融资租赁合同纠纷法律探讨

融资租赁合同纠纷法律探讨（共8篇）

融资租赁合同纠纷法律探讨 篇1

融资租赁合同纠纷法律探讨

——上海朋洋律师事务所张战坡律师（***）

[案情简介]：

2010年12月19日，王某与被上海某租赁公司签订了融资租赁合同，购买运输车辆。按约定租赁公司与上海某汽车销售有限公司（出卖方）签订了租赁物买卖合同，由王某从出卖方购买“格尔发”牌重型牵引车6部，与牵引车配套的重型半挂车6部，通过融资公司付清了车辆款项，由出买人负责新车上牌登记，该车辆由王某挂靠在上海某物流公司名下。2011年7月份该车辆发生交通事故，在对车辆进行勘查时发现该车辆行驶证登记车架号与实际车辆不相符，随立即通知出卖人，销售商立刻派人赴新疆为该车辆重新打车架号，但从交警部门得知，车辆号码在车辆出厂即具备，并在公安机关进行备案，自行打车辆架号系一种违法行为，因此车辆仍不能上路行驶，根据融资租赁合同约定，租赁公司已经将索赔权让度给王某一方。为此王依合同管辖，向上海仲裁委员会申请仲裁。

[法律分析]：

融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁集借贷、租赁、买卖于一体，是将融资与融物结合在一起的交易方式。融资租赁合同是由出卖人与买受人（租赁合同的出租人）之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同构成的，但其法律效力又不是买卖和租赁两个合同效力的相加。此案中涉及诸多法律问题：

一、融资租赁合同可否解除，如何解除。

合同法仅规定了出租人的法定解除情况，即第二百四十八条：承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内，不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。而未对承租人规定解除合同的情况，这也是由融资租赁合同的性质决定的，因租赁公司一次性的履行完毕付款义务，主要起到融资的作用，对于租赁物的质量瑕疵及权利瑕疵主要由承租人和出卖人来解决。但问题在于此种情况剥夺了承租人，也就是实际占有人的解除合同的权利，如果标的物不符合约定，或有瑕疵，只能通过重作，更换，修理等来维权，而不能解除租赁物买卖合同。因租赁物买卖合同系出租人融资公司于出卖方签订，出租人转让给承租人的只是索赔权，不包括解除合同的权利。

整个融资租赁关系中的三方两个合同相互影响，但又独立存在。在实际事件中要根据合同相对性来寻找权利相对人和义务相对人，理顺法律关系。

二、租赁物有瑕疵，承租方如何维权

合同法第二百四十四条：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。由此可知，出租人只在两种情况下车工承担连带责任，即承租人依赖出租人的技能确定租赁物和出租人干预选择租赁物时，其它情况下均与出租人无关，承租人可以直接向出卖方维权。按照买卖合同中违约条款的规定或合同中关于违约事项的约定来实施。

三、融资租赁合同中索赔权转移是否包括合同解除权

合同法第一百一十一条:质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。一般融资租赁合同中都会约定将索赔权转让给承租人，此时的索赔权内容应当和合同法中对违约责任的规定一样，包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等，并不包括解除合同。

合同法第九十四条对解除合同情况做了明确规定，主要有四种情况：一是不可抗力致合同目的不能实现；二中预期违约；三是一方迟延履行经催告后仍不履行；四是其它违约行为致合同目的不能实现。

[总结]：

一、理顺合同关系，一般由三方当事人及两个合同关系。

三方为出卖方、出租方、承租方，两个合同关系为融资租赁合同与租赁物买卖合同。认清合同相对方，及合同中的权利义务关系。

二、明确诉讼请求

如果是及于出卖方交付标的物的质量瑕疵，承租方有权直接向出卖方行使。此时出租方只负协助义务。如果有三包的按三包规定，无三包的按一般的合同违约规定。

如果是及于出租方没有尽到付款义务导致出卖方不能及时交付标的物，承租方可以按融资租赁合同的规定追究出租方的责任，出租方只对付款义务。

融资租赁合同纠纷法律探讨 篇2

1 融资租赁合同概念的界定问题

关于融资租赁合同的概念, 理论界有广义说和狭义说之分。广义说认为融资租赁合同是由买卖合同和租赁合同两部分构成, 两个合同相互联系, 密不可分, 融资租赁合同是由出租人、承租人、出卖人三方共同参与履行完成的。

狭义说则认为, 广义说混淆了融资租赁行业与融资租赁交易, 融资租赁交易本身涉及两个合同———买卖合同和融资租赁合同, 涉及三方当事人———承租人、出租人、出卖人, 但是融资租赁合同应该是一个合同, 两方当事人, 融资租赁中的买卖合同与一般的买卖合同并无实质性的区别, 融资租赁合同本身只是约定出租人和承租人之间关系的合同。有学者认为就融资租赁合同本身而言, 其主体只能是出租人和承租人。出卖人并不能够因融资租赁合同的成立而享有权利, 承担义务。承租人也不因出卖人与出租人之间的买卖合同的成立而享有权利, 承担义务。虽然在某些情况下出卖人应按照合同的约定直接向承租人履行义务 (参见《合同法》239条) , 但出卖人的这种义务是基于其与出租人签订的买卖合同所确定的, 是替代出租人履行其对承租人的义务, 而非基于融资租赁合同所必然附有的。该观点即是对狭义说的阐述。

我国1999年颁布实施的《合同法》第237条对融资租赁合同给出概念:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同。”从该定义分析可以看出, 出卖人不是融资租赁合同的当事人, 我国《合同法》间接地采用了狭义说的观点, 将融资租赁交易中的买卖行为排除在融资租赁合同规制之外。

这样的结果将导致买卖合同是完全独立于融资租赁合同以外的买卖合同, 这将必然得出这样的结论:融资租赁交易中的买卖行为可以用《合同法》中买卖合同一章的规定来调整当事人之间的权利和义务关系, 而且这也将导致很难区分融资租赁合同与一般租赁合同, 这样的规定显然是不符合融资租赁交易的特征的, 以此为法律依据来处理融资租赁交易中出现的纠纷十分困难。

而且这样的定义也是与国外、国际组织等规定相悖。先看一下美国关于融资租赁合同的定义。融资租赁的发源地美国, 对融资租赁合同具有权威性的定义出现于美国财务会计标准委员会和美国法学会联合制定的《统一商法典》 (UCC) 中。在1988年的《统一商法典》正式文本中对融资租赁合同做出的界定为:“融资租赁”应有三方当事人参与且应符合下列条件: (1) 出租人不选择、制造或提供 (租赁) 货物; (2) 出租人因租赁而取得货物或者货物的占有权和使用权; (3) 承租人在签署租赁合同之前收到出租人据此取得货物或货物的占有权和使用权的合同副本。可见, UCC强调确定出租人在融资租赁中的融资人地位, 强调融资租赁合同包含买卖合同和租赁合同的特点, 具有三方当事人交易的特征。

在国际组织中, 国际统一私法协会制定的《国际融资租赁公约》对各国融资租赁的立法具有较大的影响。该文本第一条通过四个描述性条款来界定了融资租赁:1.本公约管辖第2款所指的融资租赁交易, 在这种交易中, 一方 (出租人) : (1) 根据另一方 (承租人) 提供的规格, 与第三方 (供应商) 订立一项协议 (供应协议) 。根据此协议, 出租人按照承租人在与其利益有关的范围内所同意的条款取得工厂、资本货物或其他设备 (设备) , 并且 (2) 与承租人订立一项协议 (租赁协议) , 以承租人支付租金为条件授予承租人使用设备的权利。综观美国和国际组织对融资租赁合同定义的界定, 虽然各自的角度不同, 但均具有一个本质性特点:融资租赁合同是由三方当事人参与的交易整体。

狭义说的观点认识是有失偏颇的。首先这不符前面所述融资租赁合同有三方当事人的主体要求, 其次融资租赁合同是由买卖合同和租赁合同两部分构成的, 不能以偏概全的将融资租赁合同中的租赁合同部分当成了融资租赁合同。在租赁合同中只有承租人和出租人两方当事人, 但是在融资租赁合同中还包括出卖人, 而且出卖人确实因融资租赁合同的成立而享有请求出租方支付货款等权利, 承担交付标的物等义务, 这些权利义务都是在融资租赁合同中约定的, 并非是替代性的。有学者将融资租赁交易关系这一非法律术语的混入, 混淆了法律术语概念与社会经济行为, 使得本来清晰的新型融资方式变得难以理清。

而且, 如果融资租赁合同中只有出、承租方当事人, 将很容易被企业间用来规避法律, 假“融资”真“借贷”的案件就可能增多。例如出租方仅定有“租赁设备”的协议, 出租方未订有购货合同而直接将“设备款”借给承租方以偿还租金的形式还本付息。如某租赁公司与某工业公司签订融资租赁合同一份, 约定租赁公司融资六十万元给工业公司购设备, 担保方为镇财政所。合同签订后, 租赁公司将设备款六十万元中扣下一万二千元作手续费余款汇给工业公司。“租赁期满”因工业公司未偿付租金引起纵纷。经查明双方是规避法律而签订的借贷合同。如果融资租赁合同的认定是由三方当事人, 首先, 三方当事人可以起到相互监督的作用;其次, 如果类似案件发生, 则可以依据融资租赁合同的概念直接认定该合同无效。

因此, 融资租赁合同概念应该采取广义说的界定标准。一个典型的融资租赁合同中必须是彼此相关的三方当事人 (即出租人、承租人、供货人) 分别签订买卖、租赁两个合同, 买卖以租赁为目的, 租赁以买卖为辅助, 融资租赁合同是通过对特定租赁物的买卖和租赁, 达到资金融通的目的。在谈到融资租赁合同时, 我们应当首先有“两个合同三方当事人, 租赁和贸易密不可分”的基本定性, 且融资租赁合同的定义一定要将这三者及其相互关系点明。因此结合上文所述, 融资租赁合同比较准确的概念可以界定为:融资租赁合同是指由出租人根据承租人对所需租赁物和出卖方的选择向该出卖方购买租赁物并直接交付承租人, 承租人以定期租金的形式向出租人支付该租赁物成本和合理利润的合同。

2 合同履行过程中承租人破产, 融资租赁物所有权归属的问题

对于融资租赁的承租人来说, 破产的原因是多种多样, 但破产程序开始后, 首先都是要对融资租赁物件的所有权进行认定, 以确定是否列入破产财产。

传统认为, 融资租赁的特征之一就是出租人拥有租赁物件的法定所有权。但是出租人对租赁物的所有权到底是一项真实的所有权, 还是以租赁物的所有权作为担保, 将直接影响到租赁交易过程中, 出租人和承租人权利和义务的平衡。我国《合同法》第二百四十二条规定:出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的, 租赁物不属于破产财产。而税法、会计准则则认为融资租赁物应归属于承租人, 由承租人享有物的所有权。

《融资租赁法 (草案) 》第十二条 (合同到期后租赁物的归属) 规定:“对租赁物的归属没有约定或者约定不明确, 依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的, 租赁物的所有权归出租人。”该条仅是针对当事人对租赁合同终止或结束后租赁物残值的处分, 并不是对融资租赁期间所有权的完整规定。而且该草案没有涉及承租人破产时, 租赁物是否为破产财产这一问题。第三十五条 (租赁物非责任财产) 规定:“租赁物不得作为承租人承担民事责任的财产。承租人破产的, 租赁物不属于破产财产。”该条规定承租人破产时, 融资租赁物不属于破产财产。在融资租赁期间承租人破产案件中, 实践中我国对融资租赁物所有权归属的认定一般采用该标准, 即融资租赁物的所有权应该归属于出租人。但是随着经济的发展, 融资租赁业页越来越呈现出多样化和复杂化, 这样的认定产生了一些争议。

在融资租赁中, 承租人对租赁物有一种衡平利益, 出租人对租赁物的所有权只是名义上的, 实际上租赁物长期为承租人占有与使用权。出租人在整个交易中自始至终都不占有设备甚至未见过设备, 出租人除了对租赁物按约定收取租金外, 基本上与租赁物不发生联系。只要承租人不违约, 其所有权均处于消极状态无积极的权利可以行使。

在融资租赁实践中, 有时会出现只是在最后一期或几期租金尚未交纳时, 承租人被宣告破产, 而在之前承租人一直按时交纳每期租金。按前文分析可知, 依据现行法律承租人破产的, 租赁物不属于破产财产。若出租人依此规定取回租赁物, 则对承租人而言是不公平的。承租人已经支付了融资租赁物的大部分租金, 他只要再支付最后的一部分租金或名义价格就可以取得较该部分租金或名义价格价值大得多的租赁物的所有权。

出租人保留所有权是为了确保融通资金的安全, 其目的是为了能够安全的收回全部租金。因此, 租赁物的所有权对融资租赁公司而言主要在于担保租金债权的实现, 以便于在承租人在拒绝支付租金的时候, 较为容易地取回租赁物, 以实现债权。?当租金全部或大部分收回时, 出租人的利益己得到满足, 其对租赁物的利益己微不足道。而且对于出租人来说, 一概以收回租赁物件以求保护其自身权益也并不见得完全有利, 因为租赁物是出租人应承租人的特殊要求购买的, 收回租赁物件后对其实际并无用处, 若再行拍卖, 极可能由于租赁物的专用性致使租赁物价值降低, 不利于对其他债权人的清偿。收回租赁物或是拍卖反而可能是对出租方、承租方都是不利的。

因此, 当发生承租人破产案件时, 应从实现经济目的实质去考虑当事人之间权利和义务分配等因素, 确定租赁物的所有权归属。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定:在承租人破产时, 出租人可以将租赁物收回;也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物, 将拍卖所得款用以清偿承租人所欠出租人的债务。该规定只是从维护出租方权益考虑, 而忽略了承租方的需求。

总结前面所述, 若在融资租赁合同履行的后期, 承租人被宣告破产时, 若其愿意支付剩余租金以取得融资租赁物的所有权, 法院应综合考虑各方利益裁决给予支持。对于此种情况, 建议正在审议中的《融资租赁法》草案, 可以借鉴参考《国际融资租赁公约》的规定:“当租赁协议终止时, 承租人应将处于前款规定状态的设备退还给出租人, 除非承租人行使权利构买设备或继续为租赁而持有设备。”这样使各方利益得到平衡保护情况下适当的尊重了承租人的选择权。

摘要：讨论现行法律中关于融资租赁合同制度中的两个问题, 即现行《合同法》中关于融资租赁合同概念的界定的模糊之处, 以及在融资租赁合同履行过程中, 承租人破产所产生的租赁物归属问题的争议。结合相应法条作简要探析, 分析对这两个问题现有的争议和观点, 提出新的看法。

关键词：融资租赁合同,三方当事人,所有权

参考文献

[1].SSAP21 (1984) , Accounting for Leases and Hire PurchaseContracts, Para.15.

[2].Leaseurope&Art her Andersen, L easing in Europe, McGraw-Hill, London, 1992, pp.7-8.

[3].李秀英:《融资租赁合同若干问题初探》载于http://china.findlaw.cn/gongsifalv/rongzi/rongzizulin/rzzlht/20367.html

[4].于珂:“融资租赁的法律问题研究”, 2004年硕士学位论文, 优秀硕博论文数据库, 第5页

租赁合同纠纷若干法律问题探析 篇3

关键词：租赁合同；解除权；转租；违约金

租赁合同纠纷为最为常见的合同纠纷之一，尽管最高院已出台《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（“《房屋租赁合同纠纷司法解释》”）多年，但在若干问题上仍有诸多争议。笔者于2013年代理了一则最高院的租赁案件，从审理过程来看，有许多问题值得深思和探讨。

一、问题之提出

A公司与B公司于2010年8月9日签订租赁合同书一份，约定：

（1）B公司承租A公司在北仑的堆场，租赁期限为2010年8月11日至2020年8月10日，租金第一年360万元，第二年、第三年每年450万元，第四年至第六年每年500万元，第七年至第十年每年600万元，租金每半年付一次，每次提前3个月承付，即每年5月11日、11月11日前各付一次；

（2）约定的违约行为有：任何一方提前解除合同、承租方不按合同规定时间支付租金和擅自将租赁物抵押和转租；

（3）违约责任有：a.任何一方违约，违约方应当一次性向守约方支付500万元的违约金，守约方有权单方面宣布解除合同；b.B公司未于合同终止（含解除）的当日将租赁物交给A公司实际控制，自次日起B公司则须比较最后年度租金额度向A公司双倍承付租金，直至A公司实际控制租赁物。

2010年9月，B公司因业务需要在堆场门口挂关联公司“C集装箱堆场”牌匾。2011年11月，B公司延期5天支付租金225万元，A公司于是在11月27日发送律师函，以延迟支付租金为由解除合同，要求B公司自解除之日起交还租赁物，逾期交付按照年600万元的标准支付双倍租金，同时要求支付违约金500万元。B公司收到律师函后立即向宁波中院起诉，A公司遂即提出反诉。双方在宁波中院、浙江省高院及最高院发生三起诉讼，B公司请求确认解除行为无效，并以擅自解除合同为由要求赔偿500万元违约金；A公司以延迟支付租金和转租给C公司为由要求解除合同，并赔偿500万违约金及自2011年11月27日起按年租金600万元支付双倍租金直至A公司实际控制租赁物。

本文通过三级法院的诉讼将要论述的问题有：

（1）在租赁过程中，收到解除通知后，是否一定要率先起诉解除行为无效吗？

（2）在约定逾期支付租金即可解除合同的情况下，是否还需要《合同法》第227条规定的合理期限通知？

（3）在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租及转租时6个月的异议期如何起算？

（4）承租方延迟交付租赁物如何承担违约责任，尤其是实际损失？

二、问题之分析

（一）在租赁过程中，收到解除通知后，是否一定要率先起诉解除行为无效吗

根据最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释二》”）第24条之规定，似乎可以理解为收到解除通知的一方必须要在收到通知之日起三个月内起诉到法院，确认解除行为无效，否则再也无法挽救合同被解除的命运。事实上，这是一种误解，因为解除通知必须要以解除权成就为前提条件，如果解除权未成就的一方，擅自通知解除合同，即便过了三个月亦无法发生合同解除的效果。

关于第24条的理解，最高院自己出版的《关于合同法司法解释（二）理解与适用》中对《合同法解释（二）》第二十四条的“条文理解” 明确为：“不具备上述条件（即不具备《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的合同单方解除条件），一方当事人不能解除合同”。事实上，早在2005年《最高人民法院公报》第三期登载万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案的最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书的“裁判摘要”亦明确：“合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序， 否则就不引起合同解除的法律后果”。

因此，解除通知的接收方如果认为发送方解除权条件未成就，不具备行使解除权的条件，大可不必提前诉讼。法院在审理解除权引起的纠纷时，不单是要审查是否在三个月内提出过异议，更重要的是审查通知解除的一方是否具备解除权成就的条件。换言之，在上述案例中，即便B公司收到律师函后三个月内未起诉解除行为无效，法院在审理A公司的诉请时仍会审查解除权是否成就的问题。在笔者看来，B公司的率先起诉尽管符合法律规定，却因为打官司反而引起了双方关系的完全破裂。

（二）在约定逾期支付租金即可解除合同的情况下，是否还需要《合同法》第227条规定的合理期限通知

在租赁案件中对于逾期支付租金可否解除合同，视是否在合同中約定该项解除权而定。如果没有约定解除权的，则适用《合同法》第227条规定“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。换言之，出租人的解除权必须经合理期限的催告。但如果双方约定了解除权，而该解除权又无约定期限催告的，出租人是否可以立即解除合同？

这便产生的《合同法》第93条与第227条之争论。因为根据第93条之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同”，出租人无须任何合理期限的催告，即可立即解除合同，那么究竟是否需要合理催告呢？

从宁波中院和浙江省高院的判决来看，均认可了对于合理期限的说法，即仍然应根据第227条的约定，在合理期限催告后承租人仍未支付租金的，则出租人才可以解除合同。而对于合理期限的确定应根据社会普遍事理、交易习惯、行业常规、当事人认可的清理综合加以判决。具体而言，应根据堆场交付租金普遍情况、租金的数额、租期的长短、合同履行情况及双方公司的实际情况综合加以判断，因此，对于上述案例中长达10年租期、租金数额高达225万元、B公司又一向准时支付租金，本案中A公司在没有催告B公司的情况下，B公司便立即支付了租金，故不能判决解除合同。最高院对此的评论是“A公司以延期5天为由解除合同，对B公司过于苛刻。根据《合同法》第五条‘当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务之规定，二审判决不解除合同并无不当”。

从法律适用上讲，依照特别法优于一般法的法律适用原则，应该优先适用合同法分则的规定，即优先适用第227条的规定，而非合同法总则第93条之规定。

（三）在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租及转租时6个月的异议期如何起算

1.在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租

对于转租的认定，最直观的表现形式是由第三方在使用租赁物，那么第三方使用是否就等同于转租呢？对于关联公司的使用是否又有不同情况呢？

转租的认定其实是租赁关系的认定，但在实践中出租方不可能会取得承租方与第三方的租赁合同、租金支付凭证等关键证据。笔者以为，在出租人仅能取得第三方使用证据的情况下，可以推定为转租。但问题又来了，如果第三方使用场地真为无偿使用，那么是否仍可推定为转租？

在上述案例中，租赁堆场门口悬挂C公司牌匾已经取得了第三方使用的初步证据。但省高院在审理过程中发现，由于C公司为B公司的关联企业，人员为一套人马，且查阅历年财务账册并未发现有租金支付，那么是否就不存在转租了呢？宁波中院持肯定态度，但省高院却持否定态度，其判决认为B公司将部分租赁物归C公司使用，可以认定存在转租，最高院亦维持了省高院的觀点。

笔者以为，在一般情况下可以将第三方使用推定为转租，但在承租人有证据表明第三方事实上与承租人高度混同且未支付租金的情况下，不应推定为转租。因为，如果第三方与承租人方高度混同，那么事实两公司实质上为“一公司”，不应将形式上的第三方使用归为转租。

2.转租时6个月的异议期如何起算

除在租赁合同中明确约定承租人可以转租外，出租人享有因转租而产生的解除权是确定无疑。即便租赁合同中未约定转租产生的解除，出租人亦可依据《合同法》第224条“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。

然，根据《房屋租赁合同纠纷司法解释》第16条之规定，出租人行使解除权有期限限制，即必须在知道或应当知道后六个月内提出，否则法院不予支持。但如何判断“知道或应当知道”呢？

在上述案例中，承租人对于C公司的牌匾于2010年9月便已悬挂，而出租人之法定代表人为收取租金或其他事宜多次到堆场，是否可以认定其知道C公司使用堆场了呢？更为关键的是，A公司的注册地就在租赁堆场，那么应推定其经营地便在堆场，岂有不知之理？

对于这一问题最高院并没有直接回答，仅以“《房屋租赁合同纠纷司法解释》第一条规定‘本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋，而涉案仅为集装箱堆场，不具备适用该解释的前提”为由，回避了这一问题。笔者以为，最高院以集装箱堆场不属于城镇房屋，而排除适用《房屋租赁合同纠纷司法解释》过于草率，值得商榷。因为租赁物不光是场地，还包括场地内2000多平米的房屋，而C公司使用的正是部分办公室，因此本案应该完全适用该司法解释。

而对于该问题，笔者以为，如果承租人有充足的证据证明出租人之法定代表人多次进出堆场门口，即便其辩驳说未曾看到门口的牌匾，亦应认定为“应当知道”。但对于其注册地本身为租赁场地，尚无法直接推定其应当知道，因为租赁物已作整体转租，A公司事实上不在场地内办公，无法推定其“应当知道”。

因此，对于“知道或应当知道”可以从出租人获取的第三方信息中推定，如牌匾或广告牌的悬挂、名片或合同或其他法律文书中地址记载以及其他有效的信息等，结合实际情况综合进行判断。

（四）承租方延迟交付租赁物如何承担违约责任，尤其是实际损失

由于省高院与最高院均认定B公司存在转租构成违约，所以对承租方逾期交付租赁物的违约责任如何承担，双方产生重大争议，主要集中在：a.500万元违约金与延迟交付租赁物的违约责任是否可以并存？b.实际损失如何确定？c.违约金过高如何调整？

1.违约责任如何并存

在最高院审理过程中，B公司提出，延迟交付租赁物按照最后年度租金额度向A公司双倍承付租金，事实上是约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，属于《合同法》第114条规定的违约金责任，这与500万元的违约金责任直接并存且冲突，应该只能择其一。但最高院审理后认为“虽然该两条均属于违约金条款，但500万元违约金是针对违反合同主要义务约定的违约责任，双倍承付租金是合同终止后果的约定，两个条款适用对象不同，可以并用”。

虽然在案例中两种违约金可以并存毫无异议，但在实践中当事人往往在租赁合同中约定多种违约责任，如定金责任、延期付款违约责任、延期交付租赁物违约责任、转租违约责任以及纯粹的违约金等等，可以说只要涉及主要义务的地方，当事人均可以约定违约责任。违约责任约定的越详细，越容易确定违约责任，因为针对某一违约事项发生后，当事人直接可以援引合同中的违约责任条款要求承担违约责任。如果真约定繁杂的违约责任条款，则很容易导致重复约定的情况。笔者以为，对于同一事项，重复约定的违约责任条款只能援引一种同类的违约责任。在案例中，如双方约定的是“B公司延期交付租赁物，除赔偿500万元违约金外，B公司还需承担双倍租金”，则可视为约定了同种类的两种违约金，只能选择一种。

2.实际损失如何确定

在最高院审理过程中，B公司提出根据约定两种违约金明显偏高，违约金的支付应根据《合同法司法解释二》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失”之规定，应该以实际损失为基础确定，但事实上B公司在诉讼期间从未停止过租金的支付，一直按照租赁合同约定支付租金，因此，A公司并不存在实际损失。这一观点得到了省高院的支持，省高院以未造成实际损失为由，未判决B公司支付违约金。

然而，最高院并不认可这一说法，其认为既然B公司构成违约，且又约定了违约金，那么B公司应支付违约金。但如何确定实际损失呢？

根据《合同法》第113条之规定，实际损失应包括积极损失和可得利益损失。积极损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失，可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润損失、转售利润损失等。因此，在租赁纠纷中，积极的损失应该包括租金、搬迁费、装修费、改造费、占用费、押金、水电燃网费、拆除费等，可得利益的损失包括逾期交房引起租金损失、逾期搬迁引起租金、房屋瑕疵引起的营业损失及房费损失等。具体到案例中，积极的损失可以认定为租金的损失及逾期5天的利息损失，可得利益的损失计算可以是，从合同解除后A公司若出租给第三方获取的更高租金与现有租金差额计算得出。由于诉讼过程中，租赁环境不佳，A公司也无法举证出可以获取更高租金，因此，最高院仅以合同解除后租B公司占用赁物期间支付的租金（占用费）作为其实际损失。这里需要将B公司已支付的租金与作为违约金计算的实际损失基数相区分，不能因为B公司已支付了租金，就认为实际损失基数就不存在了，在确定实际损失基数时应包含违约方已支付损失款项。

3.违约金过高如何调整

对于租赁合同中所约定的500万元违约金及双倍租金的违约金明显远远超出了实际损失，B公司提出违约金过高应予以调整。对此，A公司认为双方约定的违约金是惩罚性违约金，应充分尊重当事人的意思自治

根据《合同法》及《合同法司法解释二》的规定，已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。故，最高院对于A公司惩罚性违约金的观点并不认可，但近几年最高院民二庭的司法实践越来越倾向于允许在更大范围内尊重当事人意思自治约定违约金。也正因为如此，最高院在双方对于转租事实甚有争论、B公司实际履约尚好且违约的过错较轻的情况下，仍按《合同法司法解释二》最高上浮额30%判决B公司承担违约责任的原因。

三、结论

从上述案例的司法实践中，笔者认为，可以获得如下启示：

（1）租赁过程中，收到一方的解除通知，接收方应审查解除权是否成就再决定是否起诉；

（2）在迟延支付租金情况下，出租人应尽合理期限的催告后才可解除合同，迟延支付租金作为违约，可以向承租人主张利息损失；

（3）租赁物内存在第三方使用的，可以推定为转租，除非第三人与承租人构成混同且未支付租金；

（4）租赁合同解除后，若约定承租人迟延交付租赁物违约金的，违约金计算的实际损失可以以承租人占用租赁物期间的租金（占用费）确定；

（5）最高院的司法实践倾向于更大范围内承认当事人意思自治所约定的违约金。

注释：

①本文案例可在中国裁判文书网查询。

②为行文方便，本文案例简介尽可能简化判决中无重大关联的事实以使论点突出，同时以A公司和B公司代称判决中的双方当事人。

参考文献：

[1]沈德咏和奚晓明主编.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用.人民法院出版社，第175页

[2]赖秋蓉、卢胜乾.对合同法中合理期限的理解与适用.天府新论.2007年第1期

[3]李慧国.聚焦合同法律适用问题 推动商事司法审判发展—就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明.法律适用.2009年第11期

[4]李华斌.最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话—充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障.中国审判.2007年第7期

作者简介：

房屋租赁合同法律意见书 篇4

致：****有限责任公司

关于：贵司与^^^签订《房屋租赁合同》的相关事宜。敬启者：

作为贵公司的法律顾问，根据贵我双方《法律顾问合同》的约定，现就贵司与^^^签订《房屋租赁合同》的相关事宜提供如下法律意见，供贵公司参考：

一、法律分析

根据《中华人民共和国合同法》第12条“合同的内容由当事人约定”，同时《合同法》第52、53、54、55条规定了合同无效、可变更、可撤销的情况。贵司签订的《房屋租赁合同》具体内容应由双方协商确定，是双方真实意思的表示，并不得违反法律的强制性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。同时《房屋租赁合同》签订后应向相应的行政主管部门进行备案。《房屋租赁合同》在上述前提下，依法可以签订。

二、相关建议

鉴于上述情况，贵司在协商合同签订及合同履行过程中应注意：

1、对于出租方提交的各项证件复印件，要与原件核对其真实性，并需要相对方在复印件上签章。

2、合同租赁标的房屋应具有合法性。在交付使用前租赁房屋应取得消防验收合格，同时应确保出租人享有完全的房地产权证书。

3、租赁标的物在合同期间内发生产权变更、抵押或被司法机关依法拍卖等情况的处理。

融资租赁合同纠纷法律探讨 篇5

在实践中，房屋租赁纠纷主要有以下几种情形：

1、租金违约纠纷

承租人不履行合同，长期拖欠租金，恶意拖欠，承租人违约导致纠纷等。这是房屋租赁中最为常见的纠纷。在房屋租赁时由于没有书面合同，只有口头协议，或租赁合同对租金、租期的约定不明确或由于市场行情的变化，出租方与承租方出现纠纷。有的承租人无正当理由不支付或者迟延支付租金的,出租人要求房屋租赁承租人在合理期限内支付，承租人拒不付款，房屋租赁出租人要求终止合同，承租人不愿意搬出。

2、损害赔偿纠纷

房屋租赁关系中的损害赔偿纠纷同其他法律关系中的损害赔偿一样，主要是由侵权行为引起的。常见的有以下几种：

(1)房屋损坏赔偿纠纷

这多数是房屋租赁承租人在装修或者使用过程中由于自己的过错致使房地产受到损毁，也有是房屋租赁出租房屋本身的质量问题致使出租房屋损毁的，出租人与承租人在房屋损坏责任上产生纠纷。

(2)人身财物损害赔偿纠纷

由于房屋租赁出租房的质量问题，或者由于出租人的防护措施不当，造成承租人人身、财物损害的，对于出租人是否承担责任，责任有多大而产生分歧。

(3)房屋租赁房屋共有人的合法权益损害纠纷

房屋共有人对所属房屋享有共同的权利(包括共同共有和按份共有)，部分共有人未经其他共有人同意而将房地产出租，侵犯了其他共有人的合法权益。

(4)装修费用纠纷

房屋租赁关系特别是用于经营的房屋租赁关系建立后，经常会在承租人装修房屋时发生因承租人拖欠租金出租人提前解除合同的情况，这其中就涉及到尚未摊销的装修费用的处置纠纷。

3、房屋租赁期间出售的优先权纠纷

《房屋租赁条例》规定：房屋在租赁期间出售的承租人在同等条件下有优先购买权。《合同法》也有此类规定。而在现实生活中，很多出租人往往忽视这一优先权的法律规定，有的是故意剥夺承租人的这种优先权，因而产生纠纷。出租人违反这一法律规定出售房地产的行为依法可确认为无效。

4、房屋转租纠纷

我国现行法律法规允许房地产转租，然而这方面的纠纷也不少，有的是未经出租人同意擅自转租，有的是层层转租，主体混乱;有的是转租期限远远超过原承租期限，造成连环纠纷;有的甚至收取转租费后逃之夭夭。在实践中，有的房屋租赁出租人对未经同意的转租眼开眼闭，认为只要能收到租金就可，这种做法到头来只能使自己的利益受到损害。

5、变更房屋用途纠纷

一般情况下是住户未征得业主同意擅自将原出租房改建使用或改变原议定好的用途，对房屋的损害比较大和甚至威胁到户主的人身安全，而房屋租赁承租人又认为自己付了租金有支配权，引发了许多纠纷。

6、单面解除合同纠纷

房屋租赁合同的一方当事人单方面解除合同，一般情况下是出于无奈，但也有一些当事人为了更大的利益宁可损失较小的利益而故意单方面毁约解除合同。

二、房屋租赁纠纷如何处理?

一旦遇到房屋租赁纠纷，当事人该如何处理?有以下几种解决方式：

1、协商解决

房屋租赁当事人因租赁房屋发生纠纷的，应当协商解决。

2、协商不成的，申请仲裁解决或者民事诉讼解决

协商不成的，应当按照房屋租赁合同中约定的民事诉讼或者申请仲裁解决。

(1) 申请仲裁解决问题

仲裁是公民、法人或其他组织之间发生合同纠纷或其他财产权益纠纷时向仲裁委员会申请解决纠纷的一种法定方式。但当事人采用仲裁方式解决纠纷的，应当双方自愿，并事先在合同中约定或事后达成仲裁协议。若事先在合同没有约定，事后双方当事人又没有达成仲裁协议的，一方申请仲裁的，仲裁委员会将不予受理。

反之，双方当事人事先在合同中已有约定，或者事后已达成仲裁协议的，一方向法院起诉，法院也将不予受理。仲裁具有司法行为的效力，一旦判决书生效，当事人不得再以同一纠纷向人民法院提起诉讼。

(2)民事诉讼解决问题

若当事人在房屋租赁合同中约定诉讼方式解决的或者在纠纷发生后没有达成仲裁协议的，可以直接向人民法院提起民事诉讼。租赁当事人违反相关规定，致使租赁合同无效的，应当依法承担民事责任。租赁当事人一方未履行相关法律规定的义务，致使租赁合同解除的，未履行规定义务的一方应当依法承担民事责任;造成另一方或者第三人财产损失、人身伤害的，应当依法承担赔偿责任。

融资租赁合同纠纷法律探讨 篇6

发布时间：2013-12-30

招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨

浙江沪鑫律师事务所 邹高铃

（荣获第二届绍兴市律师论坛二等奖）

内容摘要：

《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但未明确是何种法律责任；第46条规定了“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但未明确当事人不按照招投标文件签订备案合同的应当如何结算工程价款，也未明确何为合同的“实质性内容”。而最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中也仅仅规定了另行签订的合同与备案合同不一致时的处理结果，对上述的问题并没有作出进一步的解释，造成了司法界的争议与困惑。本文以《合同法》的要约、承诺理论为基础，分析了招投标文件、中标通知书的法律性质，并通过探析《招标投标法》第46条的立法背景，对现在理论实务界争议最大的几种观点进行了分析，认为在中标通知书发出后一方当事人悔标的应当承担违约责任；并通过分析比较招标文件与备案合同的法律效力，认为招标文件是特殊的要约邀请，从而得出二者相违背时应当以招投标文件为准来结算工程价款；以及对如何理解《招标投标法》第46条的“实质性内容”提出了自己的见解。

关键词：要约邀请；要约；承诺；违约责任；缔约过失责任；预约合同；书面合同；合同书；实质性内容

一、问题的提出

（一）案例介绍

A公司作为建设单位就XX花园建筑工程公开招标，招标文件规定了工程造价编制依据，并载明：各投标单位根据企业的情况自行决定工程投标造价的下浮率等，若中标，将一次包死，今后工程竣工结算不再调整；招标单位提供的实物工程量，施工结算按施工图进行调整，但其单价和取费标准不变，以投标时报价为准，竣工结算时不作调整。

针对该招标文件，B公司参与投标并中标。但中标通知书发出之后，A公司提出要再对材料价格及总造价重新约定下浮率，双方协商无法达成一致，最终A公司退还B公司投标保证金后就该项目再次公开招标，招标文件内容不变。

之后，C公司编制投标书参与投标，对上述规定均作出了实质性响应，最终中标。依据招投标文件，该工程采用工程量清单报价，单价闭口，取费标准按照93定额确定，材料价格按照中准价下浮3%。也就是说，除工程量可按实调整外，其他（包括材料单价、取费标准）都是包死，不能再作调整。

中标通知书发出后，双方又签订了《建设工程施工合同》，合同专用条款约定，总造价下浮3%，总包配合费、开办费闭口包干，量、价均可调，并对材料设备的下浮率、工程款支付方式、争议解决方式等均重新作了约定。

工程竣工验收后，双方对工程价款的结算方法发生了争议，遂诉至法院。

（二）案例引发的问题及思考

1、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任？

2、招投标文件与备案合同不一致时应该如何结算工程价款？

3、如何理解《招标投标法》第46条规定的“实质性内容”？

下面，笔者将围绕上述问题，从招投标文件、中标通知书、备案合同的法律性质、法律效力等方面展开分析，希望可以由此探得上述问题的解决方法。

二、招投标文件、中标通知书的法律性质概述

《合同法》规定了合同成立采用要约、承诺的方式，承诺生效时合同成立。故，要判断一方当事人在中标通知书发出后悔标的法律责任，首先需要明确招标文件、投标书、中标通知书的法律性质，以及合同是否成立。

（一）招标文件的法律性质

《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。根据该规定，招标文件属于招标公告，其没有明确具体的内容，也不对特定人发出，即使是邀请招标，招标文件也至少应对三个以上的建筑企业发出，故其法律性质为要约邀请。

（二）投标书的法律性质

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体明确；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。故而，由于投标书是对特定的招标人发出的，且内容具体明确，是投标人向招标人作出希望与之订立合同的意思表示。在投标文件发出后的投标有效期内，投标人都不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。并且，投标人通常会在标书中承诺：一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束。故该投标行为符合《合同法》关于要约的规定，投标书的法律性质为要约。

（三）中标通知书的法律性质

《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。当招标人向投标人发出中标通知书，表明其同意投标人的投标书内容，并同意受投标书（包括询标文件）的约束，其行为符合《合同法》关于承诺的规定，故中标通知书的法律性质应为承诺。

三、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任

《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，然而，由于《招标投标法》未进一步明确该法律责任究竟是何种责任，理论实务界对此争议颇多，归纳起来共有三种观点：

第一种观点：违约责任

该种观点认为：根据《合同法》要约、承诺的理论，既然招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺，那么，根据《合同法》第25条、26条 “承诺通知到达要约人时生效”、“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书到达中标人之后，该承诺即生效，双方合同已经成立。一方当事人悔标的，应当承担违约责任。

第二种观点：缔约过失责任

该种观点认为，中标通知书发出后合同仍未成立，故而一方拒绝签订施工合同仅需承担缔约过失责任。理由是建设工程合同不应只适用一般的合同法理论去认定合同是否成立，而应适用《合同法》以及《招标投标法》关于建设工程合同成立的特殊规定。具体如下：

1、招投标文件、中标通知书不符合建设工程合同关于书面形式即合同书的要求 《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，而此处的“书面形式”应指合同书。因为招、投标文件以及中标通知书毫无疑问属于书面形式，在中标通知书发出后已经存在书面形式的情况下，此条仍然规定建设工程施工合同需采用书面形式，此处的书面形式显然不能等同于招标、投标文件以及中标通知书，而是指合同书。而根据《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

2、《招标投标法》对于建设工程合同的成立有其特殊规定

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

综上，基于建设工程施工合同属于特殊的合同，特殊法优于一般法的原则，由于建设工程施工合同需要采用合同书形式，而中标通知书并不涵盖所有合同书的要件，亦没有双方当事人的签字盖章，且法律规定在中标通知书之后仍需另行签订合同，故而，故而，不能简单地运用《合同法》关于要约、承诺的理论，认为中标通知书到达中标人后合同即告成立。

第三种观点：预约合同的违约责任

该种观点认为：虽然可以运用《合同法》的要约、承诺理论来认定招投标文件及中标通知书的性质，但招标投标活动中的要约邀请、要约、承诺和民法中合同订立的相关步骤仍然存在差异之处。在中标通知书发出之后，仅仅是预约合同成立并生效。而在签订建设工程施工合同后，本约合同方才成立生效。因此，在中标通知书发出后一方拒绝签订合同的，应就预约合同来承担违约责任。

1、预约合同的定义

对预约合同这一法律概念，目前我国尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定合同之合同”或者“当事人约定将订立某种特定合同之合同，其将来订立的合同称之为本约合同”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约（precontract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”从这些解释中可以发现，预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。所以，预约合同的成立也必须遵循合同法关于合同成立的一般原则。

2、从发布招标公告到中标通知书到达这一阶段形成的合同为 “预约合同”，违背该合同应承担预约合同的违约责任

为了破解违反中标通知书的法律责任难以定性和归责的尴尬处境，规范招投标双方当事人的行为，持该种观点的学者认为，应引入“预约合同”的概念，即将从发布招标公告到发中标通知书到达这一阶段形成的合同称之为“预约合同”，中标通知书到达后，预约合同成立并生效。

基于预约合同也是合同的认定，在招投标活动中，如果当事人违反预约合同的约定，即招标人和中标人不签订本约合同，违约方应当就预约合同承担违约责任而非缔约过失责任。但是，由于此时本约合同尚未成立，因此给守约方造成的损失较违背本约合同而言相对较少，故而在判定违约责任时可适当考虑该因素，这是目前违约和缔约过失责任之争中较为折衷的一个观点。笔者的观点：

笔者认为，赞成承担缔约过失责任的观点系混淆了书面合同与合同书的概念，且无法解释既然明确了招投标文件以及中标通知书的法律性质，又为何不能适用《合同法》的要约、承诺理论来认定合同成立。而大多数的预约合同都仅仅只是一个双方合意的意思表示，需要一个更加详细的合同来加以规范。但在建设工程的招投标文件以及中标通知书中，已经涵盖了工程的承包范围、承包方式、合同价款、计价方法、支付方式、工期、质量等等一系列合同的基本要素，将此仅仅认定为是预约合同似有不妥之处。故而，笔者赞成第一种观点，即中标通知书到达后合同成立，一方悔标将承担违约责任，具体理由如下：

1、招投标文件、中标通知书，是否符合《合同法》关于合同成立的法律要件？ 笔者认为，要判断一个合同是否成立，应当看其是否符合《合同法》及其他法律关于合同成立的法律要件。首先，《合同法》对合同成立的要件是怎样规定的呢？

《合同法》第13—26条分别对合同的成立进行了规定，其中“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”。如前所述，招标公告为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺。可见，按照《合同法》的一般原理，投标书、中标通知书符合《合同法》关于合同成立的法律要件。

2、建设工程合同作为《合同法》规定的特殊合同形式，法律、法规是否规定其必须采用合同书形式？

《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

《建筑法》第15条规定：“建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。” 《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

从上述的法律规定来看，无论是《合同法》，还是《建筑法》或《招标投标法》，均未规定建设工程合同必须采用合同书形式，仅仅规定需采用书面形式，而投标书和中标通知书毫无疑问是书面形式。根据法律规定，合同书仅仅是书面形式之一，认为当事人在合同书上签字盖章合同方才成立的观点其实是混淆了书面形式和合同书形式的概念，将书面形式等同于合同书形式。

3、《招标投标法》第46条的由来和历史发展

由于《招标投标法》第46条规定了招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故该规定成为认为招投标文件和中标通知书不构成合同成立的主要理由，但笔者认为，如果从起草《招标投标法》时的历史背景来探索分析，也许可以对《招标投标法》第46条之所以会作此规定有不同的理解。

（1）《招标投标法》第46条是延续传统观念的产物

1982年颁布的《经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式，当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分”。该法第8条又规定了，建设工程承包合同适用本法的规定。

该部法律虽现已被废止，但在当时作为国内改革开庭后的第一部经济合同法，其对后面制定的相关法律法规以及社会各界均有着深远影响。而从1982年《经济合同法》实施到1999年废止的17年间，国内无论在理论学术界还是在法律规定中，都鲜有关于合同需以要约、承诺作为成立要件的理论或规范，故而人们通常理解的合同书面形式就是指合同书。并且，1992年的《工程建设施工招标投标管理办法》与1998年的《建筑法》又再次作出了中标单位应与建设单位签订合同的规定。虽然1999年的《合同法》已经采用了国际上通用的要约承诺理论，但是17年的习惯思维是无法在一时之间更改的，故而《招标投标法》仍然延用了《经济合同法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑法》的模式，规定在中标通知书发出后，当事人仍然需要签订书面合同。可以说这是为了适应当时的思维习惯、实践因素，也是对《合同法》要约、承诺理论没有贯彻领会所导致的法律适用混乱。

（2）方便合同履行和行政管理的需要 由于国内对于招标投标的经验不足，当事人在招投标文件中出现各种疏漏也在所难免。特别是采用招投标活动的最初，工程量清单报价才刚刚施行，招投标文件的严谨性、详尽性等方面都存在不足。在这样一个过渡阶段，采用合同书形式对合同要素来再次加以明确归列，对招投标文件中疏漏的事项进行补充约定，不失为一种克服现实困难、方便当事人合同管理和履行的方法。

另外，《招标投标法》作为一部针对建设工程招投标的特别法，有两个最基本的原则，一是招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”的原则，二是补充合同不得违背备案合同，补充合同、备案合同不得违背招投标文件和中标通知书。而这两个基本原则，都需要政府部门来进行相应管理，故而采取了合同备案的形式。但是，除了对招投标直接管理的招标投标管理办公室是要求将招标文件、投标书与合同书一起备案的，对其他许多部门而言，大堆繁琐的招投标文件并不必要，故而有些部门只简化地将合同书进行备案。但这只是一种行政管理手段，并不代表只有合同书才是双方的正式合同。

4、国内的中标通知书不存在“有条件接受的中标函”

根据《国际工程合同原理与实务》的介绍，在国外，当受要约人对要约作出无条件接受时，合同已经成立。在中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同还未成立的缘故。参照对招标投标已经有了百年经验的国外的许多案例来看，如果要表明在订立正式协议后合同才成立，需要在招标文件中写明“以合同为条件”，且存在“有条件接受的中标函”。但是国内的中标通知书都是统一格式，都是招标人无条件全部接受投标人的投标标书，包括询标文件，因此不存在如国外实践中协商订立正式合同才成立的例外。

综上，招投标文件和中标通知书均按照法律的规定采用书面形式，且符合《合同法》关于合同成立的法律要件，而《招标投标法》第46来的产生有其特殊的历史背景，且其亦未否定招投标文件与中标通知书构成合同这一事实。另外，我国的中标通知书也不存在诸如国外需要协商后订立正式合同的合同方才成立的例外。故而笔者认为，应当运用《合同法》要约、承诺的理论来认定中标通知书到达后合同即告成立，一方悔标的需要承担违约责任。

四、招投标文件和备案合同的法律效力比较 由于建筑市场的特殊性，以及实践中某些部门对备案合同的审查不够严谨，故而时常出现备案合同与招投标文件的实质性内容相违背的情况。但法律及相应的行政法规都仅规定了二者相违背时需要承担的行政责任，而未明确该如何结算工程价款。只有深圳中院在指导意见中提到：“当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招标投标文件不一致发生争议的，应当以招标投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款”。由于法律、法规以及司法解释对这一方面的空缺，导致各地法院的判决各不相同，争议很大。笔者认为，应区别加以分析：

（一）不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的

对于法律未强制性要求必须公开招投标即私下招投标的项目，该类工程的招招标过程并没有政府部门的监管，其招投标文件与备案合同均是双方意思自冶的产物，即使某些地方政府要求仍然需要登记备案，也只是为了政府部门行政管理的需要，故而对于该类工程的招投标文件与备案合同而言，其仅受《合同法》的调整，不属于《招标投标法》第46条的调整范围。故而，对于不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的项目而言，如果招投标文件与备案合同发生了冲突，那么根据《合同法》意思自冶的原则，应当以备案合同为准来结算工程价款。

（二）经过正规招投标程序的

《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，第3条规定了必须进行招投标的范围。也就是说，法律、法规规定的必须进行招投标活动的，以及法律、法规未强制性规定必须进行招投标，但仍然进行了正规招投标程序的，这两种情况下的招投标文件及备案合同，除了适用《合同法》外，也应当受《招标投标法》的制约。至于法律、法规规定必须进行招投标但事实上却未进行招投标的，这属于合同无效的问题，不属于本文讨论的范围，在此不作赘述。下面，笔者将针对这类经过了正规招投标程序的建设工程项目，其招投标文件与备案合同的效力进行探讨。

1、招标文件是特殊的要约邀请

根据《合同法》要约、承诺的理论，一般情况下，要约邀请并不具备法律效力，而只有当法律有特殊规定时，其才具有法律效力。那么，法律对招标文件是否有作特殊规定呢？

《招标投标法》第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。

从上述的规定来看，在招标文件发出后，投标人的投标书必须要对招标文件的实质性要求作出响应，否则为废标。故而招标文件属于特殊的要约邀请，具有法律效力。

2、《招标投标法》的立法原则

《招标投标法》第46条包含了两层意思：一是备案合同的签订应当依据招投标文件；二是补充合同的签订应当依据备案合同。第二点即黑白合同问题，而关于第一点，则是《招标投标法》最基本的原则，是强制性、禁止性的规定，不得违背，理由如下：

《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”，那么，在政府部门监管之下依据公开、公平、公正的原则，根据招标文件和投标书评定了最优标确立中标人之后，如果备案合同的签订还可以再违背招投标文件，则是损害了其他未中标人的、第三人的合法权益，甚至会损失到国家和集体公共利益。如此，这整个招投标过程就仅仅只是一个形式，成为了虚假招投标，那么整部《招标投标法》都将失去意义。因此，《招标投标法》第46条规定的备案合同不能违背招投标文件是这整部法律的基石，当二者相违背时，不但应按照《招标投标法》以及《建设工程价款结算暂行办法》的规定承担行政处罚，还应当明确以招投标文件为准来结算工程价款，如此才能保证招标投标活动的“公开、公平、公正”，保护其他投标人的合法权益，从而规范建筑市场的秩序。

综上，经过正规招投标程序的招标文件属于特殊的要约邀请，当其与备案合同的实质性内容冲突时应当以招标文件为准来结算工程价款。

五、如何理解《招标投标法》第46条的“实质性内容”

由于《招标投标法》第46条仅规定了招标人和投标人需按招投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但却并未明确哪些内容属于建设工程合同的“实质性内容”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条也未对“实质性内容”作出进一步解释，故而什么是建设工程施工合同的实质性内容，补充协议与备案合同对招投标文件作出的哪些变更是允许的，哪些则会引起合同无效，成为了实践中的一大难题。

1、现有的法律、法规对合同“实质性内容”所作的规定

《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。据此，在建设工程施工合同中，合同的主要内容包括：工程承包范围、建设工期、工程质量、工程价款和价款支付、风险范围、技术资料交付时间、材料和设备供应方式、竣工验收、结算、质量保修、违约责任以及争议解决办法等。

但是，建设工程施工合同作为《合同法》规定的特殊形式，有其自身特殊性，并不能一概按照《合同法》第30条的规定来认定是否作出了实质性变更。《合同法》269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而在《招标投标法释义》中，虽未明确实质性内容的具体条款，只略微提及“本条所讲的实质性内容，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容”，但综合上述的法律及释义来看，建设工程施工合同的实质性内容应包括工程承包范围、工程价款、建设工期以及工程质量等。至于其他的工程价款支付方式、风险范围、以及违约责任等，则要根据变更的程度结合招投标时的具体情况来判断是否损害了其他投标人的合法权益，是否对当时的中标结果产生影响等多重因素考虑。

2、判断是否变更合同实质性内容，需把握变更的量化程度

虽然建筑工程施工合同的实质性内容主要包括工程承包范围、工程价款、建设工期以及工程质量等，但不能凡是涉及实质性内容的变更就一定认为违反了《招标投标法》第46条的规定，而应适当根据量化的程度来对合同内容变更进行考察分析，判断是否属于合同的实质性变更。比如原合同工程期限为两年，后经双方当事人协商将工程竣工日期推迟一周，从表面上看，该变更违反《招标投标法》第46条关于禁止变更合同实质性内容的规定，然而从整个工期来看，这种变更较为细微，在实践中应予肯定。再比如，工程款支付方式原本并不一定是合同的实质性内容，如双方约定每月支付工程月进度形式款的70%，后协商一致改为65%，这种变化一般不会对整个工程产生重大影响。但如果双方协商后将进度款改为20%，甚至约定变为全垫资项目，这种变化则是巨大的。因此笔者认为，当合同实质性内容的变化较小，没有对整个工程产生大的影响时，可以适当允许当事人协商进行变更，以保证契约自由；但如果合同的非实质性内容发生了巨大变化，对整个工程以及招投标时的中标结果都可能发生重大变化时，该非实质性内容则转化了实质性内容，此种变更应当为法律所禁止。

3、当存在法定事由且双方协商一致时，可以对合同实质性内容作出变更

在建筑工程活动中，由于合同履行期限长，客观情况变化大，全盘否定建设工程施工合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中，经常出现因设计图纸变更而改变工程线路和工期、建筑工程规划指标调整等原因导致工程款发生变动、材料价格大幅度上涨导致承包人无法履行合同等，这些都可能涉及到对当时的招投标文件以及备案合同的实质性内容作出变更。这些变更属于建筑工程市场自律性合理调整，可以适当允许建筑工程合同当事人对合同的实质性内容进行变更。

例如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的第15条谈到：“认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

故而，如果建设工程施工合同在履行过程中已经与招标投标所依据的客观情形相比已发生了本质变化，例如物价暴涨、例如国家政策性调整，即建设工程施工合同存在不可抗力或情势变更等法定事由时，根据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，应当允许当事人对合同实质性内容作出调整，但这种变更应保证合同主体之间不因权利义务失衡而显失公平，也不能违背《招标投标法》的立法精神，也不能损害第三人权益和社会公共利益。

结语 在建设工程项目中，一方当事人悔标以及备案合同与招投标文件冲突的情况时有发生。笔者拟从招投标文件、中标通知书与备案合同的法律性质和法律效力出发，探析建设工程施工合同的成立时间、一方悔标的法律责任以及招投标文件与备案合同冲突时的处理方法，并对《招标投标法》第46条关于变更合同的“实质性内容”阐述了自己的理解，愿与各位同仁探讨。

参考文献：

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【4】浙江沪鑫律师事务所编，《建设工程法律服务操作实务》，北京大学出版社2012年版。

【5】杨景欣，《浅议建设工程价款结算纠纷》，《北京仲裁》，2010年04期。【6】周泽，《建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评》，《中国青年政治学院学报》，2006年01期。

【7】林镥海，《论中标通知书的法律效力和悔标的法律后果》，《法治研究》，2009年05期。

【8】毛亚敏，《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任——兼论我国《招标投标法》及《合同法》的完善》，《政法论坛》，2002年04期。

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【16】郎秀忠.马彦泉，《浅论招投标文件与建设工程合同关系》，《建筑市场与招投标》，2004年04期。

关于医疗纠纷法律适用问题的探讨 篇7

关键词：医疗纠纷,法律适用,案由,鉴定

随着社会的不断发展, 人们的卫生健康需求和法律意识都在不断提高, 与我国医疗卫生现有体制和资源之间的矛盾日益凸显, 医患关系不断恶化, 医疗纠纷也呈快速上升趋势, 但由于我国法律法规不健全, 医疗纠纷诉讼一直是审判实践中的一个热点和难点问题[1]。深入探析审判实践中审理医疗纠纷案件存在适用法律混乱问题, 对于理清审判思路, 正确适用法律, 切实保护医患双方当事人的合法权益, 构建和谐医患关系, 具有深远的理论和实践意义。

1 医疗纠纷诉讼的法律适用现状

医疗纠纷诉讼的法律适用问题一直是困扰法学界、医务界的热点问题, 是适用不太明确的《民法通则》、《民事诉讼法》还是适用效力较低的《医疗事故处理条例》 (以下简称“条例”) , 在司法实践中一直存在很大争议。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷案件的通知》 (以下简称“通知”) 规定, 医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件, 适用《条例》的规定, 非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件, 适用《民法通则》、《合同法》等相关司法解释, 采用“双轨制”的适用方式[2]。但是, 由于《条例》属于行政法规, 其法律位阶低于《民法通则》, 无论是程序还是实体, 都存在两个系列, 有时是一致的, 有时是对立的, 在实践中不利于保护双方的利益, 加大了医患双方的争议和矛盾。

2 医疗纠纷诉讼法律适用存在的问题

2.1 医疗纠纷案件案由的确定

医疗纠纷诉讼中, 涉及的案由比较多, 也比较混乱, 有“人身损害赔偿”、“医疗赔偿”、“医疗事故赔偿”、“医疗事故损害赔偿”、“医疗纠纷”、“医疗服务合同纠纷”等等, 出现这种情况的原因是多方面的, 但更主要的是法律法规的缺陷和冲突, 造成了在法律适用问题时认识不统一。

最高人民法院《民事诉讼案由规定 (试行) 》中, 将涉及医疗纠纷的案由有两种:一个是第134条服务合同纠纷第1项规定的“医疗服务合同纠纷”, 另一个是第214条人身损害赔偿纠纷第6项规定的“医疗事故损害赔偿纠纷”。最高人民法院在《通知》中, 将医疗事故引起的医疗赔偿纠纷与医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷分列。在地方人民法院的工作文件中, 对由非医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷的内涵和外延各有不同规定, 如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见 (试行) 》则将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷, 分别确定不同的法律依据, 其中一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷, 包括不申请进行医疗事故鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及设计医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷[3]。安徽省高级人民法院规定:医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷包括以下纠纷, 因医疗故意行为引起的赔偿纠纷、医疗机构的诊疗、护理行为存在过失引起的赔偿纠纷、其他违反医疗方面法律、法规的行为引起的纠纷[4]。从上述最高人民法院和各地人民法院的规定来看, 笔者认为可以将医疗纠纷的案由归纳为两种三类:第一种是医疗服务合同纠纷;第二种是医疗损害赔偿纠纷, 其中包括医疗事故赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷[5]。当事人在提起诉讼时应根据自己的实际情况考虑是按照医疗服务合同纠纷来主张权利, 还是按照医疗事故损害赔偿纠纷来主张权利, 还是按照一般医疗损害赔偿纠纷来主张权利, 不同的权利主张方式可能出现大相径庭的结果, 因此, 当事人在行使权利、确定案由及诉讼请求时应慎之又慎。

2.2 医疗事故的鉴定

医学是专业性极强的高深学科, 医疗行为具有高风险性、未知性、不可遇见性等特点, 在发生医疗纠纷时, 患者及其亲属由于缺少相关专业知识, 对医疗机构的医疗行为是否存在过错不好把握, 必须要通过权威机构进行鉴定, 明确医疗过程中的是非责任, 对医疗纠纷诉讼的审判具有至关重要的作用, 是解决医疗纠纷的重要环节。根据我国现行法律法规及相关司法解释, 医疗纠纷中的鉴定分为两类:一类是医疗事故技术鉴定, 适用于因医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件中, 根据《条例》规定, 医疗事故技术鉴定的鉴定机构为各级医学会, 鉴定的目的是确定某种医疗行为是否构成医疗事故;另一类是医疗过错司法鉴定, 适用于非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件, 根据《通知》规定, 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的, 按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定, 该类鉴定的鉴定机构为列入人民法院司法鉴定人名册的各类鉴定机构, 鉴定的目的是确定某种医疗行为是否存在过错以及该过错与患者损害后果之间是否存在因果关系。

比较两类鉴定, 我们不难看出, 医学会为医疗事故技术鉴定的唯一合法组织, 而相对医疗事故技术鉴定机构来说, 医疗过错司法鉴定机构的选择范围要广的多, 公信力和权威性也相对较强。在司法实践当中, 由于医学会鉴定组往往由当地各级医院的有关专家组成, 而这些专家又不可避免地与发生争议的医疗机构存在千丝万缕的联系, 导致患者及其家属往往不愿选择由医学会进行鉴定, 而更愿意选择由相对独立的第三方实施的医疗过错司法鉴定[6]。因此, 在选择司法鉴定还是医疗事故技术鉴时往往出现医患双方意见不一致, 甚至出现了重复鉴定的情况, 这不仅影响到案件处理部门对医学事实和法律事实的认定, 也影响到对医疗纠纷民事案件的处理结果, 同时还增加了诉讼成本, 造成诉讼效率低下, 不符合医疗卫生事业发展的长远利益。

2.3 医疗纠纷诉讼的赔偿问题

由上所述, 医疗纠纷诉讼根据选择的案由不同, 导致所适用的法律也不一样, 产生了“二元化”的赔偿标准, 一个是“医疗事故”侵权适用《条例》规定的低标准, 一个是“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”适用的《民法通则》的相关规定的高标准[7], 赔偿标准的“二元化”可谓天壤之别, 经济赔偿额相差悬殊, 不仅加大了诉讼解决医患纠纷的难度, 而且增加了医患双方的争议, 使医患双方诉讼的道路更加漫长。

2.3.1 医疗服务合同纠纷

根据《合同法》第一百二十二条规定:因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。当事人可以自主选择究竟按违约之诉来主张, 还是按侵权之诉来主张, 若选择违约之诉, 最终的赔偿额更多地将依赖于合同的约定, 无精神损害赔偿可言;若选择侵权之诉, 则依据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定获得赔偿, 并可以要求精神损害赔偿[8]。

2.3.2 医疗事故损害赔偿纠纷

对于医疗事故损害赔偿纠纷的赔偿问题, 目前主要适用《条例》第四十九条至第五十二条的规定, 构成医疗事故的, 医疗机构的赔偿项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等。

《条例》第四十九条第二款的规定 “不属于医疗事故的, 医疗机构不承担赔偿责任。“, 在社会上产生了很大争议, 有许多人认为该规定排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任。笔者认为这种观点是对《条例》的片面理解, 《条例》是处理医疗事故的特别规定, 其适用的范围仅限于医疗事故而引起的人身损害赔偿纠纷, 对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷, 已经超出了作为处理医疗事故特别规定的调整范围, 并且《条例》性质上属于国务院制定的行政法规, 而《民法通则》性质上属于人大制定的法律, 效力上要高于《条例》, 因此, 当二者发生冲突时, 应以效力高者为准, 适用《民法通则》及相关司法解释, 医疗机构仍应当承担相应的侵权民事赔偿责任, 只有这样才能够充分保护患者的合法权益[9]。

2.3.3 一般医疗损害赔偿纠纷

对于一般医疗损害赔偿纠纷的赔偿问题, 目前主要适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十一条的规定。根据相关规定, 受害人遭受人身损害, 医疗机构的赔偿项目有医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等, 所获得的赔偿数额较高[10]。相比之下, 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》比《条例》更能彰显“以人为本”的理念, 体现尊重生命的价值取向, 导致在司法实践中, 越来越多的患者更倾向于选择按照一般医疗损害赔偿纠纷申请司法鉴定来主张权利, 而不愿选择医疗事故鉴定;医疗机构却出于维护自身利益的考虑, 更倾向于按照《条例》来处理医疗纠纷。这一矛盾的出现, 使得本来相对清晰化的医疗纠纷处理思路再度经受考验。

3 建立健全医疗纠纷法律法规, 完善医疗纠纷处理机制

我国目前还没有一部专门性的法律来调整医疗损害赔偿纠纷, 以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心, 而《民法通则》规定又过于笼统和原则, 缺乏可操作性, 为了更好地保护患者方的合法权益, 有必要考虑就医患类纠纷专门立法。建议在立法上由全国人大单独制定一部专门处理医疗纠纷的法律, 或将医疗纠纷损害赔偿的全部内容在民法中设专章、专节予以规定, 就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序做出单独规定, 摆脱目前法律适用上的混乱[11]。另外, 在立法内容上应将医疗损害作为调整对象, 明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容, 依法平等保护医患双方的合法权益, 实现社会的公平与正义。

参考文献

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股东知情权纠纷法律问题探讨 篇8

一、行使股东知情权的主体资格

《公司法》对股东知情权主体仅笼统规定为股东，在实践中，一些特殊身份的股东能否提起股东知情权诉讼成为争议焦点，因此，有必要对这些特殊股东做相应分析：

（一）隐名股东

隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。隐名股东的通常做法是，双方协议约定由实际出资人出资并享有投资收益但并不登记在册，而将名义股东登记在股东名册、工商登记之中。隐名股东虽为实际投资人，但因其并未登记在股东名册或是工商登记中，其他股东对该事实无从知晓，除非有其他证据证明其他股东知悉该事实，否则都不认为隐名股东直接享有包括股东知情权在内的股东权利。

（二）出资瑕疵股东

出资瑕疵股东是指未出资或未完全履行出资义务的股东。按照我国《公司法》相关规定，股东出资不足，除应当向公司足额缴纳外，还应当向己按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；股东出资不实，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。虽规定了补足责任、违约责任和连带责任，但并未否定其股东资格，即从反面肯定了股东资格的存在。因此，在股东资格仍然存在的基础上，瑕疵出资股东仍然享有知情权。

（三）原股东

股东转让股权后，发现在其持股期间，公司存在损害自身利益的事实，有权向公司主张权利，这就必然涉及需了解该期间公司的经营状况及相关事项。因此，为了保障原股东的正当利益，对其持股期间的公司状况应当享有知情权。但对原股东的知情权也应当进行一定的限制，即仅对其为股东期间的相关信息享有知情权，其转让股权后的公司状况不享有知情权。

（四）继受股东

基于公司经营的延续性和整体性，股东应该获得完整的公司信息，因此继受股东有权主张查阅加入公司前的相关资料。当然，继受股东的请求应受到诚实信用和公平合理原则的限制，不应滥用股东权利而严重影响公司正常的管理。

（五）可否代理行使股东知情权

有观点认为，基于公司利益特别是商业秘密的保护，若允许股东知情权任意代理，会造成内部成员关系的复杂化，也可能给其他同业公司与本公司股东串通进行不止当竞争埋下隐患。笔者认为，基于股东知情权不具人身性和专属性，从法理角度是可以代理的，另外，由于中小股东大部分不参与公司管理，往往仅对出资环节有所了解，对于具体事项不具专业性判断能力，委托律师、会计师等专业人员查阅有利于中小股东利益得到切实保护。因此可在一定条件下承认股东知情权代理。但考虑到商业秘密等保护，应当对股东知情权的代理行为进行一定的限制，例如将代理人限制在相关专业人员，并且可以签署保密协议等，也可通过公司章程等限制代理人行使知情权之范围。

二、股东知情权的范围

《公司法》第三十四条将有限公司股东知情权的范围界定为公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿，实践中对“会计账簿”中是否包含“会计凭证”争议较大。笔者认为，《公司法》并未明确禁止查阅“会计凭证”，并且“会计凭证”是“会计账簿”的基础，唯有允许查阅“会计凭证”才能真正为股东提供实质的保护，也更加符合知情权诉讼的立法本意，因此，股东知情权的范围应当包含“会记凭证”。

三、股东知情权正当目的的认定