当事人订立合同

当事人订立合同（通用10篇）

当事人订立合同 篇1

一、承包经营合同的概念、法律特征

(一) 承包经营合同的概念

承包经营合同是指发包方与承包方之间为实现一定的经济目的, 采取由发包方将特定的财产及相关的经营管理权交给承包方、承包方上交利润或承包金给发包方的形式, 由此所达成的明确双方权利义务关系的协议。其中, 发包方指将自己的财产交给对方经营管理的一方, 承包方指占有对方财产及由此享有经营管理权的一方。

发包方将财产交给承包方经营管理, 这是构成承包经营合同的一个方面, 是所有权和经营权的静态分离;承包方利用承包财产进行经营活动, 完成各项承包任务并获得盈利, 这是构成承包经营合同的又一个方面, 是所有权和经营权的动态分离;伴随着所有权和经营权的分离, 发包方和承包方应切实履行承包合同规定的义务, 同时有权享有承包合同所赋予的权利, 在任何一方违反合同时都应承担违约责任, 这是构成承包经营合同的第三个方面, 三者的结合, 便形成了承包经营合同。

(二) 承包经营合同的法律特征

承包经营合同中的承包方与发包方存在着特殊的关系。例如, 在国有企业承包经营合同中, 一方面, 国家同承包方之间存在着管理和被管理的行政隶属关系;另一方面, “商品是天生的平等派”, 合同当事人的地位平等是市场经济的法律要求。因此, 合同的各方当事人, 不论其经济实力和所有制性质如何, 不论其是否存在行政隶属关系, 也不论其是自然人、法人或其他社会组织, 其法律地位一律平等。[1]作为所有权的主体, 国家同企业一样是平等的民事法律关系主体, 它们之间存在着平等的民事关系。在签订、履行承包经营合同的过程中, 国家同企业的地位是平等的, 双方同样要坚持自愿原则, 平等地享受权利、履行义务或承担违约责任。也就是说, 国家的社会经济管理职能与国有资产所有者职能是社会主义国家的两种不同性质的职能, 两种职能应适当分开, [2]在研究承包经营合同主体时, 应着重关注发包方与承包方之间平等的市场经济主体关系。

承包经营合同的客体应为发包方的总体财产。法律关系的客体, 是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所指向的对象。承包经营合同的客体, 是指在承包经营法律关系中, 发包方和承包方的权利义务所指向的对象。承包经营合同的客体应为发包方的总体财产, 理由是:承包经营本质上是一种营业, 是作为活动的营业和作为组织的营业的统一体。作为组织的营业是集合多数的物和权利的一定的有机组织体, 其中包括积极财产和消极财产, 积极财产包括物、权利和商业秘密、企业声誉、地理位置等;消极财产包括营业上的各种债务。[3]承包经营活动之所以能够进行, 是以发包方的营业财产 (总体财产) 为基础的。

承包经营合同是实现所有权与经营权分离的法律确认书。《暂行条例》第二条规定, “承包经营责任制, 是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上, 按照所有权与经营权分离的原则, 以承包经营合同的形式, 确定国家与企业的责权利关系, 使企业自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”承包经营责任制通过签订承包经营合同, 使国家所有权与企业经营权分离, 并获得了国家强制力的保证, 成为增强企业活力的有效途径之一。

二、承包经营合同的订立

承包经营合同的订立, 又称承包经营合同的成立, 是合同双方当事人进行协商, 使各方的意思表示趋于一致的过程。承包经营合同因条款繁多、权利义务关系复杂, 为了能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务, 也为了在纠纷发生时有据可查, 合理地分配当事人的责任, 承包经营合同的订立应当采用书面形式, 即包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。《乡镇企业承包经营责任制规定》第22条规定:“签订承包经营合同, 必须采取书面形式。当事人协商同意的修改合同的文书、图表, 也是合同的组成部分。”承包经营合同的订立, 依照《合同法》第二章的规定, 应采取要约和承诺的方式。

(一) 承包经营合同中的要约

在承包经营合同中, 要约就是一方当事人向另一方当事人发出订立承包经营合同的意思表示。该意思表示内容必须具体确定, 即要约人须对成立合同所必需的各主要条款都提出自己的意思, 受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿, 而且还能知道未来订立的合同的一些主要条款, 如果要约人发出的条款不足以成立, 则不构成要约。同时要约的意思表示还应当表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束, 即要约一经到达受要约人, 在法律或者要约规定的期限内, 要约人不得擅自撤回或者变更其要约。

承包经营合同中, 要约送达须到达受要约人才生效。由于要约的送达方式不同, 其到达的方式也不同:采用直接方式发出要约的, 记载要约的文件交给受要约人即为到达;采用普通邮寄方式送达的, 以受要约人收到要约文件或要约送达到受要约人的信箱的时间为到达时间;采用数据电文形式发出要约的, 电文进入收件人的指定的系统的时间或者在未指定接收信息的系统情况下进入收件人的任何系统的首次时间作为要约到达的时间。如果要约人向受要约人发出的要约没有到达受要约人, 则要约不生效。

承包经营合同的要约可以撤回, 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销, 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。有下列情形之一的, 承包经营合同中的要约不得撤销:1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的, 承包经营合同的要约失去其效力:1.拒绝要约的通知到达要约人;2.要约人依法撤销要约;3.承诺期限届满, 受要约人未作出承诺;4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约失效后, 对要约人与受要约人均无法律约束力。要约失效后, 若要约人还想与承诺人订立合同, 只能重新发出新的要约。

《暂行条例》第26条规定:“实行承包经营责任制, 一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或者经营集团。也可以按国家确定的其他方式确定企业经营者。”《乡镇企业承包经营责任制规定》第13条规定:“实行承包经营责任制, 企业所有者应当采取公开招标方式确定经营者, 不具备条件的, 也可以采取招聘、推荐等方式选用经营者。”从以上行政法规和规章的规定可以看出, 公开招标是我国企业承包经营合同签订的主要方式。

实行公开招标, 一般要经过以下几个程序:第一, 组织招标委员会。《暂行条例》第28条规定:“由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会 (或小组) , 对投标者进行全面评审, 公开答辩, 择优选定。”第二, 拟定招标方案, 发布招标公告。招标委员会 (或小组) 成立后, 应对发包方的企业财产进行测算、评估, 根据发包方要达到的经济目的, 拟定招标方案, 发布招标公告。第三, 投标。投标人根据招标公告的要求, 结合自己的实际情况, 确定投标方案, 填写投标书进行投标竞选。第四, 开标。招标委员会 (或小组) 在公证人员的主持或监督下, 开启投标书, 宣布投标人名称和报出的承包指标。第五, 初评和公开答辩。招标委员会 (或小组) 应对所有的投标人及其方案进行初评, 筛选掉不符合投标要求和投标方案相差悬殊的投标人, 确定中标候选人。然后组织中标候选人进行公开答辩, 回答招标委员会 (或小组) 及职工的提问, 展开公平竞争。第六, 评标和确定中标人。招标委员会 (或小组) 应对中标候选人的投标方案和在公开答辩中的表现进行评定, 择优确定中标人。最后, 主管部门考核。国有大中型企业以及一些重要的企业, 招标委员会确定的中标人, 还要报经主管部门及上级党组织考核后通过的, 才是最后的中标人, 成为企业经营者。

(二) 承包经营合同中的承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承包经营合同中的承诺的内容应当与要约的内容一致, 若受要约人对要约的内容如承包标的、数量和质量、承包金及其交纳期限和方式等作出实质性变更, 则为新要约, 不构成承诺。承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准。

承诺应当以通知的方式作出, 并在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的, 承诺应当在合理期限内到达。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

以招标投标的方式缔约, 如何确定合同成立的时间, 在学术界存在着二种不同的看法:第一种观点认为, 招标投标活动中, 发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议, 应当认为合同已经成立。[4]第二种观点认为, 招标投标签订的书面合同, 是合同的生效要件, 影响合同的效力, 但不影响合同的成立, 合同书是合同关系成立的有效证据。笔者认为, 在招标投标活动中, 中标通知书到达投标人时, 应当为合同成立的时间。因为我国对承诺的生效采到达主义, 而《合同法》第25条明确规定:“承诺生效时合同成立。”

根据《合同法》第15条规定, 招标公告属于要约邀请行为, 因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请, 而投标人投标则是一种要约行为。根据《合同法》中对要约性质的认定, 一旦投标人将其投标书送达招标人处, 该项要约便已实际生效。投标人无正当理由不得撤销其要约, 否则, 对因其过失造成对方的信赖利益损失, 应承担缔约过失责任。当然, 双方之间已经形成了合同关系。

一方在投标以后, 另一方接受其投标, 但并非投标的内容都自然转化为合同条款, 在中标以后, 双方还应当继续协商, 签订正式的合同条款。我国《招标投标法》第46条规定:“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方签订的正式书面合同经常会改变投标书的内容, 在此情况下, 双方的权利义务就应当由正式的合同来确定。

参考文献

[1]郭明瑞, 房绍坤.新合同法原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:8.

[2]屈茂辉.中国国有资产法研究[M].北京:人民法院出版社, 2002:23.

[3]王保树.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 2001:61.

当事人订立合同 篇2

摘 要：市场经济是法制经济，合同是市场经济的产物，是商品交换的契约。合同管理是现代企业管理的重要内容之一，因为现代企业经济利益的有效保障是通过合同形式实现的。本文将就水利水电工程设备采购合同管理进行相关探讨和研究。

关键词：合同；风险；管理；意义；措施

在建筑工程中，合同是整个工程的一个重要凭证和依据，发包人通过合同可以将施工、安装以及采购等工作进行发包给工程承包单位，这种情况下，如何在建筑市场中实现利益最大化，很多人把目光投向合同问题上，这种情况下一旦出现问题将造成严重的资金问题，甚至承担法律责任，所以在项目的起始阶段合同的订立阶段就要对合同风险充分的注意，避免出现后续的合同问题。

1 合同风险防范的意义

风险，顾名思义就是指一种可能性和不确定性，这种风险问题的特点就是损失的发生和损失程度具有不确定性，建设工程具有自身的一些特点，例如施工范围较长、涉及人员部门较多、施工过程复杂、资金投入较大等，这些特点就使得建设工程具有更大的风险，这就需要我们采取一定的措施来控制风险，尽可能的减少风险对工程全过程的影响，工程合同的订立对于后续的整个工程而言是一个重要的开端和凭照，所以合同当事人应该在合同订立的初期将建设工程的项目风险进行一个剖析和研究，从而通过工程合同的基本规范要求来将项目工程风险进行一个科学的转化，转化为工程合同风险，工程合同风险具有自身的特点，即为工程合同风险是工程合同双方共同承担的，具体的分配要根据工程情况来制定，这种工程风险的形式对于整个工程项目而言起到一个良好的作用，能够尽可能的将风险和影响最小化，从而保障整个工程的有序进行，保障合同的顺利履行。

2 合同风险防范的措施

2.1 订立合同的风险种类

2.1.1 组织成员之间的诚信风险

合同订立的组织成员包括合同签订双方，通常包括业主企业和承包商，在业主企业中往往会出现的诚信风险包括业主企业濒于倒闭、支付能力不足、经营状况不断下滑，恶意拖欠工程款向，改变工程项目目标等问题，这种情况都会造成合同的风险问题，另外在业主中也有可能出现业主或者其工作人员存在一些罔顾法律利欲熏心的想法，从而出现诚信风险，在承包商中常见的诚信风险包括投标报价以及采购过程中的不诚实欺诈行为，或者是由于设计单位的设计问题造成设计文件和施工内容的不和谐，图纸无法交付，造成整个工程出现问题的情况。

2.1.2 管理过程中出现的风险

这种风险往往是由于业主的项目决策出现偏差，从而造成对整个相关工程产品和市场的分析出现问题，项目目标设计措施，这种情况会出现业主对于投资预算以及工期过于紧张的限制，施工方受到工期和资金的限制造成施工质量的问题，必然无法保障合同的基本要求，或者是由于合同中大量的不严密或者歧义标注，工程范围以及工程资金等问题标注不准确，从而出现合同风险问题。

2.1.3 外界环境造成的风险

外界环境的变化对于实际工程的成本和工期具有非常大的影响，由于建筑工程的特殊性，大量施工是在室外进行的，严重受到外界环境和天气的影响，除此之外合同依据的相关法规出现变动的问题也会造成合同风险，例如在新的法规颁布之后出现新的调整等问题，这种情况下就造成承包商的风险。

2.2订立合同的风险防范

2.2.1 准备工作

投标前承包人要根据工程款项以及合同签订条款进行一个科学的预算工作，在此过程中要保障的是报价的准确性，避免故意抬高价格的现象，保障在合同价格区间内的报价，尽量避免在后续的施工过程中因为材料价格或者人工价格的变化造成的风险问题，如果是刻意压低价格的方式来尽量中标，在合同签订之后将会造成很大程度的风险。

2.2.2 条款平等

在整个合同的签订过程中，发包人和承包人要严格遵守相关合同规范要求，在双方友好协商的基本环境下进行合同的签订，其中发包人不得提出不平等条款强加给对方，也不能强压式的签订合同，合同的签订必须保障双方自愿平等，尤其凸显发包人和承包人在法律地位上的平等，不可出现意志强加的现象。

2.2.3 业主主动进行风险防范

第一，对法律有基本的认识，具有诚实守信的基本道德条件。业务要如实告知承包方真实的情况，不得隐瞒真实施工条件。由于业主的欺瞒行为导致承包人出现事故或者错误的，由业主承担相应的法律责任，构成故意欺诈行为的合同无效。第二，业主要认真编制招标文件和合同文件。对于可预见的事件划出责任范围，并对处理方法做出明确规定，当日后一旦出现这样的事故，减少争议和纠纷。第三，积极做好组织资格预审，拒绝任用没有资质或者挂靠资质的投标人，保证评标、定标的工作流程公开透明。在评审的时候要注重投标人的综合评审，业主不能只以最低报价论英雄。最后，要在合同中要有经济担保、法律责任等手段约束承包者的履约保证。

2.3 强化合同管理工作

强化各类合同管理，提高全员法律风险防范意识，进一步夯实公司基础管理工作。该公司综合部组织机关各部门业务主管通过查看合同文本、与合同管理人员座谈等方式，详细了解项目合同履行情况，逐项梳理分析合同中的利弊条款、潜在风险，并向各项目部合同经办人员进一步明确合同审核、签订、履行、变更和解除、合同纠纷处理等工作流程。同时，在发现的合同文本中不完善之处，尤其是合同签订中不利于公司的风险条款，及时列出详细整改说明，督促合同管理人员立行立改，夯实合同监督管理，提高合同执行力，确保合同及时、准确、有效履行，有效防控法律风险。

3 结语

综上所述，在建筑工程合同管理中，我们要充分认识到合同风险的重要性，从合同订立的初期就开始对合同风险进行有效的控制，从而保障整个工程的有序进行，为社会的发展奠定良好的基础。

参考文献：

[1]徐向国.企业合同管理法律风险识别与防范[D].吉林大学，2014.

[2]刘晓旭.浅析如何在工程合同订立阶段防范合同风险[J].江西建材，2016，01：252.

[3]王燕妮.建设工程（施工）合同管理的应用研究[D].西安建筑科技大学，2008.

订立劳动合同 篇3

劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者权益的保护，被誉为劳动者的“保护伞”，为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的颁布实施有着深远的意义。

1、劳动合同法的适用范围有哪些?

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

2、何时签订劳动合同?

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

3、用人单位是否可以扣押劳动者身份证?

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

4、劳动合同的分类有哪些?

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。、何种情况下，应当签订无固定期限劳动合同?

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

6、劳动合同的必要条款有哪些?

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

7、劳动合同的试用期期限是怎么规定的?

A：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;

B：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;

C：三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

8、试用期的工资是怎么规定的?

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

9、由劳动者承担违约金的情形有哪些?

A：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约

金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

B：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

10、何种情形下，劳动合同无效或者部分无效?

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

劳动合同订立 篇4

订立劳动合同的条件

(1)劳动合同的主体由特定的用人单位和劳动者双方构成。劳动合同当事人一方是企业、事业、机关、团体等用人单位，另一方是劳动者本人; (2)签订劳动合同的双方当事人必须具备合同的主体资格。用人单位必须具有法人资格，私营企业主要必须具有公民资格;劳动者一方必须具备劳动行为能力和劳动权利能力。劳动者必须年满16周岁，且身体健康，具有初中以上文化程度，现实表现好; (3)国营企业招收职工，必须是在国家下达的劳动用工计划指标内，并向当地劳动部门办理录用职工手续。

编辑本段劳动合同的内容

如何订立电子合同？ 篇5

合同成立的要件

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件：

首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。

其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。

最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。

要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：

1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。

2、要约必须具有订立合同的意图。

3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

4、要约的内容必须明确具体和完整。

5、要约必须送达受要约人。

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。

我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准。

企业劳动合同订立形式浅析 篇6

1、劳动合同的含义

劳动合同是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系, 依法协商达成双方权利和义务的协议。作为劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式, 劳动合同在劳动关系中, 无论是对用人单位还是对劳动者都具有重大的作用及意义。书面劳动合同, 又称要式劳动合同。是指以法定的书面形式订立的劳动合同。此类劳动合同比较适用于当事人之间的权利义务需要明确的劳动关系, 现实中较为常见。由于采用书面形式订立合同, 严肃、慎重、明确, 即便于劳动合同关系双方履行义务享受权利, 又能尽可能的避免发生劳动争议, 同时也便于有关部门监督和管理。所以很多国家法律规定劳动合同必须采取书面形式订立, 我国亦不例外。

2、劳动合同订立形式的法律规定

我国劳动法第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立。上述规定可以看出, 书面劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的唯一合法形式。即我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。作为调整劳动关系的一种模式, 书面合同具有明晰权利义务、预防和减少劳资纠纷等优点, 但现实生活中, 许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织在用工过程中, 根本不与劳动者签订劳动合同, 造成大量“事实劳动关系”和“隐性就业”的产生。据不完全统计, 劳动合同签订率在私营企业里最低, 建筑、餐饮等行业的农民工劳动合同签订率不超过40%。

根据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定, 单位自用工之日起一个月内应当与员工签订书面劳动合同 (注:非全日制劳动关系可口头约定) 。并且, 《劳动合同法》原则性规定, 如没有在用工之日起一个月内 (未满一年) 与员工订立书面劳动合同, 则单位应当向员工支付双倍工资。若满一年单位未和员工签订书面劳动合同, 则视为与员工签订了无固定期限劳动合同。

然而, 由于上述规定比较原则, 在实践操作中产生了众多疑问和分歧。例如企业员工拒绝订立书面劳动合同该如何处理?支付双倍工资的起点时间是什么时候?等等。为此, 《劳动合同法实施条例》对此作出明确具体的规定。

《实施条例》中有关书面劳动合同订立期限的明确规定。

对于上述问题, 《实施条例》进一步明确如下:

第一, 用工之日起一个月内, 单位应书面通知员工在一定期限内签署劳动合同 (并保留书面通知的记录, 如要求员工签收劳动合同) , 如果员工未能按照单位要求及时签署或者拒绝签署书面合同的, 单位应当终止劳动关系并且无须支付经济补偿。但是在此情况下, 单位仍然应当向员工支付其实际工作时间的劳动报酬。

《实施条例》没有明确未签劳动合同情况下的劳动报酬的支付标准, 但是根据《劳动合同法》, 没有约定劳动报酬或者劳动报酬约定不明确的, 应当按照集体合同的规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬。

第二, 单位自用工之日起超过一个月未满一年未与员工订立书面劳动合同, 则应当从用工之日起满一个月的次日, 截止到补订书面劳动合同的前一日向员工支付双倍的工资。除此以外, 单位还应当与员工补订劳动合同。如果此时员工未能在单位要求的合理时间内补订书面劳动合同或者拒绝补订书面劳动合同的, 则单位应当书面通知员工终止劳动关系, 但在此情况下, 单位应当依照劳动合同法规定支付经济补偿。

第三, 如果单位自用工之日起已经满一年没有和员工订立书面劳动合同, 则在此情况下, 一方面单位应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向员工每月支付两倍的工资, 另一方面, 应当视为单位自用工之日起满一年的当日已经与员工订立了无固定期限劳动合同, 并且应当立即与员工补订书面劳动合同, 但是劳动合同法实施条例没有明确, 在此情况下, 单位没有立即与员工补订书面劳动合同的后果, 还不能不算是实施条例的一大缺陷。

二、实践中不签书面劳动合同的原因分析

有的企业老总坦言:一旦签订了劳动合同, 就要负责缴纳员工的养老、医疗、失业等保险金。做这些事, 既费时又费事。另外还有很多原因, 下面从不同角度加以分析。

1、用人单位不与劳动者签订劳动合同的心态

不知道签订劳动合同需要哪些手续, 又不去劳动部门咨询, 等劳动部门来查时再说;

用人单位炒员工鱿鱼难, 员工炒企业易, 对签订劳动合同积极性不高;

不签订劳动合同可以随意管理和辞退员工;

签订劳动合同, 就得按劳动合同履行义务, 如果企业经济效益不好, 还要承担违约责任;

怕留不住人才, 即怕素质高、技术过硬的员工合同到期, 不再续签合同;

签订劳动合同是走形式, 签不签一个样, 何必浪费人力物力;

不愿意将《劳动法》的内容告诉员工, 怕他们依据《劳动法》来“找麻烦”, 反而不好管理;

怕签了劳动合同之后, 还要再为员工缴纳保险费用;想避开劳动法律、法规的约束。

2、劳动者不与用人单位签订劳动合同的心态

劳动者嫌麻烦或者根本不知道如何与用人单位签订劳动合同;

对于《劳动法》的规定能否真正贯彻执行有疑虑, 不敢理直气壮地运用《劳动法》来维护自己的合法权益;

对实行劳动合同制度不理解, 怕劳动合同到期丢了饭碗;

签订劳动合同没有用处;

怕劳动合同未到期, 想走走不了;

有的劳动者是由熟人牵线介绍到用人单位的, 认为双方都较熟, 大家彼此都爱面子, 所以凭良心办事, 认为不签订书面劳动合同也无妨。

三、《实施条例》对用人单位不签订书》面劳动合同的规定

实施条例在劳动合同法的基础上, 明确了用人单位超过法定时限不订立书面劳动合同的责任:一是规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同” (条例第六条) 。二是规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同, 应当立即与劳动者补订书面劳动合同” (条例第七条) 。

四、《实施条例》对劳动者不签订书面劳动合同的规定

实践中劳动者不愿签订书面劳动合同确实存在。对此, 《条例》做出了明确规定, 自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位汀立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。这就是说, 如果发现务工人员不愿签劳动合同的, 赶紧请他走, 否则时间一拖长, 会带来很多麻烦。

实施条例对劳动者不签订劳动合同的情况有如下规定:一是“自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬” (条例第五条) 。二是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿” (条例第六条) 。

五、《实施条例》仍需完善的方面

《实施条例》没有对“在劳动合同期限届满后, 用人单位在没有与员工订立书面劳动合同的情况下继续用工的情形如何处理”作出规定。这也将导致实际操作中的疑问和分歧。从劳动合同法的立法目的来看, 劳动合同期满继续用工的, 应当自新一次的用工之日起的一个月内签订书面劳动合同, 满一个月未满一年没有签定书面劳动合同的, 则应当支付双倍工资 (自一个月届满之日的次日起) , 满一年没有签订书面劳动合同的, 同样应当视为单位和员工签订了无固定期限劳动合同。因此, 为避免风险起见, 建议单位在劳动合同期限届满后如继续留用该员工, 应当及时与其签订书面劳动合同。

摘要：2008年9月实施《劳动合同法实施条例》 (下称《实施条例》) , 与《劳动法》和《劳动合同法》一起构成我国劳动法的基本体系。《劳动合同法实施条例》进一步提高了《劳动合同法》的可操作性, 让一些模糊的条款变得更加清晰, 不足的条款更加完善, 歧义条款得以明确。这对于妥善解决企业与企业员工群体的切身利益, 构建和谐社会将发挥重要作用。

关键词：劳动合同法实施条例,企业劳动合同,分析

参考文献

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[2]、打工人员权益法律保障手册[M].北京:中国法制出版社, 2004.

[3]、劳动法律手册[M].北京:法律出版社.

[4]、李显东, 何帅领.劳动纠纷法律解决指南[M].北京:机械工业出版社, 2004.

当事人订立合同 篇7

2007年5月，侯某向法院起诉，称在签订协议时，被告薛某伪造中国冶金地质勘查工程总局西北局五队的《A地黑山石灰矿地质报告》，虚假称该地质报告拥有800万吨石灰岩矿石，并称该矿经评估价值为450万元，欺骗原告与其签订矿山转让协议。据此请求判令确认原、被告所签矿山转让合同为无效合同，被告返还110万元转让款。

被告薛某则辩称，其与原告签订的《矿山转让协议》合法有效，且转让合同经国土资源局批准。其虽未提交矿产资源勘查资料，但不是法律规定的无效情形。

法院在审理过程中查明，合同签订后，被告于2006年4月7日向A地国土资源局递交采矿权转让申请书及相关资料，当日获得批准，随后办理了采矿许可证等手续，开采期限自2006年4月至2009年4月。同时，经A地国土资源局证实，其在出让该矿时，明示“该矿无地质资料，储量不详，存在一定风险”，且该矿出让薛某后，薛某亦没有向该局提交过任何矿产资源勘查资料。

法院认为，提交矿产资源勘查报告不是强制性规定。双方签订的矿山转让合同经批准并办理了变更手续，故该转让合同合法有效。遂判决驳回原告侯某的诉讼请求。

本案争议的焦点有三：一是未提交矿产勘查资料能否成为合同无效的理由？二是薛某的行为是否属于欺诈？三是因欺诈而订立的合同是否有效？

1、未提交矿产勘查资料能否成为合同无效的理由？

我国《合同法》第52条第5款和《合同法解释（一）》第4条均规定，除欺诈胁迫或恶意串通损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益外，无效合同必须是违反法律和行政法规的强制性规定。

法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的情形；对任意性规定，当事人可以约定排除。

在本案中，被告在转让采矿权时，虽未按《探矿权采矿权转让管理办法》规定向审批管理机关提交矿产资源勘查报告，但该规定系审批管理机关的行政管理性规定，不属于法律和行政法规强制性规定的范围。双方签订的矿山转让合同经行政管理机关批准并办理了变更手续，笔者赞同法院判决的认定意见，该转让合同合法有效。

2、薛某的行为是否属于欺诈？

所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈具有以下构成要件：

（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。欺诈的故意既包括欺诈人有使自己因此获得利益的目的，也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失。在本案中，薛某处心积虑地伪造文书，使原告侯某陷入认识错误，将未勘测、储量不详的矿产误认为拥有大量矿石的矿产资源，从而抬高合同约定的转让价款，从中获利。

（2）要有欺诈另一方的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。本案中薛某故意陈述关于该矿山的虚假事实，并且伪造了相关的证明文件。

（3）受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同，才能构成受欺诈的合同。原告侯某在误认为该矿山富含大量矿石的情况下，违背自己真实意愿签订了该转让协议。

我国《民通意见》第68条也有规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

综上所述，笔者认为薛某的行为已构成合同法上的欺诈。

3、因欺诈而订立的合同是否有效？

据我国《合同法》第52条第1款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。所谓无效合同是相对于有效合同而言，指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般情况下，合同一经成立，就具有法律拘束力。但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保护。

无效合同一般具有以下两个特征：一是违法性。一般来说，我国法律所规定的无效合同都具违法性，它们大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益。所以，对此类合同国家会实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张该合同的效力。二是自始无效性。所谓自始无效，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此，国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。

《合同法》第52条第1款的规定旨在维护国家利益，防止受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，导致国有资产流失。本案中，侯某和薛某订立的《矿山转让协议》只涉及当事人双方的利益，没有损害到国家利益或社会公共利益，不属于《合同法》第52条第1款规定的无效情形。因此，笔者赞同法院的认定，该合同并不属于无效合同。

本案的《矿山转让协议》虽不属于法律规定的无效情形，但基于薛某订立合同时的欺诈事实，原告侯某可向法院提出变更或撤销合同的诉讼请求。

我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

可变更、可撤销的合同，是指合同虽已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，当事人一方可依法请求变更或者撤销的合同。可变更、可撤销的合同只是相对无效，其生效与否取决于行为人的意志。在变更或撤销该合同前，该合同仍然有效。可变更、可撤销合同产生的原因主要有重大误解、显失公平、乘人之危、欺诈胁迫但不危害国家利益和社会公共利益等。

本案中，由于薛某伪造中国冶金地质勘查工程总局西北局五队的《A地黑山石灰矿地质报告》，使原告侯某在不知真实情况的条件下与其签订《矿山转让协议》，其行为显然构成欺诈。因此，原告侯某可诉请撤销或变更合同。

同时，根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”之规定，侯某还可以要求对方返还所支付的款项；在有其他经济损失时，还可以请求对方赔偿。

（作者单位：中南大学法学院）

合同订立教学设计 篇8

合同的订立

课程设计说明：合同的订立是第六章合同法律制度里的第二节内容，本节共分五部分内容。本章在整册书中所占的位置即属于重点也属于难点，而且知识点较分散，不易把握，使用传统的教学方法就课文讲课文，学生学后效果较差。我在处理这节时把它按两课时来处理。第一、二、三部分为一节课，第四、第五部分为一节课，每节课结合大量的案例，即可以提高学生学习的兴趣，可以加强学生对这一部分知识的理解与掌握。现以第一节为例来阐明我是如何处理的。

教学和教育目标分析：

知识素质要求：理解订立合同的当事人资格、合同订立原则，掌握合同订立程序。

能力素质要求：通过本节的学习能掌握合同订立的全过程。法律素质要求：使学生树立合同法律意识，让他们懂得，在现代经济生活中，合同是当事人经常的行为，树立合同法律意识，懂得在法律规定的范围内依法、依约履行合同。

教学处理：

列举案例：某市某校一名14岁的学生王某，偷偷将家中的存款提取80000元，在某证券交易所建立了股东账户。几次交易后，王某赔光了本钱。此事被其父母得知后，要求证券交易所赔偿。双方协商不妥，诉讼法律。

问法院应如何判处？

让学生带着问题自学第一部分，订立合同的当事人资格。

学生通过自学可以得出结论：因当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，王某14岁属于限制民事行为能力人。法院应判王某与证券交易所建立的股票买卖关系无效，证券交易所赔偿王某80000元损失。

第二部分合同订立原则文字不是很多，但内容至关重要，应进行适当的剖析。并进行思想教育。

第三部分：合同订立程序。是本章教学的难点。合同订立包括两个阶段：要约、承诺。在讲解要约要领时，还要注意要约与邀请要约的区别与联系，要约与反要约的区别与联系，承诺与反要约的区别与联系。所以我在处理时也采用运用案例进行分析。

例：案例一：某建筑公司因施工急需100吨水泥，该建筑公司同时向某市新武水泥厂和某县白云水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渣水泥现货（袋装），吨价不超过150元，请于接到信10天内发货100吨。货到付款，运费由供方承担。”新武水泥厂接函后，即回电建筑公司有货供应，并在接信后第5天运去水泥100吨。白云水泥厂接函后。第8天直接将100吨水泥运至建筑公司，建筑公司拒收，并称：我们确实需要100吨水泥，已与新武水泥厂建立了合同关系，给白云水泥厂发函，只是协商，不具有法律约束力。白云水泥厂不服，向人民法院提起诉讼，要求依发处理。

案例二：某百货公司因建筑一栋大楼，急需钢材，遂想本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢

材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在受到传真以后，都先后向百货公司回复了传真，在传真中告知他们备有现货，且告知里钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达只前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂发去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，但被百货公司告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼，将百货公司告上了法庭。

案例一与案例二在判处时有着完全不同的区别，因为案例一称货到付款，运费由供方承担，建筑公司发的函件中，包含着合同成立的主要条款，是要约，所以建筑公司行为属于违法行为。而案例二称如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。这传真为要约邀请。所以在处理上是完全不同的。

当事人订立合同 篇9

我国《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，即订立书面劳动合同为强制性规定。劳动合同具体又分为三类，无固定期限劳动合同即为其中的一类。《劳动合同法》对订立无固定期限劳动合同情形分为三类，即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。劳动法律作为一部社会法，其本质上有别于以“意思自治”为核心的合同法，其内容体现了强烈的国家干预，当然亦不乏意思自治的部分体现。

实践中，对“应当订立”与“视为订立”二者之间的涵涉关系及法律后果有不同认识。有观点认为“应当订立”，但因故未订立书面劳动合同和“视为订立”而未实际补订书面劳动合同，均应适用《劳动合同法》第82条第2款的规定，由用人单位支付劳动者二倍的工资；与此相对的观点认为，“应当订立”情形适用上述规定自无异议，但“视为订立”情形则不应适用上述规定。

笔者认为后者的观点更为可取，本文拟从实务角度出发，以比较的视角对“应当订立”与“视为订立”进行比较分析，以便为法律适用提供参考。

一、无固定期限劳动合同的概念及法律规定

《劳动合同法》第14条为关于无固定期限的综合规定，第1款描述了无固定期限劳动合同的概念，即无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第2款区分了订立无固定期限劳动合同的两类情形，一类为用人单位与劳动者协商一致可订立无固定期限劳动合同，即“协商订立”；一类为除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，即“应当订立”，该类包括三种情形。第3款则规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即“视为订立”。

二、“应当订立”情形及法律后果

《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形为：“

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”上述三种情形系国家立法机关基于建立长期性、稳定性劳动关系的考量，强制性规定该类情形必须订立无固定期限劳动合同。如果用人单位违反上述规定，则应适用《劳动合同法》第82条第2款的规定，向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款规定了用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的后果，即应向劳动者支付二倍的工资。那么该款所指的“应当订立无固定期限劳动合同”所指的是何种情形，有学者认为该种情形应为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形。分析该款规定可知，其有“违反本法规定”、“不与”、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，“违反本法规定”之“规定”应为“应当订立无固定期限劳动合同”之情形当无异议，即第14条第2款后半部分所列示的三种情形。

三、“视为订立”情形及法律后果

《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，该款即“视为订立”的情形。那么，在这种情形下，用人单位可能采取三种做法：积极正确行为，按照法律规定补订无固定期限书面劳动合同；积极行为，但是违反相关规定（《劳动合同法实施条例》），订立除无固定期限劳动合同之外的其他类型劳动合同；继续不作为，既不补订无固定期限书面劳动合同，也不订立其他类型劳动合同。

《劳动合同法》似乎对上述用人单位的做法没有规定，从第七章法律责任一章中无法找到适合的法条。《劳动合同法实施条例》第7条后半部分规定：“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可以看出，该条规定了视为无固定期限劳动合同，用人单位的法律责任仅为应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而并未提及应当向劳动者支付补订前至满一年之日的二倍工资。上述第一种做法即为该条例规定的情况，自无法律责任可言。

对于第二种做法，用人单位积极错误行为，假设其订立了书面固定期限劳动合同，是否会导致对其适用《劳动合同法》第82条第2款之规定，笔者对此持反对意见。《劳动合同法》第82条第2款与《劳动合同法》第14条第2款后半部分三种情形应系严格的对应关系，除此之外，违反任何法条皆无法对其适用。对此情况，劳动行政部门应当责令用人单位重新订立无固定期限劳动合同或者劳动争议仲裁委员会亦可依法确认用人单位与劳动者之间系无固定期限劳动合同关系，而非适用上述规定。

对于第三种做法，笔者认为不应适用《劳动合同法》第82条第2款之规定。认真分析《劳动合同法》第14条第3款之规定可知，该行为系用人单位不与劳动者订立书面劳动合同有直接关系，是该不作为经过一年累积的后果，对于其前行为法律已经规定了支付11个月二倍工资惩罚性措施，那么对于满一年之后继续不订立书面劳动合同，法律则直接强制性规定为“视为订立无固定期限劳动合同”，亦即该条文本身对用人单位就是一定程度的惩戒，断无再适用第82条第2款之可能。

四、二者的比较分析

经过上文阐述，二者存在如下不同之处。首先，“应当订立”情形主要指用人单位主动、故意、积极不当作为所致，应当订立无固定期限劳动合同而故意订立固定期限或其他类型劳动合同；而“视为订立”情形，则系用人单位因管理疏忽、不作为等所致的一种法律事实。其次，法条对二者的规定不同，对“应当订立”情形系强制性规定，即不订立不行、必须订立，其“应当”是要求用人单位积极按照规定作为；而对后者的规定则是“视为”，从语言学上考察，“视为”指基于一定的事实、情形等所导致的一种法律设定的结果或后果，此种情形下类似于对“用工之日起建立劳动关系”的认定，亦可解释为“视同”，此种情况下是否有书面形式无固定期限劳动合同已无必要，仅是“锦上添花”而已。再次，二者立法考量及所保护的侧重点不同，虽然二者皆可成立无固定期限劳动合同关系，但前者主要是出于劳动这一特殊商品的考量，人的生命是有限的，一个成熟劳动者的最佳年龄无疑应当是参加工作后的一二十年，如果其能够为同一用人单位服务满十年或者与同一用人单位连续两次订立固定期限劳动合同，则随着年龄的增长其在劳动力市场上的竞争力一般也随之下降。在这种情形下国家通过强制性法律规定，要求单位应当与其订立无固定期限劳动合同亦是正当；而后者则系国家提倡订立书面劳动合同之目的使然，系对其违反规定的一种惩戒（11个月双倍工资及视为订立无固定期限劳动合同关系）。最后，二者所致的法律后果亦不相同，从第82条第2款的规定来看，“自应当订立无固定期限劳动合同之日”对应于第14条第2款规定的三种情形；而《劳动合同法实施条例》第7条，对视为无固定期限劳动合同的用人单位的要求则为“立即与劳动者补订书面劳动合同”，除此并无规定支付二倍工资。

综上，“应当订立”情形与“视为订立”情形并非同一概念，其对用人单位的要求、适用情形、保护法益、处罚等皆不相同，实践中应当区分不同的情形，严格、谨慎予以适用。

当事人订立合同 篇10

可是，倘若在人寿保险合同履行过程中，发生当事人死亡，保险将如何处理？

很多家庭都购买了保险，无论是为了规避风险还是为了投资理财，投保人、被保险人和受益人是保险中最重要的3个当事人，当他们发生死亡，保险如何处理就显得尤为重要。被保险人死亡后，若指定了受益人的，则保险金归受益人享有，若未指定则按法定继承处理。但当投保人或受益人死亡，又该如何处理呢？

问题一，投保人死亡后，保险合同怎么处理？

邹龙与罗红2010年登记结婚，双方都是再婚，婚后未生育子女。再婚后，他们各自带着一名子女，邹龙带着女儿邹萍，罗红带着儿子罗华。重组家庭，少了几分亲昵，但也十分和谐。

2015年，罗红因病去世。她的遗产分割并不简单，不仅因为继承人比较复杂，还因为遗产的类型不太寻常。与邹龙再婚前，罗红曾与夏明有过一段短暂的婚姻。当时夏明并不是初婚，而是离异后带着儿子夏鹏与罗红结婚的，因此，夏鹏是罗红的继子。得知罗红死亡后，夏鹏也要求作为继承人分割遗产。

罗红有一套房产，还曾经为孩子买过保险。2013年，罗红曾立下一份公证遗嘱，写明名下的个人房产和家具家电由罗华继承。2014年，罗红又在保险公司为罗华投保了分红型的年金险，按照保险合同的约定，年缴1万元，缴费期8年。罗红在保险合同送达书上填写的银行转账账号为自己的工商银行账号，罗红死亡时，该账户的资金余额为3万元，此前已转账支付了两笔保险费。

邹龙认为，罗红的法定继承人为自己和罗华，以及形成了抚养关系的继女邹萍，夏鹏并非法定继承人。在继承人的范围上，罗华与邹龙并无分歧，但罗华认为罗红工商银行账户的资金余额是用于支付保费的，故不应属于遗产范围。他们无法就遗产继承事宜达成一致，最终诉至法院。

法院经审理后认为，继女邹萍和继子夏鹏都与罗红形成了抚养关系，因此属于第一顺位的法定继承人，法院认定，罗红的继承人为其配偶邹龙、儿子罗华、继女邹萍和继子夏鹏。至于罗红的遗产范围—罗红为罗华投保填写的银行转账账号虽为其名下的工商银行账号，但并未明确该账户资金专属为罗华缴纳上述保险费的，不能认定上述款项已赠与罗华。故罗红死亡时该账户的资金余额为其遗产，罗华辩称该款应归其所有，无事实与法律依据，法院不予采信。而对于遗嘱中规定的房产，则为罗华所有。

投保人死亡后，其生前为被保险人填写的银行转账账号，未明确该账户资金专属为被保险人缴纳保险费的，不能认定为赠与。

问题二，被保险人死亡，若保险合同指定了受益人，保险如何分割？

余悦和徐志满夫妻生育了两个儿子：徐凯、徐博。原本一家其乐融融，但徐志满非婚生女儿朱萱的出现，使夫妻间争吵不断，感情走到崩溃的边缘。原来，徐志满与余悦结婚后，发生了一段婚外恋，并与情人生下了女儿。余悦感到遭受了欺骗，十分恼怒，但还没等她提起离婚诉讼，一场意外终结了徐志满的生命。

2009年，余悦与徐志满曾遇到房屋拆迁，现金补偿款360万元均打入了余悦的账户。2010年，余悦将其中的125万元转入保险公司。原来此前余悦已投保了两款终身寿险，受益人均为儿子徐凯。

朱萱一直跟随生母生活，虽说和生父交流不多，但是对生父也算关心。听说徐志满去世的消息，朱萱十分痛苦，但也希望继承父亲的遗产，因协商不成，遂诉至法院。

法院审理后认为，徐志满去世后，其母亲刘来香、配偶余悦及其子女徐凯、徐博、朱萱为法定的第一顺序继承人。朱萱虽然是徐志满的非婚生子女，却与婚生子女享有相同的权利，同样是法定第一顺序继承人。360万元拆迁款中转入保险公司的125万元，因相关人身保险合同指定的受益人为徐凯，故该125万元应归徐凯所有，不再属于徐志满的遗产。最后，法院判决保险金由徐凯领取，其余的遗产则在所有的法定继承人间平均分割。

非婚生子女与婚生子女享有同等的继承权利。保险合同中指定受益人的，保险金归受益人所有，没有指定受益人的则在法定继承人间进行分割。

问题三，保险合同没有指定受益人，遗嘱中明确了遗产分配，保险如何分割？

王琳与丈夫张国庆1990年结婚，因身体问题两人并未共同生育子女，只领养了儿子张建。张建自幼调皮，和父母关系并不好。王琳真正疼爱的是自己的侄女王燕，她将王燕视作亲生女儿，一直照顾着王燕的生活。张国庆去世后，王燕也把姑姑王琳接到自己家中共同生活。

早在2012年王琳就立下遗嘱：一切身后之事与各项债权、债务及单位给予的各种福利待遇，全部财物都交给侄女王燕继承，并全权处理，后事的料理和墓地的照管，及生、老、病中的帮扶也都由侄女王燕承担。王琳生前所在单位为其购买了平安创世纪团体养老金保险，该保险合同未明确指定受益人。2014年王琳去世。王燕拿出遗嘱要求继承姑姑的遗产，遭到张建拒绝，王燕遂诉至法院。

法院审理后认为遗嘱有效。王琳的保险单中未指定受益人，但是按照遗嘱内容所反映出的意思，王琳已将该笔保险的受益人确定为王燕，因此相关保险利益应确认由王燕享有。

保险合同中若指定了受益人，相关保险利益由受益人享有，不应计入遗产范围。若未指定受益人，但被继承人的遗嘱中明确了保险金归属的，则可以依据遗嘱确定。未指定受益人容易引发纠纷，因此建议您投保时明确指定受益人。

问题四，受益人先于被保险人死亡，保险怎么分割？

刘强和前妻育有一子刘翔，离婚后孩子一直跟随母亲生活，刘强则一直独居。2004年，刘强为自己购买了一份定期寿险。在保险合同中约定：保险期为2004年6月7日至2034年6月6日，刘强需每年交付保险费8400元，如在保险期间内死亡，保险公司将给付30万元保险金。在受益人一栏中，刘强并未指定自己的儿子作为受益人，而是指定了老无所依的叔父刘烨和姑母刘芳作为受益人。2007年，姑母刘芳因病去世，但刘强并未到保险公司变更受益人。

2015年5月刘强去世，刘翔在处理丧事时发现了保险单，遂以唯一法定继承人的身份要求保险公司支付保险金。但是保险公司称已经指定了受益人，因此拒不向刘翔给付保险金，刘翔无奈，只好将叔爷刘烨作为被告提起诉讼。

法院经审理后认为，保险合同中指定了两个受益人，受益人刘芳先于被保险人刘强死亡，尚有一个受益人刘烨健在。只有在“受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的”情况下，保险金才能作为遗产处理。如果仍有其他受益人，则保险金不得作为投保人的遗产处理，而是由其他受益人分得全部保险金。法院判决保险金由刘烨全额取得，并驳回了原告刘翔的诉请。

其他关于保险当事人和保险分割的问题：

1.何为保险中的投保人、被保险人和受益人？

这是保险中的3个重要主体。投保人是与保险公司订立保险合同并支付保险费的人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人也可以是被保险人。而受益人是指保险合同中享有保险金请求权的人，投保人和被保险人也可以是受益人。

2.人寿保险的受益人应如何指定和变更？

保险合同中指定的受益人将在保险事故发生后领取保险金，因此受益人的指定和变更十分关键。我国《保险法》第39条规定，保险的受益人由被保险人或者投保人指定，可以指定一个或者多个受益人。关于受益人的变更，法律规定变更受益人应书面通知保险公司，保险公司收到书面通知后，在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。

3.受益人与被保险人同时死亡，保险合同如何处理？

这种情况并不多见，若发生则较难处理。我国《保险法》第42条规定：“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”该条第1款规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的……”

因此，若受益人与被保险人在同一事件中死亡，推定受益人死亡在先，则保险金作为被保险人的遗产由其继承人进行分割。

4.在什么情况下，受益人丧失受益权？