马加爵案例法律分析（共4篇）
马加爵案例法律分析 篇1
犯罪心理学案例分析
姓名:王钊
专业年级:10级环境工程 学号:2010011011
马加爵犯罪心理案例分析
马加爵杀人的动机似乎很“简单”，只因为一句话。
案发前几天的某一天，马加爵与邵瑞杰等人玩扑克时，邵瑞杰怀疑马加爵作弊，两人便争论起来，最后邵瑞杰十分生气地说：“你连打扑克都玩假，你为人也太差了，怪不得龚博生日都不请你……”虽然这样的评价马加爵已不是第一次听到，但同样的话出自邵瑞杰的口这使马加爵格外生气。马加爵与邵瑞杰是老乡，同窗同寝四年，马加爵一直十分看重这个好朋友，没想到他竟会这样评价自己，而且另一个好朋友龚博也是这样看自己，这让马加爵无法接受。于是，马加爵动了杀人的念头。
经过经心策划，马加爵分别在3天的时间里将4名同窗用事先准备好的石工锤砸死。无论什么样的犯罪，一定有犯罪动机，所谓无缘无故的犯罪是不可能存在的。那么马加爵的杀人动机真的只是因为一句话？为什么因为一句玩笑时的话，就要铤而走险，用年轻的生命作赌注么？
本案例中马加爵采取残忍的杀人手段，将4名同学唐学礼、杨开红、邵瑞杰和龚博杀死。而据其交代，杀死同学的起因竟然只是因为打牌时吵架，对唐学礼等人说他打牌经常作弊心生怨气，由此产生杀人念头。目前，关于马加爵的犯罪心理分析尽管存在不同的观点，但是，大多数专家的基本观点如下：
一、人格障碍
根据马加爵杀人具有针对性、有预谋、事后清理现场和畏罪逃跑等情况，可以断定他没有精神病。但是，他肯定有心理障碍。
最近有人在《健康报》上发表文章指出，马加爵与诱杀17名中学生的黄勇和疯狂作案26起、杀死67人、伤10人、强奸多人的杨新海都属于反社会性人格障碍（梁剑芳：悲剧能不能至此结束，4月5日）。
那么，什么是反社会性人格障碍呢？请看《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版（CCMD－3）的诊断标准：（1）严重和长期不负责任，无视社会常规、准则、义务等，如不能维持长久的工作（或学习），经常旷工（或旷课）、多次无计划地变换工作；有违反社会规范的行为，且这些行为已构成拘捕的理由（不管拘捕与否）；（2）行动无计划或有冲动性，如进行事先未计划的旅行；（3）不尊重事实，如经常撒谎、欺骗他人，以获得个人利益；（4）对他人漠不关心，如经常不承担经济义务、拖欠债务、不瞻养子女或父母；（5）不能维持与他人的长久的关系，如不能维持长久的（1年以上）夫妻关系；（6）很容易责怪他人，或对其与社会相冲突的行为进行无理辩解；（7）对挫折的耐受性低，微小刺激便可引起冲动，甚至暴力行为；（8）易激惹，并有暴力行为，如反复斗殴或攻击别人，包括无故殴打配偶或子女；（9）危害别人时缺少内疚感，不能从经验，特别是在受到惩罚的经验中获益。
以上九条标准，马加爵一条也够不上。所以说，他不是反社会性人格障碍，更象是分裂样人格障碍和偏执性人格障碍。
分裂样人格障碍的诊断标准是：（1）性格明显内向（孤独、被动、退缩），与家庭和社会疏远，除生活或工作中必须接触的人外，基本不与他人主动交往，缺少知心朋友，过分沉湎于幻想和内省；（2）表情呆板，情感冷淡，甚至不通人情，不能表达对他人的关心、体贴，及愤怒等；（3）对赞扬和批评反应差或无动于衷；（4）缺乏愉快感；（5）缺乏亲密、信任的人际关系；（6）在遵循社会规范方面存在困难，导致行为怪异；（7）对与他人之间的性活动不感兴趣（考虑年龄）。除了第七条以外，其它全部符合。
偏执性人格障碍的诊断标准是：（1）对挫折和遭遇过度敏感；（2）对侮辱和伤害不能宽容，长期耿耿于怀；（3）多疑，容易将别人的中性或友好行为误解为敌意或轻视；（4）明显超过实际情况所需的好斗，对个人权利执意追求；（5）易有病理性嫉妒，过分怀疑恋人有新欢或伴侣不忠，但不是妄想；（6）过分自负和自我中心的倾向，总感觉受压制、被迫害，甚至上告、上访，不达目的不肯罢休；（7）具有将其周围或外界事件解释为“阴谋”等的非现实性优势观念，因此过分警惕和抱有敌意。前四条完全符合，后三条尚有疑问。
二、家庭教育 一般认为，人格障碍与童年经历关系密切。马加爵的父母都不善于表达感情，家庭气氛非常压抑，这可能就是造成马加爵性格内向、不善交际、不爱说话的原因。
据他父亲回忆，他从来没有跟马加爵做过深入的交谈。在马加爵上大学期间，父亲只给他写过一封信。马加爵自己遇到开心的事或伤心的事也从来不告诉父母，最典型的例子是得了奖状也不向父母汇报，往抽屉里一塞，就象什么事儿也没有发生一样。父母对儿子的事情一无所知，也漠不关心，直到从抽屉里发现了奖状才知道儿子在学校里的表现。由此可见，马加爵是一个被忽视的孩子。在英语中，忽视和虐待（abuse）是同一个词。一般人都把虐待理解为暴力，因此把忽视称为“冷暴力”。
马加爵的父母为什么会忽视自己的孩子？一个原因是家境贫寒，整天为生计而奔波，没有时间去关心孩子。还有一种可能性就是，父母也是分裂样人格障碍，即性格孤僻、情感淡漠。如果是这样的话，马加爵的人格障碍就是遗传和环境相互作用的结果。
从马加爵被捕以后全家出动去向被害人家属道歉一事也可以看出，他的家人也是非常“偏执”的。
三、言语障碍
周围人都反映马加爵不爱说话。到底是不会爱说话还是不会说话？他在上大学的时候也曾试着与人交往，别人在开玩笑时，他也想说几句。但是，他一开口就受到嘲笑，说明他表达能力不好。有的人口语不好，但文笔很好，而马加爵的写作能力也很差。上小学时语文成绩拉了他的后腿，作文能力很差，词不达意，毫无逻辑。
神经心理学的研究表明，语言能力与左脑有关，而左脑又是自我意识和控制能力的中枢。语言能力差的人控制能力也差，容易冲动，做出违反社会规范的事，甚至违法犯罪。马加爵在高中里经常违反校规，给负责政教的老师留下了很坏的印象。有一次他突然离校出走，在另一个城市闲逛而被警察抓了起来。语言能力差和性格孤僻往往相辅相成。马加爵自幼性格孤僻，自我封闭，不爱交往，几乎没有什么朋友。家中缺乏语言环境，长大以后又不主动与人交往，他的语言能力就得不到锻炼。
四、意志
一般说来，自我封闭、缺乏交往的人思想都比较狭隘，容易钻牛角尖。如果钻研学习，成绩就会直线上升。马加爵就是如此，上初中时他从成绩平平一跃成为优秀生，获得数学竞赛第一名，全国物理竞赛第二名，因而带动全班的学习氛围。上高中时曾因迷恋电脑而荒废学业，一旦醒悟，只用一个月的苦读又上升到全校第四名，并考入重点大学。
他的犯罪行为也与钻牛角尖有关。他认为同室同学对他不友好而怀恨在心，并制定了杀人计划和逃跑计划。他从容不迫地杀了人，然后逃往天涯海角。
在这里，我们看到了马加爵性格中的矛盾：一方面，他自我控制能力比较差，容易冲动；另一方面，他一旦专心地去做一件事，就会勇往直前（也可以说是“一意孤行”），不达目的誓不罢休。
五、自卑
马加爵的超强意志力可以用自卑来解释。
马加爵非常自卑，原因是：（1）家境贫寒；（2）交际能力差；（3）长相丑陋。一般认为，长相与性格有关。性格温和、心地善良的人往往都是慈眉善目，性情暴躁、铁石心肠的人总是长着一幅凶相。这是因为，人的任何一种情绪都会通过面部表情表现出来。一种经常出现的情绪构成了这个人的性格特征，而一种经常出现的面部表情会凝固下来而成为面相。马加爵小的时候长得还算可以，可是后来越长越难看，显然跟他的心灵扭曲有关。自卑可以引起两种情绪：怕和恨。心理门诊中经常见到的社交恐惧症就是自卑引起的。病人老是害怕自己表现不好，给人留下不好的印象，被别人看不起，其实是自己看不起自己。有的病人甚至会出现幻听，听到别人背后议论他，说他的坏话。自卑的人总是觉得别人看不起自己，把别人的一举一动都看作是对自己的蔑视，甚至挑衅，因而怀恨在心，伺机报复，时刻准备为捍卫自己的利益而与人争斗，哪是鸡蛋碰石头也在所不辞。
个体心理学家阿德勒认为，自卑是人格发展的原动力。人们所做的一切努力都是为了补偿缺陷、克服自卑、超越自我。但是，过度补偿会导致心理障碍。马加爵的意志力就是过度补偿的产物。
六、情商
一位看管过马加爵的警察说：马加爵的心理素质非常好。不知道他怎么会得出这样的结论，也许他是想说马加爵杀人的时候很冷静，受审讯的时候毫不惊慌。难道这就叫心理素质好吗？
人与机器的区别在于人有感情，遇到某些事情会产生喜怒哀乐。情感反应过强固然是心理不健康的表现，情感反应太微弱或没有任何情感反应也是不正常的，这种情况称为情感淡漠。
人不但有感情，还能感受和控制自己的感情，这就是所谓的情商（EQ）。情商高的人对自己的情绪活动感受比较深刻，知道它是怎么发生的，能够适度地予以控制和调节，同时也能接受自己的情绪活动。情商低的人对自己的情绪活动缺乏体验，经常把它当作躯体疾病引起的症状，不知道它是怎么发生的，因此不接受它，从心底里排斥它，但又难以控制和排解，这种情况称为述情障碍（alexithymia），也就是情感失读。
一个人如果连自己的情感都读不懂，他怎么能读懂别人的情感？因此，情商低的人不会察言观色，不理解别人的感受，难以与人产生心灵的互动，容易引起尴尬和窘迫，甚至出现冲突和互相伤害。与之相反的情况称为共情或同理心，就是设身处地、将心比心地去理解他人，感受他人的感受，体验他人的体验，例如看杂技表演的时候为演员捏一把汗，看到别人哭泣就忍不住掉眼泪。同理心不但是人际交往的润滑剂，也是道德感的心理基础。同理心强的人不可能去伤害别人，因为人家一哀求，他就心软了。有的人之所以会杀人不眨眼，是因为他没有同理心，体会不到别人的痛苦。马加爵就是这样的人。
人们为什么会把冷酷无情当成心理素质好？这可能与英雄情结有关。人人都崇拜英雄，而文学作品中的英雄往往都是杀人不眨眼的，如《水浒》中的梁山好汉。这样的英雄只能生活在文学作品或人们的想象中，现实世界是容不得他们的。把英雄主义带到现实生活中来意味着把幻想和现实混为一谈，这是人格不成熟的表现。
七、教训
马加爵的事件值得我们反思。他的问题固然与他自己的心理素质有关，如果家庭和学校给他更加的关注，悲剧也许能够避免。
他的父母把他的冷漠当成了成熟，认为孩子很懂事。其实，过早懂事不是一件好事，它意味着将来可能会出现适应不良。人类与动物的最大区别在于，人类的成熟期很长。绝大多数动物一生下来就会走路，而人直到一周岁才会走。猩猩到了三岁“思想”就僵化了，人却直到十几岁还非常好奇、好学。成熟期的延长使个体能够学到更多的知识和技能，因而更能适应错综复杂的环境。
如果说，马加爵的父母不关心孩子的心理健康是客观条件造成的，那么，马加爵就读的小学、中学、大学为什么都没有关注他的心理问题？众所周知，中国的大学生心理咨询早在上世纪80年代就已经开展起来，1998年国家教委要求有条件的中小学都要开展心理健康教育和心理辅导。是不是马加爵就读的学校没有开展这方面的工作？显然不是，而是学校心理卫生工作存在误区。据了解，现在的学校心理卫生工作的模式基本上都是模仿医院的，工作人员坐在咨询（或辅导）室里等待学生上门求助，就象病人去看门诊一样。一个有问题的学生，如果不主动求助，工作人员就发现不了他，更谈不上给他提供帮助了。1997年，笔者在景山街道开展社区心理卫生工作时，提出了一个“主动寻找”模式，就是让心理卫生工作者深入社区，走家串户，通过观察、调查和谈话，主动发现有心理问题的人（病人）和可能有心理问题的人（高危人群），对他们做进一步的心理卫生评估，为他们建立心理档案，给他们提供直接帮助（心理咨询、心理辅导和心理健康教育）和间接帮助（培训辅助人员去帮助他们周围的人）。学校心理卫生也应该采用这种模式，只有这样，象马加爵这样的人才能得到帮助。
在美国，心理卫生事业的中坚力量不是专业人员，而是非专业人员（即辅助人员）。对辅助人员进行培训，一可以提高他们自身的心理素质，二可以通过他们给有心理问题的人提供间接的帮助。从某种意义上讲，人人都是潜在的辅助人员。任何一个性格不是太孤僻的人都曾经给别人提供过心理帮助。如果经过培训，助人的效果一定会更好。这是一件“自利利人”的事。
助人就是善待他人。马加爵本来还想杀第五个人，由于这个人过去对马加爵很好，马加爵最后没有杀他。这就是善待他人的结果。
马加爵案例法律分析 篇2
关键词：法律,毒品犯罪,案例分析
一、同一被告人在贩卖、运输的不同行为中作用不同是否需单独区分主从犯?
[案例]被告人赵某为贩卖毒品, 独自一人乘坐飞机至广东上家处, 购得冰毒约2千克, 随后让其老乡杨某至广东与其汇合, 明确告知杨某欲贩卖毒品谋利, 指使杨某携带所购冰毒乘坐大巴到南京某酒店, 赵某则乘坐飞机抵达南京。二人会合后, 共同将2千克冰毒以每袋一盎司的数量分装。后赵某让杨某在酒店休息, 其独自一人到下家周某处贩卖冰毒10袋, 约250克。当天, 三人均被抓获, 如实供述所有罪行。
类似于走私、贩卖、运输、制造毒品罪等选择性罪名中, 对于共同犯罪中被告人在不同事实中的作用应分别予以区分, 依不同事实分别确定主从犯, 此一点在法理与实践中均被认可。在毒品共同犯罪中, 主出资者、毒品所有者或起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作为的是主犯。起次要或辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的, 应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定主犯或从犯。如一被告人第一笔共同贩卖毒品犯罪事实中起主要作用, 应被认定为主犯;在第二笔共同运输毒品事实中起次要作用, 应被认定为从犯。虽然其构成的是贩卖、运输毒品罪一个罪名, 但须区分其在贩卖毒品罪中系主犯, 在运输毒品罪系从犯, 虽然选择性罪名不适用数罪并罚的条款, 而且毒品数量是决定量刑的关键因素, 但也不排除特殊情景下的对被告人有利的认定。
那对同一笔事实或说是相关联的事实下, 即同一被告人在贩卖、运输同一笔事实中的不同行为作用不同是否需单独区分主从犯, 如案例中的杨某是否须区分主从犯?分析杨某的行为:杨某明知赵某系为贩卖毒品而非法收买, 受赵某指使单独将2千克冰毒从广东运输至南京, 后又帮助赵某分装毒品以便贩卖。从理论上分析, 杨某单独实施运输毒品行为, 发挥了不可或缺的作为, 应认定为主犯, 而在贩卖行为中仅仅是明知赵某贩卖而帮助分装, 为贩卖提供帮助, 起辅助作为, 应认定为从犯。
笔者认为选择性罪名在刑法体系的存在有其特定的意义, 如刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪, 第一百六十七条第一款出售、购买、运输假币罪, 此类选择性罪名均是行为的选择, 行为之间存在内在联系, 它们可能是行为的先后发展过程, 如生产、销售假药, 生产行为是销售行为的前提和基础, 销售行为是生产行为的自然发展。它们也可能是为了达到某种犯罪目的所可能采取的行为方式, 如强制猥亵、侮辱妇女罪, 其目的都是为满足犯罪人的性欲。但无论何种情景下, 这种选择性应是一种互相整合渐进的关系, 对罪名的确定更是拟制成同一事实判断, 如最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定, 行为人对不同宗毒品分别实施了走私、贩卖、运输、制造毒品罪中两种以上犯罪行为的, 应对不同行为并列确定罪, 但累计计算毒品数量, 也不实行数罪并罚。由此可看出, 即使是不同宗事实拟制同一事实来处理。回到本案中, 杨某的行为是连贯的, 针对的是同一事实, 那在分析主从犯时就不能机械割裂各部分行为, 而是放在同一事实下分析作用大小。分析杨某行为, 其明知赵某贩卖, 而单独实施运输并帮助以便贩卖, 虽然是受指使, 但却不可或缺, 在整个事实中, 没有杨某的行为, 赵某不可能完成整个运输、贩卖毒品的犯罪行为, 所以不宜认定为从犯。结论:同一被告人在贩卖、运输同一笔事实中的不同行为, 即使各部分行为的作用有大小区分, 但应放在整个事实下予以评价其连贯行为的作用, 不宜单独区分。
二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪中既遂与未遂并存时如何认定犯罪形态?
[案例]李某以贩卖为目的而非法制造冰毒约1千克, 在制造完成后, 从广东运输至南京。李某在南京酒店内将1千克冰毒以每袋一盎司的数量分装, 同时电话联系其朋友寻找下家, 此时被公安机关抓获。
分析李某的行为, 李某制造和运输了毒品, 在贩卖行为中, 分装和寻找下家可被评价为着手实施了贩卖行为, 但因意志以外的原因而未得逞, 李某应定何罪?是制造、运输、贩卖毒品罪既遂, 还是制造、运输毒品罪既遂和贩卖毒品罪未遂, 抑或是制造、运输毒品罪?
抽象的从理论上讲, 其实是在选择性罪名中, 行为人实施的犯罪行为, 有的行为既遂, 而有的行为未遂时, 应如何评价?再细化而言, 就是在选择性罪名中, 行为人实施的部分既遂行为按照既遂来认定, 那么对于未遂的那部分行为, 在刑法上如何评价?其余的未遂行为在定罪上是否应有所体现?未遂行为对量刑又具有什么样的意义?笔者认为第一种观点以制造、运输、贩卖毒品罪既遂认定不妥, 原因在于违背了客观事实, 不符合对犯罪行为既未遂的认定标准。我们不能因为选择性罪名中, 只是出于行为人所实施行为在罪名上体现的完整性, 就将某一犯罪行为的未遂状态人为的上升为既遂状态。第二种观点认定为制造、运输毒品罪既遂和贩卖毒品罪未遂也不妥, 原因在于犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态, 这不是一种暂时性的停顿, 而且不可逆转的终局性停止, 即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。通俗而言, 就同一犯罪而言, 出现了一种犯罪形态后, 不可能再出现另一种犯罪形态, 走私、贩卖、运输、制造毒品罪是实质的一罪, 既然是一罪, 那最终只能有一种停止形态, 要么未遂, 要么既遂, 不可能出现一个罪中既是未遂又是既遂的矛盾性结论。笔者认为第三种观点较为合理, 对行为实施数行为中的既遂的行为认定为罪名, 对未遂行为不作定罪上的否定性评价, 而将未遂行为在量刑时予以考虑。结论:这种做法虽然不能在罪名上体现出对未遂行为的否定性评价, 但是却可以通过量刑情节体现对该未遂行为的处罚, 因为毕竟定罪的准确性最终也是为了量刑的准确性。
参考文献
《马加爵庭审》观后感[定稿] 篇3
今天，老师在上《思想道德与修养》的时候，为我们播放了马加爵庭审的一段录像。
马加爵的案件主要是以刑事部分为主，附带民事部分。整个庭审过程是相当的严谨，体现了法庭的公平与正义。随着审判长的一声：“带被告入庭。”马加爵被带上法庭，整个过程严格按照法庭准备，法庭调查，法庭质证，法庭辩论，最后陈述，最后判决的诉讼程序进行。
在严格的审判程序中，更令人感受到法庭审案特有的严谨。审判长，公诉人，辩论人完全依照：公平，公正，公开。整个程序首先是由审判长详细宣布庭审事由，合议庭组成人员名单并告知被告人的诉讼义务和权利，并询问被告是否清楚。之后，公诉人向被告提出诉讼，被告人对公诉人所陈犯罪事实是否有异议；公诉人向被告人发问；辩护人向被告人发问；法官向被告人发问；就证据展开质证；随后开始法庭辩论；在法庭调查的基础上，通过被告人，公诉人，辩护人分别发表辩护意见，各方围绕前期争议的问题及法庭需要确认的事实和证据，提出自己的意见，反驳及维护自己的观点。辩护人为被告人做出答辩，给我留下了深刻的印象，也充分认识到法律对于公民权利救济的重要性。特别是审判长在最后快结束时让被告人做最后陈述，充分体现了当今法律人性化的特征。
对于马加爵事件，让我记忆最深刻的是辩护人提出的争议点，第一个：马加爵是否患有精神病？理由是，因打牌产生矛盾导致吵架的这么一件区区小事，而引起杀人事件的发生，实在不是一个正常人的所为，因而提出质疑。当然最后检查的结果是马加爵并没有精神病史。第二个是马加爵是否有投案自首行为。辩护人的意见是，马加爵在被抓后，经教育，主动说出了案件的过程。并承认了犯罪事实，这是一种坦白，是一种自首的表现。然而，公诉人说，马加爵在被抓时，还在否认自己就是马加爵的事实，是经教育后承认的，属于被动投案，主观上并非自首。第三个争议是，附带民事诉讼，看见屏幕上庞大的数目，我们不约而同张大了嘴，对于唯一的财产只是一台电脑，经济来源是国家贷款助学金的马加爵来说，无疑是个天文数字。审判长在考虑到受害家属的情况以及被告人自己的财产情况，进行了酌情从宽，每个家属平均两万元赔款。这些让我领悟到，法律是严谨的，是很被需要的。
在马加爵最后的陈述中，我的鼻子好酸。看见他的母亲那伤心至肺腑的表情，真是让人痛心。
马加爵案例法律分析 篇4
1 买卖合同纠纷
某总承包公司承接北京某经济适用房工程。他们与某建筑公司签订《建筑工程施工合同》,将部分工程全部“分包”给某建筑公司,并在合同中约定由双方共同成立项目部管理该工程。分包公司接到工程后,由于管理经验不足,经营不善,长期拖欠多个材料商的材料款。部分材料商采取了堵路、打架、封门等过激行为,对工程的施工造成了影响。总承包公司为了按时竣工,决定终止和分包公司的合同,但分包公司的材料商没有拿到材料款不同意分包公司退场。为了平息材料商的过激行为让分包公司退场,总承包公司在分包公司与其部分材料供应商之间的对账单上签了“以上欠款由×××(分包负责人)工程款中扣除”字样并且加盖项目部章。随后,分包公司又与材料供应商联合起来隐瞒了他们双方签有书面买卖合同的事实,以材料商名义起诉总承包公司。法院审理认定该协议是债务转移协议,判令某总承包公司偿还材料款。
这个案件反映出以下几个问题:
1)订立合同时没有收集相应的材料。总承包公司清退分包公司时签订合同没有收集相应的材料。在分包队伍与其材料商的对账单上签字同意,意味着对账单上载明的供货数量、金额、买卖双方的关系均认可,但是总承包公司一没有索要买卖合同、二没有债权债务形成的过程记录。在没有明确债权依据和债权形成的情况下签字同意,是十分盲目的。
2)订立合同,措辞不严谨。“以上欠款由×××(分包负责人)工程款中扣除”,这句话的法律意义有多种不同的解释:a.债务转移协议中新债务人认可债务的承诺;b.担保协议中担保人的保证;c.第三人代为履行协议中第三人对债务的认定。庭审中,总承包认为是第三人代为履行,并且是附条件的代为履行,也就是说对分包公司还有工程款可支付的情况下总承包代其支付材料款。总承包观点未被法院采信,法院认为该协议是债务转移协议,也就是说分包公司和其材料商的债权债务关系自然终止,取而代之的是总承包与材料商之间形成新的独立的债权债务,和总承包公司对分包公司有无工程款可支付无关。法院正是根据这一观点判令总承包公司支付分包公司材料供应商的材料款。
3)总承包在分包与其材料商的对账单上签字同意后,就应暂停对分包公司支付所有款项,直到与分包公司结算对账完后,确定还应支付其工程款才能继续支付。而事实上,签字后没有停止对分包公司付款,造成工程款的超付。
4)总承包对分包工程承担连带责任,也就是分包单位的一切债务在债务人无能力或无法偿还时均由总包承担。
2 工程分包合同纠纷
某公司承建了某工程,工程总价款为6 000万元,公司将工程土建基础工程分给了某分包负责人,工程价款约为200万元,同时某公司向无工程承包资质的个体户×××收取管理费5万元,某公司没有按协议规定支付给×××剩余工程款。×××索要未果后,将总包公司起诉至法院,要求判令立即偿付工程款及承担诉讼费用。
法院判令总包公司支付工程款。另外依据某总承包公司在该工程中肢解转包工程,并且转包给没有资质施工的事实,裁定对总包公司罚款3万元,没收非法所得5万元,总包公司承担诉讼费。另外法院根据《建筑法》要求建设行政主管部门给予总包公司暂时保留资质1年,3个月内禁止参与工程投标的行政处罚。
这个案件反映出以下几个问题:
1)对工程进行非法转包,违反了《建筑法》严禁非法转包和违法分包的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。某公司与×××之间的分、承包关系一经查明,法院即可进行处罚,包括管理费在内的公司赢利的非法所得均可没收,并且可以做出罚款处罚。此类分包给不具备资格的当事人的工程案例相当普遍,不引发官司则已,一旦打起官司,处罚很难避免。2)该工程给企业带来经济损失。挂靠项目如果过程监控不当,管理工作不到位,极其容易出现问题。类似挂靠工程案例很多,对这类工程的管理应特别谨慎,要使用过硬、诚信度比较高,长期以来和公司有良好合作关系的合作方。各管理单位要对此类工程加强过程的监督和检查,使得项目切实受控,规避风险。3)通过此案例,可以使我们了解到违法分包给没有资质的分包合同无效,同时还要受到罚款,甚至降低资质、吊销营业执照的行政处罚。
3 人身伤害赔偿纠纷
某总承包公司与潘某签订分包协议,将工程劳务分包。潘某代表某建筑公司与民工李某等签订了劳务合同,雇请李某等在项目上务工。李某在施工时不慎从脚手架上坠地受伤,经法医鉴定为二级伤残。李某家人向项目部索要赔偿未果,遂将总承包公司起诉,请求法院判令总包、分包赔偿医疗费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被抚养人生活费等共计40万元及法律援助服务费2万元。该案经过两次庭审调查,事实已经基本清楚,李某的受伤事实以及损失计算依据也经过法院认可,最终法院判决赔付30万元及诉讼费1万元。
该案主要反映了以下几个问题:
1)缺乏基本法律常识。李某是分包方的劳务民工,事出后总分包没有与当事人直接对话,达成共识调解。
2)审查分包方不严谨的问题。潘某系盗用某建筑公司的名义并私刻公章与总承包公司签订分包合同,而总承包公司未审查是否得到分包公司的授权即与之签订合同,造成劳务分包合同及后来签订的关于李某人身损害赔偿的协议无效。
3)在避免和防止因工伤引起经济损失方面,推行保险制度也是一个可行的避险办法。在工地职工必须办理意外伤害保险,同时还要对分包方职工和雇用的民工也要办理意外伤害保险。
4)关于分包合同无效导致总包方不可免责的问题。签订分包合同时,没有从法律角度认真检查分包方是否具备合同主体资格,或者没有严格要求审核合同主体。签订合同时极不规范,没有充分意识到合同的法律效力,还有人以为只要在合同中把风险条款明确到分包方,就可以规避风险,其实不然。作为总承包方有很多法律责任是不能免责的,如果分包方没有资质或者个人借用单位营业执照、资质的手续不齐签订的分包合同,而导致分包合同是无效合同或者分包方无力承担赔偿责任,一旦出现工伤事故,总承包方必然卷入诉讼之中,承担连带法律责任。
4 防范合同履行的法律风险
合同风险管理中,条款内容不恰当或与法律法规相违背时,可能造成巨大风险。这种风险危险性较大,所以风险管理需要专业知识、需要法律知识。
工程风险与工程项目全寿命过程是紧密相关的,因此需要建筑全过程的资料证据。因此,我们在工程运作和合同签署中一定要注意保留以下证据:1)工地会议记录和工程来往信件,都必须保存妥当,直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。2)各种施工进度表,包括业主代表和分包编制的进度表。3)施工日记、各种验收报告,在施工中发生和索赔有关的事项,都要及时做好记录。按年月日顺序号存档,以便查找。4)工程照片需有专人管理,照片都应标明拍摄的日期。5)收集记录每天的气象情况。6)整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年月日编号归档。7)完整的工程会计资料,包括工卡、材料购买定货单、收讫发票、收款票据、账目、财务信件等。8)所有的合同标书文件、图纸、设计变更、施工记录、材料设备进场报表及账单等需归类保存入档。
只要在施工合同履行过程中严格按照合同约定办理,切实加强现场项目管理,做好工程资料、证据,必将最大限度地规避合同履行风险,维护企业的合法权益。
摘要：为了增强管理人员的法律意识,对几个典型案例进行了分析,阐述了施工企业如何防范合同的法律风险,从而有效规避经营管理过程中的法律风险,预防发生法律纠纷。
关键词：合同,法律风险,工程风险,管理
参考文献