法律文书：企业未破产公证书（共5篇）
法律文书：企业未破产公证书 篇1
一、经济新常态下的企业破产逃债问题
20世纪90年代以来, 企业逃废债务现象十分普遍, 一个重要表现为破产逃债。[3]中国经济进入新阶段后, 经济增速持续下滑, 过去30多年高速增长积累的矛盾和风险逐步凸显, 出现原材料价格、用工成本不断攀升, 国际市场欧债美债危机导致的出口不景气, 以及严峻的资金短缺等因素, 造成了中小企业不得不面临的生存困境。由于长期以来一些中小企业始终面对融资难, 其生产和发展不得不靠高利贷来支撑。发展顺利时, 高利贷对中小企业的影响还显现不出来, 一旦遭遇发展困境, 高利贷对这些中小企业的负面作用立即显现出来。众多中小企业难以为继, 倒闭接踵而至。倒闭的中小企业极少采用破产程序退出市场, 多采取自生自灭、搁置一边或矛盾激化后一逃了之等非正常途径强行逃出市场。与在工商行政管理部门吊销、注销的企业数量对比, 进入司法程序的企业破产案件数量较少。[4]即使进入到法院破产程序, 仍然出现不少企业利用破产逃避债务的问题。比如一些企业规避法律, 逃避债务, 造成国有资产流失;一些企业搞假破产、真逃债;一些企业以逃避债务为目的从事隐匿、私分或者无偿转让财产、压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等。破产企业在破产中逃废债务的现象已极其严重, 影响到市场经济秩序、社会信用、经济体制改革和经济发展的重要方面。
二、经济新常态下企业破产逃债的原因
1. 受国际金融危机和国内宏观经济形势影响较深
由于国际金融危机的不断发展和蔓延, 我国经济发展和企业经营环境正经受着严峻的考验。阻碍经济良性运行的负面因素和潜在风险明显增多, 通胀压力、产能过剩、需求不旺、企业业绩下滑、外部环境恶化等不利因素同时发威, 许多中小企业因国际贸易壁垒、市场萎缩或资金链断裂引发的系统风险不断呈现, 严重影响了我国经济发展秩序良性运转和社会稳定。从2008年国际金融危机爆发以来, 我国各级人民法院受理的企业破产案件逐年上升, 而被工商部门吊销、注销但又未经清算或破产清算的企业更是数不胜数。宏观经济形势不景气势必造成相当一部分企业经营困难、陷入经营困境, 客观上导致不少企业丧失清偿债务的能力, 无法清偿到期债务, 以至于一些企业通过破产方式逃废、规避债务。
2. 对企业破产问题仍然存在认识误区
目前, 人们对企业破产问题有两个误区:一是认为企业破产等同于企业死亡, 企业破产以后就什么都没有了。这种人逃债时多采取“跑路”手段, 留下一大堆债务, 就是所谓的“赖账”, 赖职工的账, 赖银行的账, 赖债权人的账, 严重扰乱社会经济秩序。二是认为企业破产以后, 所欠的债务一笔勾销, 再也不用还了, 债务人就解脱了。即破产程序终结后未得到清偿的债权不再清偿, 我国学者称之为“破产免责”, 也就是说, 企业破产可以免除所有债务, 包括大量的银行贷款[5], 全部一笔勾销。这些人往往隐匿、转移大量财产。
3. 企业信用缺失, 破产逃债代价小
我国企业诚信建设存在较大问题, 经济领域中信用缺失现象比较突出, 赖债、躲债、恶性逃避债务的现象屡见不鲜。不少企业感到讲诚信守信用吃亏, 不讲诚信、不守信用占便宜, 企业破产可以一了百了, 与债务彻底脱钩。因此, 千方百计地想进入破产程序。[6]企业债务危机和信用危机都非常严峻, 破产逃债则是以较小的风险和代价换取较大的利益。
4. 我国破产法律制度不健全
按照《企业破产法》第123条规定, 破产程序终结后两年内, 发现破产企业有应当追回的财产或者应当供分配的其他财产, 债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。但如果是两年以后才发现破产企业有上述财产的, 债权人则没有要求追加分配的法律依据。实践中, 破产企业隐匿、转移财产的手段是相当隐蔽的, 或者已转移到境外, 短期内是很难被债权人发现的。这样, 债权人继续追偿和受偿的权利就被剥夺了。本来我国破产法律制度对债权的保护就很薄弱, 企业的信用信誉就更差了, 只有两年的时间债务就全部免除了, 甚至破产企业通过破产程序恶意赖账逃债, 债务人的责任也一概免除。[7]另外, 对于恶意逃废债务的破产企业承担破产责任的问题, 《企业破产法》仅规定其法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任, 内容过于简单, 缺乏可操作性, 法律制裁的力度也显得明显不够;对破产犯罪问题仅仅一带而过, 缺少系统而明确的规定, 难以对破产活动中出现的严重违法行为和犯罪行为实施有效的打击。[8]
三、经济新常态下对企业破产逃债的法律规制
1. 充分发挥党委、政府、司法机关协调机制作用
企业破产逃债问题涉及债权人、债务人及其投资者、企业职工等多方当事人利益, 参与主体众多, 利益关系复杂, 是经济和社会矛盾的突出体现和集中载体。不依靠党的领导, 不发挥地方政府建立的风险预警机制、联动机制、资金保障机制、维稳机制等协调机制的作用, 不保障司法机关依法行使司法职能, 债权人的合法权益是无法得到充分保护的。对重要案件、案件中的重要情况、影响社会稳定的各种风险隐患、案件进展、需要协调解决的问题, 党委、政府、司法机关应尽量达成一致意见, 及时采取有力措施, 积极疏导并化解各种矛盾纠纷, 将不稳定因素消除在萌芽状态。
2. 严格把握好破产案件的审查立案程序
根据《企业破产法》第2条的规定, 债务人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的, 债务人或债权人可以向人民法院申请破产清算。人民法院对于债务人或债权人提出的破产申请要进行全面的审查。审查既包括实质要件也包括形式要件[9], 审查债务人是否达到法律规定的破产条件, 即债务人是否已经不能或无力清偿到期债务。当债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满及债务人未完全清偿债务这三种情形同时存在时, 才可以认定债务人不能清偿到期债务。实践中, 债务人因资金严重不足导致无法清偿债务, 或者债务人的法定代表人、实际控制人下落不明, 或者债务人经人民法院强制执行且无法清偿债务, 或者债务人长期亏损且扭亏困难导致无法清偿债务, 人民法院才可认定债务人缺乏清偿能力。对于债务人有大量财产下落不明、不知去向的, 或者剥离现有企业优质资产注入其他企业或新设企业, 然后向法院申请破产的, 人民法院应当驳回该企业的破产申请。对于那些借助破产逃废债务, 但又确实符合破产申请条件的非诚信企业, 还可以通过行使撤销权或认定无效以及追究相关人员的法律责任等方式, 使其破产逃债的目的落空。
3. 完善并严格执行相关法律规定
一是完善《企业破产法》的相关规定。对于破产企业恶意破产逃债的, 可规定债权人请求人民法院追加分配破产财产的时间不受破产程序终结两年的限制, 这样可以防止恶意债务人隐匿财产。二是完善破产刑事法律规定。虽然《刑法修正案 (六) 》第一次在刑法中增设“欺诈破产罪”, 但由于该规定的可操作性不强, 所以在司法实践中, 公安司法机关基本上没有适用过破产欺诈罪。[10]因此, 应该完善破产刑事法律规定, 特别是对破产欺诈罪的主体、主观方面、客观要件等作细化规定, 将《企业破产法》规定的五种破产欺诈行为都应该归入破产欺诈罪的客观要件。同时, 公安司法机关应严格按照法律规定严厉打击破产犯罪行为, 以保障债权人的合法权益和国家利益。
4. 构建和完善社会信用体系
中国集体企业破产法律问题研究 篇2
关键词：集体企业破产；法律问题；对策
按照传统经济主体立法的观点，集体经济组织包括农村集体经济组织和城乡集体企业两大类。农村集体经济组织是一定区域内的村民对土地（或者草原、滩涂、水面等）等基本生产资料共享所有权，并依法实行经济自治的一种经济组织形式。为保障村民的基本生活，维护农村基层的基本生产、工作和社会秩序，中国法律对农村集体经济组织没有也不可能按照企业法人进行管理，自然农村集体经济组织也不存在破产问题；而城乡集体企业是一定范围内的城乡劳动者对企业的资产共享所有权，并按照企业的组织目标和运作方式进行经营管理的经济组织。中国法律对城乡集体企业按照企业法人进行规制。从中国法制的发展方向来看，经济主体立法的观点已经日趋衰微而逐渐为经济行为立法的观点所取代，但由于城乡集体企业与其他所有制类型的企业相比具有独特的质的规定性，其企业破产的法律运作有必要单独加以研究。
受传统的企业所有制类型划分的影响，中国集体企业破产的法律适用长期处于粗糙、简陋和非主流的状态。众所周知，中国自1986年12月草创企业破产法律制度以来，全民所有制企业的破产在相当长的时期内是法律关注的重点。中国的企业破产法（试行）明确规定只适用于全民所有制企业，嗣后的众多相关行政法规、规章及司法解释也都在或主要在调整全民所有制企业的破产问题。集体企业的破产最早由1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序调整，该章只有七条实质性内容，和企业破产法（试行）几十条的内容相比，显得相当粗糙、简陋。全民所有制企业依据相关行政法规、规章所享有的冲销银行呆死账、土地使用权转让所得优先用于安置破产企业职工、职工安置费用优先于有担保的债权等优惠政策，在集体所有制企业这里也都是没有的。这种由于所有制形式不同而带来的等级差别和群体歧视一直持续到2007年6月1日，才由《中华人民共和国企业破产法》的正式施行而在理论上归于终结。新的破产法秉承经济行为立法的宗旨，对各种所有制类型的企业实行无差别的对待，集体所有制企业在企业破产的法律领域主张和全民所有制企业享有同样的权利有了明确而具体的法律依据。但法律完全贯彻执行的迟滞性和现有司法运行的惯性，以及集体企业自身特殊的质的规定性，决定了集体企业破产仍将面临众多难以破解的法律问题，需要认真面对并研究解决。
一、中国集体企业破产的法律运作过程中面临的法律问题
（一）达到破产界限的集体企业进入破产程序非常艰难
《中华人民共和国企业破产法》规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，结合该法第二章的规定可知，只要企业具备了资不抵债的实质性要件，经债权人或者作为债务人的集体企业的申请，人民法院就应当予以立案，从而使案件进入破产程序。但在实际操作过程中发现，一方面，与全民所有制企业主动申请破产需要其上级主管部门书面同意不同的是，作为达到破产界限的集体企业要由其产权人也即全体职工大会或职工代表大会按照议事规则来决定是否申请破产，而作为将企业视为其生存条件的职工是很难理性地选择用破产的方式来摆脱无力清偿的债务这一法律途径的，所以在已经掌握的法律资料上是没有集体企业主动申请依法破产的记载的。另一方面，破产法律制度生效近二十年来（按照试行的破产法与全民所有制工业企业法结合生效的相关规定计算，中国试行的破产法是1988年11月1日开始生效的），特别是自1994年到1998年数十件与企业破产有关的行政法规、规章及相关司法解释颁布生效以来，普通破产案件要层报到省级法院审批立案，涉及到冲销国有商业银行贷款的案件要层报到最高人民法院审批立案的做法，在司法实践中已经成为必经程序和操作习惯。在没有明确的废除上述做法的相关司法解释出台之前，让司法工作人员自行摒弃已经驾轻就熟的报批程序，是不可能的；让其上级司法工作人员主动放弃已成习惯的审批权，更是不可能的。
（二）已经进入破产程序的集体企业破产财产的清查非常艰难
查清哪些财产属于企业的破产财产，哪些财产不属于企业破产财产，并编制出符合法律要求的规范的企业破产财产清单，这是集体企业破产法律运作过程中首先要作的一项基础性工作。尤其是债务人申请破产的案件，向人民法院提交破产企业财产状况说明是破产法规定的必备要件，如果没有符合法律要求的财产状况说明，甚至可能阻碍集体企业进入破产程序。由于历史的原因，中国达到破产界限的集体企业，大多数是有十几年、甚至是几十年历史的老企业，特别是供销合作社、手工业合作社等社会主义改造完成后即建立起来的老集体企业，更是历尽沧桑，企业内部管理粗放、混乱、账目不全、不清、不规范的现象普遍存在，其中相当一部分企业没有进行过清产核资工作，一旦需要进入破产程序，破产财产的清查、界定和编制破产企业财产状况工作将困难重重甚至根本无从下手。
（三）经过破产宣告的集体企业债务清偿和财产分配的份额确定非常艰难
法律规定破产程序，追求的就是让相关债权人在破产企业财产的基础上部分的、有限的但公平的受偿，并在此基础上消灭债务人的主体资格。从债务人的角度来看，其法律利益是在承担有限责任的法律框架内免除了其无力承担的债务，而其法律代价是其主体资格强制地被消灭了；而从债权人的角度来看，其受偿尽管是部分的但却是公平的，并由对方的主体资格消灭而使其得到法理上的和心理上的补偿。那么，破产的集体企业的债务清偿是否公平，财产分配是否合理就成为破产程序的核心价值取向。从集体企业破产债务清偿来看，占份额多的少数债权人的意见与份额少但人数多的债权人的意见不一致是导致破产财产分配方案无法通过的最常见也是最主要的原因；从集体企业破产财产分配来看，有担保的债权与集体企业所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金发生冲突时如何分配破产财产是一个难题。
（四）对导致集体企业破产的相关责任人员追究法律责任非常艰难
新的破产法在企业公司化的法律基础上确定的法律责任有以赔偿为内容的民事责任；以在一定期限内不得担任相关职务为内容的行政责任；以训诫、罚款、拘留等为内容的司法责任以及相关的刑事责任。从法理上讲，集体企业的相关管理人员职务侵占、挪用资金、利用亲友的名义经营与企业有关的同类业务等行为都可能在集体企业走上破产道路的过程中起到推波助澜的作用，甚至是导致集体企业破产的直接原因。但由于破产法有关法律责任的规定仍显粗糙，尤其是作为保障社会秩序不可或缺的刑法有关国有企业与集体企业的差别对待，如针对国有企业工作人员有“玩忽职守导致企业亏损、破产罪”，而针对集体企业的工作人员则无上述罪名，使得对破产集体企业责任人员的法律追究变得异常艰难，进而导致集体企业的管理者在企业辉煌时成为最大受益者，而在企业破产时扬长而去的现象时有发生。
二、解决上述法律问题的对策
发现问题是前提，而解决问题是根本。针对集体企业破产过程中可能出现的上述法律问题，应当采取如下对策：
第一，解决集体企业进入破产程序难的问题。首先需要人们特别是集体企业职工正确认识企业破产问题，把破产当成依法摆脱无力承担的巨额债务的有效途径；其次需要全社会共同努力来营造适合创业、体面就业的社会经济秩序，让达到破产界限的集体企业职工在企业破产后能够迅速通过再创业或再就业的方式来保持或提高生活质量；再次需要最高人民法院尽快出台相关司法解释，废除破产案件需上级法院审批立案的做法，严格按照《中华人民共和国企业破产法》的规定受理破产案件，只要实质要件具备，申请程序合法，就按照法律规定的期限把案件推进到破产程序当中去。
第二，解决集体企业破产财产清查难的问题。从根本上讲是要加强企业管理，改变粗放式、不规范管理的状况；严格按照现代企业财务制度和“企业会计准则”、“企业财务通则”的规定建立财务账目；同时经常性开展清产核资工作，做到账实相符、账账相符。
第三，解决集体企业破产清偿和破产财产分配难的问题。一是要明确相关法律规定，如在处理职工权益与有担保债权人利益冲突问题时，新的破产法生效时间点（2007年6月1日）非常重要。因为从法律上讲，此时间点前发生的职工权益与有担保的债权比较，职工权益优先；而此时间点后发生的职工权益与有担保的债权比较，有担保的债权优先，这种在法理上让人困惑而具有中国特色的法律规定，要特别注意。二是要强化法院的职能作用，如在债权人就破产财产分配方案无法达成一致意见时，应当由受诉人民法院依职权做出裁定。三是要注意程序的时效性，法律的本质内核是追求公平，而实践中的公平又是相对的，因破产的集体企业隐匿财产等原因致使部分应当分配而没有分配的财产留存下来，这在理论上是可能的，在实践中是存在的。所以法律规定，自破产程序宣告终结两年内发现遗留财产可以追加分配，而超过两年则无任何救济途径。
第四，解决集体企业破产责任追究难的问题。在目前刑法有差别对待而又严格贯彻罪刑法定原则的情况下，像追究国有企业责任人员一样来追究集体企业责任人员是不可能的。既然刑事法制框架短时间内无法改变，则用契约方式来规制集体企业管理者，使之规范化运作并主动约束自己的行为，就显得尤为必要。具体而言，就是集体企业在选择管理者时，一定要以职工大会或职工代表大会的名义与所选择的管理者签订条款完备的合同，并尽可能详细地约定违约责任条款，一旦因管理者主观原因导致集体企业破产，则按照合同的相关规定追究管理者的法律责任。
新陈代谢是宇宙间永恒的规律。集体企业的新设和破产是极其正常的社会经济法律现象。尽快完全用行为立法的原则来理顺中国的全部法律体系，把所有的社会经济主体置于完全相同的法律调整之下，规范化地解决集体企业破产法律运作过程中出现的各种法律问题，是一个成熟的现代法制社会的价值目标和理性选择。
参考文献：
1、韩长印.企业破产立法目标的争论及其评价[J].中国法学,2004(5).
2、林艳琴.完善我国私营企业非破产清算法律制度之思考[J].法学杂志,2006(3).
3、李国光.新企业破产法教程[M].人民法院出版社,2006.
法律文书：企业未破产公证书 篇3
尊敬的自治区住房和城乡建设厅领导：
首先，请允许我代表公司对厅领导说声“对不起”，事情的原因为我公司未按《资质管理规定》按期申报房地产开发企业资质证书到期换证手续，给领导造成的不便恳请予以谅解。经过认真反思，深刻自剖，为企业的违规行为感到深深地愧疚。在此，我代表企业向厅领导做出深刻检查，并将反思结果向领导汇报如下：
作为公司的总经理，应该对此事承担全责，对公司管理未做到常抓不懈，对自己放松了要求，导致员工工作作风涣散，工作责任心不强。近年来，由于我公司房地产开发业务未开展，慢慢开始放松了对自己的要求，因此，直接导致未按期换证。通过此事，我一定加强企业管理，绝不给上级领导工作带来麻烦，绝不辜负领导的信任。
通过此事我还感到，自己在工作责任心上仍非常欠缺。对自己的工作没有足够的责任心，没有把自己的工作做得更好，也没给自己注入走上新台阶的思想动力。现在，我深深感到，这是一个极其不好的苗头，如不深刻反省，后果是极其严重的，甚至都无法想象会发生怎样的工作失误。因此，通过这件事，在深感愧疚的同时，我也感到了幸运，感到了 自己觉醒的及时，这在我今后的人生成长道路上，无疑是一次关键的转折。所以，在此，我在向领导做出检查的同时，也向您们表示发自内心的感谢。
此外，我也看到了这件事的恶劣影响，如果在工作中，我和员工工作责任心都不强，那怎么能及时把工作落实好？做好呢？同时，如果我公司形成了这种无组织纪律观念，我们工作的提高将无从谈起。因此，这件事的影响是恶劣的。
最后，再次向厅领导说声“抱歉”，恳请厅领导给予办理换证相关手续，我公司将加倍努力为我区经济发展作出更大、更突出的贡献。
检查单位： XX房地产开发有限责任公司
公司破产法律程序 篇4
公司破产法律程序
公司破产必须经过人民法院的审理和裁定才能确认，不经人民法院审理，公司自身不能进入破产程序。
1.破产申请
根据我国《企业破产法》规定，公司破产必须有申请，申请人可以是公司自己，也可以是其他债权人公司自己申请时，主要是认为公司已经资不抵债，无法再继续经营。债权人申请时，主要是认为债务公司不能偿还到期债务，已出现资不抵债。尽管法律有如此规定，但在我国，绝大多数是公司自己申请破产，几乎很少有债权人申请破产。
2.法院裁定受理
公司或者债权人向人民法院提出破产申请后，人民法院裁定受理的，需要指定破产管理人。
人民法院受理破产申请后，需要在人民法院报上公告案件受理情况，告知公司债权人在指定期间内向管理人申报债权，同时通知第次债权人会议召开的时间、地点。根据法律规定，债权申报期间最短为30天，法律咨询s.yingle.com
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对于公司账目中记载的已知债权人，人民法院以书面的方式通知其中报债权，通知可以邮寄、转让等方式送达，告知已知债权人申报债权的时间、方式，以及在申报债权时需要携带的材料。
3.指定破产管理人
公司进入破产程序后，原有的公司法定代表人、董事、总经理，监事等人员不再行使原有职权，公司需要交给破产管理人管理。
破产管理人可以由律师事务所、审计事务所、评估机构，以及清算事务所担任。但是，并不是上述所有的中介机构都可以担任破产管理人，只有在当地高级人民法院破产管理人名册中备案的中介机构才能担任破产管理人。因此，在公司破产立案后，由受理破产案件的法院，在破产管理人名册中指定破产管理人，并由破产管理人接管破产公司，处理破产事务。破产管理人对外代表公司，这里需要指出的是，破产公司涉诉时，仍然以公司作为诉讼当事人参与诉讼，破产管理人只作为代表人参加诉讼，破产管理人的负责人具体签署相关的法律文件，如授权委托书，法定代表人身份证明等。
4.破产管理人接管破产企业
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破产管理人的主要职责是管理破产企业，负责破产企业的清算、重整或者和解。破产企业的日常事务都由破产管理人决定。
破产管理人对破产企业的接管是全面的接管，包括接管破产企业的营业执照洛种公章、账簿、合同、流动资金、劳动人事档案等资料;接管破产企业的财产，对破产企业的财产行使处分权;决定破产企业是否继续经营，尚未履行完毕的合同是否继续履行;委托拍卖机构对破产财产进行拍卖，拟定分配方案，对破产财产进行分配等重大事项。
5.审计、评估
破产企业管理人由非审计、评估机构担任的，需要委托审计、评估机构对企业财务进行审计，对企业资产进行评估，以确定企业的资产负债率和企业的财产价值，为下一步的财产处置提供依据。
6.接受债权申报
公司的债权人自公告之日起，或者自接到债权申报通知书之日起即可向破产管理人申报债权。人民法院立案受理破产案件后，应在人民法院报上公告，管理人根据债权人的申报制作债权登记表，记录债权人的申报情况，包括债权人名称、债权数额、债权形成时间及形成原因等。
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7.召开债权人会议
由于公司破产清算，可能使债权得不到清偿，或者得到清偿的比例极小。因此，法律规定债权人会议是破产程序中的最高权力机构。依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，行使表决权。
债权人会议的法定职权有以下几项：
(l)核查债权，确认债权人申报的债权是否真实有效;
(2)申请人民法院更换破产管理人，审查破产管理人的费用和报酬;
(3)监督破产管理人;
(4)决定继续或者停止债务人的营业;
(5)通过重整计划;
(6)通过和解协议;
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(7)通过破产财产的管理方案;
(8)通过破产财产的变价方案;
(9)通过破产财产的分配方案;
(10)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，破产企业的重整方案及和解方案，需要由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议一般由债权人会议主席主持，债权人会议主席往往由最大的债权人担任。
8.变价破产财产和分配
变价破产财产是破产程序中的核心环节，只有破产财产变价后，才能实现破产成本的支付以及对公司债权的清偿。破产管理人制作财产变价方案，提交债权人会议讨论通过，根据债权人会议作出的决议变价破产财产根据《企业破产法》第112条第1款的规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行;但债权人会议另有决议的除外。由破产管理人委托
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赢了网s.yingle.com 拍卖机构进行拍卖国有企业破产的，也可以通过产权交易中心挂牌拍卖对于价值量较小的破产财产，通过债权人会议表决通过，可以采用协议转让的方式变价。
破产财产变价后，由破产管理人制作分配方案，根据法律规定的清偿顺序进行分配。分配方案同样需要经过债权人会议讨论通过后执行。破产财产按照以下顺序进行分配：
(1)有担保的债权;
(2)破产费用和共益债务;
(3)欠福的职工工资、医疗、养老、工伤等社会保险，以及根据法律规定应当支付给职工的补偿金等;
(4)公司所欠税款;
(5)普通债权
9.破产程序终结
财产分配完成后，破产管理人向人民法院申请破产终结，法院收到
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赢了网s.yingle.com 申请后，可“裁定终结破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。
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来源：（公司破产法律程序http://s.yingle.com/y/gs/349634.html）
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我国银行破产法律问题研究 篇5
关键词：银行破产,制度缺陷,完善立法
一、前言
竞争和破产是相伴而生的,近年来随着国内银行数量的激增和外资银行的加入,我国金融市场的竞争越来越激烈。可以预见,未来将会有越来越多的商业银行面临破产的可能。但是,我国现有法律、法规对商业银行破产的规定极不完善,明显不适应现实需要。
因此,建立符合我国银行实际发展需要的破产法律制度具有十分重要的现实意义。自银行业监督管理委员会成立以来,我国的银行业改革取得了进一步的发展。自2004年3月至2006年3月,主要商业银行(包括国有商业银行和股份制商业银行)的不良贷款比率从16.6%下降到了8.3%,[1]大部分主要商业银行的资本充足率也超过了8%。然而,同国际上的主要商业银行相比,仍然存在一定差距。根据2005年英国《银行家》杂志对全球1000家大银行的调查,在不良贷款比率最高的25家中,有两家是我国银行;而资本充足率最低的25家银行中,则有11家是中国银行。[2]虽然一度有人说中国的四大国有商业银行从技术上说已经破产,[3]但是它们却未真正遭遇过危机。国有商业银行在我国的银行业中占有举足轻重的地位。尽管经过多年的改革,许多人仍保留原有的观念,认为它们仍然有国家信用作为保障,存款人在任何情况下都不会遭受损失。[4]在这种情况下,即使是资不抵债的银行,或者说在经济意义上已经破产的银行仍得以继续经营。
与国有商业银行相比,股份制商业银行历史包袱较轻。它们被认为较国有银行更加商业化,也一度被奉为中国银行改革的成功典范。然而,近几年来这一情况发生了改变。截止2004年4月,11家股份制商业银行的资产为41500亿元,而其负债却已高达40000亿元。银行监管当局曾一度发出警告,认为这些股份制商业银行已经接近集体破产。[5]我国有12家股份制商业银行中,有10家名列世界1000家大银行,但是其中3家都存在不良贷款过高和资本充足率不足问题。[6]
有关中小商业银行的数据资料较少,但总得来说,它们都是地方性银行,资本规模有限,一些还包括私有股份。其背后的隐性政府保障较低,“太大而不能倒闭”原则对它们也不适用。与国有商业银行相比,它们更容易遭受挤提。尽管有许多中小信用社已被合并或关闭,[7]但迄今为止,海南发展银行却是唯一家被关闭的银行。就整个金融业来说,广东国际投资信托公司,大鹏证券和南方证券已宣布破产。目前尚未有银行破产的先例。监管者对问题银行所采取一个重要的原则就是多重整,少破产和少关闭。[8]对于许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助,而缺乏相应的法律指引。
虽然上述情况是国有经济形态的遗留问题,但也从另一个方面反映了现有银行市场退出制度的不足。市场进入和市场退出制度对于确保市场的竞争性和有效性缺一不可。
国际上,诸如巴塞尔委员会,在审慎监管方面已经确立了许多标准,但是在市场退出方面的国际标准仍十分缺乏。在加人WTO以及银监会设立之后,我国立法以及政府已经越来越重视对银行市场准入和持续监管,然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性的改变。
银行在经济体系中发挥重要作用,担当公众储蓄的保管者、信用的创造者以及清算体系的运营者。银行倒闭将会给金融体系带来重大负面影响,更重要的是,由于中小存户的生活储蓄将面临损失,银行倒闭事件会严重的危及社会稳定。
就破产清算程序本身来说,与普通公司不同的是,银行本身的存贷业务涉及数以万计债权债务关系,一旦进入清算,将会带来巨大的交易成本。有鉴于这些严重后果,倒闭银行往往并不会直接进入破产清算程序,而先由监管当局组织救助。
虽然有些国家的普通破产法本身就包括重整和清算,但重整不一定就是清算的必经程序。在美国,重整或重组与破产紧密相关;在德国,重整与破产相互替代;而在另外一些国家,重整与破产则没有直接联系。
[9]此外,尽管普通的公司重整也可能是在某些政府机构或者法院的监督下进行,但是其中发挥重要作用并确定重整方案仍然是债权人和债务人。而在银行重整中,往往是监管者起主导作用。其次,普通破产法中的一个重要原则是债权平等,但是在银行清算中,存款者往往受到特殊保护,其债权在所有无担保债权中得以优先清偿。因此普通的破产法往往并不完全适用于银行破产。
在许多欧洲国家,普通的破产法对于银行破产基本适用,并制定特殊的规定作为补充。
比如,英国《1989年银行管理程序指令》(Banks Administration Proceedings) Order 1989)规定1986年的破产法同样适用于银行。不
过,该指令也包括了一些有关银行监管机构(包括Financial Services Authority和Deposit:Protection Board)的特殊规定。瑞士银行破产虽然也适用一般的破产法,但是并无召开债权人大会的要求。
挪威法律则针对银行制定了特别的公共管理(public:administration)制度《银行保障计划及金融机构公共管理法》,清算却适用普通破产法中的规定。也有国家则选择制定专门银行破产法。
美国制定了独立于普通破产法之外的银行破产制度。《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》也采取这一方式,规定其适用范围不包括银行。[10]银行破产程序的管理者可能是监管机构,也可能是法院。对于银行破产适用普通破产法的国家,破产程序往往是在法院的监督下进行。而就对银行破产专门立法的国家来说,破产程序既可以是行政程序也可以是司法程序。[11]
二、现阶段我国银行在经营中存在的问题
现阶段,我国某些银行机构多年来已累积起了大量的金融风险,正逐步演变为经营危机,有的甚至已经达到了破产边缘,随时都有倒闭的可能,中小银行与国有独资商业银行面临不同的风险问题。随着金融体制改革的深化,我国金融业蕴藏的风险也日益暴露出来,如何防范、化解金融风险问题成为金融监管的重中之重。银监会对有问题金融机构分别采取救助重整、撤销、合并及破产清算等方式化解金融风险。
1997年至1998年间被关闭的金融机构有[12]:海南发展银行(1998年6月)、中国农村发展信托投资公司(1997年1月)、中国新技术创业投资公司(1998年6月)、广东国际信托投资公司(1998年10月)、21家城市信用社(1997年关闭海南5家信用社,1998年关闭广西13家、青海1家、广东2家信用社)、18家农村信用社(1998年12月广东恩平市)。在上述被关闭的金融机构中,只有海南发展银行属于商业银行;真正通过司法程序进行破产清算的金融机构,仅有广东国际信托投资公司一家。
当然,信托投资公司不是银行,但由于信托投资公司在业务和市场退出等诸多方面与银行存在共性[13],而且信托投资公司的破产案例对未来银行适用司法清算程序退出市场具有借鉴意义。
现阶段我国银行具体存在下列问题。
(一)中小银行在经营中存在的问题
我国的中小银行主要是相对于国有独资商业银行而言。一般来讲,主要指股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行以及信用合作社等金融机构。
20世纪80年代开始至90年代初,我国的中小银行如雨后春笋般迅猛发展。以1987年交通银行成立为标志,我国四大国有独资商业银行一统天下的格局被打破,中小银行在市场经济改革过程中迅速成长起来,特别是在90年代初期发展十分迅速。
但进入20世纪90年代后期,随着我国经济调整的逐步到位,商业银行开始进入“微利”阶段,同时随着国有商业银行改革的进一步深化,相对中小银行的竞争优势逐步提升。在此情况下,一些中小银行前期高速发展过程中积累起来的各种问题开始暴露出来,表现为:主要业务的市场份额下降、不良贷款比例偏高且有上升趋势、盈利水平下降、财务状况日益恶化、资金来源不足、存款增幅明显下降,整体信用受到威胁,流动性风险比较突出,破产和关闭的事件时有发生[14]。
1998年6月21日,海南发展银行因不良资产负担过重,经营陷入困境,被依法行政关闭,成为我国首家被关闭的银行。与此同时,我国还关闭了大批城市信用社和农村信用社[15]
从外在环境看,长期以来,我国中小银行一直在国有独资商业银行的夹缝中求生存,时刻面临着激烈的市场竞争。与国有独资银行相比,中小银行不具竞争优势。首先,中小银行的资产总额和分支机构都不及其中任何一家,而且国有独资银行的国家信誉和长期人才资源的积累,也是中小银行所难以企及的。其次,锒行业的金融服务具有同一性的特点,银行之间的服务种类几乎没有什么差别,很容易被模仿,因而中小银行很难通过差异化的服务轻易地从国有独资银行手中夺取优质客户和资金来源。再次,银行是规模经济相当明显的行业,信息技术的广泛应用,使得中小银行的生存难度在不断加大,毕竟中小银行因为受资金限制,难以积累足够规模的资金进行巨额的信息技术投资,反过来正因为缺乏投资也就不能进一步吸引资金,进入资金短缺的恶性循环之中。
最后,我国中小银行主要是以自身实力和对投资者负有限责任为依托提供信用保障,尽管具有较高的市场灵敏度和金融服务效率,服务质量和水平普遍高于国有独资商业银行,但所受限制较多,特别是长期以来,政府对国有银行的重视程度远高于中小银行,而社会公众对中小银行的实力、资信状态持相对的怀疑态度。
因此,在与国有独资银行的竞争中,中小银行不占优势。特别是近几年,国有银行在商业化改革中稳步前进,其竞争能力明显提高,如重组分支机构,提高金融服务质量,通过政府注资、发行次级债券等方式增强其资本实力,已成立的四家资产管理公司,清理了国有银行的大量不良资产,减轻其经营包袱等。事实上,随着一些中小金融机构在经营中面临困境,近年来的金融资源有重新流向国有银行的趋势,这是市场自发选择的结果[16]。在此情况下,中小银行目前尚缺乏有效的竞争手段,明显处于竞争劣势。
我国加入世贸组织之后,中小银行的生存空间将遭受进一步挤压。我国银行业在加入世贸之后的5年内逐步对外开放,外资银行在中国设立分支机构、建立外资银行、中外合资银行、经营人民币业务等方面的限制逐步取消,外资银行在优质客户的争夺战中势必将占有一席之地。如此一来,外资银行大批涌人中国金融市场之后,受其影响最大的当数中小银行,毕竟中小银行的规模小,资金实力较弱。
由此可见,与国有独资银行和外资银行相比,在金融市场中,遭遇破产威胁最大的往往是中小银行,因为它具有更高的风险性,极容易成为储户挤兑的对象。
(二)国有独资商业银行在经营中存在的问题
国有独资商业银行作为中国金融体系的主干企业,其安全和稳定在很大程度上决定着我国金融体系的安全与稳定,在政治经济和国家政策等方面得到国家强有力的支持,但是,随着社会经济的发展和国际形势的不断变化,我国的国有独资商业银行资产质量问题突出。1999年,国家先后成立了信达、长城、东方、华融四家资产管理公司,专门负责收购、管理和处置建行、农行、中行和工行剥离出来的不良资产,四家银行共剥离1万余亿元不良资产。但尽管如此,四大国有银行依旧有相当数量的不良贷款[17]。而且,国有银行在剥离不良贷款之后,仍存在不良资产的再生机制,其经营环境和理念并没有太大的改变,原有贷款存在进一步恶化的可能,而新增贷款的质量仍缺乏保障。从盈利水平上看,尽管国有银行的损益表反映的数据是盈利,但实际上是虚盈实亏,国有银行实际的经营状况要比损益表中反映出来的情况严重得多。[18]
尽管存在巨额的不良资产,但我国四大国有商业银行从未出现过大规模挤兑事件,也没有发生清偿力问题,其庞大的分支机构体系仍能够正常运转,目前似乎不存在破产的可能。
我们应当看到,随着世界经济全球化的加快,我国的银行业不可能独善其身,必将越来越受到外在因素的影响,这一点已经在东南亚金融危机中得到证实。此外,我国加入世贸之后,在5年内逐步放开国内金融市场,给予外资银行国民待遇,国有独资银行将面临来自海外银行业巨头的竞争和挑战,到底谁能在竞争中取得优势,还有待时间的考验。但基于国有银行国家信用隐性担保和财政支持,使得老百姓更乐意向其存款,在这一点上应该说国有银行仍具有先天的优势。但随着银行业改革的推进,中国银行市场的不断开发,国有独资银行向股权的多元化转变成为一种必然趋势,如2004年中国银行、建设银行股份有限公司的成立,2005年中国工商银行股份有限公司成立,这也就预示着政府对国有银行的隐性担保在未来可能逐步取消。如果国有银行不能对积累的高额不良资产进行有效处置,并且还将继续形成不良贷款,国有银行的倒闭将不可避免。
三、现阶段建立我国银行破产法律制度的必要性
(一)商业银行破产是市场经济条件下金融规律发挥作用的必然结果
市场经济是一个通过市场竞争实现优胜劣汰的经济体制,是一个适者生存的机制。没有市场退出的法律制度,市场竞争就无法进行。商业银行作为经营特殊商品的企业,与其他普通企业一样,在市场经济中必须遵循优胜劣汰的客观规律,让市场这只无形之手去伪存真,及时将无效率的、不具备市场竞争力的银行淘汰出局,发挥其有效配置资源的作用,也只有如此才能真正促进银行业的有序竞争,为其正常经营活动创造一个优良的环境,提高我国金融业的宏观及微观运作质量。而且,我们可以看到,目前某些商业银行、信用合作社、投资公司等金融机构无法应付激烈的市场竞争,破产倒闭现象已经发生,并将在今后继续存在。
银行作为吸收公众存款的特殊企业,对整个社会经济有着牵一发而动全身的关键作用,其破产倒闭的外部影响也与普通企业不能同日而语。然而,我国现阶段存在的主要问题是——各级政府和监管当局过多考虑银行破产的负面影响,在社会稳定问题面前,难于用市场规则解决银行市场退出问题,决策时举棋不定、实施不及时。如果让低效率的、有严重问题的银行继续生存,人为地抑制其问题处置和市场退出,只会导致危机蔓延,极容易造成风险和处理成本加大、社会资源的浪费,最终只能是使整个银行业体系失去生机活力。因此,必须将对银行破产制度研究提到正式议程上来,并尽可能地减少个别银行破产倒闭对整个银行业乃至金融体系、经济体系造成的动荡,从而维护公众信心,保证银行体系的健康运行。[19]
(二)银行破产能化解金融风险
我国对银行的市场准入实行严格的行政许可制度,从而确保银行的素质,从源头上降低了其产生危机的可能性。在银行经营过程中,银行监管当局对其实行日常性的监督管理,督促其审慎经营,防止和减少金融风险的出现。但是,严格的市场准入和审慎监管不可能确保银行永不破产。然而,我国恰好缺少的是一整套完善的银行市场退出管理机制,或者更确切地说,长期以来不允许银行破产的观念和现实使得情况发生微妙的变化:一方面,严格的准人制度使商业银行的经营许可证特许价值极高,某种程度上可以说是背靠着国家信用,使之可以低成本地获取存款,源源不断地得到央行的流动性支持;而另一方面,几乎不存在的倒闭破产,使其经营中道德风险加剧,毕竟冒险经营的失败后果可以由国家照单全收。这种扭曲的机制,弱化了经营者的行为约束,激励着商业银行管理者超负荷盲目扩张,降低贷款的审慎性要求,从事高风险经营,这也成为我国银行尤其是国有商业银行不良资产产生不可忽视的原因之一。因而,以市场退出的约束机制来惩戒商业银行经营行为,是化解我国金融风险的有效途径。
(三)银行破产可以加快我国金融体制改革的步伐
发达国家有一种内、外风险自我平衡制度和体系。它们以市场经济私有化为基础,具有由“优胜劣汰、适者生存”等竞争环境而构成的自我约束机制经营实体的微观金融主体,在流动性风险性原则的约束下追求盈利,其服务的客体是具有金融风险意识较强的社会、企业和居民。相比之下,我国金融业是在以公有制为主体且具有垄断地位、竞争和淘汰能力不足的环境中成长起来的,致使我国金融机构养尊处优而缺乏风险自我平衡机制,整个金融体系的运行是软约束。从建国以后至90年代中期的近半个世纪中,无论是高度集中的银行“大一统”的组织体系,还是金融体制的改革进程中,我国政府对银行一直倾向于严格的保护政策,对于银行产生的不良资产问题,采取兜底政策,并对此实行严格的保密措施,银行破产的案例更是闻所未闻,广大存款人从未经历过银行破产所带来的损失。因此,公众的金融风险意识极为淡薄,大多数居民都认为“钱存在银行中没有风险”。而且尽管人民银行数次降息,但储蓄存款增幅仍维持在20%左右居高不下。数目可观的社会闲置资金不能自觉有效地通过资本市场直接融资,阻滞了金融体制改革。因此,没有银行破产体制,就不可能建立健全面对风险的自我平衡机制,就不可能提高社会公众的金融风险意识,更不可能培养对金融资产损失的—tl,理承受能力。
(四)建立银行破产法律制度是我国银行业对外开放和国际化的必然要求
加入世贸组织之后,外资金融机构大量涌人中国,抢占金融市场资源,国内银行将在国门内外同时参与国际竞争,由此也必然增大了我国所面临的国际金融风险。为应对国外金融机构的挑战,更好地参与国际金融市场竞争,必须着力于提高国内金融机构的整体素质。而只有按照国际监管标准处理和解决银行破产等市场退出问题,建立并完善银行破产法律保障机制,才能有效保护经营良好的银行,淘汰低效、劣质银行,进而提高金融业的整体素质,更好地迎接来自国外的挑战,防范国际金融风险。
中国人民银行已将《金融机构破产条例》正式纳入行政立法规划[20],这无疑是个好消息,也向我们传递着这样一个信息:
一是当代中国面临的问题已经不是该不该建立、要不要银行破产法的问题,而是如何以及怎样构建有效的银行破产法律制度的问题;
二是对金融机构破产进行特别立法已经追在眉睫。
但是,这种行政性立法带有明显的过渡性,需要在更高层面上开展相关立法的准备和研究工作。
四、银行破产立法中存在的主要问题
2003年,随着《银行业监督管理法》的出台以及对《中国人民银行法》、《商业银行法》等金融法律的修订,实现了央行金融监管与执行货币政策的分离,成立了专门性的银行业监管机构——银监会,应当说这是我国金融法制建设的又一重大举措,有关金融机构市场退出的一些原则性规定在上述法律中也有所涉及。在多元化的金融业竞争格局下,受多种因素的影响,我国也出现了一些资不抵债、濒临破产的金融机构。特别是在中国加入WTO之后,金融业竞争更加激烈,风险凸显,再加上在实践中已经暴露出的问题,对我国银行市场退出领域的立法提出了更高的要求。客观地说,在处置破产银行的立法及实践中,我国监管当局也作了积极的探索并积累了一些经验。然而,从总体上看,我国处置破产金融机构方法单一,现有立法显得十分滞后和不完善,亟待改进。
(一)针对破产银行的现有规定过于原则、操作性不强。处置方式单一,有关银行破产法律制度体系还未形成
应当说,我国银行破产问题还是有法可依的。如前所述,一系列相关的法律法规对银行的接管、机构重组、停业整顿、撤销、托管、破产清算等都有所规定。但是规定的存在并不等于形成了一整套银行破产法律制度体系。从前文对其条款的分析中,我们可以看出,无论银行重整还是破产清算都过于原则,针对性和可操作性不强,难以正确指导实践,这才会引发实际操作中无所适从的混乱局面。例如,除了撤销措施以外,接管、机构重组、停业整顿和托管等措施基本上从定义、程序,到组织内容、权利义务等方面都缺乏能够指导实践的明确法律规定。
由于银行个案的多样性,出于最大效益的目的,通常需要在银行破产制度中设置多种可供选择的处置措施。如在美国,法律赋予联邦保险公司多样化的处置手段及程序,包括三大类处置方式,即银行救助、购买和承担以及破产清算。其中仅购买和承担一项又可分为八种不同的形式。只有有多种方式可供选择,才可谈得上择优问题。我国尽管在法律中规定接管、机构重组、停业整顿、撤销、破产等,但实践中更为常用的是银行关闭撤销措施,而缺乏选择性、针对性地对银行实行单一的撤销措施,不仅效率不高,而且许多问题也根本无法解决。
此外,从体系的定义中,我们可以了解到,体系是指由若干有联系的事物或由若干有关的部分所组成的各有机联系的整体或系统[21]。而依据前文的分析,我国现有的银行破产法律规定之间远未形成类似的有机整体,因此只能说我国调整银行破产问题的法律规范组成了法律群,还尚未形成一个完整的制度体系。
(二)以行政撤销方式解决银行破产问题本身存在诸多弊端
《金融机构撤销条例》对行政清算中涉及的一些重要问题并未规定。
例如,在撤销银行后,应由银监会组织清算组。清算组在清理银行财产过程中,倘若发现其资产不足以清偿债务,行政清算程序是否能够产生类似司法清算程序的债务免除效应?[22]如果答案是否定的话,那么未清偿的银行债务由谁负责?如不能清偿债务而债权人又不愿放弃求偿权利的话,其法人资格也就无法注销。这样就会出现不能开展经营活动却又具有法人资格的“鬼魂银行”,极大地干扰经济生活的正常运转秩序。
如此一来,被撤消银行一般债权人的利益就得不到应有的法律保障。到现在为止,海南发展银行机构存款人的债权仍处于搁置状态。
(三)现有企业破产法仍存在不足
在2006年《企业破产法》出台之前,有关破产程序主要规定集中在1986年《企业破产法(试行)》以及1991年《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”中,其中前者针对全民所有制企业,而后者则针对非全民所有制企业法人。这种以“姓资”还是“姓社”来区分企业破产法律适用的标准已经远远不适应社会主义市场经济的要求。正因为此,2002年最高人民法院颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《破产规定》),但其调整的对象主要为企业法人,从其内容上看《破产规定》对银行等金融机构的适用性不强,没有考虑到银行等金融机构的特殊性以及破产处置方式的多样性。
直至2006年《企业破产法》的出台解决了调整对象问题,即统一为企业法人,但其对包括商业银行在内的金融机构的破产处理仅仅作了原则性规定,并未作进一步的深入细化,仍存在一定的缺憾。
(四)尚未建立银行破产损失和风险合理分担机制
如前所述,在西方发达国家中,银行破产的损失往往先由股东承担,其余通过存款保险机制、同业救助、私人主体参与购买和债务承担、追究经营者的个人责任、清算资产等形式分摊到投资者、银行本身、债权人、经营者、政府等机构,其中一定范围内的存款债权得到了优先保护,从而在某种程度上分散了银行破产所带来的负面影响。而在我国,政府不仅承担了投资者所应承担的责任,而且还超额承担了本应由经营者和债权人承担的责任。
如此一来,银行破产损失和风险不是通过市场机制逐步化解,而是运用非市场手段进行强制性干预。不可否认的是,政府的干预和过度保护虽然也能收到暂时性效果,但其负面影响不容忽视,极不利于培养社会的金融风险意识。
具体表现在:存款人只关心利率高低,而不论金融机构的经营好坏;与此同时,银行经营者更热衷于短期投机,甚至违规经营,这样一来不仅损害整个金融秩序的稳定,更加大了金融管理的难度。
综上所述,一方面,我国银行救助重整措施规定过于原则,不具可操作性,甚至应当说更依赖国家政策,这使得在银行救助过程中行政权力的随意性过大,同时又缺乏相应的约束机制,很容易滋生腐败,产生道德风险,扭曲市场竞争机制。
另一方面,我国法律对银行破产或被撤销的规定过于简单,诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被撤销银行的托管等具体内容均无规定。而我国企业破产法尚存在诸多缺陷,该法在实践中难以推行与其本身的不足有一定的关系,更何况银行不同于一般企业,它的破产有可能引发一系列的社会问题,因此法律必须对银行破产程序的各种问题设置必要的监管制度,迸一步细化其规定和操作规程,同时还须建立合理的损失分担机制,减轻政府负担。
五、完善我国银行破产法律制度的若干建议
近年来,针对破产立法的缺陷及问题我国一直在加紧对破产领域立法的修改工作,《中华人民共和国企业破产法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过,自2007年6月1日起正式施行。《企业破产法》借鉴了国际破产立法的成果,确立了“重整”、“和解”和“破产清算”三个并行的破产程序。
商业银行、保险公司等金融机构的破产是否纳入破产法范围,是《企业破产法》在制定过程中遇到的重大问题之一,也是意见分歧最为突出的焦点之一。反对将商业银行等金融机构纳入《企业破产法》范围的观点认为,商业银行等金融机构的破产具有特殊性,而且不谨慎处理会引起较大的社会动荡。而支持将商业银行等金融机构纳入《企业破产法》的观点则认为,金融监管当局近年来已经处理了多起金融机构关闭事件,形成了相对成熟的处理机制,被撤销的金融机构中的个人储蓄存款都得到了足额偿付,不会带来社会动荡;而且,金融机构破产存在现实需要,该破产的不破产,将导致损失越拖越大。上述不同意见在《企业破产法》的起草过程中亦反映出来,草案起草组曾经先后尝试了下列两种不同的表述方式,即“商业银行、保险公司等金融机构的破产不适用本法的规定”和“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的,由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”[23]。可见后一种表述方式实际上作了折中的处理,即为了解决商业银行、保险公司等金融机构的破产的现实需要以及维护法律的协调统一,总体而言这类金融机构的破产应当适用《企业破产法》规定的程序,但其确实存在诸如债权人数众多、关系社会稳定等特殊问题,在启动破产程序、管理人以及债权人会议等具体程序上还需作一些特别规定,因此具体内容由国务院另行制定实施办法。但无论采用何种表述都说明一点:银行等金融机构破产具有特殊性。事实上,后一种表述成为最终的法律文本,即《企业破产法》第134条:商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
根据我国的国情,结合其他国家立法经验及其教训,笔者认为,我国银行破产应采取包括重整在内银行救助措施与破产清算相结合的专门银行或金融机构破产立法例。
第一,按照目前《企业破产法》的规定,商业银行等金融机构不纳入《企业破产法》的调整范围,但并不意味着上述机构不需要破产,而正是因为其破产的特殊性要求我们更应注重其破产的实际效应,制定出符合其特点的专门立法。无论从国际经验还是国内实际情况来看,要求商业银行完全按照一般工商企业的破产模式来运行是行不通的。
第二,从立法技术层面分析,商业银行等金融机构破产问题只能通过全国人大制定的法律加以解决,不能采取“国务院另行制定实施办法”的思路。根据我国《立法法》的规定,民事基本制度和金融基本制度的立法权限属于全国人大及其常委会,商业银行等金融机构的破产涉及民事和金融基本制度范畴。而且,国务院制定的行政法规的效力低于法律,因此其制定的实施办法不能与法律的内容相抵触,但是商业银行等金融机构破产的特殊性必然要求对普通破产法进行相应的修改,这就造成事实上的矛盾局面。故而,商业银行等金融机构破产问题只能通过全国人大制定的法律来加以解决。
当然,也可以通过在《企业破产法》或《商业银行法》中以专章规定商业银行破产涉及的特殊问题,但是商业银行等金融机构与一般企业破产相比具有太多的特殊性,如果将商业银行纳入《企业破产法》可能会破坏其系统性与完整性;若将商业银行破产问题在《商业银行法》加以规范,亦会造成商业银行破产问题在该法中占有的篇幅过大、立法成本过高等问题。最佳的解决方法只能是通过人大另行制定银行等金融机构破产的特别法。
第三,从我国的国情分析,采用特别立法例更符合实际需要以及国有资产的保护。
从1978年开始,我国进行经济体制改革。在这场改革中,一般企业的变革是走在最前列的,而关乎国计民生的重大内容的企业则显得相对滞后。
现阶段,普通企业建立现代企业制度为目标的改革已经接近尾声,各种市场已基本建立并进入完善发展阶段。与此相反,金融业的改革尤其是银行业的改革,由于处于经济中的核心地位,步伐明显滞后,行政干预色彩也最为浓厚,如四大国有独资银行还未真正实现公司制,领导人的任命仍采用行政委任的方式等等。
因此,除了银行业本身与一般企业之间破产问题存在的不同之外,我国还存在着因改革进程不同所造成的差异。
我国银行自身改革相对滞后,市场竞争并不充分、有序,仍需较大的改革力度。对于破产立法而言,改革的阶段性成果应当得以反映。也就是说,《企业破产法》应反映一般企业市场化竞争以及现代企业制度的改革成果,而商业银行破产规则也要适应其相对滞后的银行业改革现状。若将其置于同一部法律中,相互之间必然存在不协调和冲突。
此外,随着我国金融体制改革深化,作为银行体系主体地位的国有商业银行的改革,就不能回避股权多元化的问题,而且随着中国银行、中国建设银行和中国工商银行改组为股份有限公司,这种股权多元化的趋势也初见端倪。
当然,也只有如此才能加快国有商业银行的公司治理结构改革,真正建立符合现代金融制度的银行体系。在风险加剧的金融业,如何有效保护国有商业银行中国有资产的完整和有效使用,除了银行监管部门的监管和审计部门的监督之外,还需要对银行破产问题进行审慎设计,避免大量国有资产从银行的市场退出中自自流失或被侵吞。基于此,制定有关银行等金融机构破产的特别法,能够就此问题加以特别规定,从而可以在一定程度上加强对商业银行国有资产的特别保护。