责任和诉讼费用的承担等内容。对外经济贸易大学法学院黄勇教授认为，虽然从目前的反垄断法实施现状看，反垄断司法相对于行政执法略显滞后，但是相信伴随着反垄断民事司法解释的出台，以反垄断民事诉讼为手段的反垄断实施将迎来一个新的高潮。

反垄断民事诉讼的关键是证据制度

从最高人民法院公布的反垄断司法解释可以看出，证据和举证责任分配的内容占了较大篇幅，基本形成了一个在反垄断民事诉讼中证据制度。在证据方面，未来审理垄断案件时，特别是在垄断行为的认定过程中，不仅需要大量借助统计数据、商业报告和权威期刊对涉嫌垄断行为进行认定，某些情况下还需要具有专业知识的经济学家、行业专家——专家证人出庭对相关事实作出说明或预测。在举证责任方面，未来反垄断民事诉讼在遵循“谁主张，谁举证”的基本民事举证原则的基础上，还要在特殊情况下根据案件情况的需要通过推定等对证明责任进行合理分配。在证明标准方面，对垄断行为成立的认定标准和垄断损失的认定标准同样需要在未来的反垄断民事司法实践中不断探索和完善。除了专门的证据制度外，还要注意到在证据问题上反垄断行政执法和反垄断诉讼之间关系的协调，包括在证据取得、认定以及对待相互之间裁决的态度问题。对同一种垄断行为，可能既存在反垄断执法机关的行政执法，也有反垄断民事损害赔偿诉讼。这两种实施机制可能执法在前，司法在后；也可能司法在前，执法在后；还有可能两者同时进行。虽然从行政、司法独立的角度来说，行政执法和民事诉讼应当是并行不悖的，但是实践上来说，两者在某些问题上还是会有交叉，或者存在一定的相互协助和影响，要处理好两者的衔接问题。

经济学家将成为法官的重要助手

在反垄断民事诉讼中，涉及到相关市场界定、市场结构和运行情况的判断、行为表现和影响性以及对损害赔偿的评估等事项，法官囿于其专业知识的局限，往往无法准确理解和判断。在这种情况下，具有专业知识的经济学专家就能很好的帮助事实发现者准确理解和把握相关的事实。其次，在反垄断纠纷过程中，当事人及其律师也会聘请或者求助于相关领域的专家来评估相关行为或者对行为影响作出判断，以便有针对性地进行应诉。司法实践证明，在审判中，如果没有相关专家证人的协助，法官要认定相关事实即使不是不可能也是非常之困难的。但是，在反垄断民事诉讼当中，专家证人的选任有一定要求，一般需要由具备一定专业知识和相当资质的人担当，同时专家在作证时应当保持中立性。另外，经济学专家在运用经济学理论或模型对相关行为或市场进行分析时，还要经过所使用的经济学理论或模型是否成熟、依据的数据是否可靠以及专家在运用这些数据和模型时是否尽到了必要的注意义务和勤勉义务等等的检验，因为这些都将影响专家证言的可靠性。

外资并购反垄断规制存在的问题 篇7

一、立法上的缺陷

( 一) 立法缺乏体系性、可操作性

我国在外资并购反垄断规制方面的法律和规定有很多, 而且目前还在不断补充中, 虽然有《反垄断法》作为主要立法, 但是层出不穷的行政法规和规章, 还是给实践带来了很大的麻烦。这些规定内容也比较散乱, 立法缺乏体系性, 法律法规之间很难衔接也不能相互配合, 没有协调统一性, 在某些方面是空白的, 没有进行相关规制。这不仅给企业并购带来障碍, 也给反垄断审查带来困难, 使反垄断审查的投入增大, 效率低下。

二、制度上的缺陷

( 一) 没有说明市场份额和市场集中度的判断标准

市场份额是经营者占据相关市场的能力, 在很大程度上说明了经营者的经济实力和市场竞争力, 大多数国家都比较重视。在《欧盟理事会控制企业合并》中第139 /2004号条例写到, “在不违背条约第八十一条和第八十二条的前提下, 特别当相关企业在共同体市场或其重大部分的市场份额不超过25% 时, 可推断该合并与共同体市场相协调。”这已经说明了欧盟国家的具体标准。而我国在此问题上却是模糊的。

( 二) 没有说明市场支配地位的判断标准

在市场支配地位的判断标准上, 一个是以美国为首采用的标准, 一个是欧盟国家采用的标准, 各个国家需要结合实际做出本国的具体标准。根据我国《反垄断法》和相关法律法规的规定, 可以推定出我国运用的是欧盟国家的市场结构标准, 市场结构标准是指企业如果在一段时间内在相关市场上占有较高的市场份额, 则可以将其作为经营者具有市场支配地位的一个证据。在运用市场结构标准的基础上德国明确了认定市场支配地位的判断标准, 德国《反对限制竞争法》第十九条第三款给出了关于市场支配地位推定的具体且具有可操作性的标准, 我国《反垄断法》只是给出了市场支配地位一个比较宽泛的定义, 缺乏标准的宽泛定义给实际操作带来了很大的不确定性, 审查结果难以信服。

三、完善我国外资并购反垄断规制的建议

( 一) 构建体系性的反垄断法律制度

我国的外资并购反垄断规制法律制度起步比较晚, 缺乏体系性, 不能协调配合, 有必要构建体系性的反垄断法律制度, 使外资并购反垄断规制具有统一、明确的标准。首先, 需要完善《反垄断法》, 我国《反垄断法》是在经济全球化全面来袭, 应当在现有规定基础上, 进一步对外资并购进行较为具体与合理的规制。其次, 许多相关规定散步在其他法律法规中, 而这些规定的过于分散, 使其在适用上并不协调甚至发生冲突, 所以应当在内容上对这些法律法规进行相应的修改和调整, 使其更好地衔接和适用。最后, 我国《反垄断法》的条文较少, 且大多数条文都是原则性的, 在实践中缺乏可操作性, 应尽快出台实施细则, 使相关法律法规具有操作性。

( 二) 合理确定市场份额和市场集中度

《反垄断法》中虽然提到了市场份额和市场集中度是审查经营者集中的因素, 但是却一直没有明确具体的衡量标准。在实践中, 企业占有的市场份额越大, 市场集中度就越高, 它也更具有决定其产品价格和其他交易条件的能力, 甚至还有能力影响整个市场的竞争, 所以, 我们要明确市场份额和市场集中度的具体标准。在辉瑞公司收购惠氏公司一案中, 商务部指出这个集中将导致猪支原体肺炎疫苗市场的竞争结构发生重大改变, 因为合并后企业的市场份额将达到49. 4% , 但是排名第二的英特威公司的市场份额却仅为18. 35% , 合并后的企业有控制产品价格的能力。我国立法者需要在总结以往经验的基础上, 合理确定市场份额和市场集中度。

( 三) 合理确定市场支配地位判断标准

《反垄断法》第十八条提到了认定经营者具有市场支配地位应当考虑的一些因素, 如市场份额、控制销售市场的能力和经营者的财力和技术等等, 但是却没有说明占多少市场份额, 怎样的控制销售市场能力和具有怎样的财力和技术, 完全是没有实施标准的, 应当合理确定相关因素的实施标准, 这样认定的经营者具有市场支配地位就更有说服力和依据。而且《反垄断法》第十九条关于市场份额的要求不合理, 我国一个企业是1 /2 市场份额的要求, 而经济立法较早的德国也只是1 /3 的市场份额要求, 我国幅员辽阔, 不同地区的经济发展水平也不一, 所以这样的门槛是过高的, 根据我国不同地区的实际情况应当适当降低标准, 给出比较合理的规定, 减少企业的压力。

参考文献

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[3]石建三.中国并购法报告2009年卷[M].北京:法律出版社, 2009.

反垄断法论文：跨国并购中的反垄断法律问题研究 篇8

关键词：期货交易所；并购；期货业；反垄断；趋势

国际期货业的反垄断问题虽然只是反垄断领域中很小的一部分，但是伴随着全球期货交易所的并购浪潮，期货业的反垄断问题也慢慢进入我们的视野之中。由于在大多数国家中金融业（包括期货业）大都在反垄断法的豁免条款之中，因此国际期货业反垄断在反垄断内容和反垄断机构方面都具有特殊性。本文将从国际期货业反垄断的特殊性讲起，分析在国际期货交易所并购中反垄断机构的执行情况，探究期货业反垄断的国际趋势以及对我国期货业反垄断带来的启示。

一、 国际期货业反垄断的特殊性

1. 国际期货业反垄断内容方面的特殊性。

一方面，金融业资金需求量很大，而且存在着显著的规模经济，过度的竞争会造成资源的浪费，另一方面，出于国家安全和金融市场稳定的考虑，许多国家（如美国）对证券、期货、银行等金融服务业的垄断，较一般竞争性行业持相对的宽容态度，但并不代表他们可以任意损害投资者利益。金融机构可以通过并购、战略联盟等形式推动行业整合，提升行业竞争力，但是他们不能通过并购建立如自然垄断那样的进入壁垒，所以金融服务业的并购活动仍然要接受反垄断法的追究。因此能否通过反垄断机构审查也成为交易所并购案中的重要一环。此外在期货价格方面，只要市场价格的形成没有采取排斥竞争的行为，美、欧、日等发达国家是不加干涉的，当然政府也不是无作为的，对于那些通过垄断力量进行市场操纵尤其是价格操纵来获取利益的行为，反垄断机构会进行严厉的禁止。

2. 国际期货业反垄断机构方面的特殊性。国外一般设有专门的期货业监管机构，负有政府监管与行业内反垄断的双重职责。以美国为例，期货业很多涉及到垄断的市场行为，如市场操纵行为、内幕交易行为、经纪商经纪费用的串谋（分摊或回扣）等，都要受到期货业监管机构——商品期货交易委员会（CFTC）的规制。因此在期货业反垄断的执行机构中，既包括反垄断法的执法机构如美国司法部、欧盟竞争委员会，也包括期货业的监管机构。这两个执行机构各有分工，反垄断法的执法机构主要负责对期货业中涉及市场集中的行为，如交易所、期货经纪公司的并购进行审查，期货业的监管机构主要负责对期货业中滥用市场势力的行为，如市场操纵和内幕交易等进行规制。

二、 期货交易所的两次并购浪潮

近年来，全球期货业经历了两次大规模的交易所并购浪潮，一次是2006年～2007年以区域内并购为主的并购浪潮，一次是2010年～2012年以跨境并购为主的并购浪潮。2006年～2007年这一轮期货交易所并购浪潮以一国之内的交易所并购为主，如美国、澳大利亚、日本境内都有大规模的交易所并购活动，并都取得了成功。其中最有代表性的是芝加哥商业交易所（CME）和芝加哥期货交易所（CBOT）的合并。可以说，CME和CBOT的合并改变了全球期货交易所的格局。两者合并后形成的CME Group交易量增长了27%，一举超过占据榜首多年的韩国交易所成为全球最大的衍生品交易所。2008年芝加哥商业交易所（CME Group）又成功与纽约商品交易所（NYMEX）合并，两次并购后CME在美国商品期货交易市场的占有率已高达98%。虽然美国是反垄断法实施最严厉的国家，然而面对于这一系列的巨型并购活动，反垄断机构的审查好像只是例行公事。

从2010年开始的新一轮期货交易所的并购浪潮是上一轮并购浪潮的延续。然而除了俄罗斯的两家期货交易所合并成功之外，其他的跨境合并如新加坡证交所（Singapore Exchange，SGE）和澳大利亚证交所（ASX Group），多伦多证券交易所集团（TMX）和伦敦证券交易所集团（LSE），德意志交易所（Deutsche Boerse）和纽约泛欧交易所（NYSE Euronext）均以失败告终。这次浪潮以德意志交易所和纽约泛欧交易所美欧两大交易所巨头合并为代表，他历时时间最长涉及交易金额最大超过170亿美元——如果交易成功合并后的集团将成为世界最大的交易所集团，控制全欧超过90%的上市衍生品交易①——然而欧盟竞争委员会因为其合并会“近乎完全垄断”欧洲金融衍生品市场而否定了这项交易。

从美洲到欧洲再到亚洲，期货交易所的合并案件层出不穷，而且合并数额越来越大，许多交易所如CME、NYSE Euronext等经过多年的发展，逐渐成为该地区或领域中的领头羊，他们通过第一轮的并购活动，强化其在地区或领域强者的地位，并想试图通过进一步并购成为世界性交易所领导者。从波澜起伏的合并浪潮中我们可以发现期货交易所合并呈现出两大特点：

（1）由国内合并转向跨境合并。对交易所的争夺是大国之间在资本市场方面的争夺，也是对经济资源的争夺。并购他国交易所可以聚集国际资本，加强自身的金融中心地位，并有助于提高资本市场的效率。两次交易所并购浪潮体现出欧洲主要国家之间、美国和欧洲国家之间在资本市场和交易所规模方面的激烈竞争格局。澳洲和亚洲一些国家也试图在竞争中占据一席之地。

（2）由期货交易所之间的合并转向期货交易所和证券交易所的交叉合并。随着全球金融一体化趋势更加明显，全球衍生品市场交易规模不断增长，而传统的股票交易呈下降趋势，交易所集团的交叉合并能够为全球客户提供全方位的服务。在2007年～2009年国际金融危机的影响下，全球立法者和监管机构都在对金融市场进行重整，试图将包括结算服务中心在内的大规模场外金融衍生品交易市场纳入证券交易所轨道。“证券交易所试图扩大规模以接纳这些新的业务是一个合理的选择”。（Jeffrey Sprecher，2011）。

虽然两次期货交易所合并浪潮，涉及交易所众多，其中不乏成功与失败的案例，然而其中所体现的反垄断的国际趋势却是一致且显著的。

三、 期货业反垄断的国际趋势

1. 国际期货业反垄断更加注重国家战略利益。经济全球化和金融全球化的演进促使国家在期货业运用反垄断政策时更加注重国家战略利益。从20世纪80年代开始，经济全球化使得期货交易所和期货经纪公司的交易对手由过去的本国同行转为国际对手，他们不得不在全球范围内配置资源，参与国际竞争。这种现实迫使政府在全球范围内运用宏观政策干预经济，并更加注重本国利益。在反垄断政策上表现为：政策目标不仅要处理好国内垄断与竞争的关系，更重要是在全球范围内寻求资源的合理配置，在参与国际竞争中显示本国的规模优势。因此，各国在制定反垄断目标时倾向于鼓励规模经济的发展，让本国的期货业尤其是期货交易所在世界市场中获得更大的市场份额成为反垄断政策目标的重点。正因如此各国对期货交易所的国内并购都持肯定或鼓励态度，甚至产生了CME这样巨无霸的交易所。此外各国反垄断机构的最终决定往往会从期货业和金融业的特殊性以及维护国家和地区经济安全和金融稳定出发。2010年最近一次合并浪潮中多数合并案被否定其中金融稳定性是重要的考量因素。如澳大利亚政府就直接拒绝了新加坡交易所的并购要约，并认为并购交易会损害澳大利亚的金融中心地位，并危及其国家金融系统的稳定。对于另一宗复杂的巨型合并，图1反映了纽约泛欧交易所和德意志交易所旗下的主要交易所及合并的主要过程。虽然德意志交易所控制合并后公司60%的股份，但在接受美国司法部建议——剥离意志交易所持有的31.5%Direct Edge Holdings股份后，整个交易明显对美国更为有利。尽管欧洲竞争委员会最后否定的理由是合并会损害欧洲期货业的潜在竞争，但是背后的政治因素的考量和金融安全的担忧不言而喻。

2. 国际期货业反垄断关注大宗商品的定价权的归属。与国家战略利益和经济利益密切相关的是大宗商品的定价权归属问题。当前国际初级产品的定价权主要分布于两个领域。一方面，对于有着成熟的期货品种和发达的期货市场的初级产品来说，其价格基本上由最著名的期货交易所的标准期货合同的价格决定，例如芝加哥期货交易所（CBOT）的大豆合约、伦敦金属交易所（LME）的期铜合约等。另一方面，对于尚无受到广泛认可的期货品种和期货市场的初级产品而言，其价格基本上由市场上的主要卖方和主要买方每年谈判达成。大宗商品尤其是原油和农产品是与宏观经济相关性最高的两类商品了，其价格与通胀密切相关，因此在确保大宗商品定价权方面，反垄断法以及反垄断部门更加不会成为障碍。目前国际市场上的两种基准原油，一种是在纽约商品交易所（NYMEX）进行交易的西德克萨斯中质油（WTI）；另一种是在英国伦敦国际石油交易所（IPE）进行交易的布伦特原油。由于伦敦国际石油交易所早在2001年就被美国洲际（ICE）交易所收购。现在石油定价权的竞争，实质上是美国两家公司的竞争。此前CBOT的价格水平历来是美国农产品的定价依据，NYMEX的WTI也是原油期货价格水平的标杆，而随着CME的两次并购之后，它们将更加牢固的掌握商品交易的定价权。目前除了伦敦金属交易所（LME）的期铜外，世界大宗商品定价权几乎尽落美国之手。

3. 国际期货业反垄断更加突出经济效率原则。现代竞争理论认为，政府反垄断政策应该由结构主义向行为主义转变，更加注重“经济效率”。对于垄断的分析不能仅看市场结构，而应考察市场绩效。企业规模大未必是坏事，如果企业规模大能提高经济效益，就不应当受到禁止。美国反垄断部门在执行法垄断政策时遵循了类似的原则：一是反垄断法的主要目的是保护市场的有效竞争和消费者利益；二是判断垄断的标准不是以企业规模的大小来决定，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取不正当行为，如采取合谋，阻碍新的竞争者进入等才被判定为垄断。美国司法部在批准并购案时，不仅根据市场集中度指标，还要看兼并后的市场效率。如2007年司法部在批准CME和CBOT合并的声明中说，虽然两者占据了全美期货交易的80%，但由于具体交易产品的差别，双方合并不会实质性削弱行业竞争。而且，CME和CBOT合并后统一交易系统、联合公开拍卖交易，优化组织结构，不仅将有利于高效服务，更有利于降低运行成本。据悉合并后两家公司每年节约成本1.25亿美元。而之后美国司法部在评估CME与NYMEX的合并的反竞争问题时重点关注两公司合并对交易所客户的影响，以及是否能够降低交易成本，提高经济效率。

4. 界定相关市场从封闭走向开放。在反垄断实践中，市场范围的确定是非常重要的。有时，一个反垄断诉讼的成败完全取决于如何界定相关市场的定义。在相当长一段时间内，反垄断法把地域市场封闭于一个国家的领土范围之内甚至国内某区域。随着世界经济一体化的进展以及国际、国内市场的日益并轨，期货业在在期货投资者、期货交易所和期货经纪公司的竞争、期货业运行规则以及上市衍生产品等方面均有国际化的趋势，期货业竞争已经告别地区和国别的界限。因此反垄断机构一定程度上也放松了交易所跨国并购的控制，如在纽约证交所与泛欧交易所的合并。即便此后欧洲竞争委员会否定了纽约泛欧交易所和德意志交易所的合并，但是他仍然承认期货业是全球化的，德意志-纽约泛欧交易所面临的是来自CME、香港证交所、巴西交易所的等潜在国际竞争者的竞争。

5. 从全面干预到有选择的干预。期货交易所的合并，包括交易所之间的横向合并、交易所和清算所之间的纵向合并、以及混合合并。在企业合并的反垄断实践中，很长一段时间，对横向合并的控制一向比较严厉，而垂直合并和混合合并也不同程度的遭到禁止。但是现在许多国家不约而同对期货交易所的纵向合并进行严格的审查和干预，对横向合并则较为放任。如2008年初美国司法部向美国财政部发出信函中并表达了这样一种观点，即交易所控制清算不利于竞争。期货交易所控制清算环节的做法，包括持仓和充抵保证金--已经使其他交易所参与期货交易的竞争变得更加困难。他们认为如果期货交易所处于更为激烈的竞争局面，他们会有更多的创新成果--较低的交易费用，更小的波动价位，难于套利，并推动交易量增长。并要求对行业的清算环境进行一次彻底审查，建议结束由交易所控制清算的局面。然而近期最新一轮的交易所并购浪潮中反垄断机构对清算所的并购态度还有待观望。

四、 国外期货业反垄断经验对我国的启示

我国期货业近几年发展迅速，随着期货市场法律制度的不断健全，如何提高我国期货市场的运行效率，提高我国期货业的整体竞争力，已经提到议事日程上来。在这方面国外期货业的反垄断经验对我国期货业的发展有重要的启示作用。我国期货市场仍然处于初步发展阶段，规模经济不足和低水平无序竞争的局面十分明显，与成熟的资本市场国家相比，反对市场垄断、限制极少数巨型企业操纵市场的政策指向问题尚不突出。如我国期货交易品种总共就只有几十个还分散在四家期货交易所进行交易，而我国的期货交易所面临的竞争对手是具有超强实力的巨型交易所，它们拥用雄厚的资本实力和强大的抵御各种风险的能力。此外我国期货交易所在上市产品资源方面还面临着强大的挑战。近年来，香港、新加坡、纽约等国际著名交易所都已经在不断推出以我国金融资产为标的物的期货合约，来吸引我国的投资者。如新加坡交易所衍生品部在2006年上市了新华富时50股指期货；中国香港上市了H股股指期货、新华富时25股指期货等。因此，尽管我国交易所没有面临直接的并购威胁，实际已经不可避免地参与到国际竞争中去。在这种情况下扩大交易所交易品种和范围，应切实整合国内期货市场资源，迅速做大做强交易所，提高我国期货市场的竞争力已势在必行。甚至，可以将上海期货交易所、大连、郑州商品交易所、金融期交所以及清算所等机构宜合并组成一个国内大型的交易与清算股份有限公司，进行国内交易所的重组和改制。之后逐步通过横向或者纵向的合作或联合，形成有区域影响力和领导力的交易所集团。同时鼓励交易所发展国际合作，如产品交叉上市等，更多的参与国际竞争。

注释：

①与之相对应的是场外衍生品交易（OTC）。

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6. 维斯库斯（美）等著.陈勇军等译.反垄断与管制经济学.北京：机械工业出版社，2004.

7. 杨德勇著.金融产业组织理论研究.北京：中国金融出版社，2004.

8. 吴伟达著.反垄断法视野中的价格竞争.杭州：浙江大学出版社，2005.

作者简介：崔明，上海财经大学国际工商管理学院博士生，上海财经大学期货研究中心高级研究员。