工伤赔偿问题

工伤赔偿问题（精选6篇）

工伤赔偿问题 篇1

一、工伤保险赔偿与交通事故赔偿的差异与统一

(一) 两者的差异

1. 两种赔偿依据不同, 承担主体不同。

工伤保险赔偿请求是依据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定, 请求对职工上下班途中道路交通事故损害的工伤保险进行给付, 承担主体是用人单位或劳动保险机构, 承担的责任是社会工伤保险责任, 属于公共领域的赔偿。

交通事故赔偿请求是依据《道路交通安全法》、《民法通则》等相关规定, 向造成损害的第三人主张损害赔偿请求权, 赔偿主体是第三人, 承担的责任是民事侵权责任, 是属于私法领域的赔偿。

2. 两种赔偿请求程序不同。

工伤保险赔偿需经过工伤认定和劳动能力鉴定, 需要对“是否存在劳动关系”和“是否工伤”进行鉴定, 如对鉴定不服可以申请劳动仲裁或提起行政诉讼。对单位支付的工伤待遇和工伤保险待遇有异议的, 可向上级劳动保障部门进行行政复议或向法院提起劳动争议诉讼。

3. 两种赔偿的范围不同。

工伤保险赔偿是由工伤保险经办机构进行劳动能力鉴定, 对工伤职工的工伤医疗待遇、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性医疗补助金、因公死亡待遇、丧葬补助金与供养亲属抚恤金进行核定。

交通事故赔偿, 是由法院结合交通事故伤残等级鉴定结论, 对受害者进行医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾补偿金、被抚养人生活费, 以及精神损害赔偿费的赔偿费用认定。

4. 工伤保险赔偿具有确定性, 交通事故赔偿具有偶然性。

工伤保险赔偿是着眼于社会上一定群体、行业和地域的某一类的工伤事故, 对事故的发生可以大致测定, 对处理结果有一个确定的预期。

而交通事故的发生是偶然、不可预期的, 因此交通事故的赔偿也是偶然和不可预期的, 这种偶然性和不可预期性往往会导致受害者不能及时有效的获得交通事故赔偿。

(二) 两者的统一

通过对两种赔偿请求差异性的分析可以发现, 一味强调司法领域中的公平、过错责任并不能真正实现对受害者及时有效的保护, 而社会法中的社会公平观、社会统筹观却可以实现这一目的。因此如果处理好二者之间的协调关系, 以及谁先谁后谁主谁次的关系, 就可以最大限度地发挥二者的作用, 使受害者得到及时有效的保护;而如果处理不好二者之间的关系, 就会造成依据的标准不统一, 制度上的混乱, 无法有效的保护受害者的权益。

二、工伤保险赔偿与交通事故赔偿的冲突与困境

(一) 法律规定不明确, 执行方式不统一

因为目前对两种赔偿请求的执行标准并无明文规定和明确的态度, 与此同时, 地方立法和法院的审理机器劳动者获得的赔偿方式也是千差万别的, 既有支持双重赔偿的, 也有工伤保险先行垫付, 交通赔偿进行后期补偿的, 还有受害者先获得交通事故赔偿, 后获得工伤保险赔偿的。这都是源于目前对两种赔偿的法律规定不明确, 执行方式也不统一。

(二) 受伤害职工不能获得及时赔偿

根据目前《工伤保险条例》的规定, 由交通事故引发的工伤事故, 首先以民事赔偿为主, 以工伤保险赔偿为辅。只有当受害职工无法获得交通事故赔偿时, 才可以获得工伤保险给付, 而交通事故案件通常需要经过公安机关的责任认定、伤残鉴定, 再到法院的一审二审, 走完这些程序一般需要半年左右时间, 在获得交通事故赔偿前, 企业或保险经办机构只垫付一部分医疗费用, 极为有限, 使受伤害职工不能够得到及时有效的赔偿。

(三) 受伤害职工无法得到充分保障

按照目前《工伤保险条例》的规定, 只有当交通事故赔偿中的死亡补偿费和残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金和一次性伤残补助金, 企业单位或保险经办机构才会补足其中的差额部分, 对交通事故赔偿中已经支付的项目, 企业及保险经办机构将不再予以支付。然而在现实情况中, 交通事故赔偿实行过错责任, 很多交通事故上方当事人都负有过错, 如果交通事故中受伤害职工只获得一半的民事赔偿, 而按照规定企业或工伤保险经办机构也不再给付职工工伤保险的话, 势必使受伤职工的合法权益得不到充分的保障。

三、工伤保险赔偿与交通事故赔偿的协调与统一

(一) 理顺现行两种赔偿法律法规间的关系

两种赔偿的请求涉及 (下转第63页) (上接第60页) 多部法律法规, 相互之间存在诸多重叠甚至冲突, 因此必须对现有法律法规进行深入调研和关系理顺, 对其中存在的明显矛盾和冲突进行适当调整和修正, 进一步明确两种赔偿法律法规之间的关系。

(二) 各相关部门间加强沟通与协调

新的《工伤保险条例》扩大了工伤认定范围, 使劳动者在进行两者赔偿请求的过程中要面对更多的部门和单位, 必须要加强交管部门、铁路部门、航空部门、人资社保部门、司法部门、保险公司、企业等之间的沟通协调。

(三) 工伤保险赔偿赔付的流程改进

交通事故中的工伤保险赔偿, 一般要经过工伤认定、工伤伤残等级鉴定、工伤待遇仲裁、一审二审及执行阶段等多种流程, 为提高赔付效率, 各相关部门可以通过网上申报、简化手续等现代化信息方式进行改进工伤保险赔偿赔付流程。

(四) 可以考虑优先工伤保险赔偿, 再对事故责任人进行追偿的方式

工伤保险本身就有对劳动者的生命财产进行保护以及降低风险的宗旨, 可以保障其劳动者在遭受工伤事故时获得及时有效的救助和补偿。因此当劳动者上下班途中遭遇交通事故时, 可由企业单位或工伤保险经办机构按照规定先行给付工伤保险赔偿, 而后再按照《民法条例》有关规定对事故责任人进行追偿, 这样不仅可以优先保证职工获得及时有效的治疗, 而且在获取交通事故赔偿时相比个人企业单位和保险经办机构也相对强势, 拥有更多的资金和专业人员, 可以更有效的实现对事故责任人的追偿。

四、结束语

工伤保险赔偿和交通事故赔偿作为两种不同的法律领域, 既是两个独立主体, 互有差异, 也存在着交叉重叠。在现实实践中, 由于法律规定不明确, 执行方式不统一造成受伤害职工不能获得及时赔偿、合法权益得不到充分保障, 两种赔偿请求存在着一定的冲突和困境。要做到两者的统一, 必须要理顺现行两种赔偿法律法规间的关系、加强多部门间的沟通与协调、改进工伤保险赔偿赔付的流程、可以考虑优先工伤保险赔偿, 再对事故责任人进行追偿的方式, 只有通过一系列的对策措施才能够实现两者的协调与统一。

摘要：职工在上下班途中遭遇交通事故的, 一般既会造成道路交通事故, 又会造成工伤事故, 这样就存在着交通事故赔偿和工伤保险赔偿的交叉。由于目前我国相关法律规定不明确和各地立法的千差万别, 导致类似案件在各地处理依据、处理方法、处理结果各不相同, 在实践中两种赔偿方式如何选择, 能否竞合, 存在哪些困境, 如何协调两者关系, 这些都是本文主要论述的内容。

关键词：工伤,保险赔偿,交通事故赔偿

参考文献

[1]吴琼.当道路交通事故遭遇工伤——关于交通事故赔偿与工伤保险赔偿相关问题的思考[J].法制与社会, 2008 (29) .

[2]潘登.试论交通事故民事赔偿与工伤保险的制度衔接[J].中国劳动, 2003 (3) .

工伤赔偿问题 篇2

关键词：工伤赔偿制度；法律制度；法律适用

1.工伤保险制度的起源

自进入工业化以来，工伤事故就一直伴随着人类的生产活动。如何救济工伤职工，始终是理论和实务部门研究的重要内容。从最初在传统民法的侵权行为法范围内寻求权利救济至今，工伤法律救济制度经历了从劳动者自己负责制、雇主责任制到工伤保险制度，从民事侵权单一救济形式发展为多种救济手断并存的制度变迁过程。在所有救济手段中，工伤社会保险自问世以来，与以往任何一种工伤损害赔偿机制相比，就表现出它的优势，从而成为现代社会解决工伤问题的主要手段，它以保护雇员的利益为宗旨，同时兼顾雇主的利益，成为世界各国普遍适用的工伤赔偿制度。同时，工伤损害兼具民事侵权的特征，如何协调工伤保险和民事侵权赔偿的关系，也是当前需要解决的问题。

2.工伤保险与工伤损害民事赔偿的协调关系

工伤保险待遇的享受与侵权损害赔偿，它们在基本思想、构成要件、归责原则、救济途经、赔偿标准等方面都存在着差异。工伤保险待遇是以维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障工人最低必要之生活。侵权损害赔偿是以分配的正义为其指导原则，其基本思想在于填补损害，使被害人能够恢复发生前之原状。“于侵权行为而发生损害赔偿者，赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害，以至于如同侵权行为未曾发生一样。”基于这种不同的立法目的，便产生了赔偿标准的差异。侵权损害赔偿的标准是使受害人因此受到的损失按其价值“恢复”、“填平”；工伤保险补偿在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，不能使受害人全部损失得到填补。而且工伤保险补偿仅限于人身损害，不包括财产损害和精神损害。侵权损害赔偿的项目和标准也有别于工伤保险待遇的项目和标准。侵权损害赔偿中，受害人具有过错的可以实行过错相抵。而在工伤保险待遇中，工伤事故之发生，实行严格责任原则，用人单位或职工是否具有过错，在所不问。工伤职工对意外事故之发生具有过失（甚至是重大过失），亦不能过失相抵。“工伤保险补偿主要考虑的是事故处理而非过错追究”。承担工伤保险赔偿责任的工伤保险基金不可以向有过错的劳动者主张扣减，或者向有过错的第三人进行追偿。工伤保险补偿依据《条例》规定的程序进行，体现了极强的行政性。而侵权赔偿救济途经是与侵权人协商，或直接提起民事诉讼。

3.工伤保险补偿与民事侵权赔偿两种机制的适用

在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿责任的关系上存在着一种竞合的关系，劳动法领域里的《工伤保险条例》，具体规范了工伤保险各项制度，但对于工伤保险待遇和人身损害赔偿的关系并未作出明确规定。民法领域里的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害赔偿解释》）第12条则规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害请求用人单位承担民事賠偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。由上面两种立法规定可以看出，工伤是由两种侵权模式产生的，一种是用人单位产生的，一种是第三人侵权产生的。

在用人单位侵权的情况下，多数学者认为“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的提法，并没有否定劳动者的侵权损害赔偿请求权，劳动者有权按照不同实体法选择按照工伤保险赔偿或者人身损害赔偿。从我国现有制度来看，这种观点比较科学的。一方面从请求权基础进行分析，劳动者因为工伤事故导致民事权利（生命权、健康权等）受到侵害，有权利寻求侵权法上的救济。另一方面，工伤保险待遇的取得需要工伤确认为前提，如果用人单位恶意不申报甚至阻挠当事人申报工伤，或是劳动者由于自身素质不足错过工伤申请时效，法院再不接受劳动者以民事侵权为案由的起诉，将造成劳动者无从获得司法救济，让本来以便利工伤受害者为目的的工伤保险制度反而成为受害者的桎梏。再一个，从我国工伤保险待遇和普通人身损害赔偿标准来看，后者赔偿范围大一些（比如包括精神损害赔偿）且赔偿标准有较大的可选择性，一些相同的赔偿项目，依照后者标准计算出来的赔偿数额较高。

在第三人侵权的情况下造成工伤的，受害人可以请求损害赔偿责任，也可请求工伤保险赔偿。一部分学者认为，受害人可以同时请求双份赔偿，因为损害赔偿是属于私法领域内的，而工伤保险赔偿是属于公法领域，两种赔偿制度是不同类型，不同性质的。这种赔偿制度既没有增加用人单位的赔偿负担，而且保证受害者的损失得到充分的弥补。另一部分学者认为，在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿总额，不得超过其实际遭受的损害，这种赔偿模式又被称为“补充模式”。

工伤赔偿问题 篇3

黄

军 上传时间:2004-1-22

随着我国社会主义市场经济的发展，工业化程度日益提高，生产技术日益复杂，人们在享受生产力飞速发展所带来的物质文明的同时，也在承受着与日俱增的工伤事故所带来的痛苦和损失。由于工伤事故损害赔偿方面的法律法规还不很完善，因而司法实践中对工伤案件的处理在许多情况下存在着混乱和争议。笔者在此将自己在审判实践中所遇到的有关工伤事故损害赔偿案件方面的一些困惑作一力所能及的探讨。由于个人能力的欠缺，文中定会存在着许多肤浅之处，尚乞方家教正。

一、劳动争议仲裁办公室出具的工伤赔偿调解协议的性质和效力

随着工伤事故的日益增多，有些市一级的劳动仲裁机构为了减轻工作负担，同时也为了方便群众、及时地审理和调解工伤争议而设置了镇一级的劳动争议仲裁办公室作为其派出机构，这些仲裁办公室不对工伤争议作出裁决，但其却有格式化的调解协议书，工伤事故争议当事人就争议问题达成了一致意思时，仲裁办公室就会出具这种格式化的的调解协议书，上面写明当事人的协议内容，有当事人的签名，还有仲裁办公室工作人员的签名，盖有仲裁办公室的公章。对于这种调解协议的性质和效力，实践中存着争议。

比如：原告欧某是被告顺德市某建筑工程有限公司雇请拆卸建筑吊笼的工人。l999年6月l0日，原告在工作时不慎从高处坠下受伤。事故发生后，原告被送入顺德市第一人民医院治疗，住院期间的医药费共计74637.8l元由被告支付，被告另支付了原告几千元的生活费用。在治疗过程中，原告的兄长欧某某三次与被告协商一次性赔偿的事情。原告于1999年11月l8日出院。2000年3月l5日，顺德市劳动能力鉴定委员会根据原告的伤情评定原告为二级伤残、大部分护理依赖。评残后，原被告再次协商一次性补偿的问题。2000年3月l5日，原告的委托代理人欧某某与被告的委托代理人甄某、于某在顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室达成协议，并签订了《工伤补偿调解协议书》。该协议书约定：

一、原被告双方同意在2000年3月l5日起终止劳动关系。伤者亲属欧某某在200O年3月l5日前向被告及甄某所借到的现款不再退还，所有借据也同时作废。

二、被告根据有关规定给予原告计发一次性残疾补偿金和一次性残疾退休金、护理费、回家安置的车费等共计人民币150000元。

三、伤者欧某签收上列补偿金后，即与用工单位终结工伤保险关系，今后双方互不追究由此引起的一切责任，此案终结。该工伤补偿调解书后由欧某某拿给原告欧某签名认可，而顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室作为调解部门在该协议书上加具了公章。在签订调解协议当日，被告即支付原告人民币150000元。2001年7月9日，原告欧某以自已的伤还没有治好，自已是被迫医疗终结、被迫签定调解协议书为由向法院提起诉讼，要求被告继续预付医疗费、护理费200000元。另查明，原被告没有签订劳动合同，被告雇请原告拆卸建筑吊笼属临时工性质，按件计酬，原告是第一天开工，双方没有签订过关于报酬的书面协议，原告也没有领取过工钱。本案中，对《工伤补偿调解协议书》（以下简称《协议书》）的性质和效力即存在争议。在性质上，有人认为其是由劳动争议仲裁部门所制作并由双方当事人签收的劳动争议调解书，但有人认为它是当事人私下达成的调解协议；在效力上，有人认为该份《协议书》 1 具有强制执行的效力，有人认为它是一份普通的民事协议，应根据它的生效要件来审查它的效力。

对前一个问题的正确把握，是正确处理本案的前提。因为如果该《协议书》是由劳动争议仲裁部门所制作并由双方当事人签收的劳动争议调解书的话，其就具有和未起诉的仲裁裁决书同等效力，当事人便不能将已经受具有强制执行效力法律文书约束的争议再一次提请人民法院以民事诉讼的方式作出裁判，即本案已不属人民法院民事诉讼的受案范围，如果人民法院已经受理了该案，则应以裁定的形式驳回原告的起诉。

关键是该《协议书》是否是我国《企业劳动争议处理条例》第二十八条规定的情形，即“调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。”有人认为该《协议书》不是仲裁机关制作的调解书，不具有强制执行的效力，首先是因为该《协议书》制作的主仲不适格，仅盖有顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室的公章，而按照我国《企业劳动争议处理案例》第十二条的规定，我国仅在县、市、市辖区设立劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件，而镇一级的行政机构是无权设立劳动争议仲裁机构处理劳动争议的。二是因为该案的劳动争议根本未进入仲裁程序，顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室在该《协议书》上加盖公章的行为仅具有见证的意义，即对当事人所达成合意的真实性、合法性进行见证。所以，该《协议书》不具有强制执行的效力。笔者认为，顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室不是独立的仲裁机构，而是顺德市劳动争议仲裁委员会的派出机构，其所从事的仲裁活动就是顺德市劳动争议仲裁委员会的仲裁活动，其所出具的法律文书亦就是顺德市劳动争议仲裁委员会出具的法律文书，而顺德市劳动争议仲裁委员会是依法设立的仲裁机构，所以，主张制作该《协议书》的主体不适格而否认其是仲裁机关就本案的工伤赔偿争议所制作的调解书，理由是不充分的。认为顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室在该《协议书》上加盖公章的行为仅具有见证的性质，该种主张更不能成立，因为我国有关劳动法律法规从未规定劳动争议仲裁机构具有对劳动争议当事人所达成的调解协议进行见证的职能，而仅是规定劳动争议仲裁机构对劳动争议案件具有调解或裁决的职能，事实上，顺德市大良镇劳动争议办公室也是将这样的《协议书》当作其出具的调解书来看待的，而并非是对当事人所达成的协议进行见证，这一点可以从其对《协议书》的编号看出来，其编号都是（XXX）调字第XX号。所以，笔者认为，本案的《协议书》是仲裁机关依法制作的调解书，该调解书经当事人签收后即具有法律效力，这种法律效力是强制执行的效力，即使当事人认为该《协议书》有不公平之处，也不能向法院提起民事诉讼，因为我国《劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《企业劳动争议处理条例》第二十八条规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议的内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。”从以上法律法规可以看出，只有对仲裁裁决不服才可以向法院起诉，对签收后的调解书是不能向法院起诉的，如果法院受理了这样的案件，则应以裁定的形式驳回原告的起诉。也许有人会担心这样会使得确实遭受了明显不公平的当事人没有了救济的手段。事实上，这种担心是多余的。根据1996年7月25日劳动部《关于劳动争议仲裁程序的复函》的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据证明其调解违反自愿原则的，或者调解协议的内容违反法律的，当事人可再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经劳动争议仲裁委员会审查属实的，应按 2 监督程序重新处理。

以上仅为笔者一己之见，不敢妄言正确，目的是作引玉之砖，期望能引起更多的讨论。假如以上观点不正确，该《协议书》仅仅是当事人就工伤赔偿所达成的合意的话，那么，该合意效力如何？这仍然是一个值得讨论的问题。毫无疑问，当事人签订该《协议书》的行为是一个民事法律行为，法律行为之所以不同于事实行为和非法行为，就是因为法律行为会发生当事人在行为时所意欲追求的后果，而事实行为和非法行为虽然也会发生一定的法律后果，但这种法律后果不是根据当事人的意愿而是根据法律的直接规定而产生的，比如，人身伤害行为是一种非法行为，其会发生人身损害赔偿的法律后果，无因管理是一种事实行为，其会发生受益人须向管理人支付必要的管理费用的法律后果，不当得利亦是一种事实行为，同样也会发生不当得利人须返还不当得利的法律后果，但以上法律后果均不是行为人在行为时所意欲追求的，即不是根据行为人的意思而产生的，而是根据法律的直接规定而产生的。根据我国民法，法律行为是否有效，也即行为人行为时的意思是否能转化成现实的后果，取决于三个方面：一是行为人具有相应的行为能力；二是意思表示真实；三是内容不违反法律或社会公共利益。本案中，当事人签订协议的行为明显符合第一个方面和第三个方面的条件，在此不作讨论。关键是第二个方面，即意思表示是否真实。一般来讲，意思表示不真实的民事法律行为是一种无效的或者是可撤销的民事法律行为。如果是因为一方采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使另一方在违背自己真实意思的情况下从事民事行为，则该种民事行为是无效的民事行为；如果行为人在行为时因重大误解而导致意思表示不真实，则是一种可撤销的民事行为。当然，行为人在行为时之所以有重大误解，也有可能是因为另一方采取欺诈的手段，即故意告知其虚假情况或者故意隐瞒事实情况而使其发生重大误解的。构成可撤销民事行为的重大误解，是指行为人因自己的原因而发生错误认识，这种错误认识包括对当事人的错误认识，比如误将甲认识为乙而将财产赠与甲；包括对行为性质的错误认识，比如事实上是一个租赁合同，却错误地理解为借用合同；对标的物的错误认识，比如误将一张很普通的画当作价值连城的名画予以购买。正是因为这种错误认识使得行为后果与行为人的意思相违背，而且这种错误认识须到一定的严重程度才构成重大误解，比如，在赠与中，如果赠与人误将甲认识为乙而为赠与，可谓重大误解，但如果在买卖合同中，出卖人误将甲认识为乙而为买卖，则不构成重大误解，因为出卖人的根本目的是将货物出卖获得价金，而将货物卖给谁不会影响其根本目的的实现。

本案中，原告认为签订《协议书》不是其真实意思表示，但其并未以重大误解作为理由，而是主张签订该《协议书》是被迫的。但无论如何，双方当事人订有《协议书》，各自签名确认，按一般生活经验，签名确认的行为，意思表示真实是常态，意思表示不真实是非常态，按照证明责任理论，主张常态者不负举证责任，主张非常态者负举证责任。本案的上诉人认为签订《协议书》不是其真实意思表示，对此其应当提供证据证明，本案中其对此无法证明，则应由其承担举证责任中的结果责任，即由其承担自己的主张得不到支持的法律后果。法院应认定当事人签订《协议书》是各方的真实意思表示，签订《协议书》的行为是有效的民事法律行为，应发生相应的法律后果，这个法律后果就是该份《协议书》的内容应受法律保护，双方当事人因工伤而发生的损害赔偿法律关系应受该《协议书》的约束，享有请求权的一方只能根据该份《协议书》向另一方主张其请求权。由于该份《协议书》已履行完毕，故根据 3 该《协议书》的约定和现实的履行情况，本案的原告对被告已经没有实体上的工伤损害赔偿请求权，对原告的诉讼请求，法院应判决予以驳回。

不过，如果将该份《协议书》不作为仲裁机关制作的已发生法律效力的调解书而仅作为当事人私下达成的合意的话，会遇到一个尴尬的程序问题。因为劳动争议仲裁机构对劳动争议的处理是法院受理劳动争议案件的前置程序，而法律上只将劳动仲裁机关所作出的不予受理决定、仲裁裁决和调解视作对劳动争议案件的处理。如果该《协议书》不是仲裁机关的调解书，则说明本案未经过劳动仲裁机关处理，如此，则该案还不符合法院受理的条件。

二、当事人私下达成的工伤赔偿协议的效力问题

实践中，大部分当事人在工伤赔偿争议发生之后会到劳动仲裁机构寻求解决，但也有部分当事人私下就争议问题进行协商并达成协议的。在达成了协议之后，当事人又反悔，又到劳动仲裁机构申诉进而到法院起诉，此种情况下如何认定该种协议的效力，是一个值得探讨的问题。

我们首先要探讨该种协议在程序上的效力，即该种协议是否具有中止或中断仲裁时效的效力。根据我国《劳动法》的规定，劳动争议当事人应在争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，只有在无不可抗力或其他正当理由的情况下，人民法院才对因为超过六十日仲裁时效导致仲裁机构不予受理的案件予以驳回诉讼请求，而《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十条则明确将劳动者和用人单位对劳动争议进行协商或曾达成和解的情形认定为正当理由。所以，在工伤事故损害赔偿纠纷中，当事人私下达成的赔偿协议应具有中止或中断仲裁时效的效力。

问题在于，工伤赔偿当事人在达成了赔偿协议之后，他们之间的关系是否转变为一般的债权债务关系？笔者认为，对该问题的把握应以当事人的主张为依据，如果工伤赔偿义务方在签订赔偿协议后，拒不按协议赔付，而劳动者要求义务方按照协议履行赔偿义务时，此种纠纷即属于一般的债权债务纠纷，该种纠纷可不经过劳动仲裁机关的仲裁而直接由法院以一般的债权债务纠纷予以受理。但是，如果在签订赔偿协议后，当事人认为协议存在无效或可撤销的情形而主张按有关劳动法律法规来处理他们之间的工伤赔偿争议，则该种纠纷则属于劳动争议，应按有关劳动争议案件的程序处理，即先裁后审。

实践中，大多都是劳动者主张赔偿协议无效，且是以存在欺诈、协迫或重大误解或显失公平为由主张赔偿协议无效。笔者认为在工伤赔偿案件中，劳动者之所以主张协议无效，一般都是因为该协议使他遭受了明显的不利益，其无论是以欺诈、协迫为理由主张赔偿协议无效还是以重大误解或显失公平为理由主张协议无效，其目的都是为了得到其应得的利益。所以，笔者认为，在司法实践中对该赔偿协议是否认定为无效，都要看该协议的结果是否造成了当事人之间利益的明显不公平，而不必去考虑是否存在欺诈、协迫或重大误解的情形，而且，当事人对是否存在欺诈、协迫或重大误解也难以举证，法院也难以查清。如果是显失公平的，则认定无效；如果并非是显失公平的，则应如前文所述认定为有效，当事人之间的工伤赔偿以此种协议为依据。另外，在有的赔偿协议中，双方订有“从此之后双方互不追究由此引起的一切责任”的条款，对这样的条款，因为未涉及到具体赔偿数额，有人认为它很难说是显失公平的条款。笔者认为，如果协议的赔偿数额显失公平的话，则可认定该条款也是 4 显失公平的，因为如果按该条款执行，则会造成显失公平的后果。至于当事人之间的利益失衡达到何种程度才构成显失公平，则是一个法官自由裁量的问题，法官应可按照一般的社会经验及其内心良知进行判断

不过，劳动仲裁机构能否审查工伤赔偿协议的效力，能否以协议为依据来处理工伤赔偿事宜则是一个值得讨论的问题，因为按一般理解，劳动仲裁机关只应是根据劳动法律法规处理劳动争议，不应按照民法的基本原理和原则审查一个民事协议的效力。

三、雇工在工作过程中发生伤亡事故的归责原则、责任主体和责任方式

根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，《劳动法》的适用对象是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。可见，作为劳动争议的工伤损害赔偿，其另一方必须是企业或个体经济组织。而个人作为雇主的雇佣关系严格上讲不是劳动关系，不应适用有关劳动法律法规进行处理。所以，雇工的伤亡事应按一般的人身损害赔偿处理，但是，其毕竟是在工作过程中发生的，从广义上讲仍然属于工伤事故，因而笔者也将雇工伤亡的赔偿问题纳入工伤损害赔偿范畴加以探讨。

比如：廖某欲将自建房屋拆除，遂将房屋的清拆工程发包给无相应乡村建筑资质的王某。王某在承包后，又将该工程转包给亦无建筑资质的外地人李某。李某雇佣周某等几个人进行施工。在施工过程中，周某被一从上掉下的钢筋击中头部，造成二级伤残。事故发生后，李某为逃避责任而不知去向，屋主廖某将周某送至医院，并垫付医疗费30000多元。

在本案即存在如下争议。在归责原则上，有人认为雇主李某承担的是无过错责任，无须考虑雇主李某是否已经为雇工提供了安全的劳动条件、是否已对雇工进行了有效的监督管理，只要客观上发生了雇工伤亡的事故，雇主即应承担赔偿责任，除非伤者对自己的受伤是出于故意和重大过失。有人认为雇主李某承担的仍然是过错责任，雇主承担责任的基础是其未为劳动者提供安全的劳动条件、未对雇工进行有效的监督管理，雇主主观上因而具有过错。在责任主体上，有人认为除了雇主李某要承担责任以外，屋主廖某和承包人王某均应承担一定责任，因为如此才能充分保护伤者的利益；有人认为只应由雇主李某一人承担责任，屋主廖某、承包人王某和伤者周某不存在雇佣关系，根据报偿责任理论和危险责任思想，屋主和承包人没有从雇工周某的劳动中获得利益，同时他们也无法控制雇工在劳动中发生的危险，故他们不应承担责任。在责任方式上，有人认为屋主廖某、承包人王某、雇主李某应在按份责任的基础上承担连带责任，有人认为屋主和承包人应承担补充清偿责任。

在雇主责任的归责原则上，我国法律和司法解释未有明确规定，故在此问题上存在不一致的认识，存在着无过错责任和过错责任的争论。在无过错责任论者看来，雇员在经济上处于明显的劣势地位，其所处的地位决定了其很难证明雇主对损害的发生有过错，而且很多时侯雇主也确实是没有任何过错，如不实行无过错责任将不利于保护雇员的利益，而且雇主承担无过错责任也是现今世界各国之通例。过错责任论者则认为，在民事责任的归责原则上，过错责任是一般原则，无过错责任是例外，只有在法律明确规定的情况下才可适用无过错责任，而我国法律并未明确规定雇主对雇工的损害承担无过错责任，故雇主只能承担过错责任。笔者认为，无论是无过错责任论者还是过错责任论者，都强调对属于弱者的雇员的保护，强调对损害的填补，过错责任论者尽管主张只有在雇主对雇员的人身安全未尽注意义务的情况下才承担责任，雇员对自己的人身安全亦负一定的注意义务，但同时也认为由于雇员在经济 5 实力、支配能力、知识水平等方面均处于劣势地位，故雇主和雇员注意义务的标准应有很大的不同。对雇主的注意义务应界定得范围极广、程度极高，对雇员的注意义务应界定得范围极窄、程度极轻，通过这种法律的技艺，同样可以有效地保护雇员的利益。但这种对雇员注意义务的严历要求，实质上使雇主所承担的责任几尽于无过错责任，雇主承担无过错责任还是过错责任对雇员利益的保护并无多少差别，事实上，在司法实践中，法官要求雇主承担责任大多也是从雇主有过错的角度进行分析的，同样也很好地保护了雇员的利益。所以，争论雇主应承担无过错责任还是过错责任并无多少实际意义。不过，雇主对雇工的损害承担无过错责任毕竟已是世界各国之通例，在世界经济一体化的趋势下，外国人成为国人的雇主或雇员的情况必将日益普遍，为使有一个统一的法律习惯，将来我国在立法上应以雇主承担无过错责任为宜。

关于责任主体的问题，笔者认为，如果雇主之成为雇主在法律上没有任何缺陷、是完全合理的，则应由雇主一人承担责任。但本案的情况并非如此，李某成为雇主在法律上存在着缺陷，因为李某不具备从事本案工程的资质，按照有关法律法规，其本不应从事此项工程。此种情况下，对李某不恰当地成为了雇主存在过错的人就应承担相应的责任，即屋主廖某和承包人王某应承担相应的责任。因为按照有关法律法规，屋主廖某不应将工程发包给不具备相应建筑资质的王某，王某更不应将工程转包给同样不具备建筑资质的李某，所以，屋主和承包人尽管不是伤者周某的雇主，但他们却使李某不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者周某置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地（在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此），这种导致了损害的过错行为无疑应承担相应的责任。那种认为与伤者不存在雇佣关系的屋主和承包人无须承担责任的观点不仅在理论上不适宜，也会给司法裁判带来尴尬，给受害人造成不公。比如，本案中如果法院认定屋主廖某无须承担责任而仅由雇主李某承担责任，则屋主廖某对其已垫付的30000多元医疗费在法律上便有权要求返还，但李某已逃匿不知去向，法院要求李某承担责任的判决对受害人来讲并无多少实际意义，这样，受害人除得不到应得的赔偿外，反而面临着被追索已花费的30000多元医疗费的危险，这对受害人来说难言公平。另外，如果廖某起诉要求返还，法官也面临着在良心上不允许自己下判的尴尬。所以，本案屋主和承包人无疑是要承担责任的，但承担何种责任则值得探讨。有人认为为有效地保护雇工的利益，屋主、承包人应和雇主一起承担连带责任。笔者认为此种观点不合理。因雇工受伤而发生的民事责任仍然是一种侵权的民事责任，只有对损害的发生具有共同过错的人才承担连带责任。而本案中屋主、承包人和雇主承担责任的基础却是不同的，屋主和承包人要承担责任是因为他们过错地使本不应该成为雇主的人成为了雇主，而雇主李某之所以要承担责任是是因为其没有为劳动者提供安全的劳动条件，没有对劳动者进行有效的管理和保护（过错责任），甚至仅仅因为其是雇主（无过错责任）。所以，要求以上三人承担连带责任在理论上不恰当。另外，从衡平原则考虑，该观点没有兼顾到屋主和承包人的利益。因为雇工不是他们雇请的，他们事实上甚至不认识雇工周某，无法对雇工进行监督管理、为雇工提供安全的劳动条件，所以，要求他们承担连带责任太过严历。屋主和承包人的过错仅在于使本不应该为雇主的人成为了雇主，故仅应承担与该种过错相适应的责任。笔者认为，屋主和承包人以承担补充清偿责任为宜，即由雇主李某对雇工周某的受伤承担赔偿责任，在雇主李某无力赔 6 偿偿时，由屋主廖某和承包人王某连带地承担补充清偿责任。这样即有效地保护了雇工的利益，同时也兼顾了屋主和承包人的利益，因而是相对合理的。

四、关于一审法院以工伤损害赔偿为由适用劳动法律法规处理雇工伤亡事故的问题

实践中，很多雇工在受伤之后以工伤损害赔偿纠纷为由向法院起诉，要求按工伤损害赔偿标准进行赔偿。法院在受理后，很多情况下也认定雇工的受伤为工伤、适用有关劳动法律法规进行裁决。上诉到二审法院后，二审法院便遇到了一个难题。如前文所述，双方都是自然人的雇佣关系并不属于劳动法的调整对象，雇工的伤亡事故而引起的损害赔偿关系并不属于工伤损害赔偿，而属于一般的人身损害赔偿，由于二者所适用的法律不同，因而在归责原则、责任主体、赔偿项目和赔偿标准等方面均存在差异。在一审法院以工伤损害赔偿进行处理的情况下，如果二审法院直接以一般人身损害赔偿进行改判的话，则有一审终审、剥夺当事人的上诉权之嫌。比如，工伤损害赔偿案件的法律法规没有精神损害费的规定，而一般的人身损害赔偿案件却有精神损害费的规定。如果原审法院适用劳动法律法规按工伤损害赔偿案件处理，则不会涉及精神损害费的问题，而二审法院如果直接以一般人身损害赔偿案件进行改判的话，则必然涉及到精神精害费的问题。这样，二审法院对精神损害费的处理就变成了一审终审，当事人如果对此项处理不服的话则无法上诉。但是，如果不直接改判而发回重审的话，则又会拖延当事人之间纠纷解决的时间，这对急需得到赔偿的劳动者来说是不幸的。实践中，有很多人正是基于对劳动者受到的伤害进行及时补救、防止案件欠拖不决的理由而主张对此类案件直接改判。笔者认为，对此类案件只能按法律规定以认定事实错误为由发回重审。为了避免此类案件被发回重审，及时解决当事人之间的损害赔偿纠纷，使劳动者受到的损害及时得到补救，原审法院应及时对此类案件进行释明，即当发现当事人起诉的争议并非是工伤损害赔偿纠纷而是一般的人身损害赔偿纠纷时，应及时告知当事人改变诉由，变更诉讼请求。

五、关于当事人不服仲裁裁决向法院起诉的问题

按照民事诉讼“不告不理”原则，法院的审理范围应以原告的起诉为依据，原告起诉什么法院审理什么，如果原告起诉有理，则支持原告的诉讼请求，判决被告向原告履行义务。在没有反诉的情况下，一般不会判决原告向被告履行义务。但是，这一原则在工伤损害赔偿案件中却存在例外情况，不仅法院的审理不应受原告诉讼请求的限制，而且法院的判决结果也存在要求原告向被告履行义务的情况。这是由于，工伤赔偿纠纷属劳动争议案件，劳动仲裁是法院受理案件的前置程序，而劳动仲裁裁决只有在裁决书送达之日起十五天内未有当事人向法院起诉的情况下才能发生法律效力，才能成为执行的依据，只要有一方当事人在法定的十五天内向法院起诉，该仲裁裁决即不发生法律效力，不管法院的审理结果如何，该仲裁裁决均不存在恢复法律效力的问题。所以，法院在受理案件之后，如果仅对原告的诉讼请求作出审查和处理，则有可能会使当事人之间的工伤赔偿争议得不到真正的解决。比如，工伤损害赔偿案件经过劳动仲裁裁决后，厂方不服，认为劳动者是故意造成损害，法院审理后查明劳动者并非是故意造成损害、劳动者的受伤应为工伤，此种情况下如果法院仅驳回厂方的诉讼请求，由于原来的仲裁裁决未发生法律效力，所以，当事人之间的纠纷并没有得到司法解决，特别是劳动者无法请求司法机关强制厂方履行其工伤赔偿义务。所以，此种情况下，法院的审理范围不应受原告诉讼请求的限制，而是应对整个劳动争议进行审理。否则，即没 7 有解决当事人之间的争议，有违民事诉讼的根本目的。

六、当事人起诉后撤诉，另一方当事人能否请求法院强制执行仲裁裁决的问题

工伤赔偿问题 篇4

发生工伤事故，如果申请工伤认定，怎样索要工伤赔偿，是很多因工受伤职工关注的问题？在此，凯文工伤赔偿咨询中心为你分享一下申请工伤认定和索要工伤赔偿程序，希望对工伤职工有所帮助。

步骤/方法 1.一、工伤报告程序

用人单位为劳动者在工伤保险机构投了工伤保险的才有这个程序。单位应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动行政部门提出工伤报告。

2.工伤认定程序

由社会保险经办机构对工伤（亡）事故进行调查确定是否属工伤的程序，这是一般工伤必走第一步。但用人单位书面认可为工伤的，又没有投工伤保险的情况下，可以不走这一程序。

注意工伤认定的两个时间：单位在发生工伤之日起一个月内没有提起工伤认定的，工伤受害者一定要在事故发生之日起一年内向劳动部门提出申请。社保经办机构调查认定后，书面通知单位及伤者。

3.工伤鉴定程序

工伤鉴定是在申请工伤鉴定的职工被认定为工伤的基础上（即走完工伤认定程序后），在其医疗终结或医疗期满之后，由县以上劳动鉴定委员会对其进行的评定伤残等级的行为。

4.协商工伤赔偿程序

工伤鉴定以后，就可以依据鉴定的标准计算出赔偿数额了。单位投了工伤保险的，就直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的（特指在工伤保险机构投保），则依据标准与用人单位协商解决。

5.劳动仲裁程序

与用人单位协商解决不了的，则可以依据劳动仲裁法规向当地的劳动仲裁部门提起仲裁程序。

6.法院审理程序

对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。对一审法院判决不服的，可以依法向二审法院提起上诉。

7.执行程序

仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请，由法院执行。

8.申诉程序

对生效判决不服的，则可以申请启动再审程序，但这一般很难。注意事项

 特别提醒，如果工伤受害者和所在单位未签订劳动合同，企业在认定工伤

时对工伤受害者不予配合的，工伤受害者先要向当地劳动仲裁部门提出仲裁申请，提出证据如与用人单位签订的劳动合同书、工资收入证明、用人单位发放的上岗证、工作服等，这些证据可以证明劳动者与用人单位存在劳动关系，这是申请工伤认定的前提条件之一。

 另外各地对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的赔偿标准

不一，同等级的伤残获得的赔偿数额还与本人工资待遇及当地职工上一的月平均工资的高低有关。

参考资料

工伤赔偿问题 篇5

一、赔偿及赔偿责任的竞合

法律责任承担有惩罚、补偿和强制三种方式, 其中补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。作用在于制止对法律关系的侵害以及通过对被侵害的权利进行救济, 使被侵害的社会关系恢复原态[1]。赔偿则是补偿的主要方式。在《现代汉语词典》中, 赔偿是指因自己的行动使他人或集体受到损失而给予补偿。主要分两类, 一是实际造成有形的损害产生的赔偿, 二是损害造成的无形影响产生的赔偿, 目前主要是精神损害赔偿。在法律中主要体现为人身损害赔偿、合同违约赔偿等。

法律责任竞合在法律上是一个重要的概念, 具体是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定, 行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖, 并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任, 权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。法律责任的竞合, 不可避免地会产生相应的赔偿责任竞合。当两个或两个以上法律责任竞合时, 究竟按照什么原则处理赔偿问题, 在法律领域争议颇多。处理民事责任竞合的原则, 一般是采取选择一种方式行使权力, 即在两个请求权中只能选择一个行使, 一个请求权行使后, 另一个请求权即行消灭。从上可以看出, 立法出发点是从保护劳动者权益的角度考虑, 使其所受损害赔偿获得对等的或者最大化的补偿。

二、工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合处理模式

在工伤赔偿中, 单位和个人争论比较多的是工伤的形成是由于第三方侵权行为造成的, 单位可以说是完全没有责任。在这种情况下, 如何赔付, 既保证劳动者的利益, 又将单位的损失降到最低, 法律规定不是太明确。

关于工伤赔偿与民事侵权责任的竞合处理, 主要有兼得模式和补充模式两种方式解决。兼得模式就是劳动者既获得工伤赔偿, 又获得侵权责任赔偿。如上海市《工伤保险办法》第四十四条规定因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤, 用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的, 工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后, 应当予以相应偿还。补充模式就是劳动者在获得侵权责任赔偿后, 再根据工伤赔偿标准进行核算, 如果侵权责任赔偿高于工伤赔偿, 则不予工伤赔偿;如果侵权责任赔偿低于工伤赔偿, 则由工伤赔偿补足, 以达到工伤赔偿标准, 保护劳动者的利益。如河北省关于《工伤保险有关问题解答》第二十一条规定为职工的工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的, 应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。

对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合, 两种模式首先都保障了劳动者的利益。但在能否兼得的问题产生分歧。支持兼得模式的学者认为, 工伤赔偿与民事侵权赔偿是两种法律关系, 工伤体现的是公法对公民权利的保护, 其主体间是不平等法律关系。而民事侵权赔偿是平等主体间的侵权之债关系, 属于私法领域, 两种利益取得并不矛盾。法律并没有规定公法与私法竞合的处理。从保护劳动者角度来说更能保障其合法利益。支持补充模式的学者认为, 对于同一主体来说, 因受损害获得两种以上的利益, 一方面损害了单位的利益, 另一方面也侵占了部分公共资源, 造成法律上的不公平。法律调整的一个根本目的就是权益的制衡。因此, 对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合, 笔者认为采用补充模式解决更符合立法的精神。这是因为:

(一) 《工伤保险条例》第一条规定:为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿, 促进工伤预防和职业康复, 分散用人单位的工伤风险, 制定本条例。该条明确规定了工伤赔偿的用途是用于医疗救治和经济补偿, 不能因工伤而获得其他额外利益。另外也明确是减轻用人单位的风险。

(二) 采用补充模式解决两者的竞合, 也有利于保护社会的公平公正。当前, 我国正处于经济发展的改革转型时期, 企事业单位用工难的问题很突出。在保护劳动者利益的同时, 也要保护用人的单位利益, 使用人单位敢用人, 积极解决就业压力, 创造经济效益。反之, 挫伤用工单位积极性, 在合法用工的基础上, 还要承担不必要的用人风险, 对用工单位来说是不公平的。

(三) 采取兼得模式, 也易导致少部分铤而走险者钻法律的空子, 采用不正当手段骗取工伤赔偿。

三、对于处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合处理的建议

从以上分析可以得知, 在处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合时, 笔者认为补充模式是比较科学的, 更符合立法精神的选择。

(一) 各省市应根据《工伤保险条例》的立法精神制定本省的实施办法, 既充分保障劳动者的权益, 也保护用工单位的权益和积极性, 从法律的层面缓解用工难的问题, 构建和谐的就业与用工环境。

(二) 对于工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合处理, 在法律中应予明确, 并且要详细制定出实施办法, 具有可操作性。主要从劳动者角度, 让工伤保险赔偿先行一步, 使劳动者最小程度地减少损失, 保障劳动者获得第一时间的医疗等救助。工伤保险机构和用工单位可以实施代位求偿请求权。

摘要：在工伤赔偿中, 最难处理的是由第三方民事侵权导致的工伤赔偿, 用人单位和劳动者都从自身利益出发, 都想使自己的利益得到最大化。现行法律在处理工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合时没有明确规定处理模式。采取补充模式解决两者的竞合, 有利于维护法律的公平, 既保障了劳动者的权益, 又降低了用工单位的风险, 保护其用工积极性, 为社会创造良好的就业环境。

关键词：工伤赔偿,责任竞合,补充模式

参考文献

工伤赔偿“私了”协议是否有效 篇6

洪先生

A：你所在公司应该承担你所提及的费用。首先，根据《工伤保险条例》第 17条第 1款之规定，提出工伤认定申请是用人单位的法定义务。你所在公司应当自事故伤害发生之日起 30日内，向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。其次，由于公司没有在法定的时限内提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》第 17条第 2款，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。再次，公司应承担你因申请工伤认定所发生的有关费用。《工伤保险条例》第 17条第 4款规定：“用人单位未在本条第 1款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 ”如果公司拒绝承担上述费用，你可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如果对仲裁裁决不服，还可以到人民法院起诉。

Q：我在一家公司已经工作八年时间了，按照《劳动合同法》，再过两年，我就可以签订无固定期限的劳动合同了。可有的人说，这里的“十年工作期”不是从我上班时起算，而是从《劳动合同法》实施之日起算。请问，十年究竟该从何时开始计算呢？

黄女士

A：对《劳动合同法》第 14条规定的连续工作满十年的“十年”期限从何时开始计算，实践中存在着不同的理解和做法。如果以《劳动合同法》实施之日即 2008年 1月 1日为起算点，无疑不利于保障劳动者的权益。2008年 9月 18日开始实施的《劳动合同法实施条例》给出了答案，第 9条规定：“劳动合同法第 14条第 2款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 ”第 10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”据此，你在该公司的连续工作年限应当从进入该公司上班之日开始计算，再过两年，你就可以要求签订无固定期限的劳动合同了。

Q：前不久，我所在的总公司在某市成立分公司，任命我为分公司经理，但分公司没有办理营业执照。经公司同意，我招聘了 8名业务员，他们都要求签订一份劳动合同。请问，究竟是以分公司名义还是总公司的名义与他们签订劳动合同呢？

章先生

A：《劳动合同法实施条例》第 4条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 ”你所在的分公司不符合法定的用人单位资格，不能自行招聘员工，也不能以分公司的名义签订劳动合同。经总公司同意，分公司招聘的 8名员工事实上是与总公司形成了劳动关系，依法应由总公司与他们签订劳动合同。当然，总公司也可以委托分公司与招聘的员工签订劳动合同。

Q：我公司招有一些外来务工人员，公司正在为他们办理“五险一金”的缴纳手续。有少数员工提出申请，要求不缴社会保险，而以现金形式发放，并且说可以与公司签订书面协议。请问，签订协议不缴社会保险是否违法？

韩先生

A：参加社会保险、缴纳社会保险是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。按照《社会保险费征缴暂行条例》《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》等有关法规的规定，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费中有一部分是要提存为社会统筹基金的。因此，可以肯定地说，不缴社会保险是会损害社会公共利益的。我国《合同法》第 7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 ”第 52条第 4项又规定，损害社会公共利益的，合同无效。

由于用人单位与员工自愿协议不缴纳社保费用，将会侵害社会公共利益，因此该协议是无效的，该种行为也是不合法的。有关责任人员会因此受到处罚。《社会保险费征缴暂行条例》第 23条规定：缴费单位未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款；情节特别严重的，可以处五千元以上一万元以下的罚款。

Q：我是某安装公司的女职工。两个月前的一天，我在工作时不慎受伤，医生诊断为右手拇指开放性粉碎性骨折、右手拇指屈伸肌腱断裂。出院后，公司即与我签订了一份赔偿协议，约定：“一次性赔付1万元，以后发生的任何事情与公司无关”。最近我再次入院做“右拇指切开内固定取出术”，不久又做了伤残鉴定，被确定为九级伤残，这样我所受工伤损失依法应为 4万余元。但公司以已有赔偿协议为由拒绝再次给我赔付。我该怎么办？

曹女士

A：赔偿协议签订时，你的伤情尚未稳定，更未做伤残鉴定。因此，是否构成伤残还处于无法预知的状况，公司理应承担的赔偿责任范围也同样无法确定。作为一个没有专门知识、经验的一般人，你当时自然难以预见损伤程度及可能产生的实际损失。安装公司本应对职工的损害依法承担全部赔偿责任，但却利用单位优势和你没有经验等情况，通过提前签订赔偿协议的手段，来减轻责任，使得协议的赔偿数额与实际损失有较大差距，因此这份赔偿协议显失公平。所谓显失公平，是指一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方当事人的权利与义务在订立合同时明显违反公平、等价有偿原则。对显失公平的合同，当事人一方有权请求法院撤销。因此，你应当自知道 1万元赔款无法弥补损失之日起 1年内向法院起诉，请求法院判决撤销该份损害赔偿协议。被撤销的协议自始没有法律效力，这样你就可主张公司按照实际损失进行赔偿。

Q：我与公司签订有 2年期的劳动合同，没有试用期。但是刚入职 2个月，公司就说我违反规章制度，拒绝我去上班，且不出具任何书面证明，后又告知我被辞退了，辞退的理由是我自动离职。我手中没有证据证明是被公司辞退的，请问我该如何维护自己的权益呢？

小薛

A：《劳动合同法》第 50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在 15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 ”最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 ”《劳动争议调解仲裁法》第 6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 ”可见，因辞退而发生的劳动争议，应由你所在的公司负举证责任。若公司不能证明辞退决定是符合《劳动合同法》有关规定的话，那么就应当继续履行劳动合同。