当事人行为

当事人行为（共7篇）

当事人行为 篇1

1 引言

伴随着产业革命的开始,现代化企业开始出现,而社会化的大生产又使得筹办企业所需的资本规模越来越大,仅仅依靠原始的资本积累已经不能满足企业的资本需要,于是资本市场就迅速发展,逐渐确立了现代企业的产权制度,使企业的所有权和经营权相分离,管理呈现出了专业化,即企业的股东仅对企业拥有所有权,而将经营权转让给职业经理人。这样一来就出现了所谓的委托代理关系,企业的所有权人股东相当于委托人,将资产委托给职业经理人管理,在企业的净利润中分享所有者权益; 而拥有经营权的职业经理人是代理人,受委托经营管理企业资产,获取一定的报酬。委托人与代理人之间由于信息的不对称性以及效用函数的不一致性,使得代理人有动机并且有机会去追求自己的工资收入、奢侈消费以及闲暇时间最大化,从而阻碍受托人追求财富最大化的目标。而解决委托代理问题的核心就是寻求最佳的契约安排来解决代理人的激励和监督问题,达到双赢。但是现实中对三种契约的效率没有统一的认识,出现的现象是没有哪一种契约制度是受所有人青睐的,因为不同的企业选择了不同的契约安排,那为什么会存在这种现象呢? 这就是本文论述想要力求解释的问题。

2 工资制下委托人与代理人的行为选择

命题1: 在工资制下,由于代理人的边际收益为零,所以代理人为了降低自己的成本就尽可能地少投入; 而委托人的边际成本为零,所以他会在边际收益大于零的前提下尽可能多激励代理人努力工作。

论证: 工资制是指委托人与代理人签订委托合约,让代理人为自己经营,在一定的条件下支付给代理人确定的报酬。合约会规定代理人产出的下限,当代理人已经达到工资合约规定的产量下限之后,代理人再投入劳动获得的产出就不归自己所有,即代理人的边际收益就变成零,一个理性的代理人就没有过度去使用非劳动要素来增加产量的激励,于是肯定会放弃继续努力劳动。而委托人支付给代理人固定的工资,他的边际成本就为零,为了追求财富最大化,委托人对代理人劳动努力程度进行监督和激励,以使代理人投入高于合同所规定的下限。在这种契约下,代理人不会过度地使用委托人所拥有的非劳动要素,所以委托人不用花费太多成本对机器设备、土地等资产进行监督和维修,而且定制合约的成本也比较低,委托人了解市场上代理人的收益水平,使合约规定的工资不低于代理人从事其他劳动所能获得的最大收益就可以,但是委托人的监督与激励成本会很高。在工资制契约签订之前,代理人要比较契约规定的固定工资和市场上均衡工资,如果合约规定的工资不低于市场工资,代理人就会签订契约,否则代理人就会去找其他收入高的工作; 代理人会比较预期的收益和花费的监督成本,如果预期收益高于监工的成本,委托人就会签订契约,反之委托人就会寻求其他契约安排。

基于以上分析,我们得出在工资制契约的规定下,代理人为了自身效用最大化会有存在卸责行为; 委托人为了自身财富最大化会去监督、激励代理人的工作; 代理人与委托人的行为选择符合命题1 所述,故命题1 为真。

3 计件制下委托人与代理人的行为选择

命题2: 在计件制下,由于代理人的边际成本为零,所以代理人会在边际收益大于零的前提下尽可能多地投入劳动; 而委托人的边际收益为零,所以他会为了降低生产成本而保护自己的非劳动要素不被代理人过度使用。

论证: 计件制是指代理人向委托人支付一定数量的承包费用,其所承包的客体获得的收益由代理人所有。这种制度使得代理人在缴纳一定租金给委托人之后成为承包客体的剩余索取者,即他的边际成本为零,预期的产量除了外在的不确定性就是代理人自身努力程度的函数,当没有自然灾害等不确定风险的时候,代理人劳动的越多,收益就越多,所以代理人有动力去努力工作,他就会尽可能地使用委托人所拥有的非劳动要素去工作,以期实现自己的财富最大化,这样一来就会造成土地、机器设备等非劳动要素过度消耗,从而给委托人的利益造成损失。而委托人因为收取固定租金,所以边际收益为零,为了使自身的成本( 资产损失) 尽可能缩小,他就会花费较高的费用来防止代理人过度使用他的非劳动要素资产,而且会花费一定费用保护和维修其所拥有的土地及其他资产。在承包制契约签订之前,代理人要比较它的预期收益和将要面临的风险程度与概率,如果预期的收益大于预期的风险带来的损失,代理人就会签订计件制合约,否则代理人会从事其他工作; 委托人要考虑合约规定的租金和花费的监督和维修成本,如果合约规定的固定租金大于花费的监督和维修成本,委托人就会签订承包契约,否则委托人会选择其他类型的契约。

基于以上分析,在计件制下,代理人的收益是由自己的努力程度决定的,代理人会尽可能多的投入劳动、使用非劳动生产要素去工作以获得尽可能大的收益; 委托人为了保证自己所拥有的资产的质量就会对代理人的工作进行监督并且会适当维护其所拥有的资产。代理人与委托人的行为选择符合命题2 所述,故命题2 为真。

4 分成制下委托人与代理人的行为选择

命题3: 在分成制下,代理人的主观贴现率对最优努力水平的影响取决于代理人的风险偏好,当代理人是风险中立者时,若不确定性越高,其最优努力水平越高,当代理人是风险规避者时,结论相反。委托人会根据不同风险偏好的代理人给他们安排不同性质的工作,给风险中立者提供富有挑战性的工作,给风险规避者提供程式化的工作。

论证: 分成制是指委托人按事先约定的比例获取代理人最终生产成果的制度,它不像工资制和计件制下有边际收益和边际成本等于零的情况,所以代理人不会出现卸责行为和过度使用非劳动要素的行为,委托人也就不会花费较高的成本去监督或激励代理人的行为。在分成制下,于代理人的产出有一部分被委托人分走了,即委托人和代理人都成了剩余索取者,这样一来生产的风险被他们分担,即委托人和代理人都要承担一定的风险。

在分成制下,由于代理人的风险偏好不同,对收益的预期也不同,所以不同的代理人会产生不同的行为,相应的委托人也会依据不同的代理人来决定自己的行为。对代理人来说,如果他是风险中立者,当他认为不确定性越大时,就会认为有很大的机会去通过努力产生更多的财富,在分成时可以得到可观的收入,他就有动力去投入劳动,比如保险公司的业务推销员的行为,当市场的不确定性增大时,例如激烈的竞争或者国家政策的变化,他会认为只要足够努力就会得到好的结果,即越努力工作就越能得到高的回报,于是他的努力程度也就越大,当然这些外在的不确定性不是越大越有正向激励作用,因为这种不确定性一旦超过了代理人的承受限度,代理人反而会消极怠工或者跳槽; 如果他是风险规避者,当不确定性越小时,他就对自己的未来报酬有乐观的态度,便乐意投入更多的努力,因为他相信投入越多产出越多,比如许多企业中就有那些对风险嫉妒厌恶的人,喜欢中规中矩的工作,觉得很踏实,于是他们也就有干劲。

委托人为了追求自己的财富最大化,就会想尽办法激励代理人,使代理人更努力地工作以获得较大的产出总量,这样自己获得的部分也就会增多。因此委托人在进行对代理人的激励机制的设计时,就会了解代理人的风险偏好程度,给那些风险中立者指派富有挑战性的工作,例如一个新市场的开发或者是新产品的开发等; 给那些风险规避者指派比较程式化、流程化的工作。这样就能在一定程度上调动不同类型代理人的积极性,使他们能够选择符合委托人目标的行动。

在订立分成契约之前,要规定分成比例,这一分成比例是由委托人和代理人共同商榷决定的。它要满足代理人所获得的期望收益不低于他的机会成本,否则代理人就会去从事其他工作; 还要满足委托人的期望收益高于所投入的非劳动要素成本,否则委托人会选择其他契约安排。

基于以上分析,在分成制下,代理人的努力水平受到外生的风险和自身对风险的偏好的影响,委托人会分析不同类型的代理人而做出使自身财富最大化的选择。总的说来,委托人和代理人的行为选择符合命题3 所述,故命题3 为真。

5 结论

通过以上的分析,我们可以看出由于各个契约的交易成本和风险承担者各不相同,所以在不同的契约下,委托人和代理人会为了保证各自的利益而选择不同的行为。在工资制下,风险由委托人一人承担,所以代理人会有卸责行为,委托人就要监督激励代理人努力工作,此时会产生比较高的交易费用。在计件制下,风险由代理人一人承担,委托人不同意花成本去监工,但代理人会过度使用非劳动要素,使其贬值,于是委托人花费在保护和维护这些要素上的费用比较高。在分成制下,风险由委托人和代理人分担,不会出现代理人卸责和过度使用非劳动要素的现象,于是委托人的监督成本和维护成本较低,但是签订分成契约的谈判成本与最后进行分成时的花费比较大,因为双方都要对风险和收益做评估,权衡风险与收益。

从上面的论述可以发现,三种契约下有不同的交易成本和风险承担者,当事人双方都希望风险能够被分散,而且希望低的交易成本。有的契约交易成本高,但是风险能够由当事人分担,有的契约交易成本低,但是风险由一方承担,有的契约两种都居中。不同的情况下,不同的契约会有不同的效率,于是委托人和当事人就会根据具体的情况,通过博弈来选择出一个能使资源配置达到相对最优的契约安排,于是就出现了在不同的企业中采取不同的契约安排的现象。

这些原因是笔者基于对委托人和代理人在不同契约安排下会做出的不同行为进行讨论和分析所得,认为这些分析从根本上解释了为什么不同企业会出现不同的契约安排。笔者想这个研究能帮助企业在今后选择契约安排的时候,能理性的判断和评估风险和交易费用的大小,做出有效率的决策。

参考文献

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[2]冯文财,徐庆,吴瑞贤.分成契约下产权制度安排分析[J].上海管理科学,2012,34(3):29-32.

[3]张五常.佃农理论[M].上海:商务印书馆,2000.

[4]张维迎.博弈论与信心经济学[M].上海:上海三联书店,2002.

[5]刘怀德.不确定性经济学研究[M].上海:上海财经大学出版社,2001.

[6]科斯.契约经济学[M].北京:经济出版社,1999.

当事人行为 篇2

对公证机构及其公证员行为与公证当事人或利害关系人所遭受损失之间是否存在因果关系的认定, 也是公证损害责任纠纷实践中经常争议的焦点之一。实践中, 有一些法院在判决中认为, 公证机构办理公证、出具公证书只是一种证明行为, 并不必然导致当事人或利害关系人的经济损失, 与这些损失之间具有直接因果关系的往往是公证另一方当事人的违约或侵权行为。作者认为, 这样的论述是缺乏说服力的, 如果仅仅认为公证机关是证明机构、证明行为本身不会产生任何加害后果, 那么要追究公证机构及其公证员的公证赔偿责任会变得非常困难, 这与公证赔偿责任制度目的和公证制度功能特点是不相符的。因此, 在公证机构及其公证员存在过错的前提下, 厘清其行为与当事人或利害关系人所受损失之间的因果关系, 对于认定公证机构应否承担公证责任、承担公证责任的比例等问题意义重大。

一、因果关系的内涵

从文面或哲学意义来理解, 因果关系是客观事物之间前因后果的关联性, (1) 亦即原因与结果之间相互依存的关系。 (2) 一种现象引起另一现象发生, 前者是因, 后者为果, 这种原因引起结果的关系便是因果关系。

从民法或者侵权行为法的角度来理解, 传统的观点一般认为因果关系是指“违法行为和损害事实之间的因果关系”, (3) 违法行为引起损害事实, 它们之间的关系便是具有法律意义的因果关系。而在现代民法中, 有学者认为以违法行为作为损害事实的原因已经不能包括所有的归责模式, 因此“因果关系只是确定责任的一个条件, 查找因果关系的目的不在于考虑行为人的行为是否违法, 而在于确定行为人的行为与结果之间的联系”。 (4) 进而认为因果关系应当是行为人行为与损害事实之间的关系而非行为人违法行为与损害事实之间的关系。

二、因果关系的认定

对因果关系的认定问题一直都是侵权行为法中的一个难点, 代表性的学说有相当因果关系说、可预见性标准说和危险标准说等。 (5) 我国现行法律中并没有对因果关系的认定作明确规定, 《侵权行为法》第二章“责任构成和责任方式”中, 只是规定了“行为人因过错侵害他人民事权益, 应当承担侵权责任……”。仔细分析这条一般被认为是过错归责原则规定的条款, 能够从中拆解出“行为人有过错”、“行为人侵害了他人的民事权益”、“行为人有侵害行为”、“他人的民事权益是行为人侵害的”这样几点含义, 因此也是可以认为在我国法律的相关规定下, 一般情形下侵权责任的承担需要有侵害行为、过错、损害后果、因果关系这样几个构成要件的。

根据行为的性质, 因果关系还可以分为作为因果关系和不作为因果关系, 而行为主体的行为性质被认定为不作为的前提是其存在作为义务。在不作为因果关系中, 造成损害后果的直接原因往往不是不作为行为, 而是他人的作为行为或受损害当事人自身的原因。对这种因果关系的认定思路是如果判断义务人尽到了作为义务, 损害后果就不会发生, 那么不作为行为与损害后果之间就存在因果关系, 即一种阻果性的因果关系。

综上, 我国法律对侵权行为领域因果关系的认定没有明确规定, 国内外学界对该问题的观点也不一致, 实践中采用的标准并不统一。这种情形确实为对公证机构及其公证员行为与损害结果之间因果关系的认定增加了困难与不确定性。

三、公证机构及其公证员行为与损害结果之间因果关系的认定

如上文所述, 对该问题的认定并不容易, 作者认为既然比较一致的观点认为因果关系指的是公证机构及其公证员行为与原告遭受的损害事实之间的客观联系, 首先可以通过对实践案例的分析总结, 将公证损害责任纠纷中涉及的公证机构及其公证员的行为和原告所遭受的损害事实作以归纳。至于公证机构及其公证员的行为是否是违法行为, 一方面作者认为这确实不是认定因果关系时适宜作出的评价, 因为这样会使问题复杂化;另一方面因为公证赔偿责任属于过错责任, 适用的是过错归责原则, 因此这一问题的讨论并不显得十分有必要性。所以作者只是简单地使用“公证机构及其公证员行为”的称谓。

(一) 公证机构及其公证员的行为

根据《公证法》和相关规章的规定将公证员的行为大致区分为禁为行为和应为行为。其中禁为行为主要包括:为不真实、不合法的事项出具公证书;毁损、篡改公证文书或者公证档案;泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私等。应为行为主要包括:告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果;审查当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;审查提供的证明材料是否真实、合法、充分;审查申请公证的事项是否真实、合法等。

(二) 原告所遭受的损害事实

结合公证赔偿责任案例, 原告在公证损害责任纠纷诉讼中主张的损害事实主要包括:公证书被撤销, 公证书中所载权利内容 (如债权、担保权、继承权) 无法实现;公证书非本人办理, 其合法权益受损;公证书记载的事项不真实, 其合法权益受损;为证明公证书所载内容不真实等支出了鉴定费用等。

作者认为, 认定公证机构及其公证员的行为与原告所遭受的损害事实之间是否具有因果关系, 根据公证机构及其公证员的行为有作为是作为性质还是不作为性质有不同判断方式。在行为性质是作为的情形下, 如果没即不会有损害, 则因果关系成立, 即“无A无B”的逻辑推理;在行为性质是不作为的情形下, 如果作为即不会有损害, 则因果关系也成立, 即“有A无B”的逻辑推理。至于对没有作为即不会有损害、如果作为即不会有损害的判断, 作者认为法院应当在分析查明事实的基础上从因果关系的哲学意义角度作出决定, 即将因果关系看作一种客观联系即可。例如在这样一个背景情形下:

原告丢失了身份证、户口簿、房产证等证件。案外人甲持这些证件, 找人冒充原告, 一同去公证处作了委托公证, 证明“原告”委托甲对其房产进行处分。随后甲将房屋出售给乙, 并将所得的房款挥霍一空。原告起诉公证处要求赔偿。

对这个假设案件中的因果关系作如下分析。

(A) 公证处没有审查出当事人的真实身份。 (行为)

(B) 原告的房产遭受损失。 (损害事实)

根据对事实的了解, 如果公证处审查出了当事人的真实身份, 则就不会出具委托公证书, 原告的房产也不会遭受损失, 即“无A无B”的逻辑关系成立, 因此认定存在因果关系。

作者认为, 这样判断因果关系的成立, 思路比较清晰、标准相对统一。至于在因果关系存在的前提下, 公证处是否应该承担损害赔偿责任, 则还要分析构成侵权责任的其他要件是否成立。具体到上面这个假设案例中, 需要审查公证处在对当事人的身份进行核实时, 是否存在过错。

作者这里没有采用相当因果关系说、可预见性标准说等观点作为认定因果关系是否存在的标准, 因为作者认为:无论是集中精力考虑公证处的行为是不是造成原告损失的直接原因, 还是考虑公证处对其行为所产生的后果能不能够合理预见等, 都含有想要“一步到位”解决责任承担问题的思想, 从而使得因果关系认定这个问题过于复杂。所以, 作者支持这样一种主张:“判断因果关系的存在仅以事实因果关系的存在为已足, 无必要确定法律上因果关系的存在。”只要传统的侵权责任四要件构成说还在适用, 这样的做法就不会使公证赔偿责任范围不当扩大, 也没有与《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》最新司法解释精神相违背。至于有学者提出因果关系与过错的竞合等问题, 其实已经模糊了四要件说的要件构成, 从而使得因果关系这个本就困扰侵权行为法多年的问题日益复杂化。作者认为, 这对于确定相对统一的司法实践标准是不利的。

注释

11 唐烈英.因果关系中条件与原因的关系探讨[J].西南民族学院学报·哲学社会科学版, 1998, 2:81.

22 维之.论因果关系的定义[J].青海社会科学, 2001 (1) :117.

33 王利明.民法中的因果关系问题探讨[J].中国人民大学学报, 1992 (2) :80.

44 王利明.民法中的因果关系问题探讨[J].中国人民大学学报, 1992 (2) :81.

媒体不要绑架新闻当事人 篇3

———2012年7月17日某网络名人在其网易微博中说:“我是断断续续减肥的。2008年下半年, 从100斤胖到135斤, 当时觉得很漂亮很骄傲, 大家不断赞美我是杨贵妃转世, 更没有减肥的想法。……2010年参加活动, 媒体疯狂报道我减肥到100斤, 为了扭转信任危机, 我疯狂减到98斤”。

———而就在其前几天的7月12日, 搜狐娱乐做了一条标题为《“大衣哥”朱之文突破形象节目现场大跳热舞》的新闻, 文中说“他 (指朱之文笔者著) 一改原本“木呆呆”的形象, 在舞台上大秀劲辣舞步, 让观众感受了一把朱之文特别一面”。

就前一则微博内容而言, 我们不去深究这位网络名人所说的是否属实, 但是她认为是媒体的错误报道使得她需要去减肥来扭转信任危机。也就是说, 她减肥是受了媒体的报道的绑架。而关于朱之文的整个报道则用了“突破”、“特别的一面”和“木呆呆”等词, 把他绑架到了一个老实巴交的农民形象。

另外, 最近以来, “最美”一词频繁出现在媒体的新闻报道中, 大凡是做了好事或者助人为乐等人们认为善的事迹, 都会被冠以“最美”的标签, 比如最美教师、最美司机等。媒体用“最美”这样一个词来表示对人们善举的肯定本来无可厚非, 但是与此同时, “最美”这个词对被赞扬的人来说也是另外一种形式的绑架, 可能会使人们在以后的现实生活中产生无形的压力。事实上, 有的好人好事出于人的某些本能, 有的人做好事也并不是为了获取他人或媒体的表扬, 不一定非要拔高到“最美”的高度来炒作。媒体只需要将整个事实客观报道清楚就可以了, 而不要在新闻表述上加上带有主观评价的语句。我们知道, 媒体有社会地位赋予的功能, 媒体动不动给人封一个“最美”的称号, 以致于“最美”一词被滥用。实际上, 媒体滥用“最美”一词凸显的是一种思维惰性, 这种报道固然是对人们行为的一种赞扬, 但与此同时, 它在某种程度上也是对新闻当事人的一种舆论绑架。

当事人刑事和解程序研究 篇4

(一) 当事人刑事和解程序的立法不够完善

针对当事人刑事和解程序而言, 缺少相关配套的司法解释和法律法规, 导致此程序的可操作性很差。另外, 第二百七十七条规定的案件适用范围不够明确, 不利于发挥当事人刑事和解程序的价值和意义, 不能适应社会的需求。加强这一制度的研究, 无疑会裨益于我国刑事立法和司法实践。此外, 司法实践中对于“相对不起诉”适用的不到位, 有不起诉制度本身发展的历史原因和现行制度的缺陷影响, 也有检察机关内部工作制度的影响, 都制约着检察机关对刑事和解案件作出了相对不起诉的处理。

(二) 当事人刑事和解程序的调停者不明确

当事人刑事和解程序的调停者对当事人之间能否达成调解协议有很重要的关系。在我国, 调停者可以为案外的第三人和国家公权力部门。这样虽然有利于和解协议的达成, 但国家司法机关作为调停者存在一些问题。首先, 国家司法机关进行主持当事人之间的和解, 可能影响当事人真实的意思表示。司法机关作为公权力的代表, 代替国家在惩罚犯罪, 打击犯罪, 由其担任调停者容易使加害人心里上担心加重量刑或被害人认为赔偿得不到公正等, 最终不能很好的实现当事人和解程序的初衷。

(三) 当事人所达成的和解协议执行缺少监督

实际的司法办案过程中, 有些加害人可能为了在量刑上得到相应的减少, 被害人为了得到更多的经济补偿, 两者的心里一旦结合, 当事人达成和解协议的概率更高。即使这样, 和解协议也可能出现履行不能的现象, 缺少有效的监督。如果所达成的和解协议不能得到强制执行, 那对社会关系再次造成伤害, 极大地损害了国家司法的权威性。因此, 刑事和解制度在司法实践的适用过程中, 可能会成为司法外力量染指司法的渠道, 成为案件当事人与司法人员进行不正当交易的途径, 最终导致我国司法腐败的产生。

(四) 配套程序发展不完善, 无法发挥其价值

由于我国人们调解制度的不发达, 民众对人们调解的认可度不高, 受到系统训练的人们调解员不多, 使得人民调解在技术上也有困难。此外, 社会矫正体系的不发达, 也是刑事和解加害人责任承担方式比较单一, 影响了刑事和解制度价值的实现。实践中可以看出, 刑事和解达成后, 加害人主要承担的责任是经济赔偿和赔礼道歉。虽然这两种方式确实最能弥补受害人的损失, 但并不能达到刑事和解制度设置的初衷。在弥补受害人损失的同时, 刑事和解制度还有平衡社会利益, 促进加害人回归社会的作用。

二、当事人刑事和解程序的改进措施

(一) 完善当事人刑事和解程序的规定, 出台相应的实施细则

针对我国目前当事人刑事和解程序的规定过于原则、笼统, 缺少相关的司法解释、法律法规, 缺乏法律规范的明确支撑的现状, 国家有关立法机关需要相关的实施细则, 国家司法机关 (公安部、最高人民检察院、最高人民法院) 也可以联合出台相关的法律文件, 主要针对当事人刑事和解程序中的实施细则做出详细的规定。同时, 我国可以借鉴外国关于当事人刑事和解程序的成功经验, 结合我国司法实践, 适当的扩大当事人刑事和解程序的适用范围, 进一步推广当事人刑事和解程序在我国的应用。

此外, 刑事和解制度还要在对当事人民事权益的处分上作出理论指导, 公平、公正、合理地确定刑事和解的赔偿标准和赔偿数额, 最大限度地减少刑事和解对我国刑法平等原则的损害。同时, 司法机关也可以根据案件特殊情况, 包括损害程度、当事人的过错程度等, 计算出本案的赔偿数值, 即基本的物质损失和正常范围内的精神损害赔偿数额, 被害人可以适当超出其所遭受到的实际损失与犯罪嫌疑人进行和解, 在物质赔偿损失的基础上可以制定合理的惩罚性赔偿数额。因此, 制定出一个基本标准和最高赔偿额, 更好的在全国不同经济水平的地区根据具体情况合理适用。

(二) 明确调停者的角色, 建立全方位的调解体系

调停者在当事人和解程序中扮演着至关重要的角色。在社会主义法治理念的构建下, 可以以人民调解员为主体, 联合基层社区服务者、志愿者及国家司法机关的工作人员等, 在办案单位的监督和配合下, 加强各部门之间的沟通联系, 开展当事人刑事和解程序, 更有利于保障案件得到公平公正的处理, 也有利于实现当事人采用刑事和解程序的目的。

此外, 为了缓和司法人员的办案压力, 我国还需要建立和解调解员制度, 充分利用退居二线检察官承担起刑事和解主持的工作。检察官由于具有丰富的工作经验, 设置相应的奖励机制, 有利于推定本项工作走向专业化、规范化。而调解员的主要职责是负责联系双方当事人, 解释刑事和解制度的相关法律法规, 在双方当事人自愿的基础上, 帮助双方当事人达成调解协议, 可以采用多元化指导方式进行, 如电话、邮件、书信、面谈等等。

(三) 采用多种方式进行监督, 构建一个完善的监督体系

对于当事人之间所达成的和解协议的执行问题, 在实务中, 需要建立一个完善的监督体系, 具体包括:第一, 专门监督;人民检察院是我国专门的法律监督机关, 依法对刑事案件的各环节进行法律监督。检察院需要加强对当事人达成和解协议的过程、内容及后期的执行进行全程监督, 保障诉讼程序的高效运作。第二, 社会监督;刑事诉讼过程中, 参与的主体之间可以进行相互监督, 也可以借助一定的媒体网络, 将有争议的案件和解进行公开, 接受社会各界的监督, 及时保障和解协议的执行。

其次, 建立刑事和解报备机制, 刑事和解案件必须报上级机关备案, 刑事和解后的不起诉决定的案件必须报省级检察院备案, 上级机关和省级检察院对报备案件的刑事和解违反规定, 可以调查核实情况, 提出纠正意见。同时, 还要赋予被害人对和解后不起诉决定的异议权, 只有被害人不同意检察机关作出的不起诉决定, 检察机关不得在刑事和解之后作出不起诉决定, 从而制约检察机关的权力。

(四) 完善配套机制, 发挥应有效力

刑事案件中, 犯罪嫌疑人、被告人在心理上会出现对社会及受害人的非理性心理问题, 尤其是在受到刑事强制措施后, 难免心理上表现为脆弱或暴力, 甚至对受害人和社会的憎恶。同时, 受害人心理上也造成了无法愈合的伤口, 因此, 建立心理矫治机制, 设立专门的心理矫治机构, 调整羁押者的心理状态, 有利于促进双方达成刑事和解协议, 更有利于社会的稳定和谐, 双方矛盾的化解。社会上也要积极支持心理矫治机构事业的发展, 鼓励机构对当事人的心理进行矫治, 必要时可以借鉴法律原值制度, 要求相关心理咨询机构及专业人员承担对被害人心理救治义务。同时, 建立完善社区矫正制度, 使刑事和解制度发挥其应有的效力, 实施奖励机制, 激发社区矫正工作人员工作的积极性, 促进刑事和解制度更好的实施。

三、结论

随着新修订的《刑事诉讼法》的不断实施, 当事人刑事和解程序在实际办案过程中不断得到应用, 并日趋完善。目前, 法学理论界也对当事人和解程序引起了极大的关注, 在构建社会主义和谐社会和实施宽严相济刑事政策的良好环境下, 进一步构建多元化的刑事纠纷解决机制, 预防和减少犯罪, 化解社会矛盾。这不仅有利于和谐社会的构建, 更有利于保障当事人的合法权益。

摘要：随着人们对人权事业的不断关注, 刑事司法环境得到了显著的优化, 刑事司法运作中的各种法律关系得到明显的改善。尤其是《刑事诉讼法》新修订的当事人刑事和解程序, 在构建社会主义和谐社会和实施宽严相济刑事政策的良好环境下, 进一步构建多元化的刑事纠纷解决机制, 预防和减少犯罪, 化解社会矛盾, 维护社会的团结稳定。然而司法实践中, 当事人刑事和解程序暴露出一些亟待解决的新问题, 通过深入的分析研究, 找出症结之所在, 并在此基础上提出理论和实践的解决方案。

关键词：当事人刑事和解程序,现状,对策

参考文献

[1]蔡博.刑事和解:问题、原因及对策[J].法制与社会, 2011 (03) :15-18.

[2]曾昊.对我国刑事和解制度的微探[J].理论园地, 2012 (11) :71-73.

浅议完善当事人出庭质证制度 篇5

笔者自1998 年从事律师工作, 代理民事诉讼。是代理中经常出现的民事诉讼现象, 如果在案件陈述的过程中, 案件中的一方当事人认为对方存在着虚假陈述的现象, 就可以要求对方当事人进行出庭质证, 而对于对方当事人已经委托的诉讼, 有些法官会要求对方当事人出庭质证, 但更多的法官会认为由于法无规定当事人必须出庭, 由其代理人代为质证即可, 尤其是非自然人的当事人更罕见会要求当事人亲历事件的工作人员到庭接受质证, 故不要求提供陈述的当事人出庭接受质证非常普遍。因此, 就应由当事人接受质证、还是代理人可以代为质证、权利义务应当如何行使的问题, 司法实践上颇为混乱。

二、立法现状

为此, 笔者考究相关法律、司法解释规定。

《民事诉讼法》自1991 年开始施行, 于2007 年、2012 年分别进行了二次修正。“当事人陈述”一直作为证据, 被纳入证据范畴。相关法条包括: 《民事诉讼法 ( 2012 修正) 》第六十三条, 证据包括:

( 一) 当事人的陈述;

( 二) 书证;

( 三) 物证;

( 四) 视听资料;

( 五) 电子数据;

( 六) 证人证言;

( 七) 鉴定意见;

( 八) 勘验笔录。

在证据分析的过程中, 应该在查证属实的基础上, 进行实施的认定。

例如, 在《民事诉讼法》中的第七十五条, 人民法院就对当事人进行内容的规定, 在证据处理的过程中, 应该结合本案的其他证据, 通过审查分析才可以将其作为否定事实的基本依据。如果对于当事人拒绝陈述的案件内容, 不会影响到人民法院对证据案件内容的确定。与此同时, 《民事诉讼法》中的第六十八条也对证据进行了规定, 其内容说明, 证据应该在法庭上进行出示, 并由当事人出庭质证, 对于一些涉及到国家机密、商业机密以及个人因素的证据内容应该予以保密处理, 不可以在公开开庭的过程中出示。

与此同时, 当事人出庭制度在《民事诉讼法》之中也有了具体的规定, 其中的第六十二条中, 对于离婚案件进行了诉讼分析, 离婚案件代理人处理离婚本人不能表达意思之外的, 应该出庭, 而对于特殊情况无法出庭的, 应该由人民法院提交相关的书面意见。

2015 年, 《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 的解释 ( 法释【2015】5 号) 》出台, 作出如下规定:

第一百一十条人民法院认为有必要的, 可以要求当事人本人到庭, 就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前, 可以要求其签署保证书。

保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书, 待证事实又欠缺其他证据证明的, 人民法院对其主张的事实不予认定。

第一百七十四条民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告, 是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告, 经两次传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 可以拘传。

三、思考和立法建议

( 一) 长期以来缺失亲历事件当事人对其陈述应当履行接受质证义务的规定, 是导致代理人代为接受质证, 造成诉讼责任混淆的根本原因, 由亲历事件的自然人亲自履行接受质证义务才能将质证落到实处、才是质证的应有之义。

“当事人陈述”是由亲历事件的当事人陈述的, 包括感知、记忆、表达的过程, “当事人陈述”的载体就是活生生的自然人。由于“当事人陈述”的真实性受当事人的客观能力和主观意志所影响, 既有可能真实可靠、也有可能无意遗漏、更不排除为了自身利益进行捏造, 如果该当事人没有出庭接受对方当事人的交叉询问, 进行质证, 那将无法了解该“陈述”的形成过程, 对该“陈述”存真去伪, 进行客观公正的审查。因此, 对“当事人陈述”的质证理应由提供陈述的亲历事件的当事人履行接受质证的义务, 这是法律的应有之义, 是不容代理人代理的。

但遗憾的是, 在《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 的解释 ( 法释【2015】5 号) 》 ( 以下简称《解释》) , 离婚案件当事人以及某些案件的被告, 在拒绝出庭时, 大部分的当事人都可以不出庭。而离婚案件当事人必须出庭的立法本意在于查清离婚意愿是否真实, 而不是对离婚案件中当事人陈述进行质证。拘传当事人出庭查明事实是原职权主义审理模式下所作出的规定, 与当今当事人主义、举证责任自负的审判模式严重背道而驰, 目前司法实践中更是几乎未见法院拘传当事人到庭查明案情的情况, 而更多的是适用证据规则, 让没有出庭的被告承担举证不能的后果。因此, 在《解释》出台之前, 我国民事诉讼法律在当事人应当到庭对其陈述履行接受质证义务的规定是一片空白。

( 二) 建议在法律或司法解释中明确规定, 如对方当事人对一方的“当事人陈述”提出质疑, 则“当事人陈述”提供方的亲历事件自然人必须出庭接受交叉询问、质证。

笔者注意到, 对“当事人陈述”的查证已经得到司法机关的重视, 《解释》对其内容进行了新规定, 其中的第一百一十条规定, 当人民法院认为必要的情况下, 可以要求当事人到庭, 对案件的内容接受询问, 在当事人询问之前, 应该要求其签署保证书, 保证书中应该明确记录案件陈述的事实, 或是虚假陈述的相关处罚等内容。对于负有举证证明的责任当事人, 如果拒绝签订保证书, 人民法院可以对主张的事实不予认定。但是, 其所体现却是从法官职权主义的角度对证据进行查证1。缺乏民事诉讼中, 最基本的, 从当事人主义, 由利益最相关方进行质证的规定2。因此, 第一百一十条相对既往立法有所进步, 但是作用仍然非常有限, 不能平衡双方的诉讼权利义务, 异议方当事人的质证权利仍然得不到最基本的保护。

针对前述立法现状和司法实践, 考虑到不是所有案件中对“当事人陈述”都会被提出质疑, 为方便诉讼, 笔者建议, 在日后的《民诉法》修正或司法解释中对“当事人陈述”的质证可作如下规定: 在对“当事人陈述”存在异议的情况下, 异议当事人有权要求提供陈述的当事人亲自出庭接受质证; 提供陈述的自然人有义务亲自出庭接受质证; 非自然人的单位当事人, 由亲历事件的自然人接受质证。笔者注意到, 国内也有其他学者支持建立此种对“当事人陈述”的异议质证制度3。

总之, 在证据制度日益重要的今天, 只有早日对“当事人陈述”此类证据的质证制度作出细化规定, 才能平衡双方举证质证的权利义务, 才能避免司法实践上的混乱, 才能早日走进法治。

参考文献

[1]韩学强.再审当事人同意质证的逾期证据应视为新证据[J].中国检察官, 2010 (18) :52-53.

[2]王莉, 朱玉玲.防治刑事错案的证据调查分析——以取证、举证、质证、认证四个司法证明环节为视角[J].长春理工大学学报:社会科学版, 2015, 28 (9) :60-66.

[3]孙超.资格审查时资质证书原件在何时提供才算有效[J].中国招标, 2014 (40) :29-30.

一方当事人未盖章的合同是否生效 篇6

2007年1月, 郝远海发展陈求桂为康达公司的经销商, 并收了原告1万元饲料预付款, 被告康达公司向原告陈求桂出具了收据, 康达公司出纳在收据上标注“郝远海交”字样。

同年3月14日, 陈求桂亲自到康达公司交付了5万元饲料预付款, 康达公司出纳依旧在收据上标注“郝远海交”字样。

2007年3月20日, 郝远海以康达公司名义与陈求桂签订了一份饲料销售合同, 约定2007年3月20日至2008年3月30日, 陈求桂销售康达公司饲料60吨;付款方式为先款后货或现款现货;仓库提货, 运费自理;合同经双方签字盖章后生效。但该销售合同未盖康达公司印章, 仅郝远海以公司区域经理名义签名。2007年3月21日, 陈求桂第三次向康达公司交预付款2万元。

2008年初, 陈求桂要求康达公司发货, 康达公司称:饲料已发给销售经理郝远海。

后来查明, 自2007年4月11日至2007年8月27日, 郝远海以原告名义开提货单从康达公司仓库提取价值84749元的饲料发给了另一客户。原告陈求桂因多次向康达公司要求提货或退款未果, 遂于2009年12月14日向安乡县人民法院提起诉讼, 请求法院判令被告康达公司返还预收货款8万元并赔偿利息损失。

本案有两个争议焦点:一、被告康达公司未盖章, 销售合同是否生效?二、郝远海以原告名义提货, 公司应否担责?

一、销售合同成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》的规定, 当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的, 最后签字或者盖章时合同成立。这是当事人采用合同书形式订立的合同成立的一般规定。但是在某种情况下合同的成立并不以签字或盖章为条件。《合同法》第三十七条规定:采用合同书形式订立合同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。本案原告向被告交付8万元饲料预付款, 被告接受并向原告出具收据, 故应当认定该销售合同已成立。《合同法》第四十四条规定:依法成立的合同, 自成立时生效。故该销售合同已生效。

二、郝远海未经授权以原告名义提货, 应由康达公司向原告承担责任。被告康达公司收取原告的预付货款后, 应向原告交付饲料, 按照合同约定也是原告到被告仓库提货, 但因康达公司内部管理制度有缺陷, 致使郝远海在没有原告授权委托书的情况下以原告的名义在公司提到货, 且该货物未发给原告而是发给了其他的人, 康达公司的这一履行行为对原告不发生效力, 视为未履行, 因而应对原告承担不履行合同义务的违约责任。

据此, 安乡县法院判决:被告常德康达饲料有限公司返还原告陈求桂预付货款8万元, 并从2008年3月31日起支付利息。

刑事和解中当事人自愿的司法保障 篇7

1.被害人视角。从被害人经济状况上看, 被害人可能因犯罪行为导致其家庭陷入经济困难之中, 为解决短期的经济困难作出了同意与加害人刑事和解的意思表示, 即使不存在经济困难, 在某些案件中加害人提出的赔偿数额虽不能弥补被害人因犯罪而遭受的损失, 但被害人考虑到推向法庭审判, 结果可能无法获得实际的赔偿而不得不选择和解。被害人的参与是进行刑事和解的前提条件之一, 被害人的自愿是最终能否达成协议的决定因素之一, 被害人还被赋予决定犯罪人责任形式的权利 (当然只是部分决定) , 因此被害人的利益在得到保障的同时也增加了被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险;从被害人的心理因素上看, 被害人有时会面临应该参加刑事和解, 或者必须原谅犯罪人, 否则就会被视为没有爱心, 报复性强的压力。很多被害人之所以参加刑事和解是因为他们的社会责任感驱使。由于这种责任感得到了主持刑事和解的司法工作的人员的鼓励, 所以这些被害人的参与虽然常常不是强迫的, 但也不完全是自愿的。

2.加害人视角。从刑罚的期待可能性来看, 在许多案件中, 加害人是别无选择地参加刑事和解。因为加害人担心, 由于自己不愿选择刑事和解而在后来的司法程序中被从重处罚, 不得不“自愿”选择进入刑事和解程序;从加害人和被害人的社会地位来看, 我国当前刑事案件60%以上为外地人实施, 在加害人一方为外地人, 被害人一方为本地人情形下, 因刑事和解双方拥有社会资源不均衡, 社会地位不平, 在很多情形下加害人就不得不接受被害人提出的显然不合理的要求, 祈求“破财消灾”。

3.司法机关视角。从刑事和解的过程来看, 对于犯罪嫌疑人而言, 司法机关手中掌握着追诉还是不追诉的决定权;而对于被害人而言, 司法机关则掌握着是否启动刑事和解, 以促使犯罪人对被害人进行积极赔付或更高赔付的主动权。上述两方面无论对于犯罪人而言, 还是对于被害人而言, 均可能形成实质的强制。加之我国目前对于公安司法机关程序性违法的裁判机制欠缺, 这种强制使得当事人处于被动服从的地位, 达不成和解协议的结果很可能就是加害人锒铛入狱、被害人两手空空, 可以说是“两败俱伤”, 由于被害人、加害人与司法机关不是平等的参与者, 当事人出于这样一种担忧而违心接受调解结果;从刑事和解的实际运行情况看, 现存的刑事和解制度缺乏必要的监督, 在实际操作中难免出现公权力机关滥用权力逼迫和解, 一些办案人员为了息事宁人、谋私利而违法办案, 导致当事人意思表达不自愿。

刑事和解制度体现了法律的社会效果、法律效果和政治效果的统一, 是法律、道德和情感的最佳结合, 符合以人为本、和谐有序的司法理念和现实需要, 尽管实践中存在当事人自愿的实现存在诸多问题, 但不能因噎废食, 必须深入研究, 完善当事人自愿司法保障制度。

1.建立刑事和解加害人人格调查制度, 探究加害人意思自愿与否

如办理机关初步确定可以适用刑事和解, 应当对加害人的人格进行调查, 调查的内容包括加害人的性格、家庭环境、教育状况、前科情况以及实施犯罪前后的表现等几个方面。人格调查的可由公检法三机关行使, 也可由三机关委托学校、团委等社会中立机构收集相关的信息。根据人格调查的结果, 将刑事和解的意思表示真实与否的风险指标分成两类:一类称为正指标, 另一类称为负指标。正指标有:未成年人、初犯、从犯、自首、立功、悔罪态度好、积极退赃或主动赔偿、成长经历良好等。负指标有:无固定住所、有前科、犯罪性质严重、犯罪动机卑劣、家庭教育有缺陷等。如果正指标明显优于负指标, 则可作为认为加害人意思表示真实的参考因素。由于正、负指标往往同其他因素并在, 所以应综合考虑各项正、负指标及其他因素、权衡比较, 最终作出加害人意思是否真实的判断。

2.完善刑事启动告之程序, 保障被害人意思表达自愿

在司法实践中刑事和解的启动告之程序主要有两种操作模式, 一种由检察机关公诉部门在受案后三日内书面告知当事人在刑事和解中的权利义务、适用刑事和解的原则、程序和法律后果等, 并征求各方对案件的处理意见。双方申请或同意刑事和解的, 启动和解程序。另一种操作模式同样认为刑事和解应当由公权启动, 但在具体的告知程序上, 认为一般应由承办人先向被害人一方告知有关和解的规定, 并征询其和解意向。对于被害方确有和解意向的, 承办人才会向犯罪嫌疑人一方告知。

第二种做法基本符合保障刑事和解当事人自愿的要求, 因其避免了加害人知悉被害人不同意刑事和解导致的一系列不必要麻烦的产生, 但应当进一步的细化。刑事和解启动告之程序有以下几种情形: (1) 被害人提出要求和解, 承办人审查后认为符合刑事和解条件的, 应书面告知加害人符合刑事和解条件, 由加害人作出是否启动刑事和解程序的决定; (2) 加害人提出刑事和解, 承办人经审查后发现符合刑事和解条件的, 书面告知被害人, 由被害人决定是否启动和解程序, 如被害人同意刑事和解的, 由承办人书面告知加害人;如被害人不同意刑事和解的, 由承办人直接告之加害人不符合刑事和解条件, 不予受理; (3) 司法机关在办理刑事案件的过程中发现案件符合刑事和解条件, 由承办人员先行向被害人害人书面告知符合刑事和解条件, 如被害人愿意和解则书面告知加害人。

在告知内容上, 一方面要告被害人若能达成和解, 收到加害人真诚悔罪、道歉和经济赔偿承诺之后, 要承诺放弃对加害人刑事责任的追究;如果被害人是受到加害人的威胁、引诱作出的同意和解的意思表示的, 该协议无效, 被害人可以寻求司法救济。另一方面要告知对加害人其若能取得被害人谅解, 并且积极赔偿被害人损失, 则可能不再被追究刑事责任, 但若采取威胁、引诱迫使被害人同意刑事和解的, 该刑事和解协议无效, 且作为法院量刑的酌定情节。

3.完善刑事和解的法律监督与制约

针对刑事和解活动中的非自愿, 应有一种途径可以发现、查明有关机关在主持刑事和解活动中存在违法情形, 有一个主体接受刑事和解相关的举报、控告、检举, 有一种方法来处理在违法情况下达成的形式和解, 目前实践中比较好的做法是:一是建立刑事和解案件的听证制度, 进一步加强被害人、犯罪嫌疑人、公安等司法机关和社会对刑事和解程序启动与实施的制约, 以阳光化的制度保障刑事和解程序的公开性、透明性, 从而增强刑事和解的可监督性。二是完善公检法相互配制约与监督机制。在侦查阶段, 侦查机关因和解而撤销的案件应当报检察机关审查批准, 主动接受检察机关的监督。在起诉阶段, 对拟不诉处理的刑事和解案件在作出最终处理决定前增加检察委员会及检察长审查程序和人民监督员评议程序, 以强化对刑事和解的监督。在审判阶段, 审判机关应该邀请检察机关派员对和解工作提出相关建议并进行同步监督, 对于一些可能导致“花钱赎刑”后果的处理结果作出时, 检察机关应对该处理结果提出抗诉。三是强化公安机关的复议、复核权。公安机关不同意和解的, 可要求作出决定的人民检察院进行复议, 如果意见不被接受, 可向上一级人民检察院提请复核。检察机关要在收到上级检察机关的复核决定后才能作出是否允许和解的最终决定。

4.建立刑事和解案件回避制度

回避指司法人员不参加处理与自己有利害关系或其他特定关系的案件的诉讼制度。回避制度作为一种诉讼理念和制度设计, 其目的是尽可能减少非正当因素对司法过程的影响, 保证司法人员依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力, 实现司法公正。同时, 公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力, 回避制度可以消除当事人的思想疑虑, 增强公众对司法机关的信任和法治的归宿感。“正义不仅要得到实现, 而且要以人们都能看得见的方式得到实现。”刑事和解程序中当事人被迫同意和解协议与和解程序中无回避规定不无关系, 故要进一步完善刑事和解程序中的回避制度, 作出如下规定:参与刑事和解程序的司法人员不得参与同一刑事案件其他刑事程序。若刑事和解未达成, 在后来的刑事程序中当事人有权要求参加刑事和解程序的司法工作人员回避。

刑事和解制度是国家权力和个人权利全面衡量的一种折衷, 是个人权利的彰显, 尽管刑事和解制度当事人自愿实现中存在一些问题, 但其体现的刑事司法中的克制与宽容理念无疑是一种进步。不断深入研究与创新, 完善刑事和解中当事人自愿的保障机制, 为加害人、受害人撑起一片蔚蓝的天空, 开拓一片宽容的世界。

参考文献

[1].黄京平, 甄贞, 刘凤岭.和谐社会构建中的刑事和解———“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述.中国刑事法杂志, 2006, (5) .

[2].杨晓静.刑事和解:自愿抑或强制, 济南大学学报 (社会科学版) .2008, 8 (18) :80.