民事案件诉讼业务流程

民事案件诉讼业务流程（共7篇）

民事案件诉讼业务流程 篇1

律师办理民事诉讼案件规范

律师办理民事诉讼案件规范

（2000年3月26日经全国律协四届六次常务理事会通过）第一章 总 则

第一条 为了保障律师依法履行职责，规范律师办理民事、经济诉讼业务的执业行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定，制定本规范。第二条 律师在中华人民共和国境内参与民事、经济诉讼，遵循本规范。

第三条 律师参与民事、经济诉讼，应当坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则．勤勉尽责。恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。

第四条 律师参与民事、经济诉讼，依据当事人的委托，在委托的权限内依法履行代理职责，不得损害委托人的合法权益。

第五条 律师参与民事、经济诉讼，应当保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。第二章 收案与结案 第一节 收 案

第六条 收案是指律师事务所接受公民、个人和其他组织的委托，指派律师担任代理人；收案时应以律师事务所名义接受委托。律师事务所应指派1至2名律师作为诉讼代理人。律师事务所应向委托人介绍．指派的律师，并取得委托人的同意。律师不得私自接受委托。律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。第七条 收案应当符合以下条件：

（一）接受原告的委托，应当在原告拟向人民法院起诉之后，但已代理该案的非诉讼法律事务并与委托人已有约定的除外；

（二）接受被告或第三人的委托，应当在被告或第三人知道或者人民法院送达起诉状副本后办理委托手续；

（三）接受上诉人或被上诉人的委托担任二审代理人的，应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续，但已代理一审并与委托人另有约定的除外；

（四）律师代理案件执行的，应当另行办理委托手续，明确代理权限范围；或者在诉讼代理合同中特别约定授权执行代理事项；

（五）接受再审案件当事人或其法定代理人的委托，应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续，但已代理原审并与委托人另有约定的除外；

（六）接受集团诉讼案件的，应当与其代表人办理委托手续；

（七）无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的，应当与其法定代理人办理委托手续；

（八）接受侨居国外的中国公民委托的，应当符合《民事诉讼法》第59条第3款的规定；

（九）接受外国当事人委托的，应当符合《民事诉讼法》第242条的规定；

（十）接受港、澳、台当事人委托的，应当遵循我国的有关规定。第八条 有下外情形之一的，律师事务所不得接受委托；

（一）已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的；

（二）已经在一审程序或二审程序中为对方当事人担任代理人的，二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的；

（三）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。

第九条 律师事务所接受委托时，应审查证明当事人主体资料的有关材料。发现当事人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行更换。

第十条 符合收案条件的，经过律师事务所主任或主任授权的负责人员同意后，办理委托手续。委托手续包括以下内容：

（一）律师事务所与委托人签署《委托代理合同》一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷存档；

（二）委托人签署授权委托书，一式三份，一份交受理案件的法院，一份交承办律师附卷存档，一份交委托人；

（三）律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时，应当记明具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉和上诉，转委托，签收法律文书，应当有委托人的特别授权；

（四）开具律师事务所函，呈送受理案件的法院。

第十一条 承办律师在律师事务所接受委托后，应当办理如下事项：

（一）要求委托人提供诉讼证据复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；收取原件的，要制作证物清单，由委托人、律师签字附卷。

（二）应当向委托人解释和讨论本案如下事项：

1、案件是否属于人民法院管辖；

2、起诉是否符合《民事诉讼法》第108条 及其相关规定；

3、诉讼请求是否超过诉讼时效；

4、与案件有关的法律规定；

5、委托人已向人民法院提交起诉状的，其诉讼请求是否有相关证据或证据线索支持；

6、诉讼当事人的各项诉讼权利和诉讼义务；

7、被告是否反诉，如反诉或有反诉可能，反诉的事实与理由；

8、是否有申请回避的事实、理由和必要性。

第十二条 律师事务所接受委托后，应当办理收案登记，编号建立卷宗。

第十三条 收案后，如发现委托人已经委托了一名其他代理人时，应当与该代理人交换意见。如果意见基本一致，可以共同代理；如果意见不一致，应当向委托人讲明情况，由委托人选任一名代理人，或者两个代理人就不同的事项接受委托，分别接受不同的代理权限。

第十四条 对于需要提供法律援助，符合获得法律援助条件的当事人，律师事务所可以指派律师承办，但必须按照上述规定办理委托手续。

第十五条 律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。第十六条 律师事务所接受委托后，无正当理由，不得再拒绝代理。

律师事务所接受委托后，承办律师不履行或者因发生特殊情况，不可能履行代理义务的，律师事务所应当商得委托人同意后，及时调整承办律师。第二节 结 案

第十七条 律师在承办民事、经济诉讼业务过程中，应当注意材料的收集、整理和妥善保管。在审判程序结束时，应当写出结案报告或其他结案文书，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。第十八条 委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者隐瞒事实的，律师可以拒绝代理，经律师事务所收集证据，查明事实后，告知委托人，解除委托关系，记录在卷，并整理案卷归档。

第十九条 律师事务所接受当事人指名要求的，如果受指名的律师在代理期间因客观原因不能继续代理的，当事人有权选择是否在该所范围内继续委托，律师事务所应当满足当事人的要求；如果委托人不愿意继续委托的，应当记录在案，办理有关手续并整理归档。

第二十条 承办民事、经济诉讼业务过程中，提前解除委托关系的，应当写出办案总结，说明提前解除委托关系的原因，并附上相关解除委托关系的手续，整理案卷归档。第三章 调查和收集证据 第一节 一般规定

第二十一条 律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及明。

第二十二条 律师不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍对方当事人合法取得证据，不得协助或诱导当事人伪造证据。

第二十三条 律师调查、收集与本案有关的材料，应由律师事务所出具介绍信，并出示律师执业证。法律另有规定的，依照规定执行。律师向证人调查取证时，以两人以上共同进行为宜。

第二十四条 律师收集书证。物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、节录本应附证词或说明。视听材料的收集，应明确其来源。第二十五条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，应事先告知法庭，以不公开方式举证，不得在公开开庭时出示。

第二十六条 律师认为需要进行鉴定的证据，应及时告知委托人或代理其向有关鉴定部门提出书面申请，并在质证中提出意见，请求法院委托或依法鉴定。

第二十七条 律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院说明情况并申请延期提交该证据。第二节 向委托人调查和收集证据

第二十八条 律师接受委托，应当要求委托人提供其所知道的一切案件事实，并提供证据或证据线索。第二十九条 对委托人陈述的案件事实，律师可以记录并制作谈话笔录。

第三十条 委托人能够提供证据或证据线索而不提供的，在告知其不提供证据或证据线索将会产生的法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理，也可在向委托人讲明其后果后，以已有的证据、事实完成代理。第三节 向证人调查和收集证据

第三十一条 律师经有关单位或个人同意，可以向其调查、收集证据，但法律另有规定的除外。第三十二条 律师在向证人调查、收集证据时，应首先告知律师身份，出示律师执业证；告知证人应当如实反映与本案有关的情况，并向其讲明作伪证应负的法律责任。

第三十三条 律师向证人调查、收集证据，可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的，可由他人代为书写，证人签名、盖章或按指纹确认。

有关单位书写的证言材料，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。第三十四条 律师调查、收集与本案有关的材料，可以制作调查笔录。

调查笔录应当载明调查人。被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况；还应当记明律师身份介绍，律师要求被调查人实事求是作证等内容，以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果。

第三十五条 律师制作调查笔录，应全面、准确地记录谈话内容，并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充，应由被调查人在修改、补充处加盖印章或按指纹确认。经确认无误后，由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或按指纹确认。

被调查人在律师调查笔录上，还应签署或由他人代书下述文字：“以上笔录阅读过（或向我宣读过），与我本人的陈述一致”。

第三十六条 律师在向证人调查、收集证据时，如需录音、录像，应取得证人的同意。第四节 向对方当事人调查和收集证据

第三十七条 律师经对方当事人同意，可以向其调查、收集证据，制作调查笔录。第三十八条 律师经对方当事人明确同意，在调查、收集证据时，可以录音、录像。第五节 向国家机关调查和收集证据

第三十九条 律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时，应尊重事实和忠实于原件，并经该国家机关确认。

第六节 委托其他律师事务所调查和收集证据

第四十条 案件确有需要，并经委托人同意，律师可以异地委托被调查对象所在地的律师事务所调查和收集证据。

第四十一条 委托调查、收集证据时，应制作律师事务所书面委托书，并简要说明案件的基本情况，提出调查的内容、目的、对象和要求。

第四十二条 律师事务所接受异地委托后，应立即指派律师开展调查、取证工作，并及时将调查的结果告知委托的律师事务所。第七节 申请人民法院调查和收集证据

第四十三条 律师因客观原因不能自行收集的证据，应当及时申请人民法院调查、收集证据。

第四十四条 律师申请人民法院调查。收集证据，应向人民法院递交书面申请。人民法院要求律师协助调查收集证据的，律师应当参加。

第四十五条 需要勘验物证或者现场的，律师应当依授权代理委托人向人民法院提出勘验申请。第八节 证据保全

第四十六条 在证据可能灭失或以后难以取得的情形下，律师应征得委托人同意后，代理其向公证机关或人民法院申请保全证据。

第四十七条 律师申请保全证据，应提交书面申请并说明理由。第九节 证据的审查和整理

第四十八条 律师对调查、收集的证据应从以下几个方面进行审查：

（一）证据的来源；

（二）证据的形成和制作；

（三）证据形成的时间、地点和周围环境；

（四）证据的种类；

（五）证据的内容和形式；

（六）证据要证明的事实及其与本案的关联性；

（七）证据间的关系；

（八）证据提供者的基本情况；

（九）证据提供者与本案或本案当事人的关系；

（十）证据的合法性和客观性；

（十一）证据的证明力。

第四十九条 律师应编制证人名单，并说明拟证明的事实。士。需证人出庭作证的，在法律规定的时间内将证人名单递交人民法院。每一证人应附上相关材料，包括证人的姓名、年龄、性别、文化程度、职业、工作单位、详细地址、证明事项、证明目的等。

第五十条 律师对收集的证据应当进行编号，编制证据目录并说明要证明的事实。第四章 一审普通程序中的律师代理 第一节 审查管辖及诉讼时效

第五十一条 律师接受当事人委托，代为提起诉讼的，应分析利弊，确定案件管辖法院。主要从以下五方面进行分析和审查；

（一）本案是否属于人民法院受理范围；

（二）有无仲裁条 款、书面仲裁协议及其效力；

（三）有无协议管辖条 款及其效力；

（四）是否属于专属管辖；

（五）是否属子特殊地域管辖。

第五十二条 审查诉讼时效时，应重点审查如下内容：

（一）是否超过诉讼时效期间；

（二）有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。

对已超过诉讼时效的案件，如有采取补救措施的可能，律师在向其讲明可能不利的诉讼结果后，可继续代理。

在采取补救措施后，仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍时，律师可向当事人说明情况，终止委托。当事人仍坚持诉讼的，律师在向其讲明预测的诉讼结果后，可继续代理。

被告代理律师对于管辖不合法和对方诉讼请求超出诉讼时效期间的，可以提出管辖异议和提出抗辩。第二节 代理起诉和应诉 第五十三条 代理原告起诉。

律师依据当事人的请求，可为其代写诉状。

诉状应提出明确的诉讼请求，并简要阐明起诉的事实和理由。

律师向法院提交诉状应同时提交支持诉讼请求的基本证据及证明原告主体资格的有关材料以及授权委托书和律师事务所函。提交法院的证据包括证明双方存在法律关系的证据和原告权利受到侵犯6b证据。律师向法院提交诉状后，如法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料，律师应及时补交。在接到法院的立案（受理）通知书后，律师应通知当事人及时交纳诉讼费。

在接到法院不予受理的裁定书后，律师应及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉。第五十四条 代理被告应诉和反诉。

接受被告委托后，律师应到人民法院查阅案卷材料，并重点查阅以下事项：

1、原告的起诉是否符合《民事诉讼法》规定的受理条件；

2、原告起诉的证据是否充分、确凿，相互之间有无矛盾；

3、诉讼请求是否超过诉讼时效期间。

律师根据被告请求，可代写答辩状。答辩状应针对原告的诉讼请求、事实与理由，陈述答辩事实，提出明确的主张并阐明相应的理由。提交答辩状同时，若有必要，律师可提交支持答辩理由的相关证据。律师经初步审查，若发现案件不属受诉人民法院管辖，应及时告知被告，并可根据被告的请求在答辩期间内代其提出管辖异议。一旦提出管辖异议，就不应再进行答辩。

如果被告有反诉请求和理由，律师可代其书写反诉状。反诉必须符合《民事诉讼法》关于反诉的有关规定。提交反诉状时，应同时提出支持反诉请求的基本证据。

第五十五条 律师担任有独立请求权的第三人的代理人，应代其撰写具有民事诉状性质的书面文书，提出独立的诉讼请求，阐明理由，并提交相应的证据。

第五十六条 律师担任无独立请求权第三人的代理人，应独立行使诉讼权利，提出明确的诉讼主张和理由，并与利益相关的一方当事人密切配合，反驳对方当事人的诉讼主张和理由。

律师经审查，发现当事人不应被追力口为无独立请求权的第三人，可依据有关事实与理由，向法院提出书面意见。

第三节 财产保全和先予执行中的律师代理

第五十七条 律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人，可以根据当事人的要求及《民事诉讼法》规定的有关条件，代其提出财产保全及先予执行的申请。

第五十八条 律师代为提出财产保全、先予执行申请，应让申请人提供被申请人银行帐号、有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索。

第五十九条 律师代为提出财产保全申请，需告知申请人提供担保，并告知申请不当的法律后果。第六十条 财产保全金额限于诉讼请求的范围或与本案有关的财产。

第六十一条 如采取诉前保全，律师应当告知当事人在法院采取保全措施后 15日内提起诉讼。第六十二条 财产保全被申请人的律师应审查以下事项：

（一）申请人的申请是否错误；

（二）财产保全是否限于请求的范围；

（三）申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力；

（四）保全裁定是应申请人申请做出，还是人民法院依职权做出；

（五）被申请人是否愿意提供担保并申请法院解除保全；

（六）是否申请复议。

若被申请人愿意提供担保，律师可代其书写解除财产保全申请书。

在被申请人提供了足够和有效担保后，法院仍不解除保全措施时，律师可依据当事人要求向法院领导或上级法院提出界议。第四节 出庭准备 第六十三条 整理和提交证据

（一）律师应将当事人提供和自己调查、收集的证据进行归类整理；

（二）对当事人提供的证据，律师可以留存复印件，原件交由当事人自己保管，律师保存原件的应妥为保管；有条件的应由律师事务所专人保管，或者存放于保险箱、保管箱内；

（三）律师向法院提交证据，应编制证据目录；

（四）律师向法院提交证据，可以一次性提交，也可以根据诉讼过程分期分批提交。除起诉或答辩时提交的基本证据外，其他证据一般应在开庭前提交，至迟在开庭时提交。少数证据在开庭后才取得的，可申请法院给予一定的提交证据宽限期；

（五）律师在开庭前向法院提交证据，一般可提交复印件，但开庭时应当出示原件。不能出示原件的，应说明理由。法院收取证据原件时，律师可要求法院或承办法官或书记员出具收据；

（六）律师需告知当事人，所有要提交法院的证据必须经律师审查，要求当事人不得自行决定，除非在委托律师前已经提交。

第六十四条 律师可在开庭前到法院阅卷，并依据法院规定，复制有关案卷材料。

第六十五条 在开庭前，律师应将需要通知当庭作证的证人的姓名、身份情况、工作单位或住址、联系电话等告知法院。

第六十六条 律师应通知自己一方联系的拟出庭作证的证人携带身份证明准时到庭，并告知其出庭作证应注意事项。律师可以与证人合作，演练庭审作证、质证的情形。

第六十七条 开庭前，律师可根据情况，告知被代理人或其法定代表人是否出庭。如果出庭，律师需告知其出庭及回答法庭和对方代理人提问应注意的事项。

第六十八条 律师可根据被代理人提供的有关材料及阅卷情况，准备法庭调查提纲。

调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。陈述提纲包括本案案情、陈述要点。举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、权利侵害行为的举证和损失事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据证实。质证提纲包括对其他当事人证据的质证意见，对其他当事人（或其代理人）对自己一方证据可能提出的质证意见和反驳意见。发问提纲包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。

第六十九条 律师应认真撰写代理词或代理词提纲。

第七十条 开庭前，律师应征求当事人意见，对合议庭组成人员是否提出回避申请及有无相应证据。第七十一条 律师接到开庭通知书后应按时出庭，如因故不能出庭，应及时与法院联系，申请延期开庭。有下列情形之一的，律师可以要求法院推迟开庭时间：

（一）因不可抗力，律师无法出庭履行职务的；

（二）律师收到两份以上同时开庭的通知书，无法参加后接到通知书的开庭审理活动的；

（三）由于客观原因律师无法按时到达开庭地点的。

律师接到法院书面通知时距开庭时间不足三日的，有权提出异议，要求法院更改开庭时间。第五节 参与法庭调查

第七十二条 律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序，听人人法庭指挥。

第七十三条 审判长在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。第七十四条 审判长询问委托人是否申请回避时，律师可依据委托人的授权对审判人员、书记员提出回避申请，并说明理由。

第七十五条 法庭调查开始后，律师应当完成下列工作：

（一）代理原告的，可代为口头陈述事实或者宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和理由；

（二）代理被告的，可代其陈述事实进行反驳或者宣读答辩状，提起反诉的，讲明具体请求和理由；

（三）代理第三人的，可代其陈述或者答辩，针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见，或提出独立的诉讼主张。

第七十六条 审判长归纳争议焦点或法庭调查重点后，律师有权提出修改和补充意见。第七十七条 在法庭调查过程中，律师应认真记录，做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备，完善庭前准备的各项调查提纲。

第七十八条 律师出示证据，应当简要说明该证据事实的种类、证据来源、取证时间、地点、提交人及可以证明的事实等。

第七十九条 对物证，律师可以但不限于从以下方面质证：

（一）物证的真伪；

（二）物证与本案的联系；

（三）物证与其他证据的联系；

（四）取得该物证的程序是否合法。

第八十条 对书证，律师可以但不限于从以下方面质证：

（一）书证是否为原件；

（二）书证的真伪；

（三）书证的合法性；

（四）书证所要证明的事实；

（五）书证与其他证据的矛盾；

（六）书证的来源。

第八十一条 对证人证言，律师可以但不限于从以下方面质证：

（一）证人与双方当事人的关系，特别是与对方当事人有无关系，与本案有无利害关系；

（二）证人证言的来源及合法性；

（三）证人证言的内容及要证明的事实；

（四）证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况；

（五）证人的证言前后是否矛盾；

（六）证人证言与其他证据的矛盾。

律师应结合有关背景材料进行综合分析，发表该证人证言能否采信的看法，并阐明具体理由。如证人无正当理由不出庭接受质证，律师可建议法庭对该证人证言不予采信。第八十二条 对视听资料，律师可以但不限于从以下方面质证：

（一）取得和形成的时间、地点和周围的环境；

（二）有无剪补；

（三）收集的过程及其合法性；

（四）所要证明的事实与案件的联系。

第八十三条 对鉴定人和鉴定结论，律师可以但不限于从以下方面质证：

（一）鉴定人的资格；

（二）鉴定人与双方当事人的关系；

（三）鉴定的依据和材料；

（四）鉴定的设备和方法；

（五）鉴定结论是否具有科学性。

律师应对该鉴定结论发表看法，认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。第八十四条 经审判长许可，律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。律师应就与本案有关的问题发问，发问受到审判长制止时，律师应尊重法庭的决定，改变问题或者发问方式，或表明发问的主要性和关联性。第八十五条 针对其他当事人、诉讼代理人威逼性、诱导性发问、带前提的发问和与本案无关的发问，律师有权提出反对意见。反对意见被法庭驳回后，可提请法庭将律师的反对意见记录在案。

第八十六条 在法庭调查过程中，律师有权申请重新鉴定、勘验，要求补充证据，必要时可以申请延期审理。第八十七条 每一案件事实的全部证据出示完毕后，代理律师可以发表综合性意见。对于有矛盾的证据、程序违法的证据及其它不具备证据证明力的证据，可建议法庭不予采信。第六节 参与法庭辩论

第八十八条 律师的辩论发言，应紧紧围绕争议焦点或者法庭调查的重点进行。从事实、证据、法律等不同方面进行分析，阐明观点，陈述理由。

第八十九条 律师发表代理意见应当重事实，讲道理。应有良好的文化修养和风度，尊重对方的人格。不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，不得攻击合议庭成员。

第九十条 在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。

第九十一条 在庭审过程中，发现审判程序违法，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护当事人和代理人的诉讼权利。

第七节 参与调解、和解

第九十二条 律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权，不能对委托人实体权利进行处分。第九十三条 律师代为签收调解书，应有委托人的书面授权，否则，不能签收。第八节 休庭后的工作

第九十四条 休庭后，律师应认真阅读法庭笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。

第九十五条 休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。对于在法庭上出示的证据，休庭后应与本案承办人员办理交接手续。需要补充证据的，律师应在法庭指定的期限内提交。第五章 简易程序中的律师代理

第九十六条 律师可以在简易程序中担任代理人，具体委托手续参见本（规范）第二章第一节。第九十七条 律师担任适用简易程序审理的案件当事人的代理人，应向委托人阐明关于简易程序的法律规定。

第九十八条 律师应在开庭前做好随时开庭的准备，在开庭审理过程中，律师可以主动灵活，适时提出证据，向双方发问，对证据进行质证。

第九十九条 适用简易程序审理的案件，发现下列情形时，律师应当向人民法院提出异议，并建议转为普通程序。

（一）不符合《民事诉讼法》第一百四十二条 规定的；

（二）起诉时被告下落不明的案件；

（三）已按照普通程序审理的案件，改用简易程序审理的；

（四）发回重审和按照审判监督程序再审的案件；

（五）超过简易程序审限的；

（六）法律规定的其他情形。第六章 二审程序中的律师代理

第一百条 律师事务所接受二审当事人委托的手续与一审相同。

第一百零一条 律师可以根据二审当事人的请求，代其书写上诉状或上诉答辩状。

第一百零二条 没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人，应及时到法院查阅案卷，并复制有关案卷资料，必要时应与一审律师取得联系，尽可能地全面了解一审情况。第一百零三条 律师在查阅一审案卷时，可对以下几方面作重点审查：

（一）一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；

（二）一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据；有无不该采信的证据采信了，该采信的却没有采信；证据相互之间有无矛盾；

（三）一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系；

（四）一审适用法律是否得当，适用的法律条 文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；

（五）一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。

第一百零四条 对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求，原审法院未作审理判决的，或判决结果超出诉讼请求范围的，律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。第一百零五条 在二审时，原审原告或有独立请求权的第三人增力。诉讼请求，或原审被告提出或增力。反诉请求，律师应建议二审法院调解或发回重审。

第一百零六条 律师应根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集支持本方主张，反驳对方主张的新证据。

第一百零七条 二审案件开庭审理的，律师参加庭审的规则与一审相同。第一百零八条 二审案件不开庭审理的，律师应及时提交书面代理词。

第一百零九条 二审期间发现新的重要证据，或者有理由说明作为一审判决依据的主要证据不能成立，或者出现其他可能直接影响案件结果的情况，律师可建议二审法院开庭审理。

第一百一十条 二审案件可以调解、和解，律师可以根据当事人的特别授权，签署调解及和解协议，法律另有规定的除外。

第七章 特别程序中律师代理 第一节 选民资格案件

第一百一十一条 律师可以接受选民资格案件中起诉人、选民委员会、有关公民的委托，担任其诉讼代理人。第一百一十二条 律师在接受选民资格案件委托之前，应询问起诉人是否已向选区的选举委员会申诉。若未向选区选举委员会申诉，应告知其先申诉。申诉后，起诉人对选举委员会申诉处理不服的，律师方可接受委托代理其诉讼。

第一百一十三条 律师担任起诉人的代理人，应当代书起诉状，起诉状主要包括以下内容：

（一）起诉人、选举委员会、有关公民的基本情况；

（二）具体的诉讼情况，即确认起诉人具备选民资格或确认其他公民不具备选民资格；

（三）诉讼请求的事实和理由；

（四）致送人民法院的名称和具状时间。

第一百一十四条 律师代理公民提起诉讼，应当在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院提交起诉状及下列文件：

（一）起诉人身份证件和户籍证明；

（二）相关证据材料；

（三）选举委员会的处理决定。

第一百一十五条 律师应当收集、整理有关证据，必要时应申请有关部门进行鉴定。

第一百一十六条 律师有权与委托人一起参与选民资格案件的审理活动。在审理过程中，律师作为起诉人的代理人的，应结合法律规定通过相关证据证明起诉人符合选民条件或有关公民不符合选民条件，应确认起诉人的选民资格或确认有关公民不具备选民资格；律师作为选举委员会或有关公民的诉讼代理人的，应通过相关证据证明起诉人不符合选民条件或有关公民符合选民条件，应确认起诉人不具备选民资格或确认有关公民具备选民资格。

第二节 宣告失踪、宣告死亡案件

第一百一十七条 律师可以接受利害关系人的委托，担任其在宣告失踪、宣告死亡案件中的诉讼代理人。第一百一十八条 律师应当帮助委托人代书宣告失踪、宣告死亡申请书，申请书主要包括以下内容：

（一）申请人、被申请人基本情况；

（二）申请人与被申请人的关系；

（三）申请请求（即宣告下落不明人失踪或死亡）；

（四）下落不明人失踪的事实、时间；

（五）致送的人民法院名称和申请时间。

第一百一十九条 律师代理委托人向下落不明人住所地基层人民法院申请宣告下落不明人失踪或死亡，应当提交下列文件：

（一）申请人身份证件或营业执照；

（二）宣告失踪、宣告死亡申请书一式二份；

（三）公安机关或其他机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百二十条 宣告失踪或宣告死亡案件审理期间，律师可以请求人民法院清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产代管人。

第一百二十一条 被宣告失踪或宣告死亡的公民重新出现，律师可以接受本人或利害关系人的委托，担任其代理人向人民法院申请撤销失踪宣告或死亡宣告。第三节 认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件

第一百二十二条 律师可以接受精神病患者的利害关系人的委托，担任认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件申请人的代理人。

第一百二十三条 接受委托后，律师可以请求有关部门对被请求认定无民事行为能力或限制民事行为能力的公民进行鉴定，代书申请书，向有管辖权的人民法院提出申请，申请书主要包括以下内容：

（一）申请人和被申请人的基本情况；

（二）申请人与被申请人的关系；

（三）请求事项；

（四）请求认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力的事实、根据和理由；

（五）致送人民法院的名称和申请时间。

第一百二十四条 律师应当运用相关证据证明公民无民事行为能力或限制民事行为能力。

第一百二十五条 公民无民事行为能力、限制民事行为能力的原因已消失的，律师可以接受原被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或其监护人的委托，向人民法院提出撤销原判决，作出新的判决的申请。

第四节 认定财产无主案件

第一百二十六条 律师可以接受公民、法人或其他组织的委托，担任认定财产无主案件申请人的诉讼代理人。第一百二十七条 律师接受申请人委托后，应当代书认定财产无主申请书，申请书主要包括以下内容：

（一）申请人的基本情况；

（二）财产的种类、数量、所在地；

（三）要求认定财产无主的根据；

（四）致送人民法院的名称及申请时间。

第一百二十八条 向基层人民法院提出认定财产无主的申请，应当提交下列文件：

（一）申请书；

（二）申请人身份证件或营业执照；

（三）相关证据材料

第一百二十九条 律师授任申请人的代理人，应当运用相关证据，结合法律规定证明涉案财产为无主财产。第一百三十条 律师可以接受财产所有人或继承人的委托，担任其代理人，在财产认领公告期间向人民法院提出认领该财产的请求。

第一百三十一条 在判决认定财产无主后，律师可以接受原财产所有人或继承人的委托，担任其代理人向人民法院提出撤销原判的请求。

第八章 审判监督程序和再审程序中的律师代理

第一百三十二条 律师事务所可以接受当事人的委托，指派律师代其撰写并向有关法院或人民检察院递交申诉状。

第一百三十三条 律师可以接受当事人的委托，代理当事人提出再审申请，申请再审应在判决书、裁定书、调解书发生法律效力后二年内进行。

第一百三十四条 申诉和申请再审的范围包括已经生效的判决书、调解书和不予受理、驳回起诉的裁定书。第一百三十五条 下列案件律师不得代理申请再审：

（一）判决解除婚姻关系的案件；

（二）按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件；

（三）依照审判监督程序审理后维持原判的案件。

第一百三十六条 律师代当事人提出申诉和再审申请，应让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼情况，提交尽可能完整的证据材料和诉讼文书，必要时可与一、二审代理人取得联系，以便全面掌握案情。第一百三十七条 律师查阅有关材料，可着重审查是否具备以下几方面申诉理由：

（一）发现了新的重要证据，使原判决、裁定的基础丧失；

（二）原判决、裁定认定事实的重要证据不足或是伪造的，或者有充足理由说明主要证据不能成立；

（三）原判决、裁定适用法律确有错误，或适用的法律与认定的事实之间缺乏必然的逻辑联系；

（四）原审违反法定程序，或者审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为，已经影响或可能影响案件公正审理的；

（五）有足够的证据证明调解违反自愿原则和调解协议内容违法。第一百三十八条 申诉书不能使用攻击、侮辱原审法院或法官的用语。

第一百三十九条 律师代当事人递交申诉状和再审申请的同时，可向法院提出中止执行的申请。第一百四十条 申诉既可以向人民法院，也可以向人民检察院提出，申请再审向案件原审法院或者上一级人民法院提出。

第一百四十一条 人民检察院认为申诉理由成立，向人民法院提出抗诉的，在人民检察院派员出席法庭的情况下，律师仍可担任再审案件当事人的诉讼代理人出庭代理。

第一百四十二条 人民法院审理再审案件，如果是按一审程序进行的，律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同，如果是按二审程序进行的，则与二审规则相同。第九章 公示催告程序中的律师代理

第一百四十三条 律师可以接受公示催告程序案件可以背书转让的票据持有人的委托，担任其代理人，向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。

第一百四十四条 接受委托后，律师应当向票据持有人了解其取得票据、票据被盗、遗失或者灭失等情况，代书公示催告申请书，申请书主要包括以下内容：

（一）申请人的基本情况：

（二）票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容；

（三）申请公示催告的理由、事实；

（四）致送人民法院的名称和申请时间。

第一百四十五条 公示催告期间没有利害关系人申报或申报被人民法院驳回的，律师应当代理票据持有人在公示催告期满后的次日起一个月内申请人民法院作出判决，宣告票据无效。

第一百四十六条 在公示催告期间或中报期满但人民法院尚未判决时，律师可以接受利害关系人的委托，担任其代理人帮助利害关系人向人民法院申报权利。

第一百四十七条 在人民法院收到利害关系人申报并裁定终结公示催告程序后，律师可以接受申请人或者申报人（利害关系人）的委托，向人民法院起诉。

第一百四十八条 律师可以依照民事诉讼法第一百九十八条 之规定，接受利害关系人的委托，向人民法院起诉。

第十章 企业法人破产还债程序中的律师代理 第一节 破产申请

第一百四十九条 在企业法人破产还债程序中，律师可以接受债权人、债务人、国有企业产权主管部门或破产企业清算组的委托，提供法律服务，代理进行有关事务。

第一百五十条 律师代理债权人提出破产申请的，应当向法院提交破产申请书以及证明债权、债务的性质、数额和债务人不能清偿到期债务的相关证据。破产申请书的主要内容包括：

（一）破产申请人、被申请人的基本情况；

（二）申请宣告债务人破产还债的请求；

（三）债权发生的事实；

（四）债权的性质、数额及相关证据；

（五）债权有无财产担保及相关证据；

（六）债务人不能清偿到期债务的事实。

第一百五十一条 律师代理债务人提出破产申请的，除向法院提交破产申请书求还应提交下列书面材料：

（一）破产企业亏损情况的说明；

（二）破产企业的会计报表；

（三）破产企业的财产状况明细表（账面值）和有形财产的处所；

（四）破产企业的债权清册和债务清册；

（五）破产企业的职工（包括离退休）名册及其自然状况；

（六）人民法院认为依法应当提供的其他材料。

第一百五十二条 人民法院审查破产申请后，责令申请人限期更正，补充材料的，律师应当协助委托人按期更正、补充材料。

第一百五十三条 人民法院裁定驳回破产申请的，律师应当就是否上诉向委托人提供法律意见；申请人决定上诉的，律师应当代理委托人上诉。第二节 申报债权

第一百五十四条 债权人的律师应当根据法律的规定和当事人的委托，及时申报登记债权。申报债权应当提交申报书和相关证据。申报书的主要内容包括：

（一）债权发生的事实；

（二）债权的性质、数额、期限；

（三）债权有无财产担保。

第一百五十五条 发现债务人在人民法院受理破产申请后对部分债权人清偿债务或有《企业破产法》第三十五条第一款所列行为的，律师应当及时请求人民法院裁定债务人的行为无效。

第一百五十六条 发现债务人的开户银行在收到人民法院通知后扣划债务人款项还贷的，律师应当及时请求人民法院裁定银行退回。第三节 出席债权人会议

第一百五十七条 律师可以接受债权人的委托，出席债权人会议。律师出席债权人会议时应当向人民法院或债权人会议主席提交委托人签名盖章的授权委托书。

律师代理出席债权人会议享有发表意见、进行表决以及请求召开债权人会议等权利。

第一百五十八条 债务人的律师应当回答债权人的询问，审核债权人所拥有的债权数额和债权性质，根据需要提出并使债权人会议议决和解协议。

第一百五十九条 清算组的律师应当协助提出破产财产的变价和分配方案，并提出修改、补充的意见和建议。第一百六十条 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，律师可以帮助有表决权的债权人向人民法院提出书面异议。异议应在债权人会议的决议通过之后的7天之内提出。第四节 代理申请和解与整顿

第一百六十一条 律师代理债务人申请和解，应当向人民法院提交和解申请书、债务人的财产情况说明书、债权债务清册及和解协议草案等材料。和解协议草案应当包括下列内容：

（一）债权人名单和债务人名称；

（二）总清偿债权数额和各债权人债权的性质、数额；

（三）清偿债务的财产来源；

（四）清偿债务的办法；

（五）清偿债务的期限；

（六）担保人的名称、住所和担保内容；

（七）其他应当规定的内容。

第一百六十二条 债权人会议在对债务人和解协议草案讨论和议决中，债务人的代理律师先应就债务人的财产状况向债权人会议作详尽的说明，并回答债权人的提问，然后请出席会议的债权人就和解协议草案的内容逐项进行讨论，并可以对和解协议草案的内容提出修改意见。

第一百六十三条 债务人或其上级主管部门的代理律师代理申请破产整顿，应当向人民法院提供破产整顿申请书、债务人的财产情况说明书、债权债务对册和破产整顿方案。

第一百六十四条 债权人的代理律师，应当审核债务人提供的各项材料，确定债务人进行和解整顿的可行性的现实性，决定是否同意和解协议草案。有第三人为债务人提供担保的，应当审核担保是否具备合法有效的条件。

第一百六十五条 和解协议经债权人会议通过并由人民法院裁定公告后律师应当协助委托人按和解协议的规定进行。

第一百六十六条 债权人会议可以委托律师对整顿企业的负责人或其上级主管单位指定的整顿领导小组进行质询和查验。

第一百六十七条 债权人的律师发现企业有下列情形之一的，应当提请人民法院裁定终结整顿，宣告该企业破产：

（一）企业不执行和解协议的；

（二）企业财务状况继续恶化，债权人会议要求终结整顿或者解除和解协议的；

（三）债务人在整顿或执行和解协议期间有严重损害债权人利益行为的。第五节 参与破产清算

第一百六十八条 清算组的律师，可以经授权代表清算组全面接管破产企业，签订破产企业交接书（或称破产企业移交接管书），交接书后应附交接清单。上述工作完成后，应当协助清算组起草并向法院提供破产企业移交接管情况报告。

第一百六十九条 清算组的律师，可以根据实际情况，对于破产企业未到期合同是否继续履行，提出法律意见，经清算组同意后提请法院裁定准许。

第一百七十条 债权人或其他利害关系人可以委托律师行使取回权。代理行使取国权的律师应当提交申请书并附相关证据。

第一百七十一条 清算组行使撤销权，可以由律师向人民法院提交申请书。

第一百七十二条 清算组的律师，可以协助清理破产企业的财产帐册，主要是清理债权、债务情况，应当依法追收破产企业在外债权及财产，包括收取或转让投资利益，并分别根据不同情况，及时提请法院裁定处理。

第一百七十三条 清算组的律师应当协助审核申报登记的破产债权是否成立。审核分形式审核与实质审核。形式审核主要是对申报的破产债权资料是否齐全、完备的审核。实质审核主要是对申报债权真实性、合法性的审核，主要包括：

（一）对债权发生事实及有关证据的审核；

（二）对债权性质即债权有无财产担保的证据的审核；

（三）对债权数额的审核。

第一百七十四条 清算组的律师初步审核债权后，应确定申报的债权人名单和债权的性质。数额。在债权申报三个月期满时，及时与法院联系，填写债权申报确认明细表，以备债权人会议审核确认。

第一百七十五条 破产债权经人民法院确认后，清算组律师应与会计师等有关人员共同编制破产债权清册。第一百七十六条 清算组的律师可以协助委托有关机构对破产财产进行审计和评估，并将审计、评估结果一并报告法院。

第一百七十七条 清算组的律师，可以协助制定对破产财产进行变现处理和对破产企业职工分流、安置的具体方案，并将上述方案连同所需费用报告法院。第一百七十八条 清算组的律师，可以协助制作破产清算工作报告，制定破产清偿分配方案，经债权人会议讨论通过后报法院裁定执行。

第一百七十九条 清算组的律师，在破产财产分配完毕后，或发现破产财产不足支付清算费用时，可以代理或协助清算组及时提请法院裁定终结破产程序。

第一百八十条 申请裁定破产程序终结，清算组律师应当起草提请人民法院裁定终结破产程序的报告。报告的内容主要包括：

（一）清算工作的基本情况；

（二）破产程序终结的法定原因和法律根据。

第一百八十一条 人民法院破产程序终结裁定作出后，清算组律师应当根据参与清算工作的会计师就审计查帐中的问题提出的情况说明，拟定企业的破产原因分析报告。破产原因分析报告的主要内容包括：

（一）案情的基本情况；

（二）企业债务构成及原因分析；

（三）企业破产原因的归纳总结。

第一百八十二条 人民法院作出破产程序终结裁定后，清算组律师可以负责办理或协助办理破产企业的工商注销登记手续。办理破产企业的注销登记应向工商管理部门提交以下证明文件：

（一）清算组组长签署的注销登记申请书；

（二）企业法人营业执照；

（三）人民法院关于企业的破产裁定书、终结破产程序裁定书；

（四）破产财产分配方案及人民法院对其核准生效的裁定书；

（五）税务机关出具的完税证明。

第一百八十三条 清算组的律师在注册登记办理完毕，工商部门发布公告后，应以清算组的名义就注销登记的办理情况及时告知人民法院。

第一百八十四条 清算组的律师，应当在法院发布通知，宣布撤销清算组后，将清算组在破产清算程序中所形成的全部材料连同清算组的印章一并移交法院。第十一章 执行程序中的律师代理 第一节 接受委托

第一百八十五条 律师可以接受下列当事人的委托，在执行程序中担任其代理人：

（一）民事判决书、经济判决书、调整书、支付令及我国仲裁机构作出的仲裁裁决和民事、经济调解书的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人；

（二）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债务、物品的债权文书的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人；

（三）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出裁决的 申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人；

（四）法律规定由人民法院按照《民事诉讼法》执行的其他涉及民事方面的生效的法律文书。第一百八十六条 接受委托的律师应对当事人的委托事项进行审查。律师应审查申请执行的案件是否符合下列条件：

（一）申请执行的法律文书已经生效；

（二）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（三）申请执行人的是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人；

（四）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

（五）申请执行人的申请未超过法定期限。律师应审查被执行人是否符合下列条件：

（一）有生效的法律文书确定被执行人有履行义务；

（二）被执行人在规定的期限内未履行义务。律师应审查提出执行异议的案外人是否符合下列条件：

（一）是案件当事人以外的与执行标的有利害关系的人；

（二）对执行标的有主张的权利。

律师应审查被强制执行财产的第三人是否符合下列条件：

（一）该第三人对被执行人负有到期债务；

（二）被执行人不能清偿到期债务；

（三）该第三人是否在规定期限内提出异议。

对符合上述条件的，律师可以接受各当事人的委托，担任其执行代理人。

第一百八十七条 律师接受委托担任执行代理人的，应由所在地律师事务所与委托人订立委托协议。第一百八十八条 委托律师代为放弃、变更民事权利，代为进行和解，或代为领取标的物的，应当有委托人的特别授权。第二节 执行代理

第一百八十九条 律师接受执行申请人的委托后，应为其代书申请执行书，其内容包括：

（一）申请执行人、被申请人的基本情况；

（二）申请请求；

（三）申请执行的理由、事项、标的及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。必要时律师可以了解被执行人的基本情况、财产状况以及案件的审理情况。

第一百九十条 申请执行书由委托人签名或盖章后，由律师或委托人在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。

第一百九十一条 提出执行申请时，律师应向人民法院提供下列文件和证件：

（一）申请执行书；

（二）生效的法律文书；

（三）继承人或权利承受人申请的，应提交继承或承受权利的证明文件；

（四）申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交订有仲裁条 款的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文书；

（五）委托人的委托书及所在律师事务所的函；

（六）申请执行人的身份证明。公民个人申请执行的，应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本，以及法定代表人身份证明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件，以及主要负责人身份证明；

（七）其他应当提交的文件或证件。

第一百九十二条 人民法院受理执行申请后，被执行人未按人民法院执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务，律师可以申请人民法院强制执行。

第一百九十三条 被执行人转移、隐匿、变卖、损毁财产的，律师可以申请执行人员查封、扣押或立即强制执行被执行人的财产。

第一百九十四条 出现可变更和追加执行主体时，律师在征得委托人同意后，可代其向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。

第一百九十五条 执行程序中，案外人提出异议的，申请执行人的律师应审查其异议是否成立。律师认为异议不能成立的，应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。

第一百九十六条 被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师应在征得申请执行人的同意后，可代其向人民法院提申请，请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。第一百九十七条 律师接受被执行人、提出执行异议的案外人及被强制执行财产的第三人的委托后，如果认为执行无误的，应根据委托人的客观情况和利益履行代理职责；如果确有法定事由可以提出执行异议的，可向执行法院提出执行异议，律师应为其代书执行异议书。第一百九十八条 被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，律师应征询委托人是否提出破产申请。

第一百九十九条 被执行人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，申请执行人对该被执行人已经取得金钱债权执行依据，律师应代理委托人提出对该被执行人的财产参与分配的申请。

申请执行人申请参与分配的，律师应当向原中请执行的人民法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。

第二百条 参与分配的申请执行人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的，律师应代其主张优先受偿权。

第二百零一条 被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，如果其担保不符合担保法有关规定的，律师应当向人民法院提出异议，申请人民法院责令被执行人提供合法有效的担保。

第二百零二条 在人民法院审理案件期间，保证人为被执行人提供担保，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后，如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，律师应代申请执行人申请人民法院裁定执行被执行人的保证人在保证责任范围内的财产。

第二百零三条 在执行中，律师可以根据委托人的授权，与对方当事人自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。

第二百零四条 被执行人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的，律师应当在规定的期限内代申请执行人提出恢复执行原生效法律文书的申请。

第二百零五条 执行中需办理产权证照、股权等转移手续的，律师应代委托人审查其合法性。

第二百零六条 受托代为收取执行款项的律师，在收取执行款项后，应尽快将款项转交申请执行人，不得私自动用。

第二百零七条 出现下列情形之一的执行结案，律师的义务终止：

（一）生效法律文书确定的内容全部履行完毕；

（二）人民法院裁定执行终结；

（三）人民法院裁定不予执行；

（四）当事人之间达成和解协议并已履行完毕。第十二章 附 则

第二百零八条 律师代理涉外民事诉讼案件，按照《民事诉讼法》第四编的规定和相关司法解释办理。第二百零九条 本规范自发布之日起施行。

民事案件诉讼业务流程 篇2

一、清代民事诉讼中疑难案件的处理方式

在清代民事诉讼疑难案件的处理过程中, 司法官员大多采用以下一些方式进行处理。

1. 不予受理。

拒绝受理, 驳回诉状是当时司法官员处理各种民事诉讼疑难案件的最常用的一种手段。但是, 这种不予受理的处理方式仅限于案件的当事人在起诉的时候缺乏足够的相关证据。这种缺乏足够证据便不予受理的做法在清代以前已经出现, 但一直未制度化, 直到清代, 才逐渐在大量的司法实践活动中形成惯例。

2. 调解处。

对于一些民事诉讼中的疑难案件, 如果司法官员认为案件的事实难以查清, 经常会采用调处的方法来予以解决, 力争说服案件的当事人撤诉。

3. 对双方予以支持。

在处理民事诉讼中的疑难案件的时候, 有时, 司法官员会对案件的双方当事人的诉讼请求均予以一定的支持。

4. 按照伦理判。

在司法官员处理一些民事诉讼中的疑难案件的时候, 如果涉及的某些争端较为特殊, 无法予以调处的时候, 有时候, 司法官员会依据伦理规范来进行处理。《阅微草堂笔记》记载了一个案件, 在吴冠贤当安定令的时候, 一天, “有幼男幼女”, 都是十六七岁, “并呼冤于舆前”。原来, 男孩子说, 这个女孩子是他家的童养媳。但女孩子却说, 我是他的胞妹, 因为父母死了, 所以想霸占我为妻。两人各执一词, 争执不下。但是, 吴冠贤在对其邻居进行调查询问之后发现, 没有人或者事实可以证明两人到底是什么关系。这个案件缺少证据, 无法确定双方当事人之间的关系, 并且案情特殊, 不适合采取调处方式进行解决。如果按照清代的诉讼惯例, 当事人告婚姻而无媒妁者, 则司法官员可以驳回, 不予受理。但是, 案件中, 吴县令并没有将其简单驳回, 而是在权衡误判后果严重程度的不同之后做出选择, 将传统伦理作为判断误判后果的标准。一般案件应当按照亊实来处理, 但并非所有审判都可以查清事实, 对于事实难以查清的案件, 法官在处理时应较多地考虑有利于维护伦常需要[2]282。

5. 按照经义判。

按照经义来处理一些民事诉讼中的疑难案件源自于汉代, 主要用来解决律文适用上与礼不一致方面的问题。到了清代, 也被一些司法官员应用于具体的案件处理之中。据记载, 袁枚在担任江宁县令的时候, 便曾经按照经义处理断过一件疑难案件。当时, 在方山溪洞外, 有“两氓争地”。但是双方没有契券, 所以“讼久莫能断”。袁枚在接受这个案子之后, “检案牍”, 发现“山积”。于是“尽去旧牍”, 并“别给符券”, 命其分别“开垦升科”。在这个案件当中, 袁枚便是按照经义来断案, 并非解决法律适用问题。

二、从疑难案件的处理看清代的诉讼制度

1. 受理制。

清代在处理各种民事诉讼疑难案件的时候, 经常会采取不予受理的方式, 这与当时的受理制度有关。在清代, 民事诉讼的起诉方式主要有呈诉和禀诉还有喊诉三种。理论上, 案件的原告可以选择其中任意一种起诉方式。但是, 在诉状递交给衙门后, 还需要由衙门的相关人员予以审核, 确定案件内容在相关法律的规定范围之内后才会予以受理。否则, 衙门便会将诉状驳回, 不予受理。各种民事诉讼疑难案件大多情况较为特殊, 案件涉及的相关内容大多不在相关法律的规定范围之内, 所以, 衙门便会依法驳回诉状, 不予受理。

2. 家族乡邻调解制。

处理各种民事诉讼疑难案件的时候经常采用的家族乡邻调解制度是清代民事诉讼外的一种调解方式。具体来讲, 可以分为宗族和乡邻调解两种方式。在清代, 受到宗法伦理的巨大影响, 血缘是各个宗族中十分重要的维系力量。各种家法和族规对本族成员大多具有较强的约束力[3]164。所以, 在清代, 一旦出现一些民事纷争问题, 大家往往会在诉诸公堂之前, 请本族的族长予以处理, 分辨是非, 尽可能在家族内部将各种纠纷和矛盾化解掉。但是, 宗族内部各个成员之间受到较为严格的身份、尊卑以及嫡庶等方面的约束, 所以, 家族内部的调解经常会带有较强的主观色彩, 受到族长的个人干预和倾斜, 最终的调解结果未必是最公平公允的。乡邻调解根植于古代老百姓之间的地缘关系, 在当时, 人们大多比邻而居, 具有患难扶助的良好传统。所以, 久而久之, 各相邻成员之间便会形成一定的默契, 自觉遵守可以体现邻里之间共同意志的不成文的各种约定和道德信条等。因为乡邻调解不涉及权利的高低, 所以可以有效避免一方强制性的妥协现象, 效果较好。于是, 在出现一些矛盾纠纷的时候, 这些约定和道德信条便成为人们调解矛盾的重要依据。

3. 州县调解制。

州县调解是一种特殊的审结民事案件的方式, 是指由各州县组织人员, 按照公平、公正的原则, 对各种民事案件进行调解, 具有一定的强制性。在当时, 因为州县调解制度利于维护当地的稳定与和谐。而且, 通过调处而讼清狱结, 可以突出彰显出当地州县官的政绩, 是当时考核官员政绩的一个重要指标, 并利于官员的政绩, 所以是一种被广泛应用的方式。虽然清代的法律并没有明确规定, 在各种民事诉讼中, 调解息讼是必不可少的一道程序。但在实际操作过程中, 州县调解制度经常会被优先采纳。所以, 在当时, 州县的官员对于各种民事诉讼案件, 大多先采用调处的方式。只有调处不成功的时候才会进行审决。利用调解方式来化解各种民事争讼, 有利于维护整个社会的稳定, 所以, 在当时, 清政府十分看重调解制度, 认为其与“弭盗”、“完粮”一样重要的内容。

4. 分别支持制。

利用调解方式来化解各种民事争讼固然有效, 但是条件不允许, 调处难度较大的时候, 处理各种疑难案件便需要采取其他方式。在当时, 大多采取的是分别支持部分诉讼请求的方式。采取这样的处理方式, 一是考虑到既然案件查不清, 那么, 如果判决一方当事人败诉, 则无法保证最终的判决结果与案件的事实相符合。在清代, 各种民事案件的当事人还不具备形成证据来对诉讼的成败进行决定的思想认识。所以, 如果判决一方当事人败诉, 那么, 当事人很有可能会觉得自己是冤枉的, 于是引发进一步的诉讼行为, 甚至是各种较为极端的行为。这样一来, 不利于维持整个社会的稳定和统一。所以, 为了防止当事人出现各种过激的抵制判决的行为, 司法官员便常常会采取“各打五十大板”的方式, 采取分别支持部分诉讼请求的方式。而且, 就当时的实际情况来看, 这种折衷的做法十分普遍, 是当时绝大多数司法官员的常用做法。例如, 《鹿州公案》中, 有两兄弟争夺父亲遗产田地一案, 并找到知县蓝鼎元来进行判决。于是, 知县蓝鼎元便问他们, 妻子的意见他们可知晓。到了第二天, 两人带着妻子, 还有族人的头领来到官府, 要求和解田产, 作为祭奠父亲的资产。此时, 蓝鼎元便说道, 这件案子如果按照常用的方式来处理, 那么一定是“弟兄各责三十板”, 然后把田地进行平均分配即可[4]98。这一案例便是当时分别支持制度的真实写照。

5. 伦理认定制。

按照各种伦理道德来处理各种民事诉讼中的疑难案件, 是一种较为少见的方式。按照各种伦理道德来处理疑难案件, 首先要保证该案件的相关事实确实难以查清和认定。所以说, 这种方式的应用情况较为特殊, 诉讼标的较特殊, 无法采用民间调解或者双方当事人均作出让步的方式予以妥善解决。因此, 最终只能按照相关的伦理, 决定到底该维护哪一方案件当事人的诉讼请求。

6. 依据经义解决制。

依据经义来解决各种民事诉讼中疑难案件是一种更为少见的方式。各种经义的具体内容大多是实体性的规范, 在应用的时候, 首先要保证双方当事人对案件的事实均没有任何争议。但是, 对于各种民事诉讼中的疑难案件来说, 双方当事人往往在案件的具体事实方面存在较大的争议, 难于达成一致。所以说, 依据经义来解决各种民事诉讼中疑难案件在绝大多数情况下都是难以适用的。

通过全文的分析我们不难发现, 清代的诉讼制度已经较为完善, 以往被人们认为是小事的民事诉讼得到了大家的普遍重视, 被纳入正规的司法活动之中。各种疑难案件也大多可以得到较为妥善的处理。而且, 随着诉讼制度的完善, 老百姓也越来越具有法律意识和自我保护意识, 开始懂得利用法律来维护自身的合法利益。并敢于在个人利益受到损害的时候诉诸法律, 对簿公堂, 充分体现出清代百姓诉讼权利意识的萌芽, 具有较为积极的进步意义。

摘要：我国古代的诉讼制度经过长期的发展演变, 到了清代, 得到较为全面和深入的发展, 日益法律化和制度化, 具有鲜明的时代特色。本文, 我们即以清代民事诉讼中疑难案件的处理为例, 简要分析清代的民事诉讼制度。

关键词：清代,民事诉讼,疑难案件,诉讼制度

参考文献

[1]吴欣.社会史视野下的清代“抱告”制度研究[J].吉首大学学报, 2012, 33 (1) .

[2]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践[M].上海书店出版社, 2001.

[3]朱勇.中国法律的艰辛历程[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社, 2002.

关于火灾民事诉讼案件的探讨 篇3

关键字：火灾；民事诉讼；责任认定；责任原则

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 （2014） 16-0000-01

随着国内经济的发展和人民法律意识的不断增强，近年来涉及火灾民事诉讼的案件也越来越多，但是由于各类火灾案件情况不一，往往涉及到多个当事人，各类配套的法律不健全，在法律上人民法院和消防部门的工作职责分工不清，导致部分火灾当事人在申请火灾民事赔偿案件中花费了大量的精力，却还不一定能够得到合法的民事赔偿，下面就将目前我国火灾民事诉讼案件中存在的问题进行探讨：

一、消防法律背景

（一）2009年5月1日施行的《中华人民共和国消防法》规定：消防部门应封闭火场，调查火灾原因，统计火灾损失。消防部门通过火灾现场勘验、调查和检验、鉴定结论，及时作出火灾事故认定，作为处理火灾的依据。

（二）2012年11月1日施行的中华人民共和国公安部令第121号《火灾事故调查规定》规定：消防部门应根据火场调查、询问和有关检验等情况，及时作出火灾原因的认定。对原因已经查清的，应当认定时间、起火点和火灾原因；对无法查清的，应当认定起火时间、起火部位或者是起火点，以及不能排除和能够排除的火灾原因。

二、在实际工作中遇到的困难

（一）人民法院是否受理未明确火灾事故责任人的火灾民事诉讼案件；

目前人民法院不予受理的民事诉讼案件包括：对火灾民事诉讼案件未经消防部门确定责任的，告知火灾当事人向消防部门申请处理。

但是，新修订的消防法和《火灾事故调查规定》只要求消防部门认定起火时间、火灾原因和起火点，并未要求消防部门认定火灾事故责任，而且新修订的的《火灾事故调查规定》甚至已不要求消防部门作出灾害成因分析，也就是说法律并没有赋予消防部门认定火灾责任的权利。

针对以上情况，各地人民法院也有不同的见解；

（1）意见一。责任认定应当由法院审理判决。新实施的法律和部门规定改变了原来由消防部门进行责任认定和确定灾害成因的做法，人民法院不应当以消防部门未做责任认定为由，认为应当驳回火灾事故原告的民事诉讼请求，而应当依据消防部门出具的《火灾事故认定书》，依据案件实际情况认定火灾案件当事人责任，因此，火灾事故案件责任认定应当由法院审理判决。

（2）意见二。火灾事故责任应当由消防部门认定。火灾事故认定专业性极强，人民法院并不具备该专业知识，无法从专业的角度作出客观公正的火灾事故责任认定，而消防部门作为火灾原因认定的专业机构，应当作出火灾事故责任认定，正如在交通事故民事赔偿案件中，应当由交通管理部门认定交通事故责任。因此，消防部门应当认定火灾事故责任。当事人提交的消防部门作出的《火灾事故认定书》没有认定火灾事故责任，也就无法进行分责，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人提供的证据不能够证明其事实主张，因此，应当驳回当事人的诉讼请求。

（二）起火建筑的责任人是否需要承担责任

即使人民法院审理了火灾民事诉讼案件，同意由人民法院认定火灾事故责任，也还是存在一些问题。依据新《火灾事故调查规定》，消防部门对原因已经查清的，应当认定时间、起火点和火灾原因；对无法查清的，应当认定起火时间、起火部位或者是起火点，以及不能排除和能够排除的火灾原因。

我国民事诉讼三个归责原则包括：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则又包括使用证明的方式证明存在过错的一般过错原则和用推定方式证明过错的过错推定原则。虽然发生事故的原因都是火灾，但是，由于发生火灾场所和原因不同，适用不同的责任原则，一般的民事诉讼案件使用过错原则，特殊侵权行为实行的是无过错责任原则，在民事诉讼的一般侵权行为中，采用举证责任原则，即谁主张谁举证，能够证明侵权行为是被告造成的，才能确定被告的侵权行为，有些受灾户经济条件不是太好，还需要花精力进行举证，特别是无法确定火灾原因的案件，如果原告无法从其他方面证明被告存在侵权行为，诉讼案件基本上是败诉。但是，由于火灾案件的复杂性和特殊性，在法律上没有明确的规定适用的责任原则，因此，各地人民法院在审理火灾案件时适用的责任原则也不同，甚至基层人民法院和中级人民法院地意见也不统一，代理律师对火灾案件适用的责任原则也存在分歧，造成一些地方的火灾受灾户能够依法顺利获得民事赔偿，而有些地方的火灾受灾户无法获得火灾民事赔偿。例如：在一起火灾案件中，由于火灾蔓延造成10栋建筑受损，消防部门确定了起火点在1号建筑内，但是由于无法认定起火原因，不同的人民法院在审理案件时可能使用不同的责任原则，将直接影响到原告能够顺利赢得民事赔偿訴讼。

三、解决方法

由于人民群众的法律意识越来越高，今后涉及火灾的民事诉讼案件也将越来越多。消防部门应当加强对火灾调查专业技术人员的培养，但是由于火灾案件的复杂性，各地消防部门的火灾调查水平参差不齐，不可能所有的火灾原因都能够调查清楚，而且，消防部门必须火灾发生后30日完成火灾调查，案件复杂，经过上级部门批准后可以延长30日，因此，无法确定火灾原因的调查案件还会存在。针对以上讨论的在实际工作中遇到的情况，建议由公安部消防局和最高人民法院共同商议，明确火灾事故责任的认定机构，以及各类火灾事故案件使用的责任原则，解决在司法实践中遇到的困难，统一全国标准，为火灾受灾户依法获得火灾民事赔偿扫清障碍。

参考文献：

[1]刘泉.行政诉讼释明程度探析[J].广东社会科学，2013（03）.

[2]严仁群.释明的理论逻辑[J].法学研究，2012（04）.

[3]田锦川.释明权涵义辨析[J].前沿，2010（22）.

[4]王秋良，于媛媛.释明权比较研究与立法建议[J].东方法学，2009（06）.

民事案件诉讼业务流程 篇4

潘剑锋 论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性 现代法学，2000，(6)。

关于公司治理问题比较完整的描述参见秦晓：《组织控制、市场控制-公司治理结构的模式选择和制度安排》，载梁定邦主编：《中国证券资本市场前瞻》，北京大学出版社2001年版，第205～218页。获得正当性。

内部监控即股东自己通过某种方式或设置监控人来实现对经理行为的监控，市场动力即通过控制权市场、资本市场、产品市场和经理人市场给经理人带来压力和惩戒来遏制代理人的机会主义行为，激励即通过合约方式，使代理人因为经营业绩的改善与提高而获益，外部干预即来自公司外部的力量对代理人机会主义进行直接的干预，对四类机制的功能和局限的详细阐述见黄永庆：《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学法学院图书馆2001年硕士学位论文。

另一执行方式是对公司法规定的“信托义务”的私力执行，即公司法诉讼制度(主要是股东派生诉讼)。

见 吉村德重：《判决效力的扩张和正当程序》，载《法政研究》第44卷第2号，转引自 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。第3期潘剑峰;陈福勇：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式

起诉“到”暂不受理“到”有条件受理“复杂过程。在这种背景下，要求法院马上采用威力巨大的集团诉讼确实有点勉为其难。至于排除人数不确定的代表人诉讼显然就属于过激反映了。

最高法院通过司法解释排除民事诉讼法规定的诉讼方式本身是否违法值得研究。

沈达明，编 比较民事诉讼法初论 北京：中国法制出版社，2002。

陈志武 法院如何介入证券监管 财经，2002，(60) 陈志武 法治水平不高时不宜对公众证券市场期望过多 财经，2002，(73)。

陈洁 证券欺诈侵权损害赔偿研究 北京：北京大学出版社，2002。

宋一欣 证券民事侵权赔偿案件应当采用集团诉讼制度 上海法学论坛，2002，(4)。

对两种模式的分析见Cott，Two Models of the civil process，27 Standford Law Revies9(1995)。

张卫平诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析 北京：清华大学出版社，2000。

王祖志 试析证券民事赔偿司法解释的局限性 华东政法学院学报，2003，(3)。

本文原载于 《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第3期。

民事案件诉讼业务流程 篇5

陈 豹

据统计，2002年至2004年，笔者所在的湖南省临武县法院共受理刑事附带民事案件121件，占刑事案件总数的26.7%。其中附带民事诉讼通过调解结案的66件，占54.5%，履行率为100%;作出附带民事判决的55件，占45.5%;进入执行程序的55件，已执结9件(含刑事被告人为获取减刑、假释自动履行的3件)，执结率为16.4%。而2002年至2004年全院执行案件的执结率为79.4%。据了解，附带民事诉讼执行难，并非临武法院所特有的现象，全国很多法院都存在类似的情况。解决附带民事诉讼案件执行难的问题，加强和改进执行工作固然重要，改革和完善我国当前的附带民事审判制度更是当务之急。

一、附带民事诉讼案件执行难的原因

附带民事诉讼案件执行难，除具有一般执行案件执行难的共性外，又具有其特性。

(一)刑事附带民事诉讼制度设计上的缺陷

1.法律依据乱。刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑诉法及其相关司法解释亦从程序上作了相关规定。但是，附带民事诉讼本质是民事诉讼，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。但在如何适用法律方面，争议较大。如民事诉讼中的先予执行、诉前保全、反诉等问题，直接影响到是否能够实现对被告人财产的有效控制及损害赔偿之债的抵销等，影响到案件执行，但在附带民事诉讼审判实践中上述规定往往被否定。

2.参诉主体乱。最高法院相关司法解释列举了5类负有赔偿责任的人：⑴刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;⑵未成年刑事被告人的监护人;⑶已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;⑷共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;⑸其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。其中第5类因其范围不明确且过于宽泛而易引起争议，各地做法不一。对于第3、4类负有赔偿责任的人，由于附带民事诉讼当事人应诉的随意性大，法官也不便强制其应诉等原因，也常被排除在参诉主体之外。同时，排除了按照相关民事法律所应追加的其他参诉主体，如第三人等。许多有履行能力的参诉主体被排除在附带民事诉讼之外，必然增大案件执行难度。

3.裁判结果乱。为了提高诉讼效率，刑事审判规则对先行归案的刑事被告人一般先行起诉，而不必等待其他在逃或因其他原因不能出庭受审的被告人归案;而且，对已经归案的被告人，也可能分别向人民法院提起公诉。在操作中，人民法院一般会在第一宗案件起诉到法院时，告知被害人及其他有权人有权提起附带民事诉讼，继而法官往往只笼统地判决本案被告人承担全部责任。对以后提起的针对其他被告人的刑事审判，法院一般不会再受理附带民事诉讼。单纯从民事审判的角度审视，这类附带民事诉讼的裁判不同程度地存在程序和实体上的错误，可能会对执行工作产生不利因素：一是加重了本案刑事被告人的民事赔偿责任;二是本来可能通过第三者来完成执行的案件无法执行，如交通肇事中的垫付责任人等;三是因存在程序和实体错误，案件在执行中遇到的抵触增大;四是这类案件撤销重审的可能较大，需要中止、终结执行或者执行回转等，使执行成本增大。

(二)执行财产难以确定或已被转移、藏匿、处分、损毁

附带民事诉讼案件执行中，很多情况下被告人可能正在服刑，在这种情况下执行被执行人员的财产，执行人员的压力大，财产的管理人或者共有人往往也难以接受。而且，由于被执行人不能到执行现场，被执行人的实际财产状况往往更难查明。同时，由于附带民事诉讼中财产保全及查封、扣押手段乏力，被告人的亲属或财产实际控制人可能随意转移、藏匿、处分被告人的财产，执行中也很难查处。另外，可供执行的财产可能在诉讼程序运行中减损。

(三)执行行为不规范

刑法第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”但是，由于当前多数法院特别是基层法院缺乏有效的经费保障，主要依靠诉讼费收入和罚没款返还来维持法院的运转，经费十分紧张。一些法院在执行实践中，一般先收罚金，后为被害人收取赔偿金，使可供执行的财产减少。

二、附带民事审判制度的再构建

传统的附带民事诉讼设计上存在的缺陷，是附带民事案件执行难的重要原因，直接影响到社会和谐稳定。革除现行附带民事审判制度存在的诟病，重新设计和完善刑事被告人民事赔偿案件的审判、执行制度势在必行。

(一)理念更新

秉持何种理念才能设计合理的附带民事诉讼制度呢?在处理惩罚与保护的关系上，世界多数国家和地区的刑事立法都呈现轻刑化趋势，特别看重调解的轻刑化功能，将被告人是否愿意调解作为量刑情节给予从轻、减轻考虑。

据此，笔者主张确立以下三种理念：一是在强调公权优先的情形下，允许私权的适度自由;二是公平优先，兼顾效率;三是惩罚犯罪与保护被害人合法权益并重，认可调解的轻刑化价值。

(二)程序创新

1.民事诉讼在刑事诉讼发动前提起。一般来说，刑事案件发生后，为保证国家追究犯罪的需要，先由国家公权介入，民事诉讼不能提起，已进行的应当中止。特殊情况下发动民事诉讼必须具备以下三个条件：(1)侦查工作历时长且处于停滞状态;(2)被害人拥有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件;(3)

民事诉讼的发动不会影响刑事案件的继续侦破工作。被害人径行向法院提起民事诉讼后，可以依照民诉法申请先予执行、诉前保全和诉讼保全。

2.民事诉讼在刑事诉讼发动后提起。按照民事审判规则，民事诉讼的被告没有超出该刑事诉讼被告人范围(含未成年刑事被告人的监护人)、案情较为简单的，民事争议可以在刑事诉讼中附带解决。民事诉讼的被诉主体复杂、超出刑事诉讼被告人范围、案情复杂的，为了防止刑事审判法官分散精力，宜作独立的民事诉讼由其他审判组织审理。

3.建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼的制度。这是理论界颇具争议的一个论题。有时候，潜逃的犯罪嫌疑人留下可观的财产，被害人急需获得救助却无法得到司法救济。因此，在符合一定条件时，应当允许被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼，由法院缺席判决。

(三)执行鼎新

人民法院必须努力克服和解决当前存在的经费困难，确保民事赔偿责任先于罚金或没收财产。侦查、起诉、审判机关要协调配合，建立健全对扣押的刑事被告人(犯罪嫌疑人)财产的保值机制。侦查中扣押、冻结的财产，经查确与案件无关，但可预测犯罪嫌疑人员负有因其犯罪行为导致的民事赔偿责任的，应在时限内通知被害人及时向法院申请诉讼保全(或诉前保全)。要充分适用刑事法律政策，在办理减刑、假释时，从严把关，敦促服刑人员履行因其犯罪行为直接产生的民事赔偿责任。

(四)制度更新

民事案件诉讼业务流程 篇6

张满生

随着市场经济的深入发展，不动产民事行政诉讼交叉案件日益增多。由于没有统一的物权法律规范，人民法院在审理不动产民事行政诉讼交叉案件时往往缺少统一的原则和尺度，有的先行政诉讼后民事诉讼，有的先民事诉讼后行政诉讼，有的行政诉讼与民事诉讼同时进行。可以预见，物权法的实施将使不动产民事行政诉讼交叉案件的审理有了程序上的指南针。

第一，民事诉讼中将物权登记这种行政行为一并审查的司法行为将终止。

物权法规定了不动产登记制度。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定的除外”仅指“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”这种情形。对于涉及不动产的民事行政诉讼交叉案件而言，由于登记是发生物权效力的行政行为，因此，民事诉讼当中人民法院将不得把权利人的物权凭证作为类似“工商登记”的证据按一般证据审查。如甲起诉乙离婚案，甲诉请人民法院对其一处房产进行分割，但该房产已通过乙卖于第三人并已办理了房屋过户登记手续，此时，人民法院对于过户登记行为则无权在民事诉讼中作出是否合法的确认，必须由当事人提起行政诉讼，以决定该登记行为是否合法。登记违法撤销的，该房产可以作为夫妻共同财产分割;登记违法未撤销的，当事人只能请求国家赔偿或民事侵权赔偿，而不能请求分割该房产。再如，甲与乙双方因继承权纠纷诉至法院，法院在审理期间，甲出示了诉争房产的所有权证书，乙不服也只能先提起行政诉讼，等到行政诉讼有了结果后，再继续民事诉讼。

第二，行政诉讼中对影响行政行为合法性的民事行为效力的认定将作为先决问题交由民事诉讼先行解决。

物权法第十一条规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”第十二条规定：“ 登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”从物权法的这些规定看，登记机构一般只是对申请人提供的申请登记材料进行形式审查，其实质内容是否真实合法有效，不动产物权登记的行政机关无权审查，也无力审查。如，A饭店与B商行签订了一份《合股合同书》，约定：A饭店用房地产及附着物与B商行合股，根据市房地产评估办公室评估，A饭店房地产及附着物等共计为400万元，B商行给A饭店200万元，A饭店的房地产使用权及设施就有B商行的一半;合同还约定：双方各自使用一半，但任何一方无权私自做主出卖或变相出卖，若有违者，视为违法;若合股后该房地产增值，双方共同享有增值部分，若今后国家收取各种房地产税费，双方各担50%。A饭店不参与B商行的经营管理，从合同生效起，双方各经营三十年(三十年后由双方重新商定);因B商行占用面积比A饭店多，由B商行每年给A饭店15万元的投资效益金，五年不变(五年后根据银行利率调整情况，双方重新协商)，该合同签订后进行了公证。B商行将200万元给了A饭店后，办理了房屋契证，又办理了房屋共有权证。后A饭店提起行政诉讼，要求撤销房屋契证及共有权证。此案中，合股行为是否合法是决定行政诉讼结果的关键，因此，当事人只有先通过民事诉讼解决合股合同的效力以后，才能进行行政诉讼。在这里，民事诉讼的结果是行政诉讼的先决问题。这如同法国行政审判中的附属问题一样，即“一个案件本身的判决，依赖于另一个问题，后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容”。类似这样的民事行政诉讼交叉案件就需要“先民后行”。

第三，不动产民事行政诉讼交叉案件中侵权赔偿主体及范围有了明确的界定。

民事案件诉讼业务流程 篇7

一、我国现行审前案件分流制度的不足

案前分流制度作为程序法, 就整个法治建设来讲还是十分重要的。笔者认为现行案前分流制度存在以下不足。

一是, 案件分流制度的执行主体不清。新民诉法在133条规定的进行案前分流制度的主体是人民法院。那究竟人民法院的谁才能有权利或者说有义务进行案件分流的工作?立案庭的工作人员?主审法官?书记员 (或者说是司法辅助人员) ?抑或是法院的其他人员?这个很难说, 在法院的职能中没有划到职能部门或处室。受我国传统司法和大陆法系法律制度的影响, 我国实行的是超职权主义的诉讼模式, 因而民事审前准备程序也充分体现了这一特征。[1]

在实务中, 在法院这个工作是由主审法官或者是书记员来做的。但是, 如果说这个工作由书记员来做是否他的工作能做到位, 这是个问题。就第一条来说, 现实情境就是一般的书记员大多是刚刚从教育机构考进来的, 且不说他是否通过司法考试, 就经验和学识来讲他未必就能分清何种案件应该化入应该转入督促程序, 何种应该调解。倘若做错, 他是否又有资格来承担错误所导致的责任 (因为书记员并不承担审理案件的工作) ?但是如果仅仅由法官来做其还是面临着一个程序的困扰, 就是尽管案件分流制度会从某种程度上减轻法院的工作量, 但是法官在这里就有了一个案件审理前的“前置程序”, 法官自己面临的案子很多, 他就会尽量地利用前置程序来拖延时间, 例如他认为案件适合调解, 就直接将案子划入调解, 或许当事人并不情愿, 但是法官错误调解的案件对其业绩评价并没有太大影响, 这就是问题的症结所在了。

二是, 案件分流制度的时间规定不明。既然在法律中规定了这样一种机制, 但是却并没有规定或者说来不及规定其时间, 这就存在着一个虽然有总体审理时间的规定但是对于某一前置程序的时间没有规定。这里我们能够发现, 在立法的时候我们会规定一定的审理期限的原因就是一方面给予法官审理案件较为充裕的时间, 另一方面保证案件的迅速审理。而这个程序是包含在审理的过程中, 如果对这个程序的时间不加以规定有可能导致的问题就是前置程序过度挤兑正常的审理, 导致案件审理时间不充分, 质量不高, 不能达到或者导致案件的处理大打折扣, 还有可能导致案件久拖不决, 增加诉累。这当然不是我们从立法角度所想达到的结果。

三是, 案件分流机制的制度支撑不足。案前分流机制其实是作为庭前制度的一个部分存在的, 而在我国的民事诉讼法上则仅仅规定了这种案前的分流, 规定得十分宽泛, 并没有很好的制度支撑, 作为案前程序显然是不够的, 需要更加明晰的并且具有可操作性的规程或者说是操作规范。

制度是很合理的将案件视情况分流到各个程序, 当然前两个程序不需要说什么, 其原因在于督促程序可以转为诉讼程序, 诉讼程序也可以很方便地转化为督促程序, 并不需要另行起诉。而调解程序也十分灵活, 可以视情况予以解决。但是如果案件进入简易程序和一般程序并没有很好衔接, 这里缺的是制度的支撑。转移到简易程序, 证据该怎么交换, 法官对案件的争议点该如何总结。而进入到一般程序, 庭前又该如何操作, 制度又该如何构建, 这些都是问题, 总之, 存在一个“衔接性问题”, 所以我们需要制度能很好地解决在庭审 (可能是简易程序也可能是一般程序) 中应当提前预见到的问题, 以提升效率和节约司法资源。

二、国外分流机制对我国审前分流机制的借鉴

一是, 美国式“审前会议制度”与“证据开示”。想必在美国法律题材的电影中, 很多人都了解到了美国特殊的法律制度, 其中影响最深的莫非“陪审员制度”和“审前会议制度”了。关于审前会议制度, 《联邦民事诉讼规则》有明确的规定:法官可以基于自由裁量权召集当事人的律师或无代理人的当事人本人出席审前会议。因而审前会议是在法庭审理之前, 为了使法院对诉讼建立及早的和持续的管理, 而由法官召集双方当事人以试图加快处理案件, 并为法庭审理的有效展开进行准备的会议。审前会议的最终目的是促进双方当事人达成和解。[2]而“证据开示”则是正式开庭前, 双方当事人及其律师向对方当事人及法官展示其已经收集到的证据以及具有一定证明力的文件的制度。

“庭前会议制度”和“证据开示”制度则是美国法中十分重要的庭前制度, 一方面, 它能在使对方了解本方所掌握的证据, 可以避免在庭审中仅仅依据证据的优势取得案件的胜利, 还从一定程度上保证了案件的公正, 而开示和庭前会议让当事人明白在诉讼当中的地位和胜诉的可能, 进而使得当事人寻求其他的解决方式, 或者撤诉, 或者进行和解, 或者总结争议焦点直接进行庭审。而这样既提供了双方解决案件的其他途径, 而且在庭前会议中对争议焦点的总结有利于加速了案件的审理, 保证了案结事了。

二是, 英国式“当事人主义”庭前制度。其实对于案件, 英国向来奉行的是“当事人中心主义”, 其庭前程序也不例外, 程序的运行起推动作用的是当事人。程序如此进行, 原告进行诉讼, 法院发令状让被告答辩, 针对原告的诉讼, 被告答辩时未进行反驳的部分被认为是自认, 原告的关于此内容举证责任因此免除, 当然双方在诉讼文书中均应表达自己的诉请和证据, 类似于美国的开示制度, 使得双方对证据处于明晰的状态, 此时会有专门的人员来对双方进行引导, 如此做法一是为了尊重当时人的意愿, 表明诉讼可能导致的后果, 以及通过其他方式处理案件的可能性。另一方面则是为了前期进行案件引导的人员不会影响后面如果案件进入到正式的审判程序的法官的判断。当然, 专业人员的存在本身就是确定案件争议焦点的保证。

三、对案件分流机制的几点建议

本文谈到的庭前案件分流机制需要更多的是切实可行的执行方式及更为细致的制度支撑, 提出以下建议, 以便在今后法律修改或者是司法解释的出台提供思路。

一是, 要明确案件分流机制的主体。如何合理地确定法院和当事人等诉讼主体相互之间在案前准备程序中的地位与作用, 以期达到既不损害诉讼的公正性, 又有利于诉讼效率的提高, 乃民事案前准备程序构建时的基础和核心问题。[3]窃以为既然诉讼程序是需要体现多种价值体现的, 有失偏颇必然不是十分合适, 正如美国法律制度中有的庭前会议制度, 我们可以将庭前会议制度赋予更多的职能, 即庭前会议作为决定案件分流的主体。

在案件分流的时候可以遵循这样的程序, 既要体现当事人主义, 由双方当时人及其代理人按照所提交的证据决定是进入: (1) 督促程序; (2) 调解程序; (3) 庭审程序。如果双方能够达成一致确定进入的程序, 再由司法人员确切的来说应当是主审法官根据提交的证据确定案件的争议焦点。又要体现法院的职权主义, 如果双方当事人达不成一致意见, 则由法官视案情决定进入调解或者是审判程序。

从以上程序我们可以看出, 决定案件分流去向的主体是庭前会议, 而在庭前会议中具有很大的自主权, 一方面尊重了当事人的自主选择权, 又保证了法院的权威。

二是, 要明确案件分流的时间标准。明确案件分流的时间标准是司法效益的要求, 一方面, 能够给予案件合适的时间确定纠纷解决的方式, 从本质上解决纠纷;另一方面就是保证在法院的案件在确定的时间内能够被审结并被执行, 杜绝久拖不决的情况。以上两种均节约了司法资源, 保证了司法机关的效率。

正如前面所说, 庭前会议由双方当事人协商案件分流的情况下, 和双方均无法确定由法官确定分流的情况给予2-3天的协商期限, 视法院情形给予两天或三天, 人均案件较多的给予两天, 反之则给三天, 以全国人均案件量水平划分。如果案件进入调解程序, 同样也要确定相应的时间, 否则就应该转入审判程序, 本文认为可以按照庭前给予庭前会议决定期间同等长度的期间决定案件能否被调解, 之前给予两天的给两天, 之前给三天的给三天。在前面情形都经历后则要确定进入审判程序或者由法官确定直接进入的审判程序。

三是, 要加强案件分流的制度完善。如前所述, 案件分流前两种程序均具有十分强的灵活性, 可以与庭审程序较为自由的转换, 所以只需确定把握好时间, 保证案件的迅速审结即可。

如果案件要进入的是庭审程序, 则需要一些制度予以支撑。首先, 要保持双方能有机会坐下来好好协商, 当然这也有利于以上程序的有利进行, 需要制度支撑, 所以我们也可以有案前会议制度, 并赋予其案件分流的决定权。其次就是要保证双方对于对方所掌握的证据的明晰, 以便自己能做出对自己最有利的判断。类似于证据开示, 而公布证据的结果则可以使程序进行到庭审程序之前, 法官能够总结争议焦点, 保证庭审的顺利进行。

摘要：审前案件分流机制是指在审判之前将刑事被告人移交社区处理, 使其接受工作培训、教育等, 如果改造成功, 则可能会导致取消指控的一项制度。笔者以对《民事诉讼法》第133条的理解为题, 对我国民事诉讼审前案件分流机制进行法律上的思考。

关键词：民事诉讼,审前案件,分流机制

注释

1[1]彭婕.民事审前程序改革思考[J].法制与社会, 2008, 12:164-165.

2[2]叶宇昆.外国民事审前程序的比较研究[J].法制博览, 2013, 8:103.