不起诉问题实务研究

不起诉问题实务研究（共8篇）

不起诉问题实务研究 篇1

不起诉问题实务研究

一、不起诉案件的性质特点和存在的问题

不起诉，是人民检察院对侦查终结的刑事案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，或者其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，从而作出不将犯罪嫌疑人送交人民法院审判的一种处理决定。

(一)不起诉的法律性质

不起诉是人民检察院审查起诉后作出的具有终结刑事诉讼的法律效力的结论。

1、不起诉表明刑事诉讼程序的终止。人民检察院作出不起诉决定，即表明不将案件移送法院审判，刑事诉讼在起诉环节终止，犯罪嫌疑人不再处于被追究刑事责任的状态。如果在押，应立即释放;财产被扣押、冻结的，应予以解除;需由行政机关处理的，应移送行政机关。尽管被害人、被不起诉人有权提出申诉，公安机关有权申请复议、复核，但在变更不起诉决定前，刑事诉讼仍处于终止的状态。

2、不起诉是人民检察院对案件在程序上的处理。刑诉法第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”这表明人民法院具有专属定罪权。免予起诉取消后，人民检察院不再具有实际上的定罪权，不起诉本质上是人民检察院放弃诉权而非进行实体处理。尽管人民检察院对案件事实及其性质作了认定，但这种认定不具有终局性，故只具有程序价值。另一方面，不起诉决定作出后，被害人有权提起自诉，也表明案件的.实体性问题并未因不起诉而得到解决。如果不起诉具有定罪效力，人民法院对被害人的自诉进行审判，就违背了针对同一事实对被告人不得进行两次定罪的原则，这也反证了不起诉并不具有实体处分的效力。

3、不起诉终止诉讼的效力是相对的。不起诉决定作出后，并不表明被不起诉人将不会因同一事实再受刑事追究，在符合一定条件下，人民检察院仍可以提起公诉，使刑事诉讼得以继续。在这点上，不起诉与刑事判决的效力不同：人民法院的判决一经确定，即产生实体上的效力，根据一事不再理的原则，不得对该案再行起诉;而不起诉因其尚未解决案件实体问题，如果又发现符合起诉条件，可以再行起诉。

4、不起诉是因放弃诉权而作出的无罪认定。不管是法定不诉、酌定不诉还是存疑起诉，其法律后果都是不确认有罪。基于无罪推定原则，被不起诉人属无罪。对于酌定不诉，因其适用条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，容易使人理解为对被不起诉人作了有罪认定。但“犯罪情节轻微”只是指控机关的认定意见，不具有定罪效力，因此，酌定不诉与其他两种不诉一样，都是在作无罪认定的同时终止诉讼。不起诉的无罪认定与人民法院所作的无罪判决性质上也不同：后者是对被告人作出无罪的实体确认后终结诉讼，前者则是在没有进入实体确认的审判阶段就终止诉讼，是因程序上公诉机关放弃诉权而形成的无罪，两者终止诉讼的原因不同。

(二)不起诉在法理上的相关研究

各国检察机关遵循的起诉原则分为起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义指犯罪嫌疑人依法应被追究刑事责任的，检察机关必须起诉。起诉便宜主义指犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任的，检察机关有权裁量决定是否起诉。

法、德等大陆法系国家，在19世纪前均采取起诉法定主义，后来改为采取起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的方式;英美法系的国家则一贯采取起诉便宜主义。我国采取的是起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的做法，凡是构成犯罪应追究刑事责任的，原则上应提起公诉，只有在法律规定的“犯罪情节轻微”的少数案件范围内，人民检察院才拥有自由裁量权，决定是否起诉。不起诉是起诉便宜主义的表现形式之一，其法理基础主要有：

1、刑罚轻刑化的刑事政策。20世纪对犯罪的政策潮流从报应论转向预防论，刑罚与此相适应亦采取轻刑化的刑事政策。我国法学教授陈兴良亦提出“刑法谦抑性”的理论，认

[1][2][3][4]

不起诉问题实务研究 篇2

中国与西方的司法历程不同, 由于受到儒家文化以及“民刑不分”的司法传统影响, 从建国之初调解工作就是刑事案件处理的一项重要内容。在一段时期内, 出于对中国传统文化思想的否定以及对西方法学的推崇, 中国刑事司法走上了“重打击、轻保护”的道路, 不但不重视对犯罪分子的权利保护, 同时也忽略了被害人的意志表达, 使得刑事案件的处理只讲究结案率和惩罚效果, 而不多考虑整体的社会效果。之后, 随着人权保障的意识逐渐加强, 这种倾向得到了遏制。而近年来, 建设和谐社会的目标的提出以及宽严相济的刑事司法政策的提出, 使得刑事案件的处理越来越重视当事人的权利保护和意志体现, 加强了对被破坏的社会秩序的修复工作。

一、刑事调解的概念

刑事调解, 是指在中立的第三方的介入和帮助下, 犯罪人一方和被害人一方通过接触、沟通和交流, 解决因犯罪行为所引起的相关问题的过程。不同于刑事审判, 刑事调解的第三方并不能将自己的意志加于任何一方当事人, 当事人意志独立自由。刑事调解同样有别于刑事和解, 调解的关键在于有第三人的主持和主导, 所强调的是第三人介入调停并使当事人达成合意的过程, 而和解则是纠纷双方当事人自行化解纠纷, 强调的是最终解决纠纷的结果。换一个角度而言, 可以通过刑事调解来促进刑事和解结果的产生[2]。

刑事调解包含两方面的内容, 一是刑事诉讼法第172条中所规定的自诉案件, 人民法院可以进行调解, 对于当事人和解或者自诉人撤诉的, 不再作为刑事案件判决, 对加害方的行为则不认为是犯罪。二是公诉案件中, 对刑事附带民事诉讼的民事部分进行调解, 调解成功的, 司法机关可以酌情对犯罪人做非刑事处理或轻缓化刑事处理。犯罪人的犯罪行为给被害人所造成的损害虽然可以通过刑事附带民事诉讼来要求赔偿, 但实践中, 犯罪人可能因为要受到刑事追究而抗拒赔偿, 也可能因为只有部分或没有赔偿能力而无法执行判决结果, 被害人无法得到应有的补偿。通过调解可以让犯罪人在思想上认识到自己的错误, 愿意积极主动承担民事责任, 有利于其改造;对被害人而言, 调解能使其所受伤害得以平复, 对加害人予以原谅, 也能更实际地获得补偿。

二、刑事调解的适用范围

刑事调解适用范围的界定存在诸多分歧。一种观点认为, 刑事调解应当仅限于未成年人犯罪以及成年人犯罪中的过失犯、初犯、偶犯, 法定刑应当低于三年有期徒刑, 这类犯罪社会危害性不大, 后果不甚严重, 可以适用刑事调解。一种观点认为, 除以上所述情况之外, 对于一些情节后果较为严重, 法定刑较高的犯罪也可以适用调解;即使最为严重的可能适用死刑的犯罪, 加害人与被害人通过调解达成和解协议的, 法院也可据此考虑不适用死刑。但对于累犯、教唆未满十八周岁的人犯罪的教唆犯、没有被害人的犯罪等不属于调解范畴[3]。笔者认为, 适用刑事调解的根本目的在于化解社会矛盾, 修复被破坏的社会关系;尽管其所追求的法律后果系对案件的非刑事化处理和轻缓刑事化处理, 但并不代表所有调解成功的案件必然导致该结果, 法定刑不应成为影响是否适用刑事调解的标准。刑事案件区别于普通案件之处在于犯罪行为不但侵犯了被害人的权益, 更主要的是对国家和社会的秩序造成了破坏, 在处理刑事案件时考虑被害人的意志不意味着必然采纳被害人的意志, 对犯罪人的处罚最终系由国家机关根据犯罪情节、犯罪手段、犯罪危害结果以及案发后犯罪人的行为等多个方面综合考量后做出罪刑相适应的判决。刑事调解工作的侧重仍系民事部分的问题, 从该角度而言, 对于严重的犯罪行为适用调解并无不当, 对于累犯、教唆犯的犯罪行为亦可进行调解, 但处理时与一般犯罪行为应当体现区别。除去没有被害人的犯罪行为, 所有对公民人身权利和财产权利造成损害结果的犯罪应当都可适用调解[4]。

三、公诉机关刑事调解工作中存在的问题及对策

公诉机关在刑事案件处理中起着承上启下的作用, 对于刑事案件的调解工作有着自身的特色。刑事案件在移送到检察机关审查起诉时, 通常已由公安机关进行过调解, 部分情节轻微的犯罪行为已被过滤, 案件中的矛盾较深。除了少量案件在达成和解后可做不起诉处理外, 大部分案件即使经过调解也要提起公诉, 由于裁判权隶属法官, 调解结果的体现不如在审判阶段直接明显。这使得相对于侦查阶段和审判阶段而言, 审查起诉阶段的调解工作较难开展, 存在一些问题。

(一) 公诉机关对刑事调解的重视程度不够

不少公诉机关对于刑事调解工作有怕难存畏情绪, 原因是多方面的:其一, 犯罪行为之所以需要受到刑事处罚, 概因其危害性大于一般的民事行为, 超过一定界限, 在矛盾分歧上必然大于普通民事纠纷, 如何缩小消除分歧, 所需工作量通常远大于对案件刑事部分的审查;其二, 到审查起诉阶段, 当事人矛盾经过一定的积累较难化解;其三, 对于达成刑事和解的案件, 做不起诉处理的程序设置较提起公诉的程序复杂。加上目前量化考核机制并不重视刑事调解工作, 公诉机关为应付考核, 往往将更多的精力放在案件处理的其他方面, 而对刑事调解有所忽略。

要改善这种局面, 首先必须在思想上重视调解工作。做好刑事调解工作, 有利于社会矛盾的化解和社会关系的修复, 是推进“三项重点工作”的重要手段, 是贯彻落实“宽严相济”的刑事司法政策的重要内容, 也是推进社会和谐发展的重要方式。其次, 应当在考核机制中增加对刑事调解工作的内容, 使得公诉机关不再一味追求结案率和打击犯罪。

(二) 刑事调解的程序缺失

目前各个地区针对刑事调解出台了一些相关规定, 但都属原则性的条文, 缺乏具体规范, 可操作性不强。各地公诉机关在调解程序上存在随意性, 不利于当事人的权利保障和对刑事调解工作的监督。

细致化刑事调解工作的规定, 第一要明确刑事调解的第三方, 除了公诉机关本身可以作为调解人之外, 也可以由双方所信任的基层组织、社会团体担任, 公诉机关进行一定的监督, 并在调解协议达成后, 对其是否系双方自愿签订进行审核, 检查是否存在欺诈、胁迫等行为;第二要建立有操作性的调解工作规程, 例如在处理可以适用调解的案件时, 询问当事人意见应当做有笔录或留有相关的书面材料;对于调解的案件, 除调解协议外, 其余相关材料也应存档等。

(三) 刑事调解方式单一, 难以体现个案之间的公平正义

刑事调解的方式应当是多种多样的, 但在实践操作中, 无论是作为调解人的第三方, 还是作为当事人的被害人和加害人, 通常只关注于物质金钱的赔偿, 根据是否赔偿被害人相关损失、是否已经全部履行完毕来判定刑事调解成功与否。这必然会导致由于加害人经济实力上的差异而使得相似个案之间的处理大相径庭, 也必然会使得刑事调解逐渐变成“有钱人的专利”。对于有经济实力的加害人, 简单以金钱衡量调解成果, 无法让其深刻认识自身错误, 反思自己的行为;对于缺乏经济实力的加害人, 即使真心悔罪, 也会由于无力赔偿而丧失调解机会。此外, 一部分被害人抓住加害人想要得到轻缓处理的心理, 在调解过程中狮子大开口, 所提要求远远高于正常的标准, 加害人为切身利益考虑, 也会在能力范围之内尽力满足被害人的要求;但这种妥协只是暂时性权宜性的, 加害人心中存有不满, 可能引发新的矛盾。另有一部分被害人及其家属, 出于经济压力等原因, 为了获得赔偿而与加害方达成调解协议并要求司法机关对加害人从轻处理, 乃出于现实无奈的考虑, 并非真心对加害人予以原谅。

为避免“以钱换刑”情况的出现, 就必须拓展新的调解方式, 如赔礼道歉、劳务补偿、公益劳动、社会服务等。在调解过程中, 既可以采取其中的一种调解方式, 也可以多种调解方式相结合[5]。根据具体的案件类型以及加害方的经济情况进行划分, 何种情况应当以经济补偿为主, 何种情况应当以其他调解方式为主。

而当加害人无经济赔偿能力或只有部分经济赔偿能力时, 为了保障被害人权益, 政府应当制定相关措施, 建立刑事损害救济途经, 对于因加害人经济困难而无法获得经济补偿的受害人, 由政府的专项资金进行救济。对于这部分加害人, 如确实真心悔过, 且向被害人诚心赔礼道歉并取得被害人原谅, 一方面结合其他调解方式对被害人进行补偿, 另一方面在政府对被害人进行救济之后, 后续要求加害人支付一部分的赔偿金额, 以避免加害人因犯罪成本的降低而不能更好认识自身的错误和自我改造。

摘要：刑事调解作为刑事案件处理的重要内容, 在化解社会矛盾, 促进社会和谐方面有着其独特的优势, 越来越受到理论界和司法界的重视。公诉机关在审查起诉阶段适用刑事调解时有着自身的特色, 同时也存在着一些问题, 如何更好地在审查起诉阶段推动刑事调解工作值得探究。

关键词：刑事调解,刑事和解,审查起诉阶段,公平

参考文献

[1]托尼F.马歇尔.刘方权, 译.恢复性司法概要[EB/OL].北大法律信息网.

[2]张希平.刑事和解及调解制度研究[J].法制与社会, 2010, (1) .

[3]荣晓红.浅析如何构建中国刑事调解制度[EB/OL].http://www.studa.net/xingfa/090825/16550137.html, 2010-08-25.

[4]陈卫东, 汪建成, 宋英辉.专家访谈:刑事和解的理论探讨[J].中国检察官, 2009, (1) .

附条件不起诉问题研究 篇3

关键词：依据；条件；程序；价值

一、法律依据

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》（第二次修正）正式将附条件不起诉制度写入法律。刑诉法修正案第二百七十一条规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”

第二百七十二条规定“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。”

第二百七十三条规定“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：

（1）实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；

（2）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。

被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。”

二、适用条件

根据刑诉法修正案第二百七十一条的规定，附条件不起诉制度的适用应符合以下条件：

第一，主体条件，适用未成年人犯罪案件；

第二，客体条件，必须是涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，以及妨害社会管理秩序罪，并且是依法可能被判处一年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金处罚的犯罪。

第三，主观条件，犯罪嫌疑人有悔罪表现；

第四，程序条件，人民检察院作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

对未成年犯罪嫌疑人附加一定的条件和考验期并进行考察帮教是附条件不起诉这一制度的特点。附加条件应以义务性条件为主，人民检察院经未成年犯罪嫌疑人同意，可作出如下附加条件：①立悔过书；②向被害人道歉；③对被害人的损失作出赔偿或补偿；④向指定的公益团体或社区支付一定数额的财物或提供一定时间的公益劳动；⑤不得以任何形式侵扰被害人、证人，不能搞打击报复或变相打击报复；⑥其他根据案件情况需要附加的义务，例如，强制戒毒、强制医疗等。

被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内，应当遵守下列规定：

（1）遵守法律法规，服从监督；

（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；

（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育。

三、审查程序

附条件不起诉制度属于程序性刑事诉讼制度，为确保该制度公平合理地适用，保障各方当事人的合法权益，必须严格按照程序审查：①负责案件的检察官审查材料，认为符合附条件不起诉条件的案件，在听取公安机关和被害人的意见，并经未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意的基础上，拟定附条件不起诉意见；②检察官将案件报请检察长提交检察委员会讨论决定，由承办检察官向检委会报告案件事实、证据、法律适用及听证的情况，检委会讨论决定后，依程序作出附条件不起诉决定；③作出附条件不起诉决定书，设立一定期限的考验期，并将附条件不起诉决定书送达未成年犯罪嫌疑人、辩护人、被害人以及有关机关、团体、学校或社区；④附条件不起诉决定书应当载明未成年犯罪嫌疑人的具体情况、案件的事实和理由、附条件不起诉的考验期限和附加条件、附条件不起诉的撤销、不服附条件不起诉决定的救济方式等内容；⑤检察机关负责附条件不起诉执行的监督。由检察机关会同公安机关、基层组织、被附条件不起诉人所在学校或者社区对被附条件不起诉人在考验期间的行为进行监督考察，对被附条件不起诉人的表现进行综合评估。当考察期限届满时再根据被附条件不起诉人的表现作出最后的处理决定。

四、价值评析

附条件不起诉制度的确立有着十分重要的意义，首先有利于发挥诉讼经济效益价值。刑事诉讼本身是高成本的司法活动，几乎每个案件都花去等量的司法资源，而我国的司法资源是十分有限甚至是匮乏的，附条件不起诉制度的适用可以降低司法成本，提高惩戒效率，改善司法资源的配置。其次，附条件不起诉制度有利于预防和减少犯罪。在我国现有司法体制下，刑罚处罚记入个人档案，严重影响出狱后的就业和安置，尤其是未成年人犯罪，被处以刑罚意味着失去学业，一个处于限制民事行为能力的人由于自己轻微的犯罪行为被定罪科刑，并且这种污点影响其终身的发展，确实体现司法的不公，而附条件不起诉可以给予他们一定机会反省过去，认识到自己行为对社会的危害性，有效的阻止和预防继续犯罪。再次，有利于社会稳定和社会治安的综合治理。由于我国现行的劳动改造制度本身存在的问题，一个本身主观恶性不是太大的未成年罪犯经监狱中其他犯罪分子的交叉感染，往往变成“五毒俱全”的人，刑满释放后重新犯罪比率呈上升趋势，不利于整个社会的稳定。附条件不起诉制度可以给这些犯罪情节较轻、悔罪态度较好的未成年犯罪嫌疑人一定的考驗期限，让其在相关部门和整个社会的监督下进行自我改造，提高法制观念，有利于社会稳定。

暂缓不起诉问题思考探讨 篇4

暂缓不起诉制度，是近年来检察机关公诉改革所推行的一项举措。这一制度的推行，在法律界引起了一场较大的争议。争议的焦点主要在于对该项制度合理性的认识。有些人认为暂缓不起诉制度缺乏法律依据，同时，也违背了法定主义和平等原则。而笔者认为，对于某些特殊群体所实行的暂缓不起诉制度，不仅可以充分地体现刑事政策，而且也可以更好地达到刑罚的目

的。这对于完善司法制度而言，无疑是一种可贵的探索。

一、暂缓不起诉是对现代西方国家某些合理司法制度的借鉴。

起诉便宜主义是当代刑事诉讼的发展趋势，虽然我国实行的是法定主义为主，便宜主义为辅的起诉原则，但检察酌定权的范围过于狭窄，不利于发挥检察机关打击犯罪与保护权益的双重功能。而暂缓不起诉制度的实行可以更好地教育挽救偶然的失足者，特别是青少年违法者，发挥刑罚的教育功能。

源于英国、盛于美国的现代观护制度规定凡具有改恶从善的初犯、少年犯或者其他罪犯，均适用观护法规。至1945年，美国各州均已建立少年观护制度。现在，美国所有第一审法院均设有组织庞大的观护人办事处，其发展日益成熟，对少年被告观护的考察期也相应从法院审判阶段提前至检察起诉阶段。

借鉴国外少年观护制度，对处于懵懂状态的青少年犯，试行暂缓不起诉，给其创造了反省过去、积极悔改、把握命运，争取从轻处罚的机会，发挥他们自我矫正的主观能动性，无疑会对完善我国青少年司法制度起到积极的作用。

二、暂缓不起诉是一种有益的司法探索。

暂缓不起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公共利益，体现刑事政策和案件自身条件，对一些特殊群体在一定考验期限内，不作处理，期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓不起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此它只是阶段性的处理结果。这里所指的案件是包括哪些构成犯罪，但经法院审理最终判决免刑或仅判罚金的。中德不起诉制度比较研究课题组在上海、北京、福建等地的调查显示：对诉至法院，法院作定罪免刑判决或仅判罚金的占到法院轻刑判决的13%左右，不利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。

，社会危害和影响较小，主观恶性不深，能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染，形成恶性循环，又可以使他们从此慎交朋友，分清是非，做到预防、挽救、教育、感化与打击并举，更好地维护社会的稳定。

由于少年犯罪主体与成年犯罪主体有差异，故不能把普通司法制度和审查方式机械地搬进少年司法领域，而应当采用同犯罪主体特殊需要相适应、旨在预防和保护的特殊司法制度及审查方式。人类正因为找到了作为未成年犯罪人自身存在的某些特点，才逐渐提高了对他们的保护意识，改变了斗争、改造的策略。各国少年司法制度的建立以及同这一特殊司法制度相配套的暂缓起诉、观护制度等，亦是以此作为其理论基石的。马克思说过：“……儿童和少年的权利应当得到保护，他们自己没有能力保护自己，因此社会有责任保护他们。”可见，保护包括违法犯罪少年在内的未成年人的健康成长是全社会的责任。而对于违法犯罪的未成年人来说，国家的司法机关则肩负着教育、挽救、改造他们的特殊保护职责。积极推进少年司法制度改革，实行暂缓不起诉，大胆实践，不断总结，充实经验，使越来越多的符合一定条件的少年犯通过暂缓不起诉得到教育挽救，这正是国家司法机关的特殊保护职责在少年刑事诉讼中的体现，也是符合人类共识潮流的.。

三、暂缓不起诉制度的完善。

评价一个新生事物的优劣，应依据一个评价标准，包括社会标准和法律标准。首先，从社会标准上来看，全国各地检察机关在试行暂缓不起诉制度后，明显收到成效，重新犯罪率几乎是零。如南京市玄武区检察院针对11名15岁至17岁的中学生故意伤害案实行暂缓不起诉。该案11名犯罪嫌疑人在斗殴中致使另一名学生的肾脏破裂，事实清楚，证据确实充分，已构成犯罪。检察院考虑到11名中学生平时在校表现尚可，皆属初犯，如果起诉将面临失学，于是召集区公安局、学校、法学教授及犯罪嫌疑人与被害人的家长，召开“暂缓不起诉”听证会，听取各方意见，确定考核期为3个月，期间须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规，认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向检察院汇报一次思想。该11名犯罪嫌疑人在考察期内认真履行了这些义务，检察院最终作不起诉处理，让这些孩子继续学习生活。在良好的社会大环境中，要求其自觉改正，同时通过有效的社会监督，用宽大的政策，唤醒其感恩心理，培养其做人良知，使他们改邪归正，成为有利于社会、有利于人民的人。又如我院公诉科在3月份审查一起盗窃案中，发现该名犯罪嫌疑人系在校学生，并且正值高考前三个月，其作案时未满18周岁，初犯。根据案件的具体情况以及针对该名未成年犯，考虑到高考也是人生中重要的一环，若起诉就中断了其学习，负面影响较大，效果不好。因此，决定对该名未成年犯实行暂缓不起诉，考察期为半年，期间规定必须遵守国家法律、取保候审规定、校规，认真学习，每半个月书面汇报思想、学习进展情况。直至7月高考结束、8月成绩公布、最终9月被大学录取，成为一名大学生。短短几个月，从罪犯到大学生，司法机关和未成年犯付出了共同的努力，并且得到了满意的结果。事实胜于雄辩，这些足以证明它所取得的社会效果。其次 ，从法律标准上来看是正确处理了法律和改革的关系，由一个实际做法、经验上升到立法高度，需要寻求法律与探索之间的结合点。关于暂缓不起诉，法律上虽无作出明文规定，但也未作禁止性规定。当今，越来越多的未成年人正卷入偷盗、抢劫、性犯罪、吸毒和不计后果的暴力行为中去，这种世界范围内的犯罪低龄化发展趋势，无疑是摆在我们面前的一个重要的科题。它必然要求我们进一步充实完善少年司法制度，使其更加科学、更加符合对违法犯罪未成年人的教育、矫治和保护之需要。而暂缓不起诉正是符合教育、感化和挽救方针，符合法律原则精神，也有利于少年司法制度的完善的。

四、暂缓不起诉制度的运作。

(一)不起诉的概念、主要特征和原则。

暂缓不起诉：对已构成犯罪并符合条件的人(主要是未成年被告人)先暂不起诉，由本院设置一定的考察期，让其继续就业或就学，对其进行考察帮教，待考察期满后再根据犯罪事实、情节、悔罪、悔改情况(即结合其在考察期的表现)予以不起诉。主要特征：

1、适用的对象主要为未成年人。

2、一定的考察期。

3、继续就业、就学。

4、由承办检察官及其他有关人员共同进行考察。

在实践中，掌握“宜紧不宜松”的原则，运用“排除法”，确定不宜作为暂缓不起诉的对象：

1、共同犯罪案件的被告人。

2、有前科的被告人。

3、可能判处一年以上有期徒刑的被告人。

4、没有监管条件的被告人(这里监管条件包括是否有正常的家庭、是否有适当的学习工作环境、与监管人的关系是否融洽等)

(二)暂缓不起诉的具体运作。

1、关于提起和审批权限。提起权定位于主诉检察官，经过科负责人提出组成主诉检察官会议讨论通过，报分管检察长。审批权限由检委会决定。这样做，主要考虑暂缓不起诉的严肃性，把不起诉的内涵和外延尽量控制在法律、法规的范畴内。

2、告知方式，通知起监护人到场。

3、考察期结束，做出不起诉决定，公开予以宣布，并由学校、家长、关心下一代工作委员会、人大有关人员到场，进行监督。

(三)暂缓不起诉的具体落实。

确定对象后，对其设置了考察期限，因为考察是中心环节，起着至关重要的作用。为提高质量，着重作以下几方面工作：首先，建立考察工作的三级网络，本院、学校、家长组成的三级考察体系。其次，规定暂缓不起诉的对象每月须向考察人员做两次思想汇报，三级考察人员之间定期联系，对结束考察的对象做出一个综合评估测定。再次，加强考察的力度，主要是考察工作要深入进行，通过考察，对被考察人形成约束力、感召力，每月一次进行初评，对考察对象好的方面予以肯定，指出不足之处。在开展考察工作时，一方面消除对象心中的余悸

，另一方面又要消除他们的侥幸心理，取得成效是目的，扬其长避其短，激励其悔罪、向上的心理，让他们清楚地知道暂缓不起诉的法律意义和考察期间应遵守的行为规则。

管理实务问题本质解析 篇5

一、管理实务问题

“我们在实际工作中经常面临人性化和制度化之间的矛盾冲突，什么时候应该坚持原则，什么情况下应该运用灵活性？在工作中怎么样才能做到既坚持原则而又不失灵活性？有什么工作技巧，如何自我提升？”

类似的困惑和疑问，在咨询业务和培训工作中，是经常会被企业的经理们问到的问题。

二、问题本质分析

如何正确处理工作中人性化和制度化之间的矛盾，首先需要从两个维度了解问题的本质：1.从管理者的角度，是如何运用自己的感性和理性的问题；2.从管理的对象和工作性质上看，是如何处理“人”和“事”之间的冲突的问题，在领导行为上表现为对人的关心和对事的关心。其实这是一个管理的本源问题，在管理方格、支持关系、情境领导等很多行为科学和领导理论中，都是从这两个维度来研究和分析领导行为的。

管理方格理论从“关心人员”和“关心工作”两个维度，依据领导者对两者的关系程度，把领导行为分为五种典型的管理类型：（1）贫乏型管理，是一种既不关心工作，也不关心人员的管理方式；（2）权威型管理，是一种一心扑在工作上，但忽略对人的关心的管理方式；（3）乡村俱乐部型管理，是一种对人非常关心、注重关系，但是忽视工作的管理方式；

（4）中庸型管理，是介于权威型和乡村俱乐部型之间，寻求妥协和权宜、缺乏主动和创新的管理方式；（5）团队型管理，是一种实现个人与组织、工作与情感高度和谐的管理方式，是最成功的管理方式。

在团队型管理方式下，领导者既善于运用人性化方式，最大限度体现对员工的关心，又能把握好理性和原则，最大限度体现对工作的关心，在团队和谐的氛围中顺利完成团队的工作任务，实现组织的目标。

三、思维技巧

没有原则的灵活叫圆滑，没有灵活的坚持原则叫僵化；偏执于理性叫冷酷无情，一切都讲人性和感情叫没有职守。那么，在面对实际工作和解决管理问题时，如何平衡它们之间的关系，恰当运用自己的工作技巧呢？依据对以上问题的本质分析，管理者需要修炼以下解决问题的思维技巧：

1.以“对人的关心”为主的工作，必须坚持人性化和灵活性。人是有感情和情绪的，正如梅奥所言，“人的问题要求人性地解决”，如果完全理性和原则化，必然会把人机器化，进而破坏人生的价值和意义。以人为中心的工作，须遵循的工作准则是：（1）明确工作角色和工作职能。工作角色清楚了，才有工作归属感；工作职能和目标明确了，才能激发员工的成就感，这是建立工作关系的基础。（2）增进工作关系的和谐；（3）增进员工的职业幸

福感。

2.以“对事情的关心”为主的工作，必须坚持理性和原则性。以事为中心的工作，应遵循的工作准则是：（1）目标有效；（2）方法有效；（3）执行有效。

管理大师彼得﹒德鲁克在《卓有成效的管理者》提出了管理者的五项有效性修炼：时间有效、目标有效、用人有效、决策有效、工作过程有效，五个有效性既是对“做人”的修炼，也是对“做事”的修炼。处理好感性与理性、原则性和灵活性、做人与做事之间的关系，是一种管理技巧和领导艺术。管理者对任何技巧和艺术的运用，都是建立在自身心理素质和思维模式基础上的，因此，管理者的自我管理和自我修炼是提升领导艺术的根本。

四、管理运用示例

1.在团队建设中，团队关系的建立和增强团队凝聚力是团队有效工作的前提，做好这方面的工作必须以“人”和“关系”为中心，充分遵循人性的规律，明确团队领导和成员角色，建立优势互补、感情和谐的团队关系，调动和激发团队成员的归属感、工作意愿和主动性等情感因素。

在实现团队目标的过程中，领导者必须放下人的因素和顾虑，以“事情”和“工作”为中心，遵循做事的规律，明确团队目标并达成共识，采取有效的途径、方法和工具，要求团队成员严格执行团队制度和纪律，协作执行完成团队的目标。

2.在绩效管理中，一般而言，季度考核、月考核、周考核、日考核等日常考核工作，是以人为中心的工作，考核的目的是改进工作行为，而不应该是奖惩，所以必须遵循人性化原则，给员工以积极的反馈、评价和改进建议。

绩效考核是以“事情”和“目标”为中心的工作，必须坚持理性和遵循原则性，维护制度的严肃性。在制度面前，任何的人性化和灵活性都会破坏一个公司的执行文化。

很多公司把日常考核与严格的奖惩制度结合起来，这样做的结果势必导致管理工作的短期化和员工行为利益化，更破坏了组织与团队的和谐关系，索尼公司曾经因“绩效主义”而一度走向衰败就是典型例证。为了实行绩效管理，索尼公司成立了专门机构，制定了非常详细的评价标准，并根据对每个人的评价确定报酬。这种一切以工作绩效为导向的管理，使索尼公司内追求眼前利益的风气蔓延，职工逐渐失去工作热情，公司失去活力。面对当年索尼公司的衰败趋势，索尼的前常务董事天外伺郎说：“绩效主义企图把人的能力量化，以此做出客观、公正的评价。但我认为事实上做不到。它的最大弊端是搞坏了公司内的气氛。上司不把部下当有感情的人看待，而是一切都看指标、用评价的目光审视部下。”所以他认为“是绩效主义害了索尼”。

目前很多企业的绩效管理都是失败的，并不是因为绩效管理本身不好，而是因为没有认清管理的本质，用做事和绩效来衡量一切，远离了对人的关心。

3.再比如，在社会管理中，胡锦涛总书记提出了加强和创新社会管理的七项重点任务，其中，协调社会关系和规范社会行为的工作，是以人为主，需要遵循人性的规律；解决社会问题和化解社会矛盾等，是以事为主，遵循办事的规律。

好的管理者应该善于把握感性和理性两种工作情绪，运用好对人的高度关心和对事的高度关心两种领导行为，平衡原则性和灵活性两种工作技巧，逐步实现团队型管理，这是最高的领导艺术。

记得有这么一个典故：索尼公司的创始人盛田昭夫1999年去世后不久，乔布斯在苹果公司的一次展销会上，在展示其刚刚问世的新产品之前，先在屏幕上播映了盛田昭夫的巨幅照片，坦承这位日本企业家对苹果公司产生了巨大影响，而苹果公司的目标就是成为“美国的索尼”。可是世事难料，10年后情况有了戏剧性的变化，苹果公司的iPhone和iPad等产品在全世界广受欢迎，势如破竹，而索尼的产品给人的感觉却是大大落伍于时代，甚至是有点举步维艰。近几年来索尼几乎没有什么拿得出手的明星产品。索尼陷入当前的困境，跟组织决策和管理执行层面上有很大的关系，但索尼的技术部门同样难逃其责。也许可以这样说，在50年成功的基础上，索尼的技术部门变成了一个被宠坏的孩子。“工程师乐园”，这短短五个字浓缩了索尼的成功，却在最近五年成为“失败”的音符。在所有人都开始从产品导向和消费者导向进行变革时，索尼还在坚持着一个观点，那就是让公司内部忘记市场。我参观过索尼东京总部的设计研发部门，可以这么说，在公司内部索尼工程师团队不需要考虑市场、也不需要考虑成本。索尼工程师一直相信，消费者需求应该是被引导的、被创造出来的，而不是被迎合的。“消费需求应该是被创造出来的，而不是被迎合的”，这句话也不是没有道理，苹果的成功似乎就是最好的例证。但别忘了，苹果近几年的产品并没有一个是凭空拍脑袋想出来的，而是经过了2-3年周密的市场调研以及充分论证。而这样的理念把握的稍有偏差，就会面临失控的危险境地。实际上，这样的设计思维延伸到索尼产品上，你不难发现，在消费电子领域，索尼这些年来不断的产生很酷的创意，并不断增加新功能，只是因为他们可以，而不是因为消费者的需要。在我看来，这就是索尼失败的根源所在。

给消费者设计一项产品和服务，并不是因为他们需要，而仅仅是因为我们能够做出来——这似乎也是大多数公司常常会落入的“思维陷阱”。创造未来成功的关键，就在于这种思维的转变。商业要取得成功，还要培育、拥有“会赚钱的大树”，让这颗大树长青、常盛。大树的本质是“人”即消费者及消费者的情感。让消费者满意，是我们牢牢把握最终收益的唯一办法。为此，要向消费者表达清楚这项产品和服务给他带来的“益处”。

日本索尼公司近日发布的公告显示，2011财年(截至今年3月31日)，该公司预计将连续第4年出现亏损，净亏损额5200亿日元(约合64亿美元)，创下该公司成立以来最高纪录。

近年来，索尼公司日显颓势，业务发展频陷困境。究其原因，很重要的一点就在于消费者的高度信赖和在市场中长期占据的领先地位，不断侵蚀着索尼的企业文化，自满的情绪在滋生，创新变革的精神在消减。

企业文化是企业在长期生产经营活动中确立的、被企业全体员工普遍认可并共同遵循的价值观念和行为规范的总称，良好的企业文化可以成为推动企业发展的不竭动力。就索尼公司而言，创新变革曾是其企业文化的重要内容，也是其取得成功的要诀。该公司创建人曾说：“索尼成功的关键是在科学技术、管理、销售等方面不盲从他人，永远不走在别人后面。”在创新变革文化的引领下，索尼表现出越来越强大的生机和活力，并成长为日本标杆企业和全球电子业巨擘。

然而，进入新世纪以来，成功与辉煌也在助长着索尼员工的自我满足心理，墨守成规、沉溺于光荣的过去的企业文化日益盛行。有的企业高管固执地坚持旧有的经营方式，有的技术人员甚至对互联网等新生事物抱有抵触情绪。这严重影响到索尼内部创新变革政策的执行，限制了索尼员工对市场变化作出灵活反应。正如索尼首席转型官贝利所说，旧文化让索尼行动迟缓——缓慢地推出产品、缓慢地作出决定、缓慢地创新。

早在2003年，苹果公司的智能手机iPhone和便携终端平板电脑iPad还是没影的事，索尼就已明确提出世界已步入数字爆发的时代，未来电子产品的发展方向就是数字化。然而，创新变革文化和创新能力的衰退，却使其未能将这一长远战略眼光转化为引领市场的产品。结果，不仅索尼电子书终端“Reader”在与iPad的竞争中节节败退，其苦心经营的数码相机、摄像机、导航设备等一系列数码电器的功能全都被集中到iPhone中，iPhone的热卖严重影响到其所有单一功能电子产品的销售。

重塑企业文化已成为索尼迫在眉睫的首要任务。企业要真正适应市场，走出一条发展较快、效益较好、整体素质不断提高、企业协调发展的路子，就必须普及和深耕一种良好的创新文化。随着新总裁平井一夫近日走马上任，索尼正重新摆正自己的位置，积极谋划在这个市场瞬息万变的时代，通过打破员工固步自封的心态，提高创新变革能力，最终实现重塑索尼并使之重返行业领导地位的目标

现如今IT业界有一道谜题困扰过很多所谓的业内专业人士：为什么索尼不同于苹果或亚马逊？为什么无法在移动互联市场大行其道的今天重现往日的辉煌？毕竟，一个众所周知的事实是，索尼是多媒体领域的创新动力源泉，有着悠久的历史，创造过很多设计一流的产品，建立了成熟又成功的电影工作室，发行过大量的畅销音像产品，也是世界上最大的游戏品牌之一。

我记得有这么一个典故：索尼公司的创始人盛田昭夫1999年去世后不久，乔布斯在苹果公司的一次展销会上，在展示其刚刚问世的新产品之前，先在屏幕上播映了盛田昭夫的巨幅照片，坦承这位日本企业家对苹果公司产生了巨大影响，而苹果公司的目标就是成为“美国的索尼”。

可是世事难料，10年后情况有了戏剧性的变化，苹果公司的iPhone和iPad等产品在全世界广受欢迎，势如破竹，而索尼的产品给人的感觉却是大大落伍于时代，甚至是有点举步维艰。在2011年苹果公司的市值排在全球科技公司首位的时候，2011年年底的时候索尼公司的股价已经降到17.5美元，而年初的时候则是将近40美元，整个一年，索尼垮掉了一大半。另外需要强调的是，苹果公司的股票和2001年相比上涨了近30倍，而索尼公司的股价只有10年前的1/9左右。比起股价的大幅跳水，更让人痛心的是，近几年来索尼几乎没有什么拿得出手的明星产品。

关于索尼的历史，曾经有过一本很出名的书，叫做《索尼源流：从废墟上起步》。在这本书中，我对“索尼迈向数字化音响时代”与“大力开发新技术”的这两个章节印象尤其深刻。这么说吧，我认识很多在索尼公司就职的人，都一致认为索尼的成功并不是偶然的，他们喜欢将这些成功的因素称之为“源流”，好吧，实际上我也承认这一点，只是需要说明的是，我认为索尼公司如今的失败很可能也根源于此。

《索尼源流：从废墟上起步》一书中提到，在索尼公司创立之初，技术人员为了满足公司对高频晶体管的需求所进行的不懈努力，以及科学家对制造过程中出现的故障所持有的打破沙锅问到底的研究态度相结合，终于研制出了优秀的成果，这是索尼公司所具有的突出特点。这样追求极致的创新精神，难道说到了今天就被索尼的研发团队忘记得一干二净了么？当然不能这么说，只不过为了创新而创新，甚至是脱离市场，如今的确是索尼在技术研发领域一个非常致命的缺陷。

当然，索尼陷入当前的困境，跟组织决策和管理执行层面上有很大的关系，但索尼的技术部门同样难逃其责。也许可以这样说，在50年成功的基础上，索尼的技术部门变成了一个被宠坏的孩子。“工程师乐园”，这短短五个字浓缩了索尼的成功，却在最近五年成为“失败”的音符。在所有人都开始从产品导向和消费者导向进行变革时，索尼还在坚持着一个观点，那就是让公司内部忘记市场。我参观过索尼东京总部的设计研发部门，可以这么说，在公司内部索尼工程师团队不需要考虑市场、也不需要考虑成本。索尼工程师一直相信，消费者需求应该是被引导的、被创造出来的，而不是被迎合的。

“消费需求应该是被创造出来的，而不是被迎合的”，这句话也不是没有道理，苹果的成功似乎就是最好的例证。而别忘了，苹果近几年的产品并没有一个是凭空拍脑袋想出来的，而是经过了2-3年周密的市场调研以及充分论证。而这样的理念把握的稍有偏差，就会面临失控的危险境地。实际上，这样的设计思维延伸到索尼产品上，你不难发现，在消费电子领域，索尼这些年来不断的产生很酷的创意，并不断增加新功能，只是因为他们可以，而不是因为消费者的需要。在我看来，这就是索尼失败的根源所在。

在2011年里，我测试过索尼两个很有代表性的产品，一个是索尼最新一代的Z系列笔记本，其性能不可谓不强大，厚度也已薄得不能再薄，当然价格也是高得离谱。其采用创新Light Peak技术的扩展底座可谓别出心裁，简而言之就是将独立显卡外置在一个扩展底座上，不过该显卡标称强劲性能并未体现在实际应用当中，而且其可怜的散热以及风扇噪音让其采用标准电压版的CPU尝试成为一个笑话。另外一个产品时索尼的平板电脑Tablet S，它外观设计非常富有创意，能很快吸引人们的注意。实际上，它也是我所见过的平板电脑中最漂亮的一个。但最大的不幸在于，苹果平板和亚马逊平板能无缝融合设备和内容的地方，Tablet S却没有做到，这也意味着这样的产品实际没有太多的价值可言。

类似的失误不胜枚举，我评测过很多索尼的产品，说起缺乏创意是不客观公正的，但有时候你会发现，这些产品真的很背离市场的大势所趋。实际上，或许正是把主要目光放在自身的优势上，而让索尼忽略了全球消费电子领域本身发展趋势才是其失误关键之一。比如液晶电视研发上，索尼公司曾坚持认为液晶技术是一种过渡技术，没有必要大力研发。再比如，索尼于1999年就研发成功并开始销售记忆棒随身听，这比iPod早了足足两年的时间，但是因为顾忌到对集团内部索尼音乐公司可能造成的影响而没有大造声势，结果浪费了时间导致iPod后来居上。

曾称雄一时的索尼何以如此一蹶不振，毫无生气？也许可以说是在为昔日的成功付出代价。由于索尼一直对特定的技术和特定的企业发展模式过于肯定，执著到近乎迷信的程度，结果就是故步自封，因循守旧，这样自然无法抓住此后的重大发展机遇，只是旷日持久地陷在过去的成功泥淖中无法自拔。

不起诉问题实务研究 篇6

到底是什么促生了这种扭曲的社会问题？社会存在决定社会意识，人的活动除了受自然条件的束缚，还要受社会条件的束缚，个人的价值观是由社会发展决定的。

那些被扶起的老人，都出生于上世纪甚至解放前，或许他们的知识水平不高，但他们都经历过中国最纯真的年代，在他们的身上，有中国人引以为傲的淳朴品质。而现如今，为何如此对待扶起他的好人。归根结底，还是因为救治保障成本太高，社会医疗保障体系不够完善导致的，在良心与高昂的医疗费用面前，他们被迫违背良心，选择诬陷好人。

人皆有恻隐之心，但是当我们的恻隐之心给我们带来灾难而没有受到社会相应的保护时，谁又还会愿意“惹祸上身”，看着被摄像机证明自己是清白的司机时，老人仅以自己当时太糊涂了事，这是赤裸裸的诬陷罪啊，但却没有受到相应的制裁，难道仅仅因为对方是老人就能容忍，那么，法律的公正公平性何在？？？？？人治与法制的区别何在？？？？

在彭宇案中，法官的逻辑很伤人“不是你撞的你为什么要扶”，这直接导致民众对法律机构产生信任危机，而在王

培军案件中，因支付不起巨额的赔偿费用，他选择自杀。面对王培军这一位用生命做好事的市民，我们的政府机关在做什么？？？？？他们没有维护社会正义，而是任凭恶人讹诈，不保护百姓的合法权益。当生命成为好事的成本时，试问谁还敢去救助路人。

近几十年来，中国人都变成了经济动物，在道德精神建设方面花费的精力越来越少，道德不是天生的，人类的道德观念需要后天的培养。中国一直是一个文明大国，但目前整个社会的道德体系却出现滑坡现象。“扶’仅仅是一个简单的动作，但这背后彰显的却是整个社会道德的大问题。在面对社会环境信用恶劣底下的现在，公民道德建设缺乏一个标准，而目前的社会道德体系仍不够完善，无法给出一个明确的标准。

综上所述，我方坚持认为：扶不起的老人是社会问题

从经济（看病难看病贵医疗保障体系等）

从政府机关（没有承担相应的责任，没有及时阻止这种不良社会风气，社会道德宣传不到位，工作没有做好）

从法律（人治与法制的矛盾没有解决，没有一个硬性的标准，以执法者为准，惩罚措施没做好，没力度）

从道德（公民个人的道德没有受到社会的正确引导，社会道

不起诉问题实务研究 篇7

一、诉讼中原告资格的限制

在股东查阅账簿的诉讼过程中,当事人的认定是案件进入诉讼阶段的起点。因而,对于诉讼主体资格的把握至关重要。理论界和实务界对被告资格的认定基本形成统一的意见,只有公司才能作为被告,而对于原告资格的看法却是众说纷纭。

(一)隐名股东的原告资格

司法中对隐名股东原告资格认定的实质是对隐名股东的股东资格身份认定。只有当隐名股东通过正当的程序转变为被公司认可的股东时,才享有股东知情权并成为知情权诉讼的原告。具体而言,应当将隐名股东是否参与公司管理经营区分不同情形作为判断的依据。在隐名股东不参与公司经营管理,其他股东也尚不知情的情形下,隐名股东不能直接享有原告资格,只能先通过股权确认之诉来确定其股东身份,进而行使其股东知情权。若隐名股东参与公司的经营管理,而其他股东也明知其与显明股东之间的关系,如无其他违背法律规定的情节,此时法院应认可其为知情权诉讼的原告资格。

(二)瑕疵股东的原告资格

出资协议、公司章程或法律法规对股东出资作出具体安排时,股东用以出资的财产、出资行为不符合或不完全符合上述安排的,即存在瑕疵出资。[1]理论界通常认为,在授权资本制度下,违反出资义务并不必然导致股东身份的散失,出资只是股东的主要义务,而不是认定股东的必要条件。在实践中,各地法院也形成了相对统一的认识,其中上海高院印发的《关于审理股东请求对公司行使知情权纠纷若干问题的问答》中明确指出“股东对公司未履行出资义务,或者未足额履行出资义务,或者在公司成立后又抽逃出资的,应当按照公司法的规定履行相应的义务。股东虽然存在出资瑕疵,但在未丧失公司股东身份之前,其仍可按照公司法或章程的规定,行使相应的股东权”。甘肃地区某地法院在个案中强调“股东未出资或抽到出资的行为,并不会影响其股东的身份,其行为可依法由登记机关责任改正或予以处罚或承担违约责任”。[2]笔者也赞同上述的观点。知情权是股东共益权的重要内容之一,是股东参与公司决策、经营、管理和监督的权利,与股东资格身份密切联系,不直接涉及财产内容,故只要有股东身份,即享有知情权。

(三)已转让股权的原股东的原告资格

实践中常存在这样一种情形:原股东在转让出资后发现公司其他股东通过制作虚假账目、隐名财务状况等手段损害其利益,此时,原股东还能否提起知情权诉讼?理论界主要有三种观点:绝对说认为,提起股东知情权之诉是公法上的权利,与股东资格并无必然逻辑联系;[3]绝对无权说认为,知情权是股东权的内容之一,而股东权是一种社员权,股东资格丧失伴随着知情权的消失。[3]相对无权说则认为,股东在转让股权后,有证据表明公司隐名利润,应有权查阅其作为股东时公司的财务状况。[4]笔者较赞同绝对无权说。绝对说过分强调诉权的公法性质而忽略了诉讼实践中对于“适当当事人的认定”。换而言之,原股东不符合民事诉讼法中原告资格关于“直接利害关系人”的标准。同时,原股东已经转让了其全部股权,其与公司之间的法律关系已归于消灭。除非有证据表明公司隐瞒利润,对其造成损害,股东可以对公司提起赔偿之诉而非知情权诉讼。从司法实践角度看,最高人民法院出台的《公司法司法解释(四)征求意见稿》第10明确规定,原告提起知情权诉讼时应当提供证据证明其股东身份。况且,赋予已转让股权的原股东原告资格,容易造成诉权的滥用,进而可能导致商业秘密的泄露。

二、股东会计账簿查阅权诉讼请求的范围

股东会计账簿查阅权的诉讼请求范围的核心是股东可以查阅哪些公司会计文件。而是否包括会计凭证是学界和理论界争议的焦点。根据《会计法》的规定,会计账簿是指根据会计凭证全面系统、连续和科学的记录、监督经济业务的各种簿籍的总称,其包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。而会计凭证又包括原始凭证和记账凭证。肯定说认为,《公司法》未规定会计凭证是一种法律上的沉默,是立法在进行平衡任务的一种法律政策的选择。[5]允许股东查阅会计凭证,对公司而言履行成本高且风险大,存在滥用股东权利之困扰。[6]反对说认为,我国实务中财务信息失真严重,许多公司为了粉饰公司业绩,伪造公司会计账簿,甚至制备两本“账本”,造成股东不能获知公司实质性财务信息。在司法实践中,各地法院的判决也存在差异。在最高人民法院网查询关于2005年-2012年间关于账簿会计查阅的156件案件中,提出要求查阅的案件由63件;允许查阅的有45件(占72%),不允许查阅的案件占有18件(占28%)。[7]由上述可知,实践中还是比较认可查阅会计凭证,笔者也赞同此做法。从立法的目的来看,会计凭证是登记会计账簿、编制财务会计报告的依据和基础,是公司财务和管理信息的最直接的反应。股东只有查阅会计账簿、会计凭证,通过相互的印证,才能真实的知晓公司的财务信息和公司的运营状况,才能真正的保障股东的权利,否则股东的权利保护将成为橡皮图章。正如有学者认为,就会计凭证而言,如果财务会计报告虚假,即便保护股东查阅该报告的知情权,又有何实际意义?其所获得的只是一种伤残的权利。[8]从公司的治理现状看,有限责任公司的人合性较强,存在兼任公司董事、监事身份的股东,会计凭证的查阅有利于防范公司管理者的道德风险,提高公司的透明度,强化管理者履行自身的相关义务。视观外国或者其他地区的立法,股东可以查阅的资料较为广泛。《美国标准公司法》第16.02节规定,如果出于正当的目的,公司在规定的时间和地点,有权检查和复制股东会会议记录、公司财务记录、股东登记簿等任何公司记录。依据会计法规定,会计凭证、会计账簿、财务会计报告之间互为关联的会计流程关系,股东查阅会计账簿与会计凭证具有会计核对的内在联系。是故,我国公司法立法有必要将会计凭证作为会计账簿的补充,以确保股东正当目的和查阅账簿权的有效实现。

三、证明责任的分配

由于我国《公司法》对于股东知情权诉讼中的举证责任缺乏相应的规定,实践中对于原被告双方举证完全是依据法官的自由裁量权,这就容易造成司法的混乱。因而,有必要进一步的统一标准。

(一)查阅财务账簿的证明责任分配

根据《公司法》第34条第2款之规定,原告股东应当证明:(1)自身系公司股东;(2)已向公司提出书面请求并说明查阅目的;(3)公司拒绝了原告的查阅请求或者公司未在法定期限内予以书面答复。立法中对于查阅“目的的正当性”缺乏尚未涉及。然而,我国最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(二)》征求意见稿中,将采用了举证责任倒置的模式,将举证责任分配给公司,要求其证明股东查阅目的不正当。但是,最高人民法院最终没有采纳,仍然实行“谁主张、谁举证”的责任分配。笔者认为应该采用举证责任倒置的模式,由于原告股东与被告公司之间地位悬殊,相较股东而言,公司占有明显的信息上优势,其比股东更清楚公司的实际运行状况与拒绝查阅的理由。同时,从待证事实角度看,股东需要证明的是公司没有合理理由的消极事实,而公司只需证明自己有合理理由的积极事实。为了平衡当事人的举证能力和保障当事人的程序权利,将积极事实证明责任分配给公司是更为妥当的做法。另外,从保护中小股东的利益出发,财务账簿查阅实行举证责任倒置才能符合法律的合理性要求。

(二)查阅会计凭证的举证责任分配

公司的会计原始凭证是公司财务状况最直接、最真实的反应,其涉及公司的商业秘密,具有较强的隐秘性。虽然现行《公司法》未对股东查阅会计凭证作出规定,但根据“举轻以明重”的法律适用原则,对会计凭证的查阅条件显然应当较财务账簿更为严格。[9]是故,股东请求查阅会计凭证的,根据“谁主张、谁举证”原则,应由其证明查阅目的的正当性。

四、股东账簿查阅权诉讼中的程序问题

知情权诉讼是行使知情权的第三个层次,只有在行使知情权的第一或第二层面无效后才能借助公力救济来实现股东的权利。换而言之,股东只有在经过诉讼前置程序,才可能进入到诉讼程序中。起诉过程中法院应对前置程序证据进行审查,法院审查的证据包括:股东向公司提出的书面请求;说明查阅目的;公司在股东提出请求后的15天内给予明确拒绝或未予回复。至于股东查阅目的是否正当,是法院实体审查部分,不作为前置条件审查。

(一)诉讼的适用程序

民事案件审理使用的程序包括普通程序和特别程序。在一般情况下,普通程序的审理期限一般为三至六个月,简易程序的审理期限为三个月。会计账簿和会计凭证等材料一般都具有较强的时效性,而股东查阅公司提起知情权诉讼的目的是为了及时了解公司的运营状况,过长的审理期限使得相关资料的效用大大折扣。因而,有学者提出有必要设计一种高效的非讼程序类似于督促程序中的支付令,股东在会计账簿查阅权受到侵害时,可以向法院提出申请,法院在一定期限内进行形式审查,在作出确认后,法院向公司发出调查令,公司在一定期限内未提出异议,则该调查令生效。笔者认为,充分衡量我国的司法现状和公司治理现状,以及诉讼当事人的能力等因素,适用普通程序中的简易程序更加切合司法环境和司法资源。首先,在我国新《民事诉讼法》的修改过程中,关于商事非讼程序的设置仍采取否定的态度,没有立法依据使得非讼程序的适用缺乏孕育的土壤。其次,对于原告资格的认定,目的正当性的确定以及是否提交书面申请而被拒绝的事由等认定,都需要法院进行实体上的审查,而非单纯的形式审查。因而,考虑到案件一般情况下标的不大,事实较为简单,原则上适用简易程序更为妥当,以避免诉讼的繁琐、低效,满足股东快捷实现知情权的要求。

(二)诉讼保全措施

在股东知情权诉讼中,有可能发生被告公司的管理层、多数股东隐匿、转移、甚至销毁会计账簿、原始凭证等公司重要文件,法院依原告要求有必要采取扣押查封相关财务,以保证裁决的正常执行。我国公司法立法并没有规定知情权诉讼的保全制度,各地法院也缺乏统一的做法。江苏省高院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》规定:“股东在遇有重大紧急事由时,如公司的账簿面临被篡改、销毁等情况下,以致日后难以查阅,股东可以向法院申请诉讼保全措施”。那该强制措施属于何种性质?因为账簿本身不属于证据,否则在诉讼质证中已获知账簿的内容,法院判决提供查阅则失去意义。对账簿进行保全的目的是为了保证股东胜诉后可以查阅完整的账薄,因此,对会计账簿等进行保全归入到财产保全的范畴比较合适。其具体保全措施可以参照民事诉讼法的有关规定进行。

五、法院的裁决与执行

股东会计账簿查阅诉讼中涉及的财务账簿和会计凭证,很大程度上属于公司的商业秘密。为了防止公司的商业秘密的泄露,实践中应鼓励原被告双方先行调解,双方调解不成后法院由法院进行裁决。若法院判决可以查阅会计账簿,依据《公司法司法解释(四)征求意见稿》第12条第2款规定,则股东可以依据裁定在法院指定时间内在公司住所或与公司协商的地点进行查阅。如公司不自动履行提供查阅的义务,股东可以申请法院强制执行。法院应责令公司在确定的时间、地点提供相关的会计账簿资料供股东查阅。然而,在执行中存在关于申请执行人是否可委托他人代为查阅的情形各地法院做法大相径庭。诚然,股东会计账簿查阅权依附于股东身份,不能作为一项权利进行让渡,但其不具有人身属性,因而,并不排除股东委托代理人行使。加之,查阅会计账簿往往涉及财务信息,甚至需要在汇集相关信息的基础上进行专业的分析,内容庞杂、专业性强,而实际中多数股东并不具备独自查阅财务账簿的能力。此时,如果不允许股东委托代理人查阅则可能导致诉讼的裁决得不到真正的执行。同时,为了解决由他人代为查阅而可能导致的商业秘密的泄露,应将“他人”限缩至注册会计师、律师等专业人员的范围内。

参考文献

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[3]蒋大兴.超越股东知情权诉讼的困境[J].法学,2005(2).

[4]李建伟.股东知情权诉讼基本程序问题探析[J].国家检察官学院学报,2010(1).

[5]杨春明.会计法律与职业道德规范论[M].北京:法律出版社,2005.123.

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[8]李美云.有限责任公司股东会计账簿查阅权问题研究—兼对《公司法解释四(征求意见稿)》的评析[J].中国政法大学报,2013(4).

不起诉问题实务研究 篇8

关键词：保证期间；法律问题；研究

一、保证期间不同情形的分析和认定

我国担保法的规定中，保证期间可分为约定期间，法定保证期间二种。在司法实务中涉及保证期间情况比较复杂，下面分以下几种情况进行分析。

1.当事人约定的保证期间起算点早于主债务履行期限时，如何确定保证期间，应区分不同情形分别处理

（1）如果约定的保证期间始期与终期均早于或等于主债务履行期间的，该约定无效，应视为没有约定，而按法定期间即从主债务履行期届满之日起六个月计算。

（2）约定的保证期间起算点虽早于主债务履行期限，但其终期迟于主债务履行期届满日，且约定的期限约定特定期限的，该约定的始期无效，但终期有效。保证期间的始期应从主债务履行期届满之日起至终期日来临之日止。

2.保证合同没有约定保证期限的或对保证期限有约定但视为约定不明的，如何确定保证期间

（1）保证合同没有约定保证期限的，虽然保证合同对保证期限没有约定，但根据担保法规定，视为有保证期限，担保期限为主债务履行届满之日起六个月内。

（2）保证合同对保证期限虽然有约定，但视为约定不明。担保法解释规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

二、审判实务中关于保证期间的疑难问题和保证期间法律规定的完善

虽然担保法及解释对保证期间作出比较评细的规定，但担保所的主债务类型较复杂及法律规定的滞后，当事人法律意识淡薄，难免在司法实务中会出现已有规定难以适用的情形，下面分几方面对此进行分析。

1.主债务未约定履行期间，保证期间的起点如何确定问题

担保法解释规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。实务中，对宽限期届满之日很难确定，一是宽限期具体要定多少，要从什么时候开始计算保证期间的起点。应对宽限期作出进一步规定，债务人与债权人约定宽限期的话，等于双方对债务重新约定履行期限，保证的起算点应为约定的第一次约定的宽限期限满之日起算。如果债权人提示债务人还款，双方未约定宽限期，宽限期应规定为提示付款后一个月宽限期。只有明确对宽限期进行规定，才能保证担保人的利益，防止无限期担保。

2.保证期限的下限和上限问题

（1）担保法对保证期限的下限没有作出规定，只是规定保证期间约定为早于或等于主债务履行期间，视为没有约定，保证期间为六个月。对保证期间下限问题，一种观点认为，保证合同约定的保证期间不能过短，如短于6个月的，应当按照6个月处理。其理由是，法定保证期间（6个月）可以视为法律对债权人予以保护的最短时间，约定的保证期间如再短于6个月，给债权人行使权利增加了困难，甚至不利于保障债权的实现[1]。另一种观点认为，保证合同约定短于6个月的保证期间的，应为有效，因为担保法的规定为任意性规定，当事人当然可以以自己的意思排除其适用，债权人往往是保证关系中的强者，如果保证期间过短对债权人不利，债权人完全可以在订立保证合同时不同意[2]。上述两种观点都有合理之处，因为我国地域广阔，且人口流动大，债权人难以太短的保证期间内向保证人主张保证责任，应对约定保证期限作出最短的时限规定，比较合理的应规定保证期间下限为一个月，少于一个月应视为约定为一个月。

（2）担保法对保证期限的上限也没有作出规定，在保证合同中常有诸如“保证责任承担至主债消灭之时”、“承担保证责任至借款方全部偿还贷款本息时止”等，此种约定有学者称之为“无限期保证”[3]，视为约定不明，保证期间为二年。实践中，有的债权人为了债务得到履行，和保证人约定超过二年的保证期间，有的甚至约定五年、十年的保证期间。这样就会造成有的债务主债务超过诉讼时效，但保证之债还在保证期间内，按照契约自由的原则，保证在保证期间内，保证人应承担保证责任。应规定保证期间之最长终点应是主债务诉讼时效届满之日，超出部分无效。

3.连带保证中债权人在保证期间内能否仅起诉连带保证人

连带保证中债权人在保证期间内能否仅起诉连带保证，根据担保法规定，债务履行期届满，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。实务中，允许债权人仅起诉连带保证人，这样会使债务人的许多抗辯无法得到行使，因为债权人与债务人这间的债务是保证之债的主债务，相对于保证人来说，债务人更知晓债务的情况，对债务履行情况更了解，而仅起诉保证人，债务人无法参加应诉，就无法对债务提出抗辩。在连带保证中，不能允许债权人仅起诉保证人，债务人应作为共同被告，这样才能查明债务的履行情况，不会产生保证人的抗辩权和债务人的抗辩权前后冲突的情况，也便于同一债务一次性处理，节约司法资源，减少诉累。

4.关于保证人在债务到期后提供担保的保证期间起算问题

债务到期后，第三人为债务作保证，并承诺为债务提供连带担保，保证期间为三个月。通说以为，保证期间自主债务履行期届满时起计算[4]，此类情况的，因为债务期限已经届满，保证期间从哪里开始算没有规定，也没办法认定具体的保证期间。应该说从保证人保证之日作为保证期间的起算点比较合理，且该保证才有现实意义，司法实践也便于操作。建议担保法解释此类情况保证的性质和保证期间的起算点作出明确的规定。

参考文献：

[1]曹士.《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第135页

[2]叶金强.《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第55页

[3]曹光曜.《担保纠纷案件若干问题探析》，法学，1998第9期

[4]高圣平.《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社，2001年版，第220-221页

作者简介：

刘越飞（1978～），男，福建省南安市人，现为福建省南安市人民法院英都人民法庭审判员。

陈茂宁（1977～），男，福建省仙游县人，现为福建省明溪县人民法院民一庭审判员。