“末位淘汰”制度的劳动法思考

“末位淘汰”制度的劳动法思考（共9篇）

“末位淘汰”制度的劳动法思考 篇1

“末位淘汰”制度的劳动法思考

在市场经济条件下，企业之间的竞争是残酷的。优胜劣汰，适者生存。为此，不少企业想方设法采用各种管理手段，迫使员工处于不进则退的竞争环境中，从而增强单位的竞争力，力争使企业在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”制度就是近期从国外引进的所谓先进管理手段之一。企业要生存，先要员工为自己的生存而拼命奔跑，落伍者，则将惨遭淘汰。处末位就要被淘汰吗？那双方的劳动合同还算不算数？末位淘汰制度符合不符合劳动法？希望下面的案例，对读者有所启发。

本案原告Z君是被告A企业的油漆工，现年40岁。2001年底，Z君经人介绍到被告处工作。2002年元月19日，Z君（乙方）与A企业（甲方）签订了一份劳动合同：合同期限为三年（自2001年11月2日至2004年11月1日止），双方对工作任务、变更、解除劳动合同的条件及违约责任作了明确约定。该劳动合同第8条规定：乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方有权解除劳动合同。2002年2月开始，A企业拟实行“末位淘汰”制度，规定被定为C级者将被做辞退处理，年终各部门5%末位者将被淘汰。为此，该企业向各部门颁布了“ABC三级考核制度”表及相关配套制度，明确了考核时间、考核内容及要求。该考核制度（年终5%末位淘汰）并得到该企业职工代表大会会议审议通过。

Z君2002年8月到12月份每月考核结果均为C级。2003年元月21日，A企业以末位淘汰制发出通知，要求Z君一周内到单位人资处办理相关手续，逾期将作自动离职处理。同时，该企业发给Z君一份辞退（辞职）报告，要求Z君填写，遭到Z君拒绝。2003年2月21日，Z君向当地劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请。3月19日，当地劳动仲裁委员会以解除劳动关系证据不足为由，决定不予受理。Z君遂诉至法院，要求判令辞退行为无效并继续履行劳动合同。

一审法院认为，Z君与A企业签订的劳动合同有效，依法应予保护。A企业以末位淘汰辞退Z君没有在三十日前通知Z君，违反了法定义务。通过对Z君的考核，企业认定Z君不能胜任现在的工作岗位，没经过培训或调整工作岗位，就建议离岗，予以辞退，也不符合双方合同的约定。双方签订的劳动合同第8条明确约定，即Z君不能胜任工作的，经过 培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，A企业可以解除劳动合同，被告显然违反了此约定。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第98条等规定判决：被告A企业辞退Z君的行为，属无效行为；Z君要求A企业继续履行劳动合同并支付拖欠工资的诉请依法予以支持。

A企业不服一审判决上诉称：第一，原审法院认定上诉人在实施末位淘汰制度的过程中，违反劳动法不能成立。企业作为用工单位，有权制定规章制度。A企业在制定、公布和具体实施末位淘汰制度上，均严格履行了法律程序，也在员工中进行了广泛宣传；ABC三级考核包括工作绩效、违规违纪、奉献精神等18项考核内容，具备公开、公平、公正原则；这种制度对事不对人，也包括个人考核与领导考核，年终汇总评定ABC三级人员，2002年终包括Z君在内的十人被评定为C级，企业有权有权按照规章制度进行处理。企业制定的该制度也理应作为本案审理的依据。第二，原审法院认为在辞退Z君之前企业没有依约进行培训或者转岗，但转岗培训须建立在可能的基础上，本案中Z君文化水平较低，甚至不能识别油漆的各类型号，无法理解使用油漆《说明书》，既无岗可转，也难以培训。第三，劳动法规定的“提前30天通知”应辩证理解。劳动法也并未规定不提前30天，就导致符合辞退实质条件的辞退无效。没有提前30天通知，程序上可能有瑕疵，但若据此就否定整个辞退行为无效，显然有违立法本意。综上，请求二审法院依法改判，支持A企业的末位淘汰制度。Z君二审庭审中辩称，单位的末位淘汰制度是有指标的，自己完成了分配的劳动任务，不应被辞退；制度的制定不能违反法律，操作过程也不能违反法律；纵使劳动者工作有些差错，依劳动合同应转岗或培训，突然决定就辞退本人工作，难以接受。最后，Z君要求单位支付拖欠的工资并恢复工作，依法维持一审判决。

2003年9月27日，二审法院经审理驳回了A企业的上诉，维持了原审判决。二审法院重申，Z君虽在考核中被评为C级，不能胜任油漆工作，但应当对其进行培训或调整工作岗位，若仍不能胜任工作，依据双方所签的劳动合同，企业方可解除劳动合同。2003年元月21日，企业以末位淘汰制度向Z君发出予以辞退的书面通知，未能履行提前30日通知Z君的义务，违反了劳动法的相关规定，该辞退行为无效。

所谓的末位淘汰制度是指经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰的一种人事管理 方法。该制度最早源于欧美某些学校考试时一种评分体系，不管学生绝对考分的多少，强制性的将一定百分比的人选列为不及格。如规定一个班级倒数5%的同学即为不及格，即使这最后5%的同学分数均在85分以上，也当属淘汰即“不及格”之列。末位淘汰制度，从九十年代初被引进到我国企业时起到目前在许多企事业单位中大力推行，一直存在争议。一种观点认为 “末位淘汰”违反《劳动法》，侵犯了职工劳动权益。我国劳动法第25条四个款项、第26条三个款项详细规定了有关解聘企业职工之规定，但劳动法并没有规定用末位淘汰来解聘职工。以“末位淘汰”来替代《劳动法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。“末位”并不等同于“劳动者不胜任”工作，劳动者处在“末位”的有两种可能性：其一，不胜任工作而处在末位；其二，胜任工作而处在末位。如一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，劳动者虽排在末位，但并不属于“不胜任工作”。第二种观点认为，“末位淘汰”并不违反法律，相反是企业引进激励竞争机制的体现，企业需要这种理念，该制度应提倡且并不违反《劳动法》。优胜劣汰、奖勤罚懒，可以充分调动员工劳动的积极性。通过“末位淘汰”，保持企业的“活水”状态，既可有效地补员，又可发挥“鲇鱼效应”。《劳动法》中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”企业可以解聘职工之规定，实质上就是暗许“末位淘汰”。这种“不能胜任”，只能通过具体的考核制度来确定，只能通过竞争来确定。将末位淘汰的竞争机制引入企业，正是为了企业更好的进步和发展。如果企业不是借口“末位淘汰”而硬性摊派下岗，而是根据公开、公平和完善的考核制度来淘汰不合格的员工，在操作也没有采取较高的淘汰率等硬性指标，不能说违法。另根据 《劳动法》第25条第2、第3款规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位亦可以解除劳动合同。

笔者倾向于第二种观点，并认为《劳动法》对“末位淘汰”等具体制度没规定（以后也不可能规定）是法的概括性、稳定性、原则性之需要。但企业在制订规章制度时可用“家法”加以完善： 末位淘汰考核标准客观、公正；惩罚、奖励兼备；以理服人、与法不悖；向全体员工公示，注意征求劳动行政部门意见；阳光下操作，不定硬性淘汰指标。这样的“末位淘汰”制度无可非议。实践中，由于该制度在目前尚未形成一个权威的共同的“末位”标准，片面性、随意性较大，人为因素较多，争议也较多。笔者拙见，最佳的解决方法还是依合同办事。劳动者与企业订立的劳动合同应尽可能细一些。如果事先双方约定有“末位淘汰”的 终止条款，可依劳动合同办事。没有约定的，在本企业末位淘汰制度不完备的情况下，还是要依照《劳动法》等法律办事。本案中，无论是根据《劳动法》第26条第2款的规定，还是依据双方所签订的劳动合同第8条之规定，企业都没有履行相应的手续。因“劳动者不胜任工作”即不胜任工作处于末位而解除合同，要满足以下条件：其一，用人单位能证明劳动者不胜任工作；其二，劳动者要经过培训或调整工作岗位；其三，再次证明劳动者不胜任工作。此外，在程序上，还要依法提前三十日通知劳动者。只有严格履行法定条件，劳动合同方能解除。本案法院判决A企业辞退Z君无效，劳动合同继续履行无疑是正确的。冯其江

“末位淘汰”制度的劳动法思考 篇2

所谓末位淘汰制，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况所设定的考核指标体系，并以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。而实际生活中，部分企业与劳动者签订劳动合同，将“末位淘汰制”的内容纳入劳动合同中，而在具体实施“末位淘汰制”时，往往以部分员工考核不合格，在绩效管理中排名靠后为由与其解除劳动关系。对于该种做法，是否符合法律规定，目前司法实践中有两种观点：

第一种观点：“末位淘汰制”是用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况所设定的考核指标体系，对得分靠后的员工进行淘汰的管理制度。该种管理方法引入员工激励机制，使企业充满生机，能提高员工的积极性并促进企业的发展，应予支持。另外，用人单位将“末位淘汰制”引入劳动合同时劳动者亦未提出异议，可视为劳动者认可该种绩效考核的形式，故“末位淘汰制”应是合法有效的。

第二种观点：“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方解除劳动关系。用人单位单方解除劳动关系的情形必须符合《劳动合同法》的规定，若无法定情形，用人单位不得解除。而目前“末位淘汰制”并非解除劳动关系的法定情形，故用人单位以此为由解除劳动关系不符合法律规定。

笔者赞同第二种观点，理由在于：

（1）由于劳动者与用人单位之间地位的不平等性，故《劳动法》《劳动合同法》等对用人单位解除劳动关系的权利是进行严格限制的，以期在一定程度上衡平劳动者与用人单位之间的权利义务。

《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

用人单位可以单方解除劳动关系的通常情形主要是依据上述条款及《劳动合同法》第四十一条（该条系针对经济性裁员的规定，与“末位淘汰”情形下的解除无关，不再引述），除此之外用人单位是无权解除劳动关系的。而在上述条款中，并未规定“末位淘汰制”是可以解除劳动关系的法定事由，故用人单位以此为由解除劳动关系缺乏法律依据。

（2）“末位淘汰制”不属于《劳动合同法》第四十条第二款规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形。

首先，在績效考核中居于“末位”不等同于“不能胜任工作”，两者是完全不同的概念。比如一个企业里的包装工，正常情况下一个员工每分钟可以包装30个左右，在实行绩效考核后，A员工每分钟包装40个（居首），B员工每分钟包装31个（居末），那么B员工是否属于不能胜任工作？显然不是。

其次，即使居于末位的员工不能胜任工作，比如上述案例中，B员工每分钟只包装了20个，通常可以理解为不能完全胜任工作。那么在这种情况下，用人单位是否就可以解除劳动关系了？同样也不能。用人单位必须先对其进行岗位调整或者经过培训，经过换岗或培训之后仍不能胜任工作的，用人单位方可在额外支付一个月的工资后解除劳动关系。

由此可以明确，用人单位设立“末位淘汰制”实行绩效考核，进而以劳动者考核居于末位为由直接解除劳动关系是没有法律依据的。

再有，关于劳动者不能胜任工作的举证责任，也在用人单位一方。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，即使发生该类纠纷，也必须由用人单位举证证明其具体的考核依据以及劳动者不能胜任工作的事实。至于用人单位所提供的考核依据是否可以作为衡量劳动者能否胜任工作的依据，应由裁判人员依照经验法则对考核依据的合理性进行评估，而不能径行以用人单位提供的考核依据作为劳动者是否胜任工作的依据。

（3）在考核中居于末位，亦不属于《劳动合同法》第三十九条第二款规定的“严重违反用人单位的规章制度”。有观点认为，劳动者业绩居于末位，属于“严重违反用人单位规章制度”的行为，该观点是明显错误的。所谓的“严重违反用人单位规章制度”必先有相应的规章制度，然后劳动者主观上有故意违反规章制度的故意，并在此主观故意支配之下实施了相应的限制性行为。而在考核中居于末位，是一种事实状态，不存在主观故意，故两者的性质是完全不同的。

“末位淘汰”制度的劳动法思考 篇3

——最高院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》征求意见稿

解读（下）

2012年7月16日 B07：B07－律师说法

稿件来源：上海法治报

资料图片

□上海李东方律师事务所 和晓科

最高人民法院近日发布了最新的 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》征求意见稿。

修改稿共计十八条，分别从劳动争议仲裁管辖与诉讼管辖（第一、第二条）、终局裁决的认定与处理（第三、第四条）、基层调解机构出具的劳动争议调解协议的效力（第五条）、劳动者在关联用人单位之间被动变更劳动关系的认定（第六条）、用人单位内部规章制度的司法认定（第七条）、竞业限制条款的司法处理（第八至第十一条）、变更劳动合同关系的限定条件和救济（第十二条）、用人单位违反程序性规定解除劳动合同是否适用劳动合同法第八十七条（第十三条）、劳动者单方通知解除劳动合同关系程序和救济（第十四、十五条）、末位淘汰制度的司法认定（第十六条）、用人单位经营期限届满导致的劳动合同终止是否补偿（第十七条）、涉外劳动合同关系认定（第十八条）共计十二方面做出详细的规定。

自《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》2008年正式实施以来，此次最高人民法院针对在司法审判实践当中产生的问题，再一次以司法解释的形式予以规范，可以方便广大法官、律师和当事人准确适用法律。

虽然目前的版本仍属征求意见稿，但最高院发布的司法解释主要是关于法律适用的问题，且解释中的内容几乎都在司法实践中已有较为统一认识的，只是通过司法解释进一步加以明确而已。因此，该解释的相关内容日后调整的空间并不大，相关法律工作者和劳动者有必要及时加以了解。

第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。

劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

律师解读：这四条重点对竞业限制条款和补偿在审判实践当中遇到的问题进行了明确。

第八条第一款规定的是：用人单位虽与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿的，该竞业限制条款无效。

实践中，很多用人单位规定劳动者离职后有竞业限制义务，却没有规定相应的权利，这也违反了权利义务对等的法律原则。

第二款规定了，如果劳动者自愿履行了该竞业限制协议，劳动者可以诉请要求用人单位补偿。

关于竞业限制经济补偿的问题，经济补偿数额由双方当事人结合劳动者岗位的性质、作用与价值、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定。

第九条按照劳动合同解除或终止种类为依据分别对竞业限制条款效力做了规定。

第一款规定：按照劳动合同法第三十六条规定，用人单位于劳动者协商解除劳动合同的，竞业限制条款在合同解除后仍然有效，但双方也可以约定该条款效力终止。

第二款规定在劳动者按照劳动合同法第三十八条规定因用人单位过错即时解除双方劳动合同关系，或者用人单位违反劳动合同法第三十九、四十、四十一、四十二条规定，违法解除双方劳动合同关系的，相应的竞业限制条款归于无效。

相应的第三款规定了用人单位按照劳动合同法第三十九条因劳动者过错即时解除双方劳动合同的，或者劳动者违法解除劳动合同的，即使合同已经解除，竞业限制条款仍然有效，双方仍然应当继续履行。

第十条督促用人单位在双方劳动合同解除后，要积极履行经济补偿义务，否则，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

第十一条规定了竞业限制条款效力的变更。

虽然双方约定了竞业限制条款，同时根据劳动合同法的规定竞业限制不得超过两年，但现在经济社会飞速发展，随着时间的推移，双方可以协商解除竞业限制条款。如果用人单位涉密事项已经公开，用人单位要求解除的，应当提前60日书面通知劳动者。以上均体现了保障劳动者的合法权益，保证劳动者正常工作不受到影响的立法宗旨。

第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

律师解读：本条规定变更劳动合同应当采用书面形式。

如果双方系口头变更，同时已经实际履行了，且变更后的内容不违反法律规定和公序良俗，劳动者在一年的救济时间里也没有提出异议，法院就可以认定该口头变更行为有效。

解释对口头变更行为进行了严格限制，如果上述条件有任何一项不符合，该变更行为无效。

笔者提醒广大劳动者注意，如果不同意用人单位变更劳动合同，自己就不要去不情愿地履行，应该及时运用法律武器与用人单位协商，协商不成也可以通过提起仲裁等手段来维权。

用人单位则要注意，在变更劳动合同时要注意要采用书面形式变更，否则有可能会导致诉讼不利的后果。

第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

律师解读：该条解释明确了如果用人单位违反了劳动合同法第四十三条规定的解除合同的程序性规定，即使是因为劳动者过错而适用劳动合同法第三十九条用人单位即时解除条款，或者是劳动者没有过错而适用第四十条通知解除条款的，劳动者仍然可以要求用人单位支付双倍经济补偿金。

第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。

劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

律师解读：按照第三十八条第一款规定因用人单位过错即时解除劳动合同的，现在明确要求劳动者在此类情形下应当提前三日书面通知用人单位。

但同时也规定，如果劳动者不按照此程序通知用人单位，用人单位仍应当支付经济补偿，但用人单位可以要求劳动者承担因为没有提前通知而可能导致的招工费用损失。

该条实际上是规定了劳动者要求用人单位支付经济补偿的例外情形。

第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第

（二）项规定的情形，用人单位通过 “末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

律师解读：此条也是本次司法解释的亮点。最高人民法院在此明确认定用人单位以 “末位淘汰”制度单方解除劳动合同为违法解除，劳动者可以按照劳动合同法第八十七条规定要求用人单位支付赔偿金。

也就是说，用人单位必须严格按照劳动合同法第四十条第

（一）项和第

（二）项来解除合同，而不能仅以约定了 “末位淘汰”制度为由解除双方劳动合同，因为更多时候，即使某位员工在考核时处于末位，但此并不能表明该名员工就不能胜任工作。

劳动合同法四十条第

（一）项内容为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

第

（二）项的内容为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

律师解读：这是对劳动合同法第四十四条的扩大解释。针对审判实践中有些用人单位因为经营期限届满后不再继续经营导致劳动合同终止，司法解释明确规定此类情况，用人单位仍应当按照劳动合同法第四十六条规定支付经济补偿。

第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理 《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。

外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。

持有 《外国专家证》并取得 《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

末位淘汰管理制度 篇4

一、目的为实现公司内部职工动态管理，引进竞争机制，实行优胜劣汰原则，体现优秀者升、平庸者下、违纪者罚，逐步建立和完善干部能上能下、员工能进能出的良性用人机制，优化干部和职工队伍结构，提升公司员工整体素质，促进职工合理流动。

二、适用范围

中层管理人员、公司在职正式员工；

三、原则

1、末位淘汰坚持公开、公正、公平的考核原则；

2、动态考核原则，坚持教育与考核相结合，鼓励员工力争上游，公平竞争。

四、组织领导

成立末位淘汰工作领导小组，负责对此项工作进行组织领导工作。

组长：总经理

成员：副总经理、总经理助理、各部门负责人；

职责：负责末位淘汰制度的监督和决策，负责对制度执行过程的指导和协调工作； 成员：协助组长进行制度的有效运行，保证末位淘汰的公平性、公正性，优化干部和职工队伍，提升公司员工的整体素质。

五、考核周期

普通员工：月度；

中层干部：季度；

六、考核程序

1.中层管理人员考核；

1.1个人述职报告。报告分工作业绩、管理和技术创新、存在不足和工作计划等几个方面进行总结；

1.2民主评议。按工作计划、管理控制、组织协调、员工满意度等四个方面，由部门下属及各部门负责人进行评议打分；

1.3直接领导测评。根据其现实表现及工作完成情况进行测评打分；

1.4公司考评委考核审定。

2.基层员工考核；2.1个人述职报告。报告内容包括工作业绩、存在不足和今后打算等几个方面进行总结；

2.2直接领导测评。根据其现实表现及工作完成情况进行测评打分；

2.3民主评议。根据其实际表现及工作完成情况、个人言行品德等进行测评打分，由部门同事及相关部门负责人进行评议打分；

2.3公司考评委考核审定。

3.相关考核比例分别为：民主评议（20%）、直接领导测评（80%）。根据各层次考核最后得分确定末位淘汰人员。

七、淘汰措施

凡被确定为末位的人员视个人表现，公司将对其采取留岗察看、降薪、待岗、辞退等处理方式。

1.留岗察看。第一次被确定为末位的，留岗察看1个月，本人要写出书面报告，分析落后原因，制定切实可行的整改措施；

2.降薪或调岗。连续2次作为末位淘汰对象的，给予降低基本工资30%。由部门负责人与其进行诫勉谈话，指出存在的问题，限期改正，必要时调整工作岗位。

3.劝退。连续3次作为末位淘汰对象的，不能采取有效措施改进自己不足，未对其岗位工作进行改进，经综合评议，认为严重不符合岗位要求的，符合国家和公司有关辞职辞退条件的，依法进行劝辞及辞退处理。

八、申诉

对考核结果有异议的，可以在淘汰决议一周内提起申诉，具体程序为：

1.员工提起申诉申请，说明申诉理由；

2.末位淘汰领导小组受理并调查处理，责成相关部门出具调研结果和调研证据，确认是否淘汰。

九、本制度自发布之日起实施，解释权归企管运营部。

附件一：

售楼处置业顾问末位淘汰制度. 篇5

一、目的

为促进各项目的销售业绩，提高成交率，特实行优胜劣汰制度，以优化销售队伍，给公司其他有销售潜质的人员提供岗位和机会。

二、适用范围

案场；

三、执行时间

2015年4月份开始

四、具体制度

1、连续两个月销售合同价款排名末位的销售人员，下个月停止接待客户，只有接电话和回访老客户的权利，当月销售任务为正常月任务的70%；如当月销售人员都完成销售任务，则当月不进行末位排名；

2、停止接待权的销售人员如完成当月的销售任务，则下个月恢复接待客户权，如完不成任务，则予以淘汰或调岗；

“末位淘汰”制度的劳动法思考 篇6

思考

内容摘要：劳动教养在创建时期符合了社会发展的现实需要，与宪法规范的内容并不冲突。随着社会的发展，劳动教养演变成了惩罚措施，从而与宪法规范相冲突。《立法法》的颁布给劳动教养带来了合法化危机。针对劳动教养违反宪法规范、与《立法法》等规范相冲突的情形，有必要对其进行合宪性审查。

关键词：劳动教养；违宪；合宪性审查

一、缘起

劳动教养制度自1957年建立以来，在社会中起到了一定的作用。但是随着社会法治进程的推进，劳动教养制度由于其政策性、行政性等特性使其在法治的旋律中显得无助，而不断引来存废之争议。[1]近来，以及茅于轼、贺卫方等学者联名向全国人民代表大会常务委员会法工委以及国务院法制办递交《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》（以下简称《建议书》），更是将劳动教养制度置于“刀刃”之下。《建议书》指出：劳动教养制度直接侵犯我国宪法保护的人身自由权；劳动教养制度与立法法与行政处罚法等上位法相冲突；劳动教养制度与我国也已签署的国际公约无法接轨；从政治管理的角度来讲，劳动教养制度堪称当代中国的一大弊政，如严重损害了刑事法律的权威、违反罪刑相适应原则，同样的行为不构成刑事处罚，而适用劳教行政处罚时却高于刑罚的拘役刑等等。进而认为：全国大大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。最后强烈建议：对劳动教养制度进行违宪审查，或立即废除劳动教养制度。此《建议书》社会反响强烈，引来了社会对于劳动教养的进一步关注。学界对于劳动教养制度的研究已长达五十余年。1958年，便有专门关于劳动教养的研究成果。[2]不同领域的学者对劳动教养制度均有相应的的研究。但是从《建议书》的内容来看，其对劳动教养的思考一定层面从宪法角度予以展开值得思考。劳动教养制度的存在是依据国务院等部门制定的相关规范，然而如果要质疑劳动教养制度的合法性，从法学的角度来看将追溯到对其所依据的规范的审查问题，而对于规范的审查，很大程度上是一个宪法问题。如果对劳动教养制度的合法性溯本请源，需要对劳动教养依据的高位阶规范从宪法学的角度进行梳理。因此有必要对劳动教养制度进行宪法学的思考。同时专家在《建议书》中所运用的宪法方法尚有诸多之处有待商榷。

二、劳动教养规范之违宪性

法治离不开宪法，而宪法的实施在于宪法规范对于法规范体系的有效控制，因为宪法是法治国的根本规范。从法的规范体系来看，宪法的位阶最高，因此下位阶的规范都不得与其相违背，这样才能保证规范体系的有序统一。劳动教养制度规范同样必须符合宪法的规定，不得与宪法相抵触。如果劳动教养制度规范的内容与宪法规范相抵触，则必须对其进行合宪性审查，将其撤销或改变等等。笔者认为，从宪法学的角度来看，目前社会中存在的劳动教养规范具有违宪之处。

首先，劳动教养制度没有宪法依据。1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》明确规定劳动教养的宪法依据是1954年《宪法》第一百条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律、遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”当时的右派分子认为劳动教养违反了1954年《宪法》。而《人民日报》在《为什么要实行劳动教养》的社论中说：“右派分子攻击我们实行劳动教养违反宪法，这是最露骨的一种恶意攻击。”[3]对此，笔者认为《国务院关于劳动教养问题的决定》关于劳动教养的规定并不违反宪法，因为从当时的社会现实情况来看，劳动教养在创建时期并不是一种处罚，而是安置就业的一种方式。1955年8月25日《中共中央关于彻底肃清反革命分子的指示》规定：“对这次运动清查出来的反革命分子和其他破坏分子，除判处死刑和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而应继续留用的以外，分两种办法处理：一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，……应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”由此可见当时劳动教养不是一种惩罚措施，而是安置就业的一种方法。同时，1955年11月《内务部、公安部、财政部关于编制劳动教养计划中的若干问题的通知》规定：“被劳动教养人员的生活待遇问题，目前可暂按被劳动教养分子的原工薪的百分之七十计算，包括他们家属的生活供给在内，如其家属生活确有困难时，可请民政部门酌予救济。”这更说明了劳动教养具有安置就业的性质。同时作为安置就业措施的劳动教养在创建时期对于其期限也没有规定。[4]因此，笔者认为，创建时期的劳动教养与宪法第一百条规定的“……遵守劳动纪律，遵守公共秩序……”内容相吻合，具有宪法依据而不与宪法规范相违背。

然后随着劳动教养制度的演变，劳动教养的性质逐渐发生了变化而演变成了一种法律上的惩罚措施。1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”可见此时劳动教养的性质已经发生了变化。1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书明确规定：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。[5]不管劳动教养的性质是刑罚、行政处罚抑或独立于刑罚和行政处罚等等，其现实运作都表明劳动教养已经是一种限制人身自由的惩罚措施，诸多规范都对其进行了运用。而当劳动教养的性质发生变化之后，其当初以安置就业为目的的宪法依据也将不予存在，从而劳动教养的诸多规范不能再依据1954年《宪法》第一百条的规范内容。而从现行宪法规范的内容来看，也并不能为劳动教养找到相应的宪法依据。

其次，劳动教养作为限制人身自由的惩罚措施与现行《宪法》第37条相冲突。现行《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”从宪法规范的内容来看，人身自由权作为基本权利只能通过“法”的途径来限制。而宪法文本中的“法”包括两种：一为基本法律，只能由全国人民代表大会制定；二为基本法律以外的其他法律，可由全国人民代表大会常务委员会予以制定。那么劳动教养制度的规范依据是否属于法律的范畴呢？并不是！目前劳动教养制度的最高规范依据是国务院的行政法规，主要包括：《国务院关于劳动教养问题的决定》（以下简称《决定》）、《国务院关于劳动教养的补充规定》（以下简称《补充规定》）等等。因此，劳动教养制度并不具有法律上依据。而《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。第9条规定，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。由此可以看出，劳动教养作为限制人身自由的强制措施欲寻求合法性依据，必须具有法律依据。《决定》和《补充规定》以行政法规的形态来限制人身自由违反了宪法和《立法法》的规定，侵犯了公民的人身自由权。

当然，对人身自由的限制有两种方式：一为临时性的行政强制措施，如紧急状态期间临时性的强制隔离等等；二为期限性的人身自由罚，如拘留等。《立法法》对于人身自由限制的法律保留为期限性的人身自由罚，而不包括临时性的行政强制措施。那么可否将劳动教养定性为临时性的行政强制措施呢？如果可以将其定位为临时性的行政强制措施，则也可以使其摆脱违宪的可能。根据劳动教养规范可知，劳动教养的期限为１到３年，必要时可延长１年，因此根本谈不上临时性，故无法将劳动教养界定为具有临时性的行政强制措施。通说也认为劳动教养是一种期限性的人身自由罚。

当然有的学者认为，劳动教养是有法律上的依据的。这个依据便是《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》。其指出“表面上这两部法律是国务院公布，只能是行政法规，其实不然。《决定》是经全国人民代表大会常务委员会第78次会议批准的；《补充规定》是经第五届全国人民代表大会常务委员会第12次会议批准的。从法理上分析，国务院有行政法规立法权，因此，如果仅仅是行政法规则其没必要报经全国人大常委会批准；同时，全国人大常委会和国务院之间不存在行政上下级关系，因此‘批准’不是行政事务关系，只能是业务关系，那么全国人大常委会的业务是立法、修改法律、法律解释、法律监督等，显然，此处的‘批准’行为只能是立法行为。”[6]笔者认为，将《决定》和《补充规定》视为法律在规范逻辑上是行不通的。虽然《决定》和《补充规定》是经过全国人大常委会“批准”后的立法行为，但是全国人大常委会的“批准”与其自身制定法律还是有区别的，全国人大常委会的“批准”行为并不能使国务院的行政法规上升为法律。首先，这两个规范虽然经过了全国人大常委会的批准，但是其公布仍然是由国务院总理以国务院令的形式公布的，而不是由国家主席来予以公布，这在形式上可见其应当属于行政法规的范畴。同时有学者指出：“《宪法》中原本就规定了国务院可以‘规定行政措施’，而《国务院关于劳动教养问题的决定》中也是将劳动教养定性为一种措施的。”[7]其次，我国宪法并没有规定全国人大常委会有权批准国务院的决定、命令，并从而可将其上升为法律的范畴。因此，全国人大常委会对于这两个规范的“批准”只是一种不具有法律效力的惯例性行为，而不会影响这两个规范属于“行政法规”的性质。再次，从《立法法》的规定来看，其明确禁止全国人大常委会授权国务院制定限制人身自由的强制措施和处罚，这样便不会允许全国人大常委会去批准一个越权的行政法规，从而将其上升为法律。

从以上的分析可知，劳动教养规范具有违宪性。

三、“保留说”质疑

虽然劳动教养制度存在着诸多问题，但是其制度本身在社会主义法治建设中具有不可替代的作用，因此仍然有学者建议应当对之予以保留。如有学者指出，劳动教养制度在近半个世纪以来累计教育改造了300多万有各种违法犯罪行为的人，对满足社会治安需要功不可没。维护社会治安，符合最大多数人的最大利益。这是劳动教养存在的合理性的基本缘由。[8]但是，目前社会治安的治理已经可以通过《治安管理处罚法》等较为完备的规范来予以调整，因此，不能因为劳动教养在历史上所取得的成就来支持其合宪性。虽然劳动教养制度在建国初期对于安置就业等起到了重要的政治作用，但是随着社会的发展以及相应的就业等制度的成熟，劳动教养制度也已经失去了当初赖以支撑的社会现实。

同时“保留说”从刑事法的角度认为在治安管理中，存在所谓“中间地带”，即劳教对象的违法犯罪行为是“刑法边缘行为”,“亚犯罪行为”或“准犯罪行为”，[9]依照《刑法》不够定罪，依照《治安管理处罚条例》进行处罚又显得过轻。劳教措施符合世界各国主张轻刑犯不判刑的立法趋势。[10]因此认为，在我国，“治安管理处罚——劳动教养——刑罚”是国家遏制违法犯罪的三级制裁体系。治安管理处罚和刑罚之外上有两块地属于劳动教养，其一是多次违反治安管理处罚条例，屡教（罚）不改，治安管理处罚不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名。其二是“刑法边缘行为”，即形式符合某一罪名但构不成刑法上的罪。[11]其实从我国刑罚与治安管理处罚的体系来看，并非存在所谓的“中间地带”。从剥夺人身自由的期限看，行政处罚规定为1—15天，最长不超过20天，刑法规定的拘役为1—6个月，有期徒刑为6个月—15年。同时，处罚种类还包括了管制、有期徒刑缓刑等。因此，从行政处罚和刑罚的体系来看，并不存在所谓的中间地带。劳动教养的期限一般为1—3年，行政处罚和刑罚体系的开放性结构完全可以包容劳动教养的内容。

此外，还有“保留说”认为，由于我国法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，大量的刑事案件因证据不足难以起诉，如果将抓获的犯罪嫌疑人都送到检察院起诉，会有大量案件被退回。同时司法实践中又常常存在一些不以我们意志为转移的事实：如公安机关认为犯罪嫌疑人已构成犯罪且应受刑罚处罚，但没有确凿的证据予以证明，根据目前证据给予行政处罚又显太轻，且因限制人身自由的时间短，犯罪的恶习难以在短时间内消除，不处理更会放纵犯罪；同时也存在具有严重暴力犯罪倾向，开始表现为言词但又没有实施具体犯罪行为的人等种种情况。而且，由于我国还处于社会主义初级阶段，受经济条件的制约，一些公安机关的办案经费捉襟见肘。为了节约办案成本，及时有效地整顿社会治安秩序，需要法律赋予公安机关相对易于行使、易于见效且办案成本不高的处罚措施。正因如此，劳动教养制度成为一种必然选择，它适应了建国以来我国社会、经济和法制发展的水平，也满足了司法实践中的需求。[12]笔者认为，如果从法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，公安机关易于行使、易于见效且办案成本不高的角度来为劳动教养制度的合理性进行辩护，则显然是荒谬的！因为现实的不合理并不能为真理辩护！

劳动教养制度确立之初，其目的具有合法性。从劳动教养“教育、感化、挽救”，把劳动教养人员改造成为自食其力的新人的目的出发可见其目的蕴含了丰富的人权、人道的精神，是对劳教人员好，是劳动教养具有正当性的根本体现和保障。[13]但是目的的合法性并不能代替手段的合法性。目的的正当性必须通过手段和方式的正当性来保障，且必须符合宪法。以上“保留说”的论点并不能排除对劳动教养进行合宪性审查。

四、劳动教养规范之合宪性审查

专家提出的《建议书》指出：“我们郑重建议：废除劳动教养制度。”“我们认为：全国人大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。”笔者认为，《建议书》直接将矛头指向劳动教养制度而主张对之进行违宪审查的逻辑具有商榷之处，因为就劳动教养制度本身并无可审查之处。废除劳动教养场所、裁减劳动教养人员等制度性事务均属于行政性事务，应由具有直接隶属关系的上级机关等部门来处理，而非属于合宪性审查的范畴。因此对劳动教养制度进行合宪性审查，在逻辑上其对象应该针对劳动教养制度规范。而目前劳动教养制度所依据的规范甚多，如欲对劳动教养制度直接进行审查，也并不意味着要对劳动教养制度所有的规范进行审查。因为有的规范只是附带适用了劳动教养，但规范本身并不与宪法规范相冲突。因此，从宪法学的角度来看，对劳动教养制度进行合宪性审查并不是针对劳动教养制度本身，而是针对合宪性审查范围内的劳动教养规范。如由孙志刚案件所引起的违宪审查，其针对的对象为国务院的《收容遣送办法》，而非针对收容遣送制度本身，进而由《城市生活无着人员救助管理办法》所取代。因此，2003年三名法学博士以传真方式向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，直接针对《收容遣送办法》的举措是符合合宪性审查逻辑的。

既然合宪性审查针对具体的规范，则在对劳动教养规范进行合宪性审查之前必须弄清各规范的性质。从目前规范的层级来看，劳动教养制度规范整体上包括以下几个方面：

1、法律。劳动教养制度规范依据的法律包括全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。对于“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的”、“强制戒除后又吸食、注射毒品的”这两类人员，可以适用劳动教养。在《立法法》颁布之后，从规范的角度上来讲，这两类规范均由全国人大常委会通过，因此属于法律的范畴，因此可以在其规范内容中限制人身自由。[14]同时这两个规范本身并非关于劳动教养制度自身的内容，因此无单独审查的必要性，因为一旦劳动教养制度被废除，此规范中所规定的劳动教养措施也将不予存在。

2、行政法规。关于劳动教养制度规范依据的行政法规主要为国务院通过的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充决定》。对于这两个规范的审查方法便应该采取行政法规的审查方法来进行。

3、规章。其主要规范依据为公安部的《劳动教养试行办法》、司法部《劳动教养人员生活卫生管理办法》等等。根据《立法法》等规范的规定，规章也有相应的审查方法。

4、其他规范性文件。主要包括国务院劳动教养部门或其他部门的文件，如《关于各省市应立即筹办劳动教养机构的指示》、等等。

同时合宪性审查也具有一定的范围，没有必要对所有劳动教养制度的相关规范都提起合宪性审查的要求，而只需要对劳动教养的最高位阶规范提起即可，即针对属于行政法规的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》。因为根据规范体系的位阶关系，对于某项规范内容的合宪性审查只有审查其最高规范依据才可能进行根本性的审查。如废除收容遣送制度并非对所有的收容遣送规范都须进行合宪性审查，而只是针对国务院的行政法规《收容遣送办法》。在《收容遣送办法》被废除后，各地方政府的规章，如《贵州省城市流浪乞讨人员收容遣送条例》、《四川省收容遣送条例》等则相继被废除。如果只针对《四川省收容遣送条例》关于收容遣送的低位阶规范进行审查，则将无济于事。

从《废除劳动教养制度建议书》递交的主体可以看出，其包括两类主体：全国人民代表大会常务委员会法工委和国务院法制办。之所以如此，也是由我国合宪性审查的实践所致。从我国宪法的规定来看，监督宪法实施的主体是全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会。宪法第62条规定的全国人民代表大会享有合宪性审查权，第2项规定是“监督宪法的实施”，第11项规定是“改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”当然对于全国人民代表大会是否可以对法律以外的其他规范进行审查，则没有相应的规定。但是根据人民代表大会制度的性质，全国人民代表大会作为最高国家权力机关，其进行违宪审查的对象不仅仅是全国人大常委会的立法行为、还应包括对“一府两院”实施宪法的情况（包括“抽象行为”和“具体行为”）进行“监督”。[15]但因对于全国人民代表大会如何具体进行违宪审查没有具体规定，同时由于人大制度的功能发挥依靠“会期制度”来进行，因此现实中由全国人民代表大会进行违宪审查的情形不为常见。正因如此，《废除劳动教养制度建议书》的递交对象并没有包括全国人民代表大会，而是递交给了全国人民代表大会常务委员会的职能部门法工委。

根据宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权为“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。由此可见：

1、全国人大常委会可以对国务院制定的行政法规进行合宪性审查；

2、全国人大常委会对于行政法规的合宪性审查仅仅限于法律审；

3、全国人大常委会的审查方法仅仅为“撤销”，而不包括“改变”，这是基于对国务院行政权的尊重。

同时《废除劳动教养制度建议书》递交的另一个主体为国务院法制办。由上可知，《国务院关于劳动教养问题的决定》等规范均为国务院制定的行政法规，因此国务院作为制定主体当然可以依法撤销或改变，这是内部自身审查的方式。当然如果国务院拒绝对之进行合宪性审查，则将只能求助于外部审查方式来进行。

对于行政法规的外部审查包括两种方式：一为事前审查；二为事后审查。事前审查主要是《立法法》规定的备案审查制度。[16]由于劳动教养制度规范已经公布并实行，因此对于《决定》和《补充规定》不存在事先审查的情形。而事后审查方式有两种：一为依职权审查；二为建议审查。依职权审查，即全国人大常委会可以主动依职权撤销违反上违法的行政法规。建议审查方式的主要依据是《立法法》第90条，其第一款规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。因此国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以提出对行政法规进行合宪性审查的要求，由全国人大常委会法工委进行审查。其第二款规定：前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。因此，一般的社会团体和公民个人享有提出违宪审查的建议权。当然这里的“建议”并不必然使行政法规进入合宪性审查程序，但是意义却不可估量。其实，如果一般的社会团体和公民个人只要提出违宪审查的建议，便可进入合宪性审查程序，反而会损害法律、行政法规等的权威。当然如何使“建议”能够产生应有的作用，则需要合宪性审查制度的进一步完善。胡锦光教授认为：“公民不能在不存在案件的情况下，直接向全国人大和全国人大常委会请求对法律的违宪审查，必须先向法院提起普通的法律诉讼。在法律诉讼过程中，向法院提出案件所适用的法律存在违反宪法的可能，请求法院向全国人大常委会提出审查法律是否违反宪法的建议；如果审理案件的法院认为法律并不违反宪法，而直接依据法律作出了判决，在此种情况下，即在穷尽法律救济之后，公民仍然认为法律违反了宪法，才可以直接向全国人大常委会请求，对作为法院判决依据的法律进行违宪审查。”[17]当然，待相关制度完善之后，有必要使“建议”具有一定的法定作用，从而可以防止合宪性审查机关怠于行使职权。

从以上的分析可以看出，劳动教养规范与宪法规范相冲突，应当对之进行合宪性审查。茅于轼等学者提出的建议是符合我国法律相关规定的。然而接下来便是全国人大常委会行使违宪审查权，进行合宪性审查。然而仍然需要通过制度的完善来规范合宪性审查机关依法行使职权。如有学者指出“应当赋予国家机关以外的社会主体享有向全国人大常委会提请违宪审查的法定权利，就有必要出台一部关于规制宪法解释的程序法，只有将公民向权力机关提出违宪审查的建议权转化为法定的程序性权利，才能启动法定违宪审查的程序”。[18]总之，需要通过制度规范的完善来具体操作对于违宪法律、法规等规范的合宪性审查。[19]

原载《山东社会科学》2009年第1期，发表时有删节。

[1]刘刚、董瑜：《劳动教养制度的进步与完善》，载《政法论丛》2000年第1期。

[2]见劳动教养专题研究小组：《劳动教养的发展趋势——民办劳动教养》，载《北京大学学报》1958年第4期。

[3]薛晓蔚：《劳动教养制度研究》，中国文联出版社2000年版，第156页。

[4]夏宗素主编：《劳动教养制度改革问题研究》法律出版社2001年版，第59-60页。

[5]马龙虎：《对我国劳动教养制度的理性分析》，载《政法论丛》2001年第6期。

[6]刘雪梅：《劳动教养制度有法律依据》，《江苏法制报》2007年12月20日第002版。

[7]薛晓蔚：《劳动教养制度研究》，中国文联出版社2000年版，第124页。

[8]储魁植：《再论劳动教养制度的合理性》，载储魁植、陈兴良、张绍彦主编：《理性与秩序：中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第50页。

[9]司法部研究所劳动教养性质课题组：《论劳动教育的性质问题》，《犯罪与改造研究》1990年第1期。

[10]李均仁：《关于劳动教养的几个理论问题》，《犯罪与改造研究》1990年第1期。

[11]储魁植：《再论劳动教养制度的合理性》，载储魁植、陈兴良、张绍彦主编：《理性与秩序：中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第51页。

[12]张心泉：《我国劳动教养制度的评价及其走向展望》，《法学》2000年第8期。

[13]张绍彦：《第一次全国劳动教养立法理论研讨会综述》，《现代法学》2001年第3期。

[14]1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《关于禁毒的规定》第八条规定：吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。

1999年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。

[15]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第108页。

[16]见《立法法》第89条，“……

（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案……”。

[17]胡锦光：《论对法律的违宪审查》，《北方法学》2007年第2期。

[18]范进学：《关于69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件的评论》，来源：http://verahe.fyfz.cn/，2008-2-25日访问。

[19]当然进入违宪审查程序以后，即“立案”后，全国人大常委会如何具体进行审查，则目前尚没有系统的规范来规定。有学者通过对《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等具体实践的总结分析，认为具体程序大致包括“立案”、“初审”、“一审”、“二审”等。见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第118-124页。

淘汰设备管理制度 篇7

为了加强对设备、设施报废管理，切实杜绝各类设备事故发生，确保安全生产，特制定本制度。

2范围

凡本厂所有生产设备和设施均适用本制度。

3设备、设施报废标准

符合下列条件之一时，各车间方可申请设备、设施报废

3.1经过预测继续大修后技术性能仍不能满足工艺要求和保证产品质量的。

3.2设备老化，技术性能落后，耗能高，效率低，经济效益差的。

3.3大修理虽能恢复精度，但不如更新经济的。

3.4因磨损、腐蚀、事故或其他灾害使设备遭受严重损坏无修复价值的。

3.5严重污染环境，危害人身安全与健康，进行改造又不经济的。

3.6国家明文规定淘汰的。

4设备、设施报废的审批

4.1凡符合报废条件的固定资产设备、设施应由各车间向设备设备主管部门提出报废申请，设备主管部门组织相关人员现场鉴定，填写《固定资产报废申请表》，经厂长批准后，报设备管理部门，经本厂领导及上级主管部门批准后，方可报废。

4.2凡符合报废条件的零件应由车间填写《报废申请表》，经厂长审批后，方可报废。

4.3未经批准报废前，任何部门不得拆卸、挪用其零部件和自行报废处理。

5设备、设施的销账

5.1设备、设施经报废后，设备资产的帐、卡及其他随机资料应随《固定资产报废申请表》注销。

5.2设备主管部门负责收集、整理、建档报废设备各类资料，并做好上报工作，车间应做好报废设备的登记工作。

5.3已批准报废的设备，应由财务部门做好残值回收工作。

6设备、设施报废审批过程中，报废处置的管理

6.1设备、设施报废审批过程中，必须注明该设备的状态，并明确责任人，由设备主管部门负责监督检查;

“末位淘汰”制度的劳动法思考 篇8

“三重一大”事项主要领导末位表态制度

一、指导思想

坚持“民主集中制”原则，按“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”的要求，规范“三重一大”事项(重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额资金使用)的决策行为，充分体现科学决策、民主决策、依法决策，推动全县机构编制工作的开展。

二、表态形式

凡领导班子在研究决定重大事项、重大决策、重要干部任免、重大项目安排、大额度资金使用时，班子其他成员先表态发言，经集体讨论，主任在议事决策中应最后一个表态发言。

三、表态范围

一是干部人事的录用、推荐、任免、调整、奖惩和机构编制确定及人才引进、使用的确定。二是财政收支预算安排，大额度资金使用，大宗物资采购事项的确定。三是重大建设项目的审定，重点工程项目的招投标，重要项目的审批。四是重大突发事件、自然灾害、社会热点问题的处置。五是其它容易发生腐败和不正之风的问题处置。

四、表态程序

一是事前告知。在决定重大事项、重要人事任免、重大项目安排、大额资金使用等问题时，须集体研究决定，会前必须将议题告知班子成员，使班子成员有充足的时间征求多方意见，并进行充分思考和酝酿，做到议事时心中有数、有的放矢。二是充分讨论。充分发扬民主，主任不先定调子。三是末位定议。班子集体研究重要事项、重大问题时，在充分发扬民主的基础上，最后由主任综合集体意见并作出最后陈述表态。四是如实记录。集体研究重大问题，必须指定专人全程如实记录，并写出会议纪要，经由全体班子成员签字认可，作为决策责任承担的依据。

五、具体要求

民法与劳动法：制度的发展与变迁 篇9

一

在现代法的体系中，民法与劳动法都是彼此独立的法律部门。民法从传统走来，日益实现现代化。尽管经历了“私法公法化”和“民法商法化”的洗礼和挑战，但民法作为以商品经济为基础的具有悠久历史和深厚私法文化底蕴的法律部门，在理论体系和制度体系上都日益成熟和完善，正以昂扬的姿态步入21世纪。劳动法是诞生较晚但发展较快的法律部门（注：一般认为，劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”。英国1802年的《学徒健康与道德法》是世界上第一个“工厂立法”。），迄今为止，共产生三种类型劳动法制度：资本主义劳动法、社会主义劳动法和国际劳动法。尽管这三种类型劳动法在历史上并不是同时产生的，但现在却同时并存，相互影响，共同构成了劳动法学的研究对象。在学术界，对于劳动法学独立的学科地位问题并没有人提出疑义，但对于劳动法独立的部门法地位问题，还不能说已完全达成共识。有人认为劳动法属于民法范畴（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。）；也有人认为劳动法以前全属私法领域，现已纳入公法之内，成为经济法的一部分（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2集，中国政法大学出版社1998年版，第333-334页。）。上述认识都偏重于强调劳动法的某一方面：前者更关注劳动法的历史渊源和劳动契约；后者更着眼于劳动法的现实状况和劳动基准。本人认为，科学厘定劳动法与民法的关系，必须从历史与现实两个视角切入，同时应将劳动法律制度还原为一个整体来考察。从法律发展史来看，劳动法与民法有着极为密切的渊源关系。早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编。这样的立法现象，显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的。但是随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳工问题日益突出，劳资关系日渐紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也暴露无疑。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者，民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现。劳动立法逐渐脱离民法视界而独立发展，是19世纪法律发展的重要内容。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。可以说，劳动法发端于民法，又超越了民法，多因其规律特殊的对象而日益自成体系。对此，法国学者勒内。达维德曾指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系使之完善（劳动法）。”（注：［法］勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80-81页。）劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法，又超越了民法。就其通过立法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现契约双方力量平衡的努力方向，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。正如日本学者所言：“劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。”（注：［日］木下正义、小川贤一：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。）但是，借口劳动法与民法在历史上的渊源关系和功能上的弥补关系，就将劳动法纳入民法体系或者认为劳动法是民法的特别法（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。），进而否定劳动法在现代法律体系中的独立地位，是无视现实的，也无益于劳动法和民法的健康发展。从立法实践来看，为了实现对劳动关系进行有效法律调整的需要，许多国家都制定了劳动法典，即便没有制定劳动法典的国家，也都努力制定大量的单行劳动立法。劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。

二

民法是主体平等法，其制度基础是主体法律地位平等，并以维护平等为使命。民法是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法。商品经济是最大的平等派，在商品交换中，双方主体应享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重对方的主体地位与利益，这是交易实现的前提条件。民法必须为商品交换创造基本条件，基于平等而维护平等是民法的理念，一切具有平等基础的社会关系都可以进入民法的视野。如果劳资关系中的双方-劳动力所有者和资本所有者能够在事实上处于力量平衡的地位上，民法一直调整现代劳资关系也未尝不可。但是，产生于机器大工业的劳资关系一开始就不是一种平等的关系，它鲜明地体现为资本对劳动力的支配关系。资本的巨大的支配力量将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动者虽然获得一般意义上的主体地位和人格，对自己拥有的劳动力能够在一定意义上予以左右，但在具体的劳资关系中，劳动者的弱者性则突显出来。劳动者的弱者性主要表现在：其一，在劳动力 要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位。劳动者所处的弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，劳动者都较为被动，为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件（如低工资、高工时或恶劣的工作环境等）。劳资力量的失衡，造成一系列社会问题：人权状况恶化，社会关系紧张，劳动的非人道化和社会正义的丧失。对于这种劳资双方地位的不平等、力量的失衡，国家立法必须予以正视，通过对劳动者提供专门的法律保护以寻求劳资关系的协调。国家对于劳资关系进行干预的合法性就在于劳资关系本身就是一种不平等的关系。因为，“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）现代劳动法的保护功能主要通过三个制度层次来实现：第一个层次强调对劳动者人身、人格和财产利益的维护；第二个层次是对弱者中的弱者-女职工和未成年工给予特殊之保护；第三个层次，通过特殊保护实现平等保护。可见，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的部门法理念。

三

“契约自由”是合同法乃至整个私法的灵魂，在资本主义自由竞争时期，成为整个法律制度和法律文明的理论基石。民法是典型的私法，民法最充分地休现“契约自由”的私法精神。“契约自由”是市场经济发展的本质要求，民法作为市场经济的基本的法律规则，必须要肩负起弘扬和捍卫契约自由的重任。契约自由突出个体性、强调主体性、激励创造性，具有巨大的人文和社会价值。但是正如英国合同法专家阿蒂亚所言：“古典的‘契约自由’概 念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。而随着现代合同法的发展，这些缺陷成千倍地扩大了。„„古典的‘契约自由’这一概念没有考虑到在许多情况下，事实上存在可能迫使某人去签定合同的社会和经济的压力”。（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）不仅如此，过分地强调和恪守“契约自由”的信条，不仅会引发大量的破坏竞争机制的“契约自由”滥用行为，而且会束缚政府的手脚，使公共力量无所作为。因此限制“契约自由”又成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律。对此，梁慧星先生指出：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第347页。）在这个历史发展过程中，传统的绝对主义“契约自由”观念被相对主义“契约自由”观念所置换，民法的个人主义本位也开始注入社会本位的因素从而实现自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于抛弃。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所决定，“契约自由”就是立法之本，是贯穿始终的灵魂基础。从我国经济体制改革和法制建设的实践来看，不断地扩充经济生活的自由度，减少公共权力的不当干预，是计划经济向市场经济转轨的中心任务。但是，历史的经验和教训都告诉我们，过度的经济自由必然会酿成巨大的社会灾害，不仅有失经济公平和社会正义，也会影响和阻碍经济效率。因此，不论是“契约自由”，还是更广泛意义上的经济自由，都必须接受社会整体利益的检阅，受到适度的限制，使之符合秩序的要求。不难看出，我国的法制建设与西方国家法制建设呈现出不同的式样：西方是先扩充“契约自由”而后再限制“契约自由”；我国则是弘扬“契约自由”与限制“契约自由”并举，没有时间上的迟滞。中国未来民法的发展，必须坚定不移地举起这两面大旗。从历史上看。公共权力在寻求限制“契约自由”的过程中，不仅促进了民法的自我修正和发展，还在民法制度框架之外，诞生了劳动法和经济法。从这个角度看，劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。在限制“契约自由”的力度上，劳动法走得更远。在劳动契的领域，传统的契约自由已经在诸多方面和更大程度上受到国家和社会力量的限制。表现在劳动法律制度上，国家强行立法与工会团体力量并行不悖，而且这两种力量还存在着此长彼消的互补关系：团体力量强大，国家力量就可以相对减弱；反之，社会团体力量尚未生成或力量不足，国家立法直接介入劳动关系的力度就要加大。我国目前尚属于国家力量主导型的劳动法制模式，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会力量主导型劳动法制模式的转变，是我国未来劳动法制建设的发展趋势。

四

公法与私法的划分始于罗马法，而后成为资产阶级法学对法体系进行功能划分的基本方法。公法和私法的划分标准并非一致，存在着利益说、主体说、性质说等分歧。利益说认为直接规律公法者为公法，直接规律私益者为私法；主体说认为法律关系的一方当事人为国家者是公法，反之是私法；性质说认为规律统制支配关系者为公法，规律平等关系者为私法。公法与私法不仅是一对概念，更是一种观念、一种文化。私法以私欲、私利为基点，通过肯定和鼓励个体追利行为而增进社会整体利益；公法以公共利益为基点，为了实现整体利益而限制和约束个体行为。私法以“意思自治”、“契约自由”为灵魂，以鼓励和激发主体创造性为特点，以建立权利运行机制为使命；公法以贯彻“公共意志”和维护“公共秩序”为灵魂，以限制和约束主体行为为特点，以建立权力运行机制为使命。相对而言，私法的土壤是商品经济，公法的根基则是民主政治，私法是关于市民社会的法，公法则是关于政治国家的法。以这些认识为基础，民法是典型的私法，而宪法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，对于现代国家而言，“公”与“私”是很难截然分开的，并且随着新的法律部门的诞生，法律门类越分越细，公法和私法的划分不可避免地暴露出局限性。这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表。以传统的或公或私的“两分法”，实难匡定这些法律部门。仅就劳动法而论，在西方是沿着“私法公法化”的路线孕育成长起来的，在我国则是通过“公法私法化”的道路创建起来的。不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明同一个事实：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。面对这种法律发展的事实，法学界提出“社会法”的概念予以解说。“社会法”的概念传达了一种观念：从公私分野到公私兼顾是当代社会发展和法律发展的一个趋势。对“社会法”概念的提出，尽管还有不同的意见，“社会法”概念的内涵和外延也都有待科学地界定，但法学适应现实生活的能动性的努力，却值得充分予以肯定。本人站在肯定“社会法”概念的基础上，认为劳动法、社会保障法和经济法都具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，它们是社会法的代表。一言以蔽之，民法是私法，劳动法是社会法。

五

现代社会是一个商业社会，更是一个契约社会。从近代到现代，人类社会的发展，在深层次上都表现为“从身份到契约”的社会转型运动。当代中国的社会变革，实质就是这样一种社会转型运动。契约是工具，是制度，更是一种文明。仅就制度层面而论，契约是私法之精华，债之王子。契约制度在民法制度体系中是核心，契约法的发展在一定程度上代表着民法的发展。对劳动法而言，劳动契约也是劳动法律制度的基础，可以说，劳动法的每一个具体制度都为劳动契约服务或者与劳动契约密切关联。契约是民法和劳动法共同关心的主题，也是联系民法和劳动法的纽带。劳动契约与民事契约有着共同的基础：商品经济是经济基础；经济伦理是道德基础。阿蒂亚断言：“有两个因素，即道德因素和经济因素或商业因素，对合同法发展的影响要比其余诸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）共同的基础，使得劳动契约和民事契约在制度上有许多相同或相似的内容：如强调自愿反对欺诈，强调交易便利又兼顾交易安全等。本文的主题是探讨劳动法与民法在制度上的发展与变迁问题，所以，对于相同性与继承性予以忽略，重在研讨差别性和变异性。劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排，这种关系与民事契约所确立的外部关系比较，对稳定性和协调性有更高的要求，所以在形式上劳动契约一般都要求采用书面形式。劳动契约关系确立一种职业依附关系，劳动者依据劳动契约成为用人单位内部的成员，劳动者与用人单位之间的充分信任和相互理解是劳动关系融洽和顺畅的基础。所以劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩，正是基于这一点，劳动关系在内容上则要求劳资双方负有一般民事契约所不具有的特殊义务-保护与忠诚义务。诸如工作条件条款、保密条款、竞业禁止条款都是这种义务的具体化。同时，在契约履行上更突出强调协作性，劳动契约离开双方的协作，履行目的就会落空。由于劳动者是劳动关系中的弱者，保护劳动者是整个劳动法制度都应该体现的精神。正是出于保护劳动者的目的，在劳动契约解除制度上也体现出两点明显的差异：一般民事契约，双方适用同一解除制度，但劳动契约则通常适用两套解除制度，两者比较，劳动立法的态度是严格控制用人单位的解除行为，宽松对待劳动者的解除行为；一般民事契约解除在后果上只有一个，即违法解除要赔偿损失，而用人单位解除劳动契约，即便是在合法的条件下，也要依法对劳动者进行补偿，支付一次性经济补偿金。（注：经济补偿不同于赔偿，二者在性质和功能上是不同的。赔偿是基于违法行为而进行损失弥补；补偿则基于公平原则，目的在于实现对劳动者的生活救济和精神慰藉。）劳动契约履行的过程，就是劳动力的释放过程，劳动力释放出去不可能通过返还而恢复原状，所以，劳动合同解除的效果只能对未来发生效力，不能对已经履行部分发 生效力，即劳动合同解除不能溯及既往。

六

近代工业文明创造了巨大的经济财富，也带来了一系列社会问题，如环境污染和职业伤害问题。尽管职业伤害问题是工业化社会不可避免的社会问题，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任。在致力于追求对遭受职业伤害劳动者进行充分赔偿的过程中，劳动法和民法制度都实现了较大的变迁，获得了显著的发展。在两大法系，促使民事侵权法实现从绝对责任向过错责任，再从过错责任向无过错责任发展的现实动因，主要是为了有效地解决工业化过程中所带来的职业伤害问题。从绝对责任转变为过错责任的立法目的是为了减轻资本投资的风险，避免在经营条件所固有的风险之上再加上新的风险，以鼓励人们为提高生产率而去冒险，建立一个重视个人首创精神的社会。在英美法系，1800以前，过失都不是一种独立的侵权行为，一个人要对自己的行为负责而不是对自己的过错负责。只是到了19世纪，以过失为基础的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到发展。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在大陆法系，19世纪的民事立法也基本上以过错而不是简单地以行为作为责任承担的依据，过错责任原则确定为侵权行为法的首要原则。如《法国民法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”（注：《法国民法典》，商务印书馆1996年版，第189页。）在1896年《德国民法典》中虽然看不到象《法国民法典》第1382条那样关于过错责任原则的一般性条款，但一些条款的内容也体现了过错责任的精神。如，第823条第1款、第2款和第826条（注：《德国民法典》（法律出版社1999年版）第823条第1款规定“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方法故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”）。在整个19世纪，“由于强调社会对个人自由行动和自由决定的要求，以证明有过失为前提的责任原则完成了它对侵权行为法的征服。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990 年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在职业伤害赔偿案件中，适用严格的过错责任原则在客观效果上显然有利于雇主而通常情况下使工人的伤害得不到赔偿。正如伯纳得。施瓦茨所言：“一种把无过失即无责任的规则在法律上绝对化的法律，给产业工人造成了最沉重的压迫。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）因为“受伤的工人要证明雇主的过失，还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这些要求结合到一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在利益考量上，过错责任原则更有利于强者（雇主）而对弱者（工人）保护不利，这与法律追求正义的理想目标相悖，法律必须继续发展。更为重要的是为了缓和社会矛盾，迫使资产阶级侵权行为法在劳资利益的天平上不得不向工人一边倾斜。于是，在侵权法律制度上，“在过错责任的范围内，有过错摊定的广泛运用；在过错责任的范围之外，则有无过错责任的大力推行。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第90页。）无过错责任是从19世纪后期开始，通过特别法的制定而发展起来的。这些特别法从内容上看，是民事侵权法，但从所规范的对象上看，则多属劳工立法。正式确立无过错责任的立法，乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。法国通过1898年的《劳工事故赔偿法》确立了职业伤害领域实行无过错责任的新的责任体制。英国从1897年起，制定了一连串的劳工赔偿法，由此创立了一种特殊的工业保险体制。美国从1900年以后，各州都采用了赔偿条例，确立了劳工赔偿的无过错责任原则。这些立法的基本原则都是无过错责任原则，即规定对于雇佣引起的或在雇佣过程中发生的一切伤害都得赔偿。发端于劳工赔偿领域的无过错责任原则逐渐向侵权行为法的整个领域渗透，到本世纪中期，无过错责任原则基本上进入了侵权行为法领域。劳工赔偿领域无过错责任的推行，便利了受害劳工的责任追偿，增大了赔偿成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。无过错责任一方面加重了企业主的赔偿责任，给经营活动带来了某种不安全感，并且增加了企业的经济开支，不利于资本主义再生产；另一方面，当企业主是小业主或经营状况不佳时，被害人就可能因雇主资力缺乏而无法获得充分的赔偿，并且劳工伤害赔偿请求通常都得通过诉讼来实现，劳工法律知识的缺乏、诉讼费用的昂贵都会成为劳工赔偿请求实现的障碍。要克服上述种种缺陷，“就必须超出‘要么损失由加害人承担，要么由受害人承担’这样的狭窄视界，不是把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷问题，而是同时把它也看成一个社会问题。这样，就不能局 限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。于是，在‘私法’领域有责任保险及其他损失保险的发展，以及相应的法律规范的完善；在‘公法’领域，则有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制定。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第105页。）这种劳工赔偿责任“社会化”的过程不仅推动商法体系中的保险法的发展，更为令人瞩目的是促进了劳动立法以及社会保障法的发达。

七