挂靠的法律后果有哪些(通用4篇)
挂靠的法律后果有哪些 篇1
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单方违约解除合同有哪些法律后果与违约责任
众所周知,合同的签订是为了同时约束双方行为,保障当事人利益而存在的。但很多时候也会有单方违约解除合同的情形发生,那单方违约解除合同的行为会产生哪些后果呢?有哪些违约责任?请看赢了网小编的解答。
一、单方违约解除合同产生的法律后果规定
1、法律责任:《中华人民共和国合同法》第8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。单方擅自解除合同,违反了合同法的有关规定,应就其违约行为承担相应的法律责任。
2、损失赔偿:《合同法》第113条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
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3、违约金:《合同法》第114条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
4、违约纠纷:《中华人民共和国民事诉讼法》第24条规定:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据最高人民法院关于适用法发(1996)28号司法解释问题的批复规定而不再适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条规定:购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地。而是适用《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行定地的规定》,根据该规定第三条规定即当事人在合同中对履行地点、交货地点、未做约定或约定不明确的,均不依履行地确定案件管辖。
二、单方违约解除合同违约责任
合同法第一百一十三条规定,“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所以,我国的立法是承认损害赔偿包含直接损失(积极损失)和间接损
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失(消极损失)两部分的。
直接损失(积极损失)一般是指现有财产的减损灭失和费用的支出,是现实的财产损失。
间接损失(消极损失)现在一般以可得利益的概念替代,是指合同在得到适当履行以后可以实现的和取得的财产利益,是一种未来的、确定的、可以预见的利益。这两种损失都应得到完全的赔偿。直接损失的计算一般比较容易确定,其基本的原则和范围为使受损害方达到订立合同前的状态即可。而可得利益的计算则较为复杂,通行的做法是差别法,即依照通常方法比照受害方在相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。此外还有估算法,即由裁决机关依照公平原则裁量,约定法是指当事人之间约定的计算方法。
以上就是小编整理的单方违约解除合同涉及到的法律后果与违约责任,从中我们可以了解到,法律对于单方解除合同规定十分详细,涵盖了单方违约解除合同违约金、纠纷管辖、损失赔偿等诸多方面。所以我们在解除合同前一定要慎重考虑,另外当我们遇到对方单方违约解除合同的情形时,一定不要自认倒霉,要用法律来为自己争取应得权利。
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河南省高级人民法院 http://s.yingle.com/ss/882224.html 尸检报告不重
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挂靠的法律后果有哪些 篇2
可以收缴非法所得
《施工合同司法解释》第4条规定,因转包、违法分包、挂靠等导致施工合同无效的,人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得,在司法实务中,违法所得通常表现为转包人因工程转包所实际取得的“差价”、以及被挂靠人因挂靠行为所实际取得的“管理费(或利润)”等,有被收缴的风险。但在无效合同中,承包人依据合同或定额规定计取的利润是否属于违法所得存有较大争议,有的主张也应予以收缴或者承包人无权计取相应利润,但实务中这样的案例较为少见。
笔者认为,民事法律法规主要调整平等民事主体之间的民事法律关系,在其行为不必然导致国家利益受损的情况下,不宜采取收缴非法所得的处罚措施。即使民事行为导致第三人利益受损,也应该由第三人主张权利请求返还,收缴非法所得也不能起到保护第三人利益的目的。因此,非法所得的范围应严格界定,并应慎用该民事制裁措施,
质量赔偿连带责任
根据《建筑法》第66条、第67条及《建设工程质量管理条例》第27条等规定,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。因此,因转包、挂靠、违法分包导致合同无效的,承包人和实际施工人仍承担质量赔偿连带责任,这与合同效力无关。
行政责任
关于行政责任,《建筑法》第65条、第66条、第67条,以及《建设工程质量管理条例》第62条等规定,承包人存在工程转包、挂靠、违法分包、超越资质等级等违法情形的,根据情节轻重,可能承担多种行政责任,包括:(1)罚款;(2)没收违法所得;(3)停业整顿;(4)降低资质等级;(5)吊销资质证书等。
由于认定违法情形及合同无效绝大部分是在民事审判和仲裁活动中,而行政处罚需要由行政机关依申请或依职权另行作出,实务中,除非造成重大质量、安全事故,施工企业因此受到行政处罚的案例很少见,这也是我国为何建设违法行为屡禁不止的主要原因之一。
中国的法律有哪些分类 篇3
理论上有多种分类方法,其中重要的有按部门来划分,分为七大部门法,如宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、社会和环境保护法。
提问人的追问 2010-01-17 10:23
那作为一个普通事业单位的工人,为了保障并了解自己的权利和义务应该看哪部法律
回答人的补充 2010-01-17 10:29
中华人民共和国现行有效法律分类目录(229件)
(一)宪法及宪法相关法(39件)
1.中华人民共和国宪法(1982年)
中华人民共和国宪法修正案(1988年)
中华人民共和国宪法修正案(1993年)
中华人民共和国宪法修正案(1999年)
中华人民共和国宪法修正案(2004年)
2.城市街道办事处组织条例(1954年)
3.中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(1979年,1982年修正、1986年修正、1995年修正、2004年修正)
4.中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法(1979年,1982年修正、1986年修正、1995年修正、2004年修正)
5.中华人民共和国人民法院组织法(1979年,1983年修正、1986年修正、2006年修正)
6.中华人民共和国人民检察院组织法(1979年,1983年修正、1986年修正)
7.中华人民共和国国籍法(1980年)
8.中华人民共和国全国人民代表大会组织法(1982年)
9.中华人民共和国国务院组织法(1982年)
10.全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定(1983年)
11.中华人民共和国民族区域自治法(1984年,2001年修正)
12.全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定(1984年)
13.中华人民共和国外交特权与豁免条例(1986年)
14.中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则(1987年)
15.全国人民代表大会常务委员会关于批准中央军事委员会《关于授予军队离休干部中国人民解放军功勋荣誉章的规定》的决定(1988年)
附:关于授予军队离休干部中国人民解放军功勋荣誉章的规定
16.中华人民共和国全国人民代表大会议事规则(1989年)
17.中华人民共和国集会游行示威法(1989年)
18.中华人民共和国城市居民委员会组织法(1989年)
19.中华人民共和国香港特别行政区基本法(1990年)
附件一香港特别行政区行政长官的产生办法
附件二香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序
附件三在香港特别行政区实施的全国性法律
20.中华人民共和国国旗法(1990年)
21.中华人民共和国领事特权与豁免条例(1990年)
22.中华人民共和国缔结条约程序法(1990年)
23.中华人民共和国国徽法(1991年)
24.中华人民共和国领海及毗连区法(1992年)
25.中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法(1992年)
26.中华人民共和国澳门特别行政区基本法(1993年)
附件一澳门特别行政区行政长官的产生办法
附件二澳门特别行政区立法会的产生办法
附件三在澳门特别行政区实施的全国性法律
27.中华人民共和国国家赔偿法(1994年)
28.中华人民共和国法官法(1995年,2001年修正)
29.中华人民共和国检察官法(1995年,2001年修正)
30.中华人民共和国戒严法(1996年)
31.中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法(1981年,1996年修订,修改为现名称)
32.中华人民共和国香港特别行政区驻军法(1996年)
33.中华人民共和国专属经济区和大陆架法(1998年)
34.中华人民共和国村民委员会组织法(1998年)
35.中华人民共和国澳门特别行政区驻军法(1999年)
36.中华人民共和国立法法(2000年)
37.反分裂国家法(2005年)
38.中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法(2005年)
39.中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法(2006年)
(二)民法商法(32件)
1.中华人民共和国中外合资经营企业法(1979年,1990年修正、2001年修正)
2.中华人民共和国婚姻法(1980年,2001年修正)
3.中华人民共和国商标法(1982年,1993年修正、2001年修正)
4.中华人民共和国专利法(1984年,1992年修正、2000年修正)
5.中华人民共和国继承法(1985年)
6.中华人民共和国民法通则(1986年)
7.中华人民共和国外资企业法(1986年,2000年修正)
8.中华人民共和国全民所有制工业企业法(1988年)
9.中华人民共和国中外合作经营企业法(1988年,2000年修正)
10.中华人民共和国著作权法(1990年,2001年修正)
11.中华人民共和国收养法(1991年,1998年修正)
12.中华人民共和国海商法(1992年)
13.中华人民共和国反不正当竞争法(1993年)
14.中华人民共和国消费者权益保护法(1993年)
15.中华人民共和国公司法(1993年,1999年修正、2004年修正、2005年修订)
16.中华人民共和国商业银行法(1995年,2003年修正)
17.中华人民共和国票据法(1995年,2004年修正)
18.中华人民共和国担保法(1995年)
19.中华人民共和国保险法(1995年,2002年修正)
20.中华人民共和国拍卖法(1996年,2004年修正)
21.中华人民共和国合伙企业法(1997年,2006年修订)
22.中华人民共和国证券法(1998年,2004年修正、2005年修订)
23.中华人民共和国合同法(1999年)
24.中华人民共和国个人独资企业法(1999年)
25.中华人民共和国招标投标法(1999年)
26.中华人民共和国信托法(2001年)
27.中华人民共和国农村土地承包法(2002年)
28.中华人民共和国证券投资基金法(2003年)
29.中华人民共和国电子签名法(2004年)
30.中华人民共和国企业破产法(2006年)
31.中华人民共和国农民专业合作社法(2006年)
32.中华人民共和国物权法(2007年)
(三)行政法(79件)
1.公安派出所组织条例(1954年)
2.全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议(1957年)
附:国务院关于劳动教养问题的决定
3.全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于华侨捐资兴办学校办法的决议(1957年)
附:华侨捐资兴办学校办法
4.中华人民共和国户口登记条例(1958年)
5.全国人民代表大会常务委员会关于批准《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》的决议(1978年)
附:国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法
6.全国人民代表大会常务委员会批准《国务院关于劳动教养的补充规定》的决议(1979年)
附:国务院关于劳动教养的补充规定
7.中华人民共和国学位条例(1980年,2004年修正)
8.全国人民代表大会常务委员会关于批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》的决议(1980年)
附:国务院关于老干部离职休养的暂行规定
9.中华人民共和国海洋环境保护法(1982年,1999年修订)
10.中华人民共和国文物保护法(1982年,1991年修正、2002年修订、2007年修正)
11.中华人民共和国水污染防治法(1984年,1996年修正、2008年修订)
12.中华人民共和国兵役法(1984年,1998年修正)
13.中华人民共和国药品管理法(1984年,2001年修订)
14.中华人民共和国外国人入境出境管理法(1985年)
15.中华人民共和国公民出境入境管理法(1985年)
16.中华人民共和国义务教育法(1986年,2006年修订)
17.中华人民共和国国境卫生检疫法(1986年,2007年修正)
18.中华人民共和国海关法(1987年,2000年修正)
19.中华人民共和国大气污染防治法(1987年,1995年修正、2000年修订)
20.中华人民共和国档案法(1987年,1996年修正)
21.中国人民解放军军官军衔条例(1988年,1994年修正)
22.中华人民共和国保守国家秘密法(1988年)
23.中华人民共和国野生动物保护法(1988年,2004年修正)
24.中华人民共和国传染病防治法(1989年,2004年修订)
25.中华人民共和国环境保护法(1989年)
26.中华人民共和国军事设施保护法(1990年)
27.中华人民共和国归侨侨眷权益保护法(1990年,2000年修正)
28.中华人民共和国人民警察警衔条例(1992年)
29.中华人民共和国测绘法(1992年,2002年修订)
30.中华人民共和国国家安全法(1993年)
31.中华人民共和国科学技术进步法(1993年,2007年修订)
32.中华人民共和国教师法(1993年)
33.中华人民共和国城市房地产管理法(1994年,2007年修正)
34.中华人民共和**婴保健法(1994年)
35.中华人民共和国监狱法(1994年)
36.中华人民共和国人民警察法(1995年)
37.中华人民共和国教育法(1995年)
38.中华人民共和国预备役军官法(1995年)
39.中华人民共和国体育法(1995年)
40.中华人民共和国固体废物污染环境防治法(1995年,2004年修订)
41.中华人民共和国食品卫生法(1995年)
42.中华人民共和国行政处罚法(1996年)
43.中华人民共和国律师法(1996年,2001年修正、2007年修订)
44.中华人民共和国促进科技成果转化法(1996年)
45.中华人民共和国职业教育法(1996年)
46.中华人民共和国枪支管理法(1996年)
47.中华人民共和国环境噪声污染防治法(1996年)
48.中华人民共和国人民防空法(1996年)
49.中华人民共和国国防法(1997年)
50.中华人民共和国行政监察法(1997年)
51.中华人民共和国建筑法(1997年)
52.中华人民共和国献血法(1997年)
53.中华人民共和国防震减灾法(1997年)
54.中华人民共和国消防法(1998年)
55.中华人民共和国执业医师法(1998年)
56.中华人民共和国高等教育法(1998年)
57.中华人民共和国行政复议法(1999年)
58.中华人民共和国气象法(1999年)
59.中华人民共和国国家通用语言文字法(2000年)
60.中华人民共和国现役军官法(1988年,1994年修正、2000年修正,修改为现名称)
61.中华人民共和国国防教育法(2001年)
62.中华人民共和国防沙治沙法(2001年)
63.中华人民共和国人口与计划生育法(2001年)
64.中华人民共和国科学技术普及法(2002年)
65.中华人民共和国清洁生产促进法(2002年)
66.中华人民共和国环境影响评价法(2002年)
67.中华人民共和国民办教育促进法(2002年)
68.中华人民共和国海关关衔条例(2003年)
69.中华人民共和国居民身份证法(2003年)
70.中华人民共和国放射性污染防治法(2003年)
71.中华人民共和国行政许可法(2003年)
72.中华人民共和国道路交通安全法(2003年,2007年修正)
73.中华人民共和国公务员法(2005年)
74.中华人民共和国治安管理处罚法(2005年)
75.中华人民共和国公证法(2005年)
76.中华人民共和国护照法(2006年)
77.中华人民共和国突发事件应对法(2007年)
78.中华人民共和国城乡规划法(2007年)
79.中华人民共和国禁毒法(2007年)
(四)经济法(54件)
1.华侨申请使用国有的荒山荒地条例(1955年)
2.全国人民代表大会常务委员会关于批准《广东省经济特区条例》的决议(1980年)
附:广东省经济特区条例
3.中华人民共和国个人所得税法(1980年,1993年修正、1999年修正、2005年修正、2007年两次修正)
4.中华人民共和国海上交通安全法(1983年)
5.中华人民共和国统计法(1983年,1996年修正)
6.中华人民共和国森林法(1984年,1998年修正)
7.中华人民共和国会计法(1985年,1993年修正、1999年修订)
8.中华人民共和国草原法(1985年,2002年修订)
9.中华人民共和国计量法(1985年)
10.中华人民共和国渔业法(1986年,2000年修正、2004年修正)
11.中华人民共和国矿产资源法(1986年,1996年修正)
12.中华人民共和国土地管理法(1986年,1988年修正、1998年修订、2004年修正)
13.中华人民共和国邮政法(1986年)
14.中华人民共和国水法(1988年,2002年修订)
15.中华人民共和国标准化法(1988年)
16.中华人民共和国进出口商品检验法(1989年,2002年修正)
17.中华人民共和国铁路法(1990年)
18.中华人民共和国烟草专卖法(1991年)
19.中华人民共和国水土保持法(1991年)
20.中华人民共和国进出境动植物检疫法(1991年)
21.中华人民共和国税收征收管理法(1992年,1995年修正、2001年修订)
22.中华人民共和国产品质量法(1993年,2000年修正)
23.中华人民共和国农业技术推广法(1993年)
24.中华人民共和国农业法(1993年,2002年修订)
25.中华人民共和国注册会计师法(1993年)
26.全国人民代表大会常务委员会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定(1993年)
27.中华人民共和国台湾同胞投资保护法(1994年)
28.中华人民共和国预算法(1994年)
29.中华人民共和国对外贸易法(1994年,2004年修订)
30.中华人民共和国审计法(1994年,2006年修正)
31.中华人民共和国广告法(1994年)
32.中华人民共和国中国人民银行法(1995年,2003年修正)
33.中华人民共和国民用航空法(1995年)
34.中华人民共和国电力法(1995年)
35.中华人民共和国煤炭法(1996年)
36.中华人民共和国乡镇企业法(1996年)
37.中华人民共和国公路法(1997年,1999年修正、2004年修正)
38.中华人民共和国动物防疫法(1997年,2007年修订)
39.中华人民共和国防洪法(1997年)
40.中华人民共和国节约能源法(1997年,2007年修订)
41.中华人民共和国价格法(1997年)
42.中华人民共和国种子法(2000年,2004年修正)
43.中华人民共和国海域使用管理法(2001年)
44.中华人民共和国政府采购法(2002年)
45.中华人民共和国中小企业促进法(2002年)
46.中华人民共和国港口法(2003年)
47.中华人民共和国银行业监督管理法(2003年,2006年修正)
48.中华人民共和国农业机械化促进法(2004年)
49.中华人民共和国可再生能源法(2005年)
50.中华人民共和国畜牧法(2005年)
51.中华人民共和国农产品质量安全法(2006年)
52.中华人民共和国反洗钱法(2006年)
53.中华人民共和国企业所得税法(2007年)
54.中华人民共和国反垄断法(2007年)
(五)社会法(17件)
1.全国人民代表大会常务委员会关于批准《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的决议(1978年)
附:国务院关于工人退休、退职的暂行办法
2.全国人民代表大会常务委员会关于批准《国务院关于职工探亲待遇的规定》的决议(1981年)
附:国务院关于职工探亲待遇的规定
3.中华人民共和国残疾人保障法(1990年)
4.中华人民共和国未成年人保护法(1991年,2006年修订)
5.中华人民共和国工会法(1992年,2001年修正)
6.中华人民共和国妇女权益保障法(1992年,2005年修正)
7.中华人民共和国矿山安全法(1992年)
8.中华人民共和国红十字会法(1993年)
9.中华人民共和国劳动法(1994年)
10.中华人民共和国老年人权益保障法(1996年)
11.中华人民共和国预防未成年人犯罪法(1999年)
12.中华人民共和国公益事业捐赠法(1999年)
13.中华人民共和国职业病防治法(2001年)
14.中华人民共和国安全生产法(2002年)
15.中华人民共和国劳动合同法(2007年)
16.中华人民共和国就业促进法(2007年)
17.中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(2007年)
(六)刑法(1件)
中华人民共和国刑法(1979年,1997年修订)
全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(1998年)
中华人民共和国刑法修正案(1999年)
中华人民共和国刑法修正案(二)(2001年)
中华人民共和国刑法修正案(三)(2001年)
中华人民共和国刑法修正案(四)(2002年)
中华人民共和国刑法修正案(五)(2005年)
中华人民共和国刑法修正案(六)(2006年)
(七)诉讼与非诉讼程序法(7件)
1.中华人民共和国刑事诉讼法(1979年,1996年修正)
2.全国人民代表大会常务委员会关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定(1987年)
3.中华人民共和国行政诉讼法(1989年)
4.中华人民共和国民事诉讼法(1991年,2007年修正)
5.中华人民共和国仲裁法(1994年)
6.中华人民共和国海事诉讼特别程序法(1999年)
7.中华人民共和国引渡法(2000年)㊣"ㄐち▕?
2010-01-17 10:25
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法律论文的研究方法有哪些 篇4
这是《调研报告》最大的特色所在,也是对法学传统理论研究方法的突破。
《调研报告》一文主要采用的是访问调查与问卷调查相结合的方式。
1、访问调查
访问调查的主要优点是灵活方便弹性大,可适用于定性研究与定量研究。
《调研报告》一文采用无结构式访问调查中的重点访问与深度访问的方式,主要对30余位受访对象进行深度访谈,这些受访对象的资格一般为具有一定文化知识水平、对沉默权有所了解的公检法司人员和社会各界人士。
但《调研报告》在采用访问调查方式的时候,在其对调查结果的评述中并未将被“深度访问”的对象的意见单列出来,更没有对在进行深度访问过程中所取得的超出原先设计的问题之外的新信息新收获在文章中予以阐述。
因为不论调查者的思维有多缜密,在与受访者面对面的访问调查中总能得到意想不到的新收获,若能将这些收获也在文章中稍作提及,将会使文章内容更丰富也更具说服力。
2、问卷调查
由于访问调查本身具有一定的局限性,如费用较高,所需人力和时间较多,从而对规模即“量”产生限制性影响,因此为获得较全面客观的结果,多采用将访问调查与问卷调查相结合的研究方式。
《调研报告》一文正是将这两种方式同时结合运用的范例。
其在调研中共分发问卷423份,收回有效问卷400份,其中公安人员45份,检查人员69份,法官40份,律师27份,教学科研人员82份,普通居民137份。
通过这种定量的研究方法,确保了调研方法的科学性。
《调研报告》一文通过对访问调查与问卷调查这两种方式的结合运用,使我们可以清楚地看到其对调研结果所起的重要作用:①用具体详实的数据为“沉默权在中国”这一课题研究提供丰富的实证资料。
如对“沉默权:中国老百姓的认知度有多大”这一问题,调查者就以具体数据进行说明:“绝大多数(平均占96.7%以上)的被访者对沉默权‘知道’或‘知道一点’,只有极少数被访者(平均只占3.3%)对沉默权一无所知,这说明我们对沉默权的的启蒙与宣传起到了很好的效果。
”②为理论设计提供依据。
《调研报告》一文在第四部分“中国沉默权的规则设计”部分对沉默权规则的微观设计与实施沉默权的配套措施均做了一定理论上的阐述。
可以说,这部分理论的升华完全是基于前述对沉默权的调查研究的基础之上。
如在对我国的沉默权规则应当在多大范围、多大程度上适用,其就以调研结果对之进行阐述:“调查统计揭示,今后我国在制定沉默权规则时,沉默权的使用范围不是越大越好,也不是越小越好,而是应予适当的限制(有71%的被访者持此观点);沉默权的适用阶段应主要适用于侦查阶段(此阶段在诉讼三阶段中的赞成比例最高),或者侦查、起诉、审判三个阶段都予适用(有43%的被访者这样认为)。”
由此可见,调查研究方法是最具客观性及科学性的法学研究方法,也只有这种方法才能更好地为实践服务。
二、统计分析法
《调研报告》一文运用数理统计学的方法对调查所获的庞杂的数字进行定量分析,从而为理论推断提供了强有力的依据与支持,其运用的统计分析方法主要有以下两种类型:
1、单变量描述性统计分析
《调研报告》采用的是定类变量,其取值只为类别属性--职业,即其只将调查对象分为公安人员、检查人员、法官、律师、教学科研人员和普通居民这六类,对每一个具体变量并无大小、程度之分。
同时,从其收回的问卷数量可以看出,普通居民是出现频次最高的变量值,为137份,即Mo=普通居民,其异众比率Υ=(N-fmo)/N=(400-137)/400=0.6575。
这说明众数“普通居民”并不具有较高的代表性,即其余各个变量均占有一定比例,可反映出本次调查在对象的选取上是顾及各类调查对象的深度及广度,从而避免片面性,较具客观性。
2、推断性统计分析
推断性统计分析是根据样本资料对总体的特征进行推断。
《调研报告》一文主要采用通过样本对总体的未知参数进行估计的参数估计中的总体成数的区间估计法。
如在第二部分“沉默权:真的很美好吗”的“沉默权的价值评判”中,其调查结果显示有80%的律师认为沉默权是一项好制度,若以收回的27份律师问卷调查为样本,同时假设该调查的置信水平为95%,则P=80%=0.8,F(t)=95%,t=1.96,n=27,则总体成数的置信区间是0.8±0.15,即65%-95%。
由此可见赞成沉默是一项好制度的律师有65%到95%的比例。
因此,用此方法可以对其他未被调查的律师的意见情况进行一个总体估计评判,从而未沉默权的理论分析提供更广阔的依据空间。
三、逻辑思维方法
理论思维是社会科学研究过程的后期阶段,其特点是在对文献资料或实证资料整理简化和定量研究的基础上进行思维加工,从感性认识上升到理性认识。
综观《调研报告》一文,可以看到其在形式逻辑上主要采用了归纳的方法。
《调研报告》采用的是不完全归纳法,其只是对某类对象的部分进行调查,据其具有或不具有某种属性从而推论出该类对象的全部具有或不具有某种属性,这就是不完全归纳法。
在本篇调查报告中,这种方法的运用比比皆是。
如在第二部分“沉默权:真的很美好吗”的“沉默权存在的`理论基础”中,对“沉默权是否是无罪推定原则的必然要求”这一问题 ,在所有被访者中有41%认为不是,22%回答不知道,只有37%的人认为是,可见作出准确判断的被访者比例并不高,从而推出“我们的普法与政法人员的培训工作,仍需进一步加强”的结论。
可以说,归纳方法的运用,是一种从个别到一般的思维过程,在调研中这种方法的应用尤其重要,可以使调查结果具有真实性与可信性。
四、组织移植的法律移植方法
组织移植原是生物学中的概念,将其引入法学领域,用以类比研究法律移植问题。
法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术,纳入本国的法治体系中。
其存在着与器官移植相类似的问题--“成功地为受体所接受”地问题。
我国的许多法律存在着未经深思熟虑就把市场经济发达国家的法律简单移植过来,造成异体排斥使许多法律移植失败的情况。
为了改善我国的刑事诉讼法,有必要进行法律移植,而沉默权的引入就是法律移植方法的体现。
我们知道,沉默权制度作为现代刑事证据制度的重要内容,其最早使源于罗马法,后来逐渐在世界各国刑事诉讼种发挥着重要的作用。
而中国刑事诉讼法开始引入沉默权只是近几年的事。
因而就产生了沉默权在中国的可适应性问题,即中国社会现有的土壤是否真正适合沉默权这一“舶来品”的生长。
可见,我国刑事诉讼法学界在不断完善自身的进程中,也意识到应引入国外已有的先进经验,即移植国外法律制度,同时也认识到不能盲目引进,必须结合我国的实际情况,找出我国刑事诉讼法的缺陷以及导致这些缺陷的可遗传的“人文基因”(即社会环境),然后寻找和培育可以用来替代和改良“人文基因”的优良基因或方法。
于是,在对沉默权进行正式规范之前对其进行一定的调研,发掘其在中国的可适性有多大及完善该制度的措施就显得相当必要且重要。
但不管怎么说,采用法律移植的方法引入沉默权,是完善我国刑事诉讼法律制度的一条相当便捷的途径,同时也开辟了一个崭新的课题,具有相当的研究价值。
五、实证分析法
实证分析作为一种研究方法,其实包含着逻辑实证分析和经验实证分析两个基本层面。
通常所说的“实证分析”一般只是指后者,也就是“社会分析方法”。
所谓“经验实证方法”是按照社会学本身的模式,将法律实施视为一种社会现象,并对这些现象作出社会学解释的方法。
可以说,在几乎所有社会科学的实证分析方面,社会分析方法是最基础、最普遍的一种研究方法。
实证分析法是属于描述性方法的范畴。
所谓描述性方法即对现实存在的法律规范和法律活动作经验性的表述和说明,即归于实然(is)的范畴。
实证分析法属于一种基本的研究方法,与之相对应,在具体方法上主要注重社会调查。
在《调研报告》一文中,其在整体上采用的就是实证分析的方法,通过设计“沉默权:中国老百姓的认知度有多大”、“沉默权:真的很美好吗”以及“沉默权在中国:是奢侈品吗”这三个大问题再辅以各个具体的小问题来完成这一次实证调研工作。
用实证分析法来研究法学并不多见,常用的是价值分析法(下文将具体阐释),而实证分析法的作用就在于,以《调研报告》为例,通过具体亲身的调研工作能获取真实可靠的第一手资料,可以真正对社会各界对沉默权的真实看法有个大致把握,而这些素材是法学研究者坐在书房里所无从知晓的。
而且,也只有通过这种亲身的调研,才能知道引入沉默权制度到底是利大于弊还是弊大于利。
法学研究就应该是源于实践而高于实践,若脱离实践,只能成为无源之水、无本之木。
正如在法学界最早对实证分析与价值分析进行划分的实证主义法学鼻祖边沁就极力主张法学研究应以实然法为主。
实际上,法律的制定、实施和改革本身必然要作用于社会,也会构成一种极为复杂的社会现象。
法学研究者如果仅仅将观察视野局限在法律规则本身,就会忽视大量的制约法律实现的社会因素。
就刑事司法制度的实施而论,目前中国就出现了一系列的问题,其中之一就是刑讯逼供,这就使对沉默权作为一种权利的研究成为必要。
可以说,刑讯逼供本身并不符合刑事诉讼法的规定,甚至与刑事诉讼法直接相违背。
但是,它为什么发生且相当普遍,这就不仅涉及到刑事诉讼立法本身不严密的问题,还涉及到社会问题,因此,要对这一问题作出解释分析,就必须采用诸如数据统计分析、访谈、社会调查等经验分析方法,以较为精确的方式观察某一法律现象的现状、成因和发展轨迹,发现制约法律制定和法律实施的具体社会因素以及它们相互间的关系。
通过这样的分析,法学者可以为人们提供有关某一问题动态的、立体的、定量的解释,使得自己对某一问题的认识尽可能接近客观实际情况。
这就如医学上诊断与治疗的关系一样。
社会学的分析就好比医生对病情进行诊断,这一工作应尽可能精确,使得有关病症的病理、程度、成因得到准确的分析。
至于治疗甚至手术活动,则属于建立在“知”之上的“行”的范围了。
六、价值分析法
价值分析法是与实证分析法相对应的研究方法。
法学者通常用它来论证某一原则、规则、制度的正当性和合理性,或者批判某一制度或现象的非正义性。
价值分析法属于规范性方法的范畴,所谓规范性方法是找出既有法律规范和法律实践中的不足,并开出解决问题的处方,即归于“应然”(ought)的范畴。
对于实然与应然,我认为它们之间并不存在无法跨越的鸿沟,它们是相互关联补充的,应然是以实然为基础,实然以应然为归宿。
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