普通合伙企业案例

普通合伙企业案例（精选7篇）

普通合伙企业案例 篇1

普通合伙企业法

一、甲、乙、丙三人合伙企业，合伙企业协议中约定，合伙企业由甲全权负责管理，其他人不得过问也不承担任何合伙亏损。

问：此案例有无违法？

答案：(1)其他二人有权过问，具有知情权和监督权，享有同等的企业管理参与权；(2)事务执行人执行合伙事务产生的收益归全体合伙人，产生的亏损或民事责任也有全体合伙人承担。

二、张

三、李四和王五成立了合伙企业，张三越权代表合伙企业与某一贸易公司签订了买卖合同，李四和王五主张合同无效。

问：李四和王五能否这样做？

答案：我国合伙企业法规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表企业的权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

三、张某、赵某和李某三人合伙，李某以劳务出资，由张某执行合伙企业事务。张某对外与丁签订了30万的合同，丁未履行，致使合伙企业损失了30万。

问：(1)李某能否以劳务出资？(2)赵某拒绝承担合同责任，可否？(3)成立合伙企业应如何登记？

答案：(1)可以。合伙人的出资方式可以是货币、实物、土地使用权、知识使用权或其他财产权利，经全体合伙人一致同意，也可以用劳务出资。

(2)不行。经授权执行合伙企业事务的合伙人对外代表企业。事务执行人执行合伙事务产生的收益归全体合伙人，产生的亏损或民事责任也有全体合伙人承担。

(3)办理设立登记的步骤。

四、王某、张某、李某与范某开办的独资企业甲共同签订了一份合伙协议，拟共同生产经营一种新式取暖设备，王某、甲各出资30万元，张某以其取暖设备专利作价出资50万元，李某则以其劳务作价出资20万元，对以上出资四合伙人经协商确定，不再委托法定评估机构进行评估。同时向企业登记机关申请设立登记，企业名称定为“光明”有限合伙厂，在申请登记期间，恰有一厂家急需取暖设备，于是四合伙厂便以光明有限合伙厂名义与该厂家签订了一份购销合同。

问上述内容哪些不符合《合伙企业法》的规定?为什么?

答案：

1、合伙企业名称可以使用“有限”字样，但必须是有限合伙企业。在本案中光明有限合伙厂并非有限合伙企业，所以不可以

使用。

2、合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动，而本案中，合伙企业尚未核发营业执照就以“光明有限合伙厂”名义订立合同，是违反《合伙企业法》的。

五、1999年6 月银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该合伙企业已经解散，遂向甲要求偿还全部债务，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务；向丁要求偿还全部债务，丁称该贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿债务；向乙要求偿还全部债务，乙表示只按合伙协议约定的比例清偿相应的数额；向丙要求偿还全部债务，丙表示自己是以劳务出资，不承担偿还贷款义务。

根据以上事实回答下列问题：

（1）甲、乙、丙、丁的主张能否成立？请用法律依据说明。

（2）合伙企业欠银行贷款应如何清偿

答案：（1）甲的主张不成立，根据规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。

乙的主张不成立，规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，所以应对贷款承担无限连带责任。

丙的主张不成立，根据规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任。

丁的主张不成立，规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。所以应负无限连带清偿责任。

（2）根据合伙企业法的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部资产进行清偿，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。因此，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财务清偿，合伙企业财产不足以请产债务时，其各合伙人承担无限连带责任，乙丙丁在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产是违法无效的，应全部退还已经分得的财产，退还的财产先用来清偿贷款，不足以清偿的，由四个人承担无限连带清偿责任。

普通合伙企业案例 篇2

疑问一:特殊普通合伙企业的适用范围究竟有哪些?

《合伙企业法》第55条规定, 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构, 可以设立为特殊的普通合伙企业。如果把这个条文作为对特殊普通合伙企业的概念的话, 稍微懂点方法论的人都不会赞同这是一个好的概念。概念包含内涵和外延两个部分, 内涵是确定对象的本质特征, 而外延是该概念所有的集合。在定义概念时不能过宽或者过窄, 否则将不能准确描述和定位你所要表达的事物。从55条的规定看, 特殊合伙企业的内涵是专门知识和专门技能、有偿服务和专业服务机构这三个本质特征, 而我们能列举出来的符合这三个本质特征机构不胜枚举:律师事务所、会计师事务所、评估师事务所、建筑师事务所、诊所、电脑维修机构、专业摄影机构、美容美发机构、汽车修理机构等等。这些机构都是用自己专门的知识和技能为公众提供有偿服务的, 从这点来说, 他们并没有不同, 所不同的只是专业范围。一般在学术著作和论文中, 我们通常所见到的例子都是律师事务所、会计师事务所、评估师事务所等, 这些组织常常参与一些经济事务或者就是直接和经济打交道, 所以国家对这些组织有着其及严格和规范的管理, 对其责任的界定和分配也相当的谨慎, 如果统统都是承担无限责任, 可能因责任过重而发生组织破产或者面临倒闭的风险, 而特殊的普通合伙制度解决了他们的责任承担问题, 把无限责任转为部分的有限责任, 以促进其发展, 这也是特殊普通合伙制度的目的。而对于类似于摄影、美容美发这样的组织其主要提供非经济方面的专业有偿服务, 适用特殊普通合伙制度似乎有些小题大做, 也不符合特殊普通合伙制度制定的初衷, 不应该把他们包含在特殊普通合伙企业的适用范围之内。因此从概念的角度上说, 特殊普通合伙企业的定义过于宽泛, 不能准确的指明应当适用的对象。但另一方面, 律师事务所、会计师事务所、评估师事务所并不能涵盖所有的可以采用特殊普通合伙的机构, 究竟在我国有哪些专业机构可以采用并不明确。笔者建议, 是否可以在以后的司法解释中采用列举式的方式明确其适用对象或者将现有的概念进一步修正, 缩小其范围。

疑问二:特殊的普通合伙企业中合伙人有限责任的范围是哪些?

《合伙企业法》第57条规定, 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的, 应当承担无限责任或者无限连带责任, 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务, 由全体合伙人承担无限连带责任。该条最能体现特殊普通合伙企业的特殊性。一般的普通合伙企业合伙人对外一概承担的是无限连带责任, 而这种普通合伙企业在合伙人故意或重大过失造成合伙债务的情况下只有引起债务的人承担无限连带责任而其他合伙人只需以其出资为限承担责任。这样的设计有利于那些专业性强合伙人数众多有一定经营规模的合伙企业的发展。传统的合伙基础在于合伙人之间的信任, 随着经济的发展, 一些合伙企业开始逐步走向规模经营的道路, 而合伙人数也随着企业的壮大不断增加, 众多的合伙人之间很难存在传统合伙企业中少量合伙人之间的信任, 他们可能不熟悉甚至不认识, 而要求他们对其不熟悉或者不认识的人所有的业务活动承担无限连带责任有失公平, 会限制合伙企业的发展。同时将合伙人之间的连带责任关系有条件地阻隔, 使无过错的合伙人无须对其他合伙人的过错承担连带责任是国内外一些合伙案例的经验总结。美国、英国和我国在20世纪末21世纪初的一些涉及律师行、会计所的索赔案件使大家认识到合伙中的某个人或者某些人的违法行为将可能导致整个合伙团队的崩溃。因此在一定条件下阻隔合伙人之间的连带关系对合伙企业尤其是大规模的合伙企业能起到一定的保护作用, 拓展了企业的生存空间。但在该法条中, 立法者并没有指明有过错的合伙人对合伙债务承担的责任范围, 换句话说, 是仅指侵权责任或者违约责任还是两者都包括又或者是包含所有的民事责任?这个问题探讨的意义不仅是明确那些有过错的合伙人承担责任的范围更重要的是在于确定无过错合伙人承担有限责任的范围, 即对哪些因其他合伙人过错引起的债务只承担有限责任。得克萨斯州1991年的有限责任合伙法对合伙人有限责任的规定仅限于合伙的侵权行为给他人造成损失的债务分担, 而后该州对其进行修改将承担有限责任的范围从侵权之债扩大到合同之债。美国特拉华州把合伙人承担有限责任的范围规定为侵权、合同或其他行为引起的债务。从民法原理和我国法律条文的用语习惯来解释《合伙企业法》第57条所隐含的有限责任的范围似乎只局限于侵权责任, 因为一般在讨论侵权责任责任构成的主观过错时才会细化为故意、重大过失和一般过失等, 而且在我国之前的民事法律条文中把故意和重大过失放在一起作为主观要件的几乎都是在关于侵权的条文中, 因此从这两方面推断我国特殊普通合伙企业合伙人承担有限责任的范围只是侵权责任不包括合同责任。这个推断与全国人大委员会法制工作委员会副主任李飞主编的对合伙企业法的释义一书中的解释相同。按照这个推断, 对于那些因合伙人违法或者违反与当事人的合同约定所产生的债务都不属于有限责任的范围, 但在实践中有过错合伙人引起合伙企业债务又往往是因为违法或者是违反与当事人的协议。以律师事务所为例, 分析现有的因律师过错而导致律师事务所承担责任的案例不难发现, 该责任产生的理由多数都是律师在签定代理协议后没有履行相关义务比如不出庭、没有仔细调查、不积极收集证据等等, 或者是律师违反了法律的规定, 如同一律师事务所的律师代理同一案件 (不属于法律的特殊情况) 、违法出具相关文件等等。这些因违法或者违约所产生的法律责任很难从侵害民事权利的角度上去认定它的性质。而如果不能认定为侵权责任的话, 那么所有的合伙人都必须对此债务承担无限责任。从这个角度上说, 有限责任的范围仅为侵权责任与特殊普通合伙企业保护无辜合伙人的立法本意是相背的。笔者认为, 我国可以借鉴美国对有限责任合伙责任范围的规定, 把有限责任的范围扩展为因合伙人故意或重大过失所引起的所有合伙企业债务。现有的规定对有限责任范围不甚明确, 这将为法官适用法律带来极大障碍, 立法机关可以通过司法解释的方法进一步将确定责任范围。

疑问三:职业风险基金和职业保险是否能真正保障债权人的利益?

《合伙企业法》第59条规定, 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体办法由国务院规定。这条是对特殊的普通合伙企业替代赔偿措施的规定。由于特殊的普通合伙企业合伙人可以在法定情况下承担有限责任, 而同时合伙本身又没有最低注册资本的要求, 因此对其债权人而言债务得到清偿的风险加大。如何平衡双方的利益和风险, 保护特殊的普通合伙企业的债权人利益是特殊普通合伙企业立法中的一个重要问题。国外通过立法确立的保护债权人的制度种类繁多有建立替代性的赔偿资源、限制合伙分派及资产取回等制度。建立替代性赔偿资源的制度主要是包括强制保险制度与设立独立财产或基金制度, 但较之我国规定的替代性赔偿制度要严格得多。美国得克萨斯州合伙法要求有限责任合伙必须建立10万美元保险金, 特拉华州的保险金额要求是100万美元, 个别州甚至达到1500万美元, 而哥伦比亚特区要求有限责任合伙建立的保险金额不低于每个合伙人正常购买的保险金额, 最低为每人10万美元, 新泽西州规定按每项业务来投保, 保险金额从1万到10万美元不等。所谓的限制合伙分派是指在合伙不能偿付到期应付债务时或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的优先权时, 不得进行分派。加利福尼亚州采用的就是这种制度。英国和泽西岛的有限责任合伙法规定的是资产取回制度。当有限合伙清算时, 若合伙财产不够偿付合伙债务, 则合伙人在合伙丧失清偿能力前一段时间内从合伙的提款, 可由合伙清算人取回, 英国把这个期限定为2年, 泽西岛则为6个月。我国《合伙企业法》第59条的规定表明我国主要是通过建立执业风险基金和办理职业保险这两个手段来保障债权人利益, 而这两个手段在实践中是否能真正发挥保障作用?我们以最典型的特殊普通合伙企业——律师事务所和会计师事务所为例来分析执业风险基金和执业保险在合伙企业中的作用。在2006年特殊普通合伙企业制度出台后, 直到2008年7月, 司法部才在出台的《律师事务所管理办法》中规定:“律师事务所应当按照规定, 建立执业风险、事业发展、社会保障等基金。律师参加执业责任保险的具体办法另行规定。”但对于执业风险基金提取的方法、数额、管理以及没有提取所产生的法律后果等都没有进一步的规范。因此, 对律师事务所执业风险基金的规定只是一个原则性的规定, 欠缺可操作性, 那么其能发挥多大的功效可想而知。而执业责任保险直到现在在法律上仍是空白, 究竟什么时候能研究出切实可行的具体办法还是未知数。也就是说, 到目前为止, 采用特殊普通合伙企业方式建立的律师事务所在债权人利益保护方面是相当薄弱的, 几乎没有什么用力的保障。再看看会计师事务所, 在执业风险基金方面其有专门的《会计师职业风险基金管理办法》 (以下简称《办法》) , 这个《办法》是财政部在2007年3月所印发的, 该《办法》规定了风险基金如何提取、提取的数额、用途和管理等, 使职业风险基金不再流于形式和口号, 具有了可操作性。但不足的是, 《办法》中对违法后果规定的十分简单和轻微, 具体而言, 如果按照规定没有提取或者提取不合法的, 只是由省级以上财政部门责令限期改正, 逾期不改正的予以公告。如此低廉的违法成本似乎并不能对主体违法构成一定的威胁, 很难达到预防违法的目的。同时, 《办法》中还规定, 事务所可以购买职业保险, 但实际缴纳的保费可以按一定的比例抵扣风险基金, 如果当年抵扣的保费大于或者等于风险基金, 那么事务所可不再提取。这个规定使职业风险基金和职业保险两个并行的手段变成了二者选其一, 直接削弱了保障的效果。很显然, 我国特殊普通合伙企业立法对对债权人的保护措施与国外有相当大的差距, 不仅手段单一而且相关的配套立法没有到位, 致使对债权人的保护无法真正到位。

摘要：特殊的普通合伙制度是我国新修订的合伙企业法的亮点之一。本文主要针对特殊普通合伙企业的适用范围、有限责任的范围和对债权人的保护这几个重要问题将立法与实践相结合进行了探讨, 指出了立法中的一些不足并提出了一些具有实践意义的意见。

普通合伙企业案例 篇3

关键词：普通合伙 有限合伙 差异

中图分类号：F2 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2012)O9-0305-02

合伙企业是由合伙人共同订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并依法对合伙企业债务承担无限连带责任的企业组织。

根据《中华人民共和国合伙企业法》之规定，合伙企业分为“普通合伙企业和有限合伙企业”两大类型。此两类合伙企业既有相同点，更有不同点，其中两者的差异主要表现在合伙企业的内部构造上。辨析普通合伙企业与有限合伙企业的差异之处，既有利于对该两类合伙企业进行有针对性的科学管理，同时又有利于明确该两类合伙企业在经营活动中应当承担的法律责任，故具有重要的实践意义。

笔者依据现行《合伙企业法》之规定，对普通合伙企业与有限合伙企业的差异作了一番探究，现将探究所得作一简要阐述。

一、 经营管理不同

普通合伙企业的合伙人一般均可参与本合伙企业的经营管理，而有限合伙企业之有限合伙人一律不得执行合伙企业事务，由普通合伙人从事具体的经营管理活动。

二、风险承担不同

普通合伙企业的合伙人之间对合伙债务承担无限连带责任，而有限合伙企业中，不同类型的合伙人所承担的责任存在着差异，其中有限合伙人以其各自的出资额为限承担有限责任，普通合伙人之间承担无限连带责任。

三、法律适用不同

普通合伙企业适用《中华人民共和国合伙企业法》的一般规定。而法律对有限合伙企业若有特殊规定的，则该有限合伙企业，适用其特殊规定；无特殊规定的，则适用普通合伙企业及其合伙人的一般规定。

四、合伙人数不同

普通合伙企业之合伙人数至少为2人以上，现行法律对其最高人数未作任何限额规定，完全由设立人根据所设企业的具体情况自己决定。而有限合伙企业则明确规定由2个以上50个以下合伙人设立，且其中至少应当有1个普通合伙人。

五、企业名称不同

普通合伙企业在其名称中应当标明“普通合伙”字样，而有限合伙企业的名称中标明的是“有限合伙”字样。要求合伙企业标明其不同的组织形式，旨在方便社会公众以及交易相对人对其正确认识和了解。

六、协议内容不同

合伙协议是合伙企业设立及其开展生产经营活动的重要法律文件，普通合伙企业应当载明10个法定事项，而有限合伙企业协议除载明此10个绝对记载事项外，还应当载明另外6个法定事项（计16个事项）。

七、出资方式不同

普通合伙企业合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。而有限合伙企业之有限合伙人一律不得以劳务出资（因劳务出资的实质是用未来劳动创造的收入来投资，难以通过市场变现，在法律上执行存在困难）。

八、事务执行不同

普通合伙企业之合伙人执行企业义务，可以由全体合伙人共同执行，也可以委托一个或者数个合伙人执行。取得对外代表权的普通合伙人，有权对外代表合伙企业，以合伙企业的名义进行经营活动，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。而有限合伙企业之事务，只能由普通合伙人执行，有限合伙人不得执行合伙事务，亦无权对外代表有限合伙企业进行经营活动。

九、交易规定不同

普通合伙企业之合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人一律不得同本合伙企业进行交易。而有限合伙企业之合伙人既可以同本企业进行交易，也可以自营或者同他人合作经营与本企业相竞争的业务，无需承担竞业禁止义务。

十、财产出质与转让不同

普通合伙企业之合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意的，其行为无效，由此给善意第三人造成的损失，由行为人依法承担赔偿责任。而有限合伙人则可以自主将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

关于财产转让，在普通合伙企业中，合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，书面通知其他合伙人后即可生效，无需经过其他合伙人一致同意；但向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，程序上须经其他合伙人一致同意。而有限合伙人向合伙人以外的其他人转让其在有限合伙企业中的财产份额时，因不会影响到有限合伙企业债权人的利益，只要按照合伙协议的约定，并提前30日通知其他合伙人即可发生效力。

十一、债务清偿不同

普通合伙企业对其开展生产经营活动拉下的债务，先以其全部财产进行清偿，企业不能清偿的到期债务，再由全体合伙人承担无限连带责任。而有限合伙企业资不抵债时，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人则仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

十二、入伙与退伙责任不同

普通合伙企业的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义务，对其入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任；原合伙人退伙以后，不能解除其对合伙企业既往债务的连带责任，亦即退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，仍应依法承担无限连带责任。而有限合伙企业之新人入伙后，对其入伙前发生的有限合伙企业的债务，仅以其认缴的出资额为限承担责任，有限合伙人退伙后对基于其退伙前发生的有限合伙企业债务，亦仅以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

十三、财产继承不同

作为普通合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡之后，该合伙人的合法继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。若继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可依法成为有限合伙人；未达成一致意见的，企业应将被继承人的财产份额退还该继承人。而作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡后，其继承人便可依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的合伙人资格。

合伙企业法案例 篇4

文章来源：互联网

一、案情举要

1999年，申诉人胡甲等30人与被申诉人胡乙及其他合伙人共70人集资合伙开办砖厂,砖厂开办后即选举董事长及董事会成员，以有限公司之形式管理，并在其所属县工商行政管理局登记注册，登记种类为民营合伙企业，工商局为其核发企业法人营业执照。2000年始，胡乙承包该砖厂。2004年因砖厂所在镇政府之招商引项目需征购砖厂租用之土地，双方遂签订搬迁协议，并就拆迁补偿费达成一致，砖厂即停办。该拆迁费由承租该厂之胡乙领取，并由胡乙持有。砖厂停办后机器设备由胡乙变卖，所得款项由其持有。胡甲等30人认为胡乙之行为已侵害其合法权益，要求胡乙偿还未分发款项、设备变卖款及其他款项。双方遂起纠纷，胡甲等三十人诉至法院，请求“终止合伙关系、进行财务清算，处理财产，债权债务和盈亏”。

二、裁判要旨

一审认为，胡甲等30人与胡乙及其他合伙人共70人合伙开办砖厂后将该厂租赁给胡乙经营之行为合法。砖厂停办后，胡乙变卖该厂机器设备所得款项属全体合伙人所有。砖厂拆迁补偿费属全体合伙人所有。综上，判决胡乙将变卖机器设备所得款项交由全体合伙人分配；将砖厂拆迁补偿费交由全体合伙人分配。

胡乙不服，提出上诉。

二审认为，依照双方租赁协议，胡乙与该厂之间形成租赁承包合同法律关系。2004年因该厂所在镇人民政府之招商引资项目导致该厂停止经营，但该厂停办后一直未清算，亦未申请注销，依照法律之规定，企业法人应当依法清算完结，并办理注消登记后，方归于消灭。籍此，砖厂未清算注销登记前，仍视为存续，应以自己之名义进行诉讼活动。因胡乙与胡甲等30人之间不存在直接之租赁之关系，胡甲等30人非合同对方当事人，故胡甲等30人之请求无法律依据。胡甲等30人无诉讼主体资格，本案应以合伙企业之名义向胡乙主张权利。另外，即使胡甲等30人代全体合伙人主张权利，亦必须依照《合伙企业法》第三十一条“处分合伙人之不动产和其他财产权利必须经全体合伙人同意”之规定。本案仅有胡甲等30人起诉，在一、二审中未能提供其诉讼行为业经全体合伙人之授权同意，故其诉讼行为不符合法律之规定。此外，《合伙企业法》第二十条规定，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分合伙企业之财产。因此，砖厂尚未清算前，胡甲等30人起诉主张分割合伙企业财产与法律相悖。综上，原审判决适用法律错误，应依法改判。二审裁定，撤销原判决，驳回胡甲等30人之起诉。

胡甲等人不服，已提出申诉，该案已进入再审。

三、焦点问题

该案焦点问题有二：其一，该厂之性质，即该厂系合伙企业抑或企业法人；其二，诉权问题，即胡甲等30人作为该厂之合伙人是否具有诉权，能否以个人（集合个人）之名义向法院提起诉讼。惟明晰该案之焦点问题，方可进行理清正确处理思路。

四、法律解析

（一）关于企业性质之认定

依照我国民法通则，企业按其性质划分为企业法人和非法人企业。企业法人具备法人资格之组织体，能够独立承担责任，体现为有限责任公司和股份有限公司两种形式，其至为重要之特点即承担责任以公司之财产为限。非法人企业无法人资格，但能够作为民事主体进行民事活动，合伙企业是其重要表现形式。根据我国民法通则确立的法人基本制度，合伙企业无法人资格，在其资本运营方式不变之情况下，不得以任何理由改变对企业属性之认定。

本案中，胡甲、胡乙等共70余人共同集资合伙开办砖厂，并登记为民营合伙企业。依照《合伙企业法》（旧法——因该案发生于新法颁本之前，应适用旧法，故以旧法分析）第二条对合伙企业之定义：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”，该砖厂为合伙企业性质（依新《合伙企业法》第十四条，该厂属于普通合伙）。

该案二审适用有关企业法人之法律规定，其在对该砖厂性质之认识上存在一定偏差。二审对企业性质认定错误其原因可能在于工商局为该砖厂核发企业法人营业执照这一事实。事实上，工商局为该厂核发企业法人营业执照应属错误行政行为。

笔者认为，认定企业性质应以企业资产运营方式为准。工商营业执照非认定企业性质之惟一依据，企业性质之认定应根据企业现有资产运营状况综合分析，工商部门之登记属于行政行为，对司法认定无拘束力，故应根据企业资产之具体情况进行分析。《公司法》（旧法）第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：

（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；„„”，本案中，该砖厂属生产性企业，从其提供的资本状况分析（集资总额为19.35万元），其集资远没有达到50万之注册资本最低限额。因此该厂不具备成为有限责任公司作为法人之基本要素，应当是合伙企业之性质。工商部门为其核发企业法营业执照，当属行政行为错误，但不因此影响该厂之合伙性质。此其一。

其二，胡乙租赁经营该厂系企业内部承包经营方式，但不能籍此改变企业属性。就本案而言，无论租赁协议怎样约定，均不得违背合伙企业法之立法目的，即不能从实质上违背《合伙企业法》（旧法）第三十二条之规定即合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损（新法第三十三条）。合伙企业法之立法目的，在于维护合伙人间之信任关系，以保护合伙人之合法权益，使合伙人之间利益共享，风险同担。遑论合伙企业采何种经营方式，合伙人均应当共担风险，不能转嫁于部分合伙人全部承担，也即在实质上不能改变合伙关系。因此内部承包经营之方式亦不能打破该厂之合伙性质。

（二）关于合伙个人诉权之认定

根据我国法律规定，合伙体之财产属于全体合伙人共有。部分合伙人采取非法手段，恶意侵占合伙财产，此种行为无疑违法。但是，其他合伙人如何选择法律救济途径？在选择诉讼方式时是以合伙人个人名义起诉抑或以合伙体名义起诉？

诉权是涉关起诉主体资格。有关起诉主体之规定，我国民事诉讼法第108条第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。此项规定重在表明，诉权执有主体应当与案件有直接之利害关系。

结合本案，胡甲等30人作为合伙人，其诉求与其本身具有直接利害关系，符合起诉主体之规定，应当认定其有权以诉讼之方式来维护其作为合伙人之权益。由是观之，合伙人认为其权益遭受其他合伙人侵害时，能够以合伙个人之名义诉诸法院。法院若对其实体权利之主张不予支持，应当驳回诉讼请求，但不得剥夺其诉权（即驳回起诉）。（新《合伙企业法》第103条：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”此条表明合伙人拥有个人诉权。）

如上所呈，胡甲等30人与胡乙之间之纠纷应为合伙纠纷。对合伙纠纷诉诸法院之诉讼主体，只能是合伙人，而不能是合伙企业。以合伙企业之名义起诉解决合伙人纠纷，既不符合权利主张之理论，在法律上亦无法操作。

关于胡甲等30 人起诉拆伙，是否违反《合伙企业法》（旧法）第三十一条“处分合伙人的不动产和其他财产权利必须经全体合伙人同意”之规定，我们认为，合伙人之诉讼权利非财产权利，而是涉及财产之程序权利，而三十一条之规定系对合伙财产实体处理之权利，以对实体财产权利之规定来否定合伙个人之程序性诉权之作法将不能获得支持。

需要注意的是，本案在胡甲等30人起诉之后，法院应当依申请或依职权追加原告或第三人。作者：萍乡市中级人民 杨天隆

在仅有两个合伙人的合伙企业中一方对另一方作出的除名决定是否有效2009-06-06

【案情】

2007年7月5日，吴某与袁某签订共同创办制衣厂的合伙协议，约定各投入资金10万元用于租赁厂房和购置机器设备，平均分享经营利润和承担亏损。在合伙企业进行工商登记时，吴某按约投入了10万元，袁某由于资金周转困难，只投入了5万元，但袁某向吴某出具书面承诺：在3个月内将另外的5万元投资款补足。企业成立后，双方共同参与了制衣厂的管理和生产。承诺到期后，虽经吴某多次催促，但袁某仍未补足5万元投资款，双方为此产生矛盾。吴某便以袁某违反合伙约定、未履行出资义务为由，作出并向袁某送达了将其从合伙企业中除名的书面决定。此后，袁某向法院起诉，要求确认吴某作出的除名决定无效。

【分歧】

对本案的处理，存在两种意见：

第一种意见认为，应当判决驳回原告袁某的诉讼请求。理由是：合伙企业法第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决定除名：

（一）未履行出资义务；„„”根据这条规定，作出除名决议的前提是“经其他合伙人一致同意”。从“一致同意”的字面上解释，作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，全体合伙人应是三个或三个以上。在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方对另一方作出除名决定时，不存在“经其他合伙人一致同意”的情形。因此，该条因没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可对另一方作出除名决定”而存在法律漏洞，法官在适用并解释该条法律规定时应进行目的性扩张予以填补，即既然在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，可依法律规定对其中一名合伙人作出除名决议，那么在仅有两个合伙人的合伙企业中应同样适用，而且这样解释符合合伙企业法关于保护守约方合伙人合法权益的立法目的。因此，由于袁某违反诚实信用原则，没有按约定足额出资，作为守约方的吴某有权对其作出除名决定。

第二种意见认为，应当判决确认吴某作出的除名决定无效。理由是：在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方被除名时，另一方则构成了单独主体，既不符合合伙企业法第四十九条规定的“经其他合伙人一致同意”的法定前提条件，也使该企业不再具备“有二个以上合伙人”的法律特征，因此，吴某无权对违约的袁某作出除名决定。

【评析】

笔者同意第二种意见，认为应当判决确认吴某作出的除名决定无效。具体分析如下：

第一，合伙企业法第四十九条关于对合伙人除名的规定，在文字表达上清楚明确，法官在裁判案件时应严格适用。法律适用的过程就是法律解释的过程，法律解释包括文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释等。解释法律必须从文义入手是法律解释上的一条规则，文义解释具有优先性是维护法律尊严和适用安定性的基础。文义解释是指按照法律条文用语的文字、语法以及通常的使用方式去理解其含义。无论大陆法系还是英美法系国家，如果法律规定的含义很清楚，且这种语义不会产生荒谬的结果时，法官就有义务严格适用法律的规定。合伙企业法第四十九条中的“经其他合伙人一致同意”这一作出除名决议的前提条件，从字面含义理解，只能得出“在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中才能适用”的结论，否则谈不上“一致同意”。在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方对另一方作出除名决定，不符合“经其他合伙人一致同意”的条件。本案中，依文义解释规则和从严适用法律出发，吴某无权对袁某作出除名决定。

第二，合伙企业法第四十九条没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可对另一方作出除名决定”，这不是立法者的疏忽，而是为了维持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。合伙企业法第十四条规定了设立合伙企业应当具备“有二个以上合伙人”的条件，因此，任何合伙企业其合伙人应是两个或两个以上，如只剩下一个投资主体则构不成合伙企业。在有三个或三个以上合伙人的合伙企业中，当其余合伙人一致同意对其中一个合伙人作出除名决定时，假定作出的除名决议符合法律规定，那么在该合伙人被除名后，企业仍将有两个或两个以上的合伙人存在，企业不会丧失“合伙”这一法律特征。如果在仅有两个合伙人的合伙企业中，允许一方对另一方作出除名决定，则只剩下一方投资主体在经营，该企业将丧失“合伙”的法律特征。这正是合伙企业法第四十九条规定作出除名决议的前提是“经其他合伙人一致同意”的目的之所在。正因如此，合伙企业法第八十五条也规定“合伙人已不具备法定人数满三十天”应当解散合伙企业。当合伙企业要解散时，也就意味着要清算、处分合伙财产，行使除名权已没有任何实质意义。

合伙企业法于1997年2月23日通过，2006年8月27日进行了修订。对比修订前后的内容来看，作出除名决议需“经其他合伙人一致同意”的这一前提条件没有任何改变。由此看来，立法者在修订前后，均没有规定“在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方可以对另一方作出除名决定”，这并非是立法者的疏忽，而是为保持合伙企业自身法律特征而有意作出的制度安排。对立法者有意留下的所谓的“法律漏洞”，法官只能严格适用，不能进行填补。

第三，虽然吴某作出的除名决定无效，但其对袁某未按期缴纳合伙资金的违约行为仍有法律上的救济途径。袁某违背诚实信用原则，未足额履行合伙出资义务，对全额投资的吴某来说，有失公允。吴某如不想继续与袁某合伙经营该企业，在无权对袁某作出除名决定的情况下，有权提出解散合伙企业，由双方对合伙企业的财产、债权和债务等进行清算、分配；对袁某未按期足额缴纳合伙资金的违约行为，可依合伙协议追究其违约责任，要求其赔偿因此造成的损失。江西省都昌县人民法院：张烈忠

债务人以合伙企业名义担保的法律责任 发布日期：2010-01-09

案情◇ 2008年11月28日，被告牟某、王某夫妇向原告彭某借到现金82000元，并出具借条。同日，牟某、王某夫妇还向彭某出具借款保证书一份，担保人为某砖瓦厂。2008年12月18日，上述砖瓦厂的合伙组织执行人黄某根据彭某要求，再向其出具承诺书一份。借款到期后，彭某向牟某、王某夫妇催要借款本金及利息未果。

案发后查明，担保人砖瓦厂为合伙型企业。根据工商登记，该企业原合伙人为本案被告牟某、王某夫妇，自2008年11月起合伙人变更为黄某、陈某二人，黄某为企业执行人。案发后，并无证据表明陈某同意彭某以企业名义为牟某夫妇借款提供担保。

2009年5月，彭某一纸诉状将主债务人牟某、王某夫妇及砖瓦厂、黄某、陈某一并告上法庭。

◇判决◇

法院审理后认为，原告彭某与被告牟某、王某间的借贷关系合法、有效。根据我国《合伙企业法》的规定，砖瓦厂合伙组织执行人黄某在未经全体合伙人同意的情况下，为二原告借款提供担保，该行为尽管不符合法律规定，有损其他合伙人的利益，但不影响担保行为对善意第三人的效力。合伙人对法律规定必须经全体合伙人同意才能执行的事项，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，应另行承担赔偿责任。因而，本案不仅被告黄某以个人名义提供的担保合法有效，而且黄某以企业名义提供的担保亦有效。被告黄某、砖瓦厂应直接承担担保责任，被告陈某则应对砖瓦厂财产不足清偿部分承担无限连带清偿责任。被告黄某、砖瓦厂、陈某承担担保责任后，有权向牟某追偿。被告砖瓦厂、陈某对其损失，亦可向被告黄某寻求赔偿。遂依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，作出了前述判决。一审判决后，各被告未上诉。

◇评析◇

合伙企业是指依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其执行企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。当然，合伙企业的重大事项应当经过全体合伙人同意。《中华人民共和国合伙企业法》第31条规定，以合伙企业名义为他人提供担保，必须经全体合伙人同意。那么，合伙组织执行人在全体合伙人未取得一致意见的情况下，擅作主张提供的担保是否对内、对外都无效呢？《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”该法第69条同时规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”这二个法律条文，实质上明确规定了合伙执行人擅自以企业名义对外担保的内、外效力区别。只要第三人主观上是善意的，执行人的擅自担保行为对外仍然有效，其他合伙人亦应为此对外承担法律责任。但该担保行为在合伙人内部并不产生法律效力，应认定无效，合伙企业及其他合伙人对外承担责任后，有权要求执行人予以赔偿。

既然不对抗善意第三人，其他合伙人就应按一定程序对担保债权人承担法律责任。《合伙企业法》第39条同时规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”因此，与以个人身份直接提供担保不同，合伙人只在企业财产不足清偿时，承担补充责任。

本案中，原告彭某在出借资金时要求提供担保符合正常的社会心态。砖瓦厂出具的担保手续齐全，表面上并无瑕疵，彭某作为第三人（实体）接受该担保，主观上是善意的，应认定担保行为对外合法有效。尽管被告陈某对被告黄某擅自以企业名义作出的担保行为并不知情，其仍应在企业财产不足时部分承担无限连带责任。在承担责任后，陈某既可向主债务人牟某、王某（被告）追偿，亦可要求黄某赔偿。湖北省利川市人民法院

黄志权

非执行人执行合伙事务是否当然无效？发布日期：2011-09-17

【案情】 2008年10月，张某、李某、黄某和胡某四人共同出资成立一普通合伙企业，主要从事挂面生产、销售，菜籽油生产和销售。四人共同决定张某为合伙企业的对外事务执行人，其他三人负责企业的内部生产和管理事务。2009年12月，黄某未经其他合伙人同意擅自与一个体商户吴某签订了一份菜籽油购销合同，约定一个月内向对方提供600公斤菜籽油。后来情势发生变化，无法履行合同。吴某要求赔偿损失。

【分歧】

黄某签订的该项购销合同是否有效，合伙企业是否要赔偿吴某的损失，有两种意见：

第一种意见认为，全体合伙人一致决定或委托一人为合伙事务执行人后，其他合伙人应不得执行对外合伙事务，因此黄某擅自签订的购销合同无法律效力，吴某的损失由黄某个人赔偿；

第二种意见认为，虽然黄某无对外合伙事务执行资格，但合伙企业关于合伙事务执行人的决定不得对抗善意第三人，因此，黄某与吴某签订的合同有效，损失应由合伙企业赔偿，之后可以向黄某追偿。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

本案主要涉及两个主要问题：一是购销合同是否有效；二是合伙企业是否要赔偿吴某的损失。

根据《合伙企业法》第27条，依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。可见，当企业委托了对外合伙事务执行人后，其他合伙人不得再对外执行合伙事务，但并不能由此否定其他合伙人对外执行合伙事务的法律效力。

从本案看，吴某同黄某签订菜籽油购销合同是基于黄某作为企业合伙人的身份，其有理由相信黄某具有对外合伙事务执行权力，并同其签订合同。《合伙企业法》第37条，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。因此，黄某与吴某签订的购销合同应认定为有效。

《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。既然黄某与吴某的购销合同有效，则因此产生的债务应认定为企业债务，吴某可以向合伙企业请求赔偿。当然，根据《合伙企业法》第98条，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。合伙企业在赔偿吴某损失后，可以向黄某追偿。作者：永修县人民法院 叶方恺

上诉人马光栋因合伙纠纷一案发布日期：2010-11-14 作者：王巡生律师

山东省东营市中级人民法院民事判决书

（2005）东民四终字第16号

上诉人（原审原告）：马光栋，男，1964年4月9日出生，汉族，胜利油田海洋钻井公司买断职工，住东营市西二路78号。

委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：索振贵，男，1966年8月24日出生，汉族，东营市天齐化工有限责任公司经理，住东营市西二路15号。

委托代理人：石艳田，山东齐征律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营市天齐化工有限责任公司。住所：东营市西四路胜利水泥厂北侧。

法定代表人：索振贵，经理。

原审第三人：孙凤梅，女，1967年4月3日出生，汉族，胜利石油管理局技术检测中心职工，住胜利石油管理局胜中社区西二区。

上诉人马光栋因合伙纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2003）东民初字第2079号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马光栋及委托代理人谢玉泉，被上诉人索振贵及委托代理人石艳田，被上诉人东营市天齐化工有限责任公司的法定代表人索振贵，原审第三人孙凤梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年11月，原告与被告索振贵、第三人签订三方合作协议，约定原告与被告索振贵以现金和设备出资，各占股份的45%，第三人以技术出资，占股份的10%.利润按股份分配，其中第三人每月预领1000元。2003年1月4日，原告及被告索振贵、第三人签订股权确认明细书一份，确认了原告与被告索振贵的出资。2003年3月1 日，由第三人执笔，原告与被告索振贵签订分伙协议一份，约定分伙，并约定已销售的澄清剂共83吨扣除税金及5个月房租15000元、2003年2月份工资后按股份分配，工厂设备作价50000元归被告索振贵，甩干机卖后原告与被告索振贵均分，塑料桶原告与被告索振贵平分，已开发的市场山东万达集团归被告索振贵，东辛采油厂归原告。原告与被告在分伙协议上签字认可，第三人未签字。

另查明，分伙协议中确定的83吨澄清剂税后价格为每吨4141.15元，共计343715.45元均已结算，其中结算至原告处5吨，计款20705.75元，经被告索振贵结算至被告天齐公司处78 吨，计款323009.70元。2003年2月份工人工资为3750元。第三人自合伙组织预领收益2000元。三人合伙财产甩干机及塑料桶在签订分伙协议时存放于被告索振贵处，被告索振贵及第三人均表示放弃分割，被告同时主张塑料桶已烂掉，原告及第三人均无异议。原告与被告索振贵签订分伙协议时协议中未涉及的合伙财产有价值10000元的破乳剂、价值10000元的成品引发剂。被告索振贵主张该部分财产都在桶中，但已当成废品卖掉了。分伙协议签订后原告未经营原合伙项目。

另查明，被告天齐公司成立于2003年2月24日。

原告主张分伙协议中无第三人签字，协议无效，合伙关系实际并未解散，被告索振贵于2003年2月与他人共同出资设立被告天齐公司从事同业经营，违反了法律规定，侵犯了合伙人的合法权益，二被告应以侵权利润对原告及第三人承担侵权责任。二被告认为被告索振贵与他人成立被告天齐公司时合伙组织已停止经营，且不存在侵权行为，不应承担民事责任。第三人对原告主张无异议。

原审法院认为，原告与被告索振贵、第三人签订的三方合作协议是三方真实意思，合伙关系依法成立。2003年3月1日的分伙协议，因第三人对协议内容有异议，未在协议上签字，故分伙协议无效。但协议签订后，合伙组织已停止经营，应视为合伙关系实际终止，合伙人应就此前合伙财产按合伙协议确定的分配方法进行分配。分伙协议签订时的价值20000元的产品，分伙时由被告索振贵实际占有，虽其主张已按废品处理，但未经其他合伙人同意，应以产品价值对原告及第三人承担责任。第三人已预领的收益款应一并纳入分配财产，并在分配中予以扣除。原告主张被告索振贵在合伙期间与他人成立被告天齐公司，要求分配被告天齐公司的侵权利润，因被告天齐公司成立虽然在分伙协议签订前七天，但原告提供的证据不能证明此间被告天齐公司的收益情况，故对原告主张，不予采信。因被告索振贵将合伙收益结算至被告天齐公司，被告天齐公应对被告索振贵应归还原告及第三人合伙财产承担连带清偿责任，被告索振贵与被告天齐公司的债权债务关系，本案不作处理。合伙协议中对销售市场所作约定，因原告在签订分伙协议后未从事原合伙项目，本案亦不作处理。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：

一、被告索振贵支付原告马光栋合伙收益款164678.70〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*45%-20705.75〕元，支付第三人孙凤梅合伙收益款39196.55〔（4141.15*83+50000+20000+2000）*10%-2000〕元。

二、被告天齐公司对被告索振贵的还款义务向原告及第三人承担连带清偿责任。

三、被告索振贵返还原告马光栋甩干机一台。

四、驳回原告马光栋的其他诉讼请求。以上一至三项于判决生效之日起十日内履行。案件受理费8960元，由原告负担4670元，被告索振贵负担4290元。财产保全费7700元由原告负担 5600元，被告索振贵负担2100元。

上诉人马光栋上诉称，一审认定分伙协议无效是正确的，但认定该协议签订后，合伙组织已经停止经营，没有事实依据和法律依据。上诉人认为，无效的分伙协议不能产生解除合伙关系的法律后果，因此合伙关系并未终止，被上诉人索振贵作为合伙人之一，利用合伙财产进行生产经营所得财产应归全体合伙人共有。被上诉人索振贵利用自己既是合伙人之一又是天齐公司法定代表人的双重身份之便利，侵占其资金、场地和销售市场，通过天齐公司占有合伙组织的财产及生产经营所得拒不向其他合伙人分配的行为，已对其他合伙人构成侵权。被上诉人应当按照上诉人在一审期间提交的计算方式和计算结果，对上诉人进行赔偿。请求二审法院变更原审判决第一项、撤销原审判决第四项，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人索振贵辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人自从2003年3月1日在第三人孙凤梅的执笔下签订分伙协议，只是第三人认为没有牵扯个人利益才未在该协议书上签字。因此，不管分伙协议的效力如何，就分伙时的剩余财产上诉人是认可的。天齐公司经营的产品与原合伙组织经营的产品并非相同产品，上诉人以产品的主要效果要求值来判断属于同一产品与事实不符。所以，原审对分伙剩余财产的分配合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人天齐公司的答辩意见同被上诉人索振贵。

第三人孙凤梅述称，同意原审判决的处理意见。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人、被上诉人索振贵以及原审第三人对双方合伙协议的签订、合伙关系的成立、合伙事实的存在均无异议，原审对此亦予以确认，二审在此不再赘述。双方当事人在二审期间争议的主要焦点问题是：原审对合伙财产的认定与分割是否正确。从分伙协议的签订过程分析，上诉人与被上诉人索振贵分伙协议上的签字行为，是对合伙解散的真实意思表示。原审第三人孙凤梅未签字的原因，二审期间，孙凤梅向法庭作出明确陈述：“在分伙协议起草完之后，双方对合伙期间的剩余财产均认可，只是上诉人与被上诉人索振贵口头表示分伙协议中涉及的财产由其二人平均分配，未分给孙凤梅按照合伙期间约定的应得10%合伙利润的份额，故未在分伙协议上签字。”对孙凤梅的这一陈述，上诉人与被上诉人索振贵均无异议。由此可见，双方当事人的散伙是基于合伙人的约定，按照有关法律规定，合伙解散意味着合伙关系消灭。上诉人上诉称，分伙协议签订后原合伙组织仍在继续经营，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。原审对分伙协议中的财产予以确认并根据双方约定的分配比例对合伙财产进行的分割并无不当。上诉人主张被上诉人索振贵在合伙期间与他人成立被告天齐公司后，侵占其资金、场地和销售市场，要求分配被上诉人天齐公司的侵权利润的诉讼请求系侵权之诉，与本案并非同一法律关系，本院在本案中不予审查，上诉人可另行起诉。

综上所述，本院认为，上诉人的上诉请求依法不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8960元，由上诉人马光栋负担。本判决为终审判决。

二OO五年一月二十五日

“凑份子”买彩票，中奖如何分

发布日期：2009-06-29

[案情]

甲乙二人“凑份子”买彩票，甲出20元，乙出10元。结果，二人所购彩票中了50万元大奖。由于两人在买彩票前并没约定中奖后奖金如何分配，双方在分配奖金的问题上产生了分歧，并诉诸法院。

[分歧]

该案审理中，有以下两种意见：第一种意见认为，这种“凑份子”买彩票的行为是一种个人合伙行为，甲、乙二人在没有约定的情况下，应该按照出资比例分配奖金，即甲应该分得该笔奖金的三分之二，乙应该分得该笔奖金的三分之一。第二种意见认为，这种“凑份子”买彩票的行为是一种投机性很强的行为，属于民法上的射幸行为，而且本案中，甲、乙二人“凑份子”买彩票是一种临时性行为，难以认定其有经营性质，和一般的个人合伙经营有所不同，不宜按照个人合伙的规定处理，而应该按照公平原则，甲、乙在返还各自出资后平均分配奖金。

[评析]

在社会生活中，“凑份子”买彩票的现象日益增多，如何确定这种行为性质和奖金的分配原则，对以后类似纠纷的解决具有重要意义。

民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”一般认为，个人合伙具有如下特征：1.以合伙协议为成立前提。从某种意义上说，合伙就是一种协议，即合伙人为达到共同目的而在自愿、协商基础上达成的协议。2.合伙人共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以经营事务的物质前提。所谓共同出资，就是各合伙人为了共同经营的需要，各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来。合伙人的出资数额可以不均等；出资种类不限，既可以是有形财产，如资本、设备、房屋等，也可以是无形财产，如劳务、技术以至信誉。3.合伙经营、共同劳动。这是合伙表现在经营方式上的特征。4.合伙人分享合伙收益，并对合伙债务负连带责任。合伙人合伙的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。同时，合伙的对外债务由合伙人连带承担。

笔者认为，上述特征1和特征3，仅是个人合伙成立时和成立后分别表现出的特点，并不是个人合伙成立的要件。首先，合伙协议为不要式协议，可以是书面协议，也可以是口头协议。如果没有协议，但符合事实合伙关系的，也应该认定为合伙。强调合伙协议的意义在于以协议事先约定合伙人的权利义务关系，以利于事后厘清和认定。其次，随着我国市场经济的发展，资本、实物、技术、劳务等均被承认为生产要素，它们之间的组合结构除了表现为法人形态以外，个人合伙形态也大量存在。因此，这种情况的出现，在导致合伙出资形式多样化的同时，也表明“合伙经营，共同劳动”并不是合伙成立的要件。在合伙中有人提供资本，有人提供劳动，或有人负责经营（这里指狭义上的经营，仅指对合伙事务的具体管理，广义上的经营亦包括以各种方式出资而成立合伙的行为），各合伙人以不同的形式出资，在合作的同时有所分工，也是合伙组织的一种常见形态。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（下称《民通意见》）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，便是对这种合伙形态的肯定。

合伙实质上是合伙人为经营共同事业，共同出资而形成的一种合作关系。民法上的个人合伙，其成立要件除了对合伙人数和合伙人的行为能力的要求以外主要有3个：1.共同出资。这是合伙构成的物质前提，是实现合伙经济目的的组织手段，也是合伙之人合性的基础，构成其与雇佣关系的根本区别。2.经营共同事业。这是合伙得以形成的向心力和凝固剂，是合伙人和合伙组织权利义务的软载体要件，其外延通常表现为合伙的经营范围。我国民法采德国民法做法，对合伙经营共同事业的种类不加限制，一如史尚宽先生所指出：“苟不背于公序良俗，其事业为公益的或为营利的，或以交谊娱乐为目的（例如俱乐部），均无碍于合伙之成立”（史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第686页）。3.共享收益，共担风险。合伙人分享利益，这是合伙成立并经营的经济目的所在，承担风险则是享受利益的对价义务。一方面这是合伙成立后合伙目的的自然表现，另一方面又因合伙目的的要求而成为合伙的成立要件。如果约定将全部利润分配给部分合伙人（罗马法上称之为“狮子合伙”）或者全部亏损由部分合伙人承担的合伙则违背了合伙目的，而不能称其为合伙。个人合伙，因其成立要件的简单，灵活性程度很高，故而为临时性事务组成短暂性的合伙也是十分常见的现象。“合伙之事业，亦不问其为继续的或为临时的，为个个之事业或为包括之事业。故以单一行为为目的之偶然合伙，亦为合伙”（史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第686页）。

本案中，甲、乙二人购买彩票，是一种射幸行为。射幸行为是指一方当事人目的的实现有赖于未来偶然事件出现的一种行为，其显著特点在于行为标的是一种未来的、相当不确定的机会利益。

射幸行为虽然带有明显的投机性，但仍有其目的所指，就是为了谋求将来的某种机会利益。本案中，甲、乙二人购买彩票，其追求的这种经济目的显而易见。为实现这种经济目的，二人共同出资，购买彩票，这种行为仍不失为一种临时性的经营共同事业。因此，本案中甲、乙二人“凑份子”购买彩票的行为当属于从事单一行为的偶然合伙，与普通的合伙经营相比较虽不典型，但却是一种原始的、简单的合伙形式，具有合伙的一般性特征。既是合伙，那么本案自然适用民法通则及《民通意见》关于合伙的分配规定。民法通则第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《民通意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。„„”该规定虽然没有涉及对利润的分配，但按照权利义务对等原则，在有约定的情况下应按约定对利润进行分配，无约定则按照出资比例对利润进行分配。这样，本案中，甲乙双方依上述规定应该按照出资比例对奖金进行分配。

值得一提的是，在1997年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》中对未约定情况下的合伙盈亏分配采取了平均主义的处理做法，《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担”。究其原因，盖因合伙是具有强烈的人合性特点的一种经营形态，这种特点突出地表现在它的财产构成、组织结构、管理方式及责任形式等方面都是以“人头”为基础进行配置的，在合伙中，每个合伙人的权利义务差别不是太明显。这一点与公司的资合性特点显著不同。但是，不应因此而完全忽略由于出资额的不同所应给合伙人带来权利享有和义务负担上的差别。在存在出资额不同的情况下，如果说各合伙人因没有约定，可以不对管理权、经营权的分配计较的话，但是他们对盈亏的分配绝对在意，这是因为合伙人在出资时，是有着“出资额多少决定着成果分享多少”这样一种自然规则上的默契的。合伙出资不同所导致盈亏分配不同是一种应有之义，是一种分配原则，只有在无约定，出资比例也无法明确时，才能例外适用平均分配的办法。因此，2006年8月27日修订后的《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”就是说，对合伙盈亏的处理，有约定按约定，无约定按出资比例；无约定，出资比例也不明确的才等份处理。

总之，笔者认为，本案按照第一种意见处理为妥。

普通合伙企业案例 篇5

• 合伙协议规定：

1、企业名称为“洪亮服装有限公司”，经营地点为县城集贸市场南大街1号

2、经营范围为服装生产销售，合伙目的是共同经营，共享收益

3、五人各出资1万元，于06年3月10号前缴付。

4、利润平均分配，若有亏损则除E之外，其他人平均分担。

5、合伙企业事务的执行由A负责。

6、企业解散时，各自收回自己的出资。

• 合伙协议经全体签字后，A持该协议向县工商局申请设立登记。该局于9月20日电好告知E，因条件不符，不予登记。问题何在？

甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业松美汽车配件厂。合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法：甲分配或分担3／5，丙、乙各自分配或分担1／5，争议由合伙人通过协商或调解解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年。问题：

(1)乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?

(2)甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部，将门市部的货卖给松美汽车配件厂?为什么？

(3)假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来，甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效? 为什么？

2008年1月，甲、乙、丙三人合伙开办了合伙企业，甲出资3万元、乙出资2万元，丙以劳务出资，合伙协议订立得比较简单，未约定利润分配和亏损分担比例，只约定三人共同管理企业。2008年6月，甲想把自己的一部分财产份额转让给丁，乙同意但丙不同意，因多数合伙人同意丁入伙成为新的合伙人，丙便提出退伙，甲、乙表示同意丙退伙，丁入伙。此时，该合伙企业欠长城公司货款3万元一直未还。2008年10月，甲私自以合伙企业的名义为其朋友的4万元贷款提供担保，银行对甲的私自行为并不知情。2009年4月，由于经营不善，该合伙企业宣告解散，企业又负债9万元无法清偿。• 1．丁认为长城公司的欠款是其入伙之前发生的，与自己无关，自己不应该对该笔债务承担责任，丁的看法是否正确？

• 2．丙认为其早已于2008年6月退伙，该合伙企业的债务与其无关，丙的看法是否正确？

• 3．若甲的朋友到期不能清偿贷款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任？

• 4．若其他合伙人在得知甲私自以合伙企业的财产提供担保后一致同意将其除名，该决议是否有效？

• 5．在合伙企业清算后，长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚，要求其做全部的清偿，这些债权人的要求是否可以得到支持？

• 6．乙满足了合伙企业债权人的要求后，甲的朋友向乙支付了4万元，乙应如何向其他合伙人进行追偿？

• 假设2008年3月，甲、乙、丙、丁按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，共同投资设立一从事商品流通的有限合伙企业。合伙协议约定了以下事项：

（1）甲以现金5万元出资，乙以房屋作价8万元出资，丙以劳务作价4万元出资，另外以商标权作价5万元出资，丁以现金10万元出资；

（2）丁为普通合伙人，甲、乙、丙均为有限合伙人；

（3）各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损；

（4）合伙企业的事务由丙和丁执行，甲和乙不执行合伙企业事务，也不对外代表合伙企业；

（5）普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的，不需要经过其他合伙人同意；

（6）合伙企业名称为“稳信物流合伙企业”。

• 要求：根据以上事实，回答下列问题，并分别说明理由：

（1）合伙人丙以劳务作价出资的做法是否符合规定？

（2）合伙企业事务执行方式是否符合规定？

（3）关于合伙人转让出资的约定是否符合法律规定？

（4）合伙企业名称是否符合规定？

（5）各合伙人按照相同比例分配盈利、分担亏损的约定是否符合规定？

甲、乙、丙、丁四人出资设立A有限合伙企业，其中甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。合伙企业存续期间，发生以下事项：

（1）6月，合伙人丙同A合伙企业进行了120万元的交易，合伙人甲认为，由于合伙协议对此没有约定，因此，有限合伙人丙不得同本合伙企业进行交易。

（2）6月，合伙人丁自营同A合伙企业相竞争的业务，获利150万元。合伙人乙认为，由于合伙协议对此没有约定，因此，丁不得自营同本合伙企业相竞争的业务，其获利150万元应当归A合伙企业所有。

（3）7月，A合伙企业向B银行贷款100万元。

（4）8月，经全体合伙人一致同意，普通合伙人乙转变为有限合伙人，有限合伙人丙转变为普通合伙人。

（5）9月，甲、丁提出退伙。经结算，甲从合伙企业分回10万元，丁从合伙企业分回20万元。

（6）10月，戊、庚新入伙，戊为有限合伙人，庚为普通合伙人。其中，戊、庚的出资均为30万元。

（7）12月，B银行100万元的贷款到期，A合伙企业的全部财产只有40万元。

要求：根据《合伙企业法》的规定，分别回答以下问题：

（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出甲的主张是否符合法律规定？并说明理由。

（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出乙的主张是否符合法律规定？并说明理由。

（3）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人甲清偿全部的60万元？并说明理由。

（4）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人乙清偿全部的60万元？并说明理由。

（5）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人丙清偿全部的60万元？并说明理由。

（6）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求退伙人丁清偿全部的60万元？并说明理由。

（7）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人戊清偿全部的60万元？并说明理由。

（8）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人庚清偿全部的60万元？并说明理由。

甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业（以下简称A企业）。合伙协议约定：甲、乙为普通合伙人，分别出资10万元；丙、丁为有限合伙人，分别出资15万元；甲执行合伙企业事务，对外代表A企业。2006年A企业发生下列事实：

2月，甲以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后，认为该买卖合同损害了A企业的利益，且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制，遂要求各合伙人作出决议，撤销甲代表A企业签订合同的资格。

4月，乙、丙分别征得甲的同意后，以自己在A企业中的财产份额出质，为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情，乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。

8月，丁退伙，从A企业取得退伙结算财产12万元。

9月，A企业吸收庚作为普通合伙人入伙，庚出资8万元。

10月，A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。11月，丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿D公司到期债务，D公司申请人民法院强制执行丙在A企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。

经查：A企业内部约定，甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同，B公司与A企业签订买卖合同时，不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。

要求：

根据上述材料，分别回答下列问题：

（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效？并说明理由。

（2）合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议，在合伙协议未约定表决办法的情况下，应当如何表决？

（3）乙、丙的质押担保行为是否有效？并分别说明理由。

（4）如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务，对不足清偿的部分，哪些合伙人应当承担清偿责任？如何承担清偿责任？

普通合伙协议书 篇6

根据《中华人民共和国合伙企业法》以及相关法律、法规(以下统称“相关法律”)，本着平等互利原则，经友好协商，___________等自然人同意在天津共同设立一家普通合伙企业，即公司普通合伙(以下简称“合伙企业”)，特订立本合伙协议(以下简称“本协议”)。

第二章合伙人

2.01本协议由全体合伙人在天津签订，全体合伙人的姓名和住所如下：

姓名：_______________

住所：_______________

2.02在本协议中，上列(_____)名合伙人可统称为“合伙人”，合称为“全体合伙人”。

第三章合伙企业

3.01企业名称：___________________公司普通合伙。

3.02经营场所：___________________。

3.03组织形式：_______________普通合伙。

3.04合伙目的：___________________。

3.05经营范围：___________________。

3.06上述企业名称、经营范围等均以登记机关核准的内容为准。

第四章出资

4.01合伙人的出资方式、数额和缴付期限

合伙人：_______________

出资方式：_______________

出资数额：_______________

缴付期限：_______________

出资比例：_______________

4.02合伙人缴付货币出资，应将货币划入全体合伙人共同确定的专用帐户，其他合伙人应为其签署出资确认书。

4.03合伙人的劳务出资，经全体合伙人协商一致：对附件一所列劳务出资的评估办法及作价金额予以确认。

4.04合伙人的出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。

4.05合伙企业成立后，增加或减少对合伙企业的出资，由全体合伙人决定。

4.06合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意;在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

4.07合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

4.08合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人承担赔偿责任。

第五章利润分配和亏损分担

5.01企业年度或一定时期的利润和亏损按照以下方式分配和分担：

5.02上述利润分配和亏损承担，应在企业年底分红、合伙人财产份额退还或被执行、企业清算时实施。

第六章合伙事务执行

6.01执行事务合伙人为：_______________。在本协议中，根据有关约定或授权，负责执行合伙企业合伙事务的合伙人统称“执行事务合伙人”。

6.02执行事务合伙人应当按照全体合伙人的约定或授权执行事务。

6.03执行事务合伙人可以对其他执行事务合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，按第6.03条作出决定。

6.04除非另有约定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议的表决办法如下：合伙人一人一票，并经全体合伙人过半数通过。

6.05合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

(1)改变合伙企业的名称;

(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;

(3)处分合伙企业的不动产;

(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;

(5)以合伙企业名义为他人提供担保;

(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

6.06执行事务合伙人不得有下列行为：

(1)超越全体合伙人的约定或授权执行事务;

(2)利用职务上的便利，索取或者收受贿赂;

(3)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;

(4)挪用合伙企业的资金归个人使用或者借贷给他人;

(5)擅自将合伙企业资金以个人名义或以他人名义开立帐户储存;

(6)擅自以合伙企业财产提供担保;

(7)擅自将合伙企业知识产权或其他财产权利转让给他人使用;

(8)泄露合伙企业的商业秘密;

(9)本协议和相关法律禁止的其他行为。

第七章同业禁止和交易限制

7.01合伙人不得自营或同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。

7.02除经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同合伙企业进行交易。

第八章财务会计和税务

8.01合伙企业应当按法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。

8.02企业财务、会计报告应当及时送交合伙人。

8.03合伙企业的经营所得和其他所得，按国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

第九章入伙和退伙

9.01合伙人以外的人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

9.02在企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

(1)合伙人提前30日通知退伙;

(2)经全体合伙人一致同意;

(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;

(4)其他合伙人严重违反本协议约定的义务。

9.03合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：

(1)未履行出资义务;

(2)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;

(3)执行合伙事务时有不正当行为;

(4)发生合伙协议约定的其他事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

9.04合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时应当先对企业财产进行利润和亏损的分配和分担。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

第十章解散及清算

10.01企业有下列情形之一的，应当解散：

(1)合伙期限届满，全体合伙人决定不再经营;

(2)企业连续二(2)年亏损或未分配利润;

(3)全体合伙人决定解散;

(4)合伙人已不具备法定人数满三十(30)天;

(5)合伙目的已经实现或者无法实现;

(6)企业被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(7)相关法律规定的其他原因。

10.02企业解散，应当由清算人依法进行清算，清算人由全体合伙人担任。

第十一章违约责任和争议解决

11.01合伙人违反本协议，应当按照本协议和相关法律承担违约责任。

11.02合伙人违反本协议有关约定，应当立即纠正违约行为，其违约行为取得的利益归合伙企业所有，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，应当承担赔偿责任。

11.03与本协议订立、效力、解释或执行有关的任何争议，全体合伙人应首先通过友好协商解决。如合伙人向其他合伙人发出有关开始该等协商的书面通知后三十(30)天内，争议仍未能以协商方式解决，则合伙人可将争议提交合伙企业所在地法院进行诉讼。

第十二章附则

12.01本协议对全体合伙人、合伙企业具有约束力。

12.02本协议提及的和附于本协议的附件是本协议的组成部分。附件如下：

12.03除非另有说明，本协议提及的条款和附件，指本协议的条款和附件。

12.04对本协议及其附件的修改和补充，必须经全体合伙人签署书面协议。

12.05本协议正本一式___________份，全体合伙人各执一份，副本若干。

12.06本协议自全体合伙人签署之日起生效。

(以下无正文)

(合伙协议签字页)

本协议于_____年_______月_____日由全体合伙人正式签署，以资信守。

合伙人：___________________

签署：____________________

合伙人：___________________

签署：____________________

合伙人：____________________

我国特殊普通合伙制度的完善探究 篇7

一、特殊普通合伙制度的理论基础

特殊普通合伙是指由两个或者两个以上普通合伙人组成,依照法定的程序核准注册的一种合伙组织实体。特殊普通合伙是一种新的商事组织形态,主要应用于律师事务所、会计师事务所等专业服务机构[1]。解决各类专业人士从业组织的专业特点与传统企业组织形式之间存在的矛盾为其根源。

理论上来看,特殊普通合伙制度的最大意义在于解决专业人士服务机构在现代经济条件下的组织形式问题,所以,只能适用于规模化经营的专业服务机构,不能适用于一般的商业组织。如果将其适用于普通的商业组织,势必不利于对债权人利益的保护。其根本原因在于:普通商业组织主要是一种资合性团体,因此其必须依靠团体财产对外作为债权人的担保;专业服务机构则主要是一种人合性团体,除了财产出资以外,合伙人的个人技艺具有更大的财产担保价值。因此,对债权人而言,专业人士合伙组织中最具担保价值的并非合伙财产,而是每个合伙人的专业技能、执业信誉以及个人财产。所以,目前多数国家的法律均规定特殊普通合伙制度仅适用于专业人士合伙组织,并非对专业人士的偏爱,而是基于此类组织的特殊性所作的科学选择。

特殊普通合伙制度从根本上讲是为了解决专业服务机构的规模发展与传统合伙企业的固有矛盾而产生的。专业人士在面临传统合伙中合伙人必须承担无限连带责任的难题时,毅然选择了最直接、最彻底的方式———改革原有合伙制度,有条件地确立合伙人的有限责任。他们认为,该制度虽然在一定程度上降低了合伙的人合性,但却从根本上排除了无辜合伙人代人受过的不公平现象。尽管在有限责任合伙中合伙人的有限责任只是个别的、有条件的,其仅在执业合伙人因故意或重大过失而致人损害时才得以产生,但是对合伙人而言,能在合伙制度中获得此种有限责任保护,显然具有最为重要的理论和实践意义。然而,由于个人无限责任是合伙人享有灵活经营权的理论基础和基本代价,因此,在合伙人获得有限责任保护的同时,与此相应的严格规范原则也必将随之启动。因为,随着有限责任合伙的普遍适用,追究过错合伙人个人责任的状况逐渐增多,无形中会增加合伙人转移、隐匿财产以逃避债务的风险,致使债权人的利益得不到有效保障。为此,各国的特殊普通合伙制度均不得不以提高设立成本、增加运营资本为代价,以增加各种保障债权人利益的制度为措施,来切实维护债权人利益。

每一项法律制度体现着不同的价值追求,是不同的利益群体相互竞争的结果。回溯英国的历史不难看出,该国有限责任合伙制度的确立,无不体现了专业人士与法律人士的角逐,表现为专业人士与债权人利益的博弈。正是各种主体利益的博弈,才使得有限责任合伙制度逐步体现了自由、公平、效率与安全、秩序、正义等价值衡平,实现了制度设计的周密性。由此看来,有限责任合伙制度迎合了现代经济对效率的价值需要,体现了大型服务机构选择组织形式的自由,实现了合伙人之间权利义务的公平;同时,它也在合伙人与债权人、专业机构的经营方式与交易安全和经济秩序稳定中不断寻求新的价值平衡点。真正合理的有限责任合伙立法,不仅要贯彻自由、公平、效率的理念,更要重视保证交易安全、稳定经济秩序和实现社会正义等各方面的价值需要。

二、我国关于特殊普通合伙制度的规定

我国2006年8月新修订的《合伙企业法》中增加了有关“特殊普通合伙”的规定,特殊普通合伙的实质上就是英美的有限责任合伙,只是在法律修订过程中,为了避免“有限责任合伙”与“有限合伙”发生混淆,便于公众了解改变了称谓[2]。同时明确,英文仍然使用Limited Liability Partnership(简称LLP)。新修订的《合伙企业法》在第二章单列一节规定了特殊的普通合伙企业,并明确规定了特殊的普通合伙的适用对象(第55条专业服务机构)、名称公示(第56条应当表明字样)、合伙人有限责任(第57条执业者故意或重大过失的承担无限连带责任,其他人以财产份额为限承担责任)、合伙债务清偿(第58条追偿)、责任替代(第59条执业风险基金与职业保险制度)等。特殊的普通合伙企业制度本质上讲是为了解决专业服务机构的规模化发展与传统合伙企业的固有矛盾而产生的(即专业人士的执业特点与普通合伙人无限连带责任的矛盾,传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾,专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾)。虽然立法过程中有较多争议,但是合伙企业法的本次修改还是给出了各方比较满意的答案。特殊普通合伙对于我国是一种全新的合伙形式。

从特殊普通合伙在我国的法律地位和适用对象上来看,我国特殊普通合伙制度的模式选择和美国的有些相似。在法律地位上认为有限责任合伙是一种相对独立的法律实体,仍然属于合伙,只是合伙的一种形式,区别于自然人和法人。在适用对象上看《中华人民共和国合伙企业法》第五十五条规定:“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业。”由此可见,我国立法亦将有限责任合伙制度仅适用于专业人士合伙组织,明确排除了普通商业组织适用有限责任合伙制度的可能性。

三、我国特殊普通合伙制度的完善

(一)完善我国特殊普通合伙的适用范围

我国的《合伙企业法》则明确规定特殊普通合伙只适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。但是,如果从特殊普通合伙制度的价值分析和我国的实际情况考虑,对特殊普通合伙的适用范围的完善可以从以下两个方面着手。

1.从特殊普通合伙制度的价值分析上看,其根本没有必要适用于小规模的专业人士合伙组织。因为,小规模的专业事务所在原有的市场领域、地域范围内有较强的人合性,不存在合伙人为其不熟悉的合伙人承担责任而质疑传统合伙无限连带责任公平性的问题[3]。所以,特殊普通合伙制度应适用于规模较大的专业人士合伙组织。为此,本文主张在《合伙企业法》中明确规定特殊普通合伙的设立条件:只有合伙人数达到一定规模,合伙财产达到一定规模,执业风险基金达到一定规模的合伙组织,才能注册为特殊普通合伙。小型的专业人士合伙组织,仍应注册为普通合伙。

2.特殊普通合伙制度不能适用于所有的专业人士合伙组织。除了会计事务所、律师事务所、监理事务所等中介服务性质的专业领域外,其他专业组织不宜适用。比如,具有公益性质的专业人士组织,如医生组建的医院、教师组建的学校等,均不宜注册为特殊普通合伙。因为,如果把所有的专业人士合伙都纳入到特殊普通合伙的适用范围中来,势必不利于对债权人的保护,从而可能会潜在地减少该行业的发展机会,影响整个经济的发展。

(二)完善我国特殊普通合伙中合伙人的责任范围和举证责任的划分

《合伙企业法》第五十七条从合伙人主观过错(故意或者重大过失)和客观行为(执业行为)两个方面规定了无过错合伙人承担有限责任的规则。但是,在我国的立法和司法上,均缺乏对执业行为的具体解释。此外,法律实践中因为合伙人的故意或者重大过失产生合伙债务时,举证责任的承担与划分也是不清晰的。因此,有必要在法律上进一步明确,让这些法条有现实的可操作性。关于完善特殊普通合伙制度中合伙人的责任范围和举证责任的划分可以从以下两个方面着手。

1.应当界定何为“执业行为”。执业行为是指合伙人依照协议约定以获取服务报酬为条件而执行和实施合伙业务的行为。比如,作为合伙人的会计师按照协议履行委托人审计义务的行为,作为合伙人的律师按照协议履行为委托人办理律师业务的行为等。在这种情形下因故意或者重大过失造成他人损害的,该合伙人应当承担无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。此即特殊普通合伙制度的“特殊”之处。显而易见,非执业行为是指合伙人以维持合伙存续为目的而实施的行为。比如,合伙人为合伙承租经营场所而签订租赁合同的行为、为合伙融资而签订借款合同的行为等。在这种情形下因故意或者重大过失造成他人损害的,该合伙企业应当承担无限连带责任。此即特殊普通合伙制度的“普通”之处。

2.明确举证责任倒置的原则。这是因为,根据《民事诉讼法》举证原则“谁主张谁举证”来看,债权人要主张其债权的话,他就要承担责任。如果特殊普通合伙制度中采用这种原则,我们可以设想一下后果:特殊的普通合伙的适用对象主要是具有专业技术的人员及其服务机构,如会计师、律师、医师等与之执业所在机构等;而一般债权人不具有此种专业技术,如此情况让债权人承担债务人的执业过程中的故意或者过失显然不利于债权人权利的维护,也不符合公平原则。因此,在特殊普通合伙中可以借鉴民法上的举证责任倒置原则。债权人只需要证明他们之间有法律事实发生,有债务存在和数额即可。作为债务人合伙组织之中执业人员是否存在主观过错,应有被追究的执业合伙人自己来举证,或证明合伙组织的此项债务是有其他合伙人的故意或者重大过失的主观过错导致的合伙债务也行,从而可以享受有限责任制度的保护。这样既有利于债权人债权的实现,也有利于债务人责任的追究。

(三)完善我国特殊普通合伙中有限责任合伙的偿债顺序

在一般的普通合伙中,合伙人均应承担无限连带责任,所以,普通合伙在债务清偿上适用穷尽合伙财产原则。即债权人必须先穷尽合伙财产,才能依法追究合伙人个人的无限连带责任。在特殊普通合伙中,由于合伙人在特定条件下受有限责任保护,所以其偿债顺序不应与普通合伙完全相同。《合伙企业法》第五十八条虽然规定了特殊普通合伙的债务清偿问题,但是并没有明确规定承担无限责任的合伙人个人财产、承担无限责任的合伙人在合伙企业中的财产、职业风险和职业保险对债权人的清偿顺序,同时也回避了承担无限责任的合伙人是否可以作为被告。完善该项制度可以从以下两方面着手。

1.应当明确规定特殊普通合伙的债务清偿顺序。当合伙人个人由于执业行为中的故意或者是过失造成合伙债务时,可以按照以下顺序对债权人的债务予以清偿:职业保险,职业风险,承担无限责任的合伙人在合伙企业中的财产,承担无限责任的合伙人个人财产。按此顺序依法追究有过错合伙人的个人责任。因为,特殊普通合伙的执业风险基金和合伙人个人的职业保险金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金,因此,其理应优先用于清偿合伙人执业行为受害人的债权。

2.应明确承担无限责任的合伙人能不能作为被告。在一般情况下,应充分尊重合伙组织的相对独立性,但是在合伙破产、清算或合伙财产不堪重负等特殊情形下,如果债权人有证据证明已无法从合伙企业中获得清偿时,法律可以允许债权人直接起诉有故意或重大过失的合伙人,追究其个人责任。

(四)完善我国特殊普通合伙的年度报告制度

特殊普通合伙的“特殊”在于:合伙人在特定条件下的有限责任。这既是特殊普通合伙制度的核心,也是其对债权人构成危害的最大问题。对于这个问题我们可以了解一下国外的经验,“取其精华,去其糟粕”,进一步完善我国的规定。

在美国,设立有限责任合伙必须向州政府提交由多数权益合伙人通过的选择有限责任合伙的申请,在接受审查后,方可获得批准登记并需在当地媒体上进行公告,企业名称中必须有LLP字样以标明其责任形式。加拿大安大略省的有限责任合伙,不仅应依据《加拿大商业名称法》进行公布和登记,还要求转变为有限责任合伙的律师事务所向其客户致函表明其有限责任合伙地位。对于是否公开会计资料,各国的做法不尽相同。因此,各国的有限责任合伙制度不仅在设立手续上较普通合伙严格,而且均要求其在执业中注明LLP形式,并遵守相关的信息披露制度。

从各国关于该项制度的规定我们不难看出借鉴了公司法中的相关规定和原则。公司公开性原则是保护公司债权人利益的重要手段。依照《合伙企业法》的规定,特殊普通合伙在登记注册时也要提交设立“特殊的普通合伙企业”书面申请,并在名称中注明“特殊的普通合伙企业”字样,且依法予以公示。但是,除此之外,我国对特殊普通合伙尚未实行其他任何公示性制度。鉴于我国公司财务信息披露制度尚不完善,而且专业事务所确实具有明显的个人执业特点,所以建议我国的特殊普通合伙不必完全公开其会计资料,但应实行年度报告制度。特殊普通合伙的申报登记资料和年度报告资料,均应在登记管理机构公开,以便社会公众查询。这可在一定程度上约束有限责任合伙,有利于对债权人利益的保护。

(五)完善我国特殊普通合伙的风险基金和职业保险制度

建立执业风险基金、职业保险制度既是《合伙企业法》的明确要求,也是法律在特殊普通合伙中设立的保护债权人利益的重要制度。但是,我国法律中有关执业风险基金和职业保险的规定过于原则,尚不具有可操作性。对于这两个制度的完善应该从下面两个方面着手。

1.就执业风险基金而言,要求特殊普通合伙在经营期问按照业务收入的一定比例,逐年提取一定数量的执业风险基金。既然《合伙企业法》授权国务院另行制定有关规定,那么,我们只能期待国务院的规定早日出台。建议政府应就执业风险基金确定一个比较合理的数额,其既不可太高,也不能太低,以免增加特殊普通合伙的经营成本,或者出现对债权人利益保护不力的现象。同时,最好结合我国现在的实际情况提取一定数量的执业风险基金。这样才能真正实现对债权人利益的有效保护。

2.就职业保险制度而言,增加职业保险业务、扩大保险服务范同、进一步明确承担保险责任的条件等,都是我国职业保险金制度有待进一步健全完善的地方。中国人民保险公司虽然开设了注册会计师职业责任保险,但它只承担会计师有执业过失时对事务所的赔付,尚未开展由执业人直接向受害债权人的赔付业务,更无因执业合伙人故意或重大过失致人损害的职业保险种类。因此,我们需要完善该项执业保险制度,避免事务所整体投保给事务所带来的成本压力,以更好地应对服务业务的个体差异。保险合同可以以合伙人个人为投保人,也可以由合伙企业为个人的单项业务投保。

(六)完善我国特殊普通合伙的资产替代制度

我国特殊普通合伙企业立法中并没有这两种制度,但是结合《合伙企业法》中关于破产、清算的相关规定,我们实际上也可以尝试设立我国的限制分派和资产取回制度,在特殊情形下,赋予合伙人限制分派的义务,否则,清算人、管理人将在一定期限内享有取回权。关于该项制度我们可以了解一下国外的规定,吸收对我们有用的做法。

限制分派和资产取回制度,分别是美国、英国在解决有限责任合伙财产不足以清偿债权人时,对合伙人权利进行约束的一种资产替代制度。有限责任的引入,削弱了对债权人的保护,美国有些州明确规定有限责任合伙不能清偿到期债务或合伙资产不足以偿付合伙内的优先权时,合伙人不得对合伙利润的分配;有些甚至直接将公司的利润分配规则引入有限责任合伙中[4]。相比而言,英国的资产取回制度可能更具有司法上的指导意义。英国《有限责任合伙监管规则汇编》专门在《破产清算法》第214节后增加了该制度:“如果在清算前的两年内,合伙成员提款时知道合伙已无法清偿到期债务,或者预见到合伙在自己单独提款或与其他成员一起提款后变得无清偿能力,则清算人可以行使资产取回权。”这里的“提款”包括合伙成员以任何形式从合伙中取得的收益,如分享的利润、薪酬,合伙偿还其对合伙人的贷款、支付其对合伙人贷款的利息等。究其本质,英国的资产取回制度类似于我国破产法中管理人的撤销权和资产取回权,只是其仅适用于有限责任合伙的合伙人而已。

笔者认为,我国关于这两项制度的完善在吸收国外经验的同时,可以借鉴公司法上的资本维持制度。其内容可具体表述为:(1)合伙组织在合伙财产不足以清偿合伙债务时,除支付雇员的薪酬及合伙人的劳务费、偿还合伙贷款及利息、分配合伙人必要的生活费用外,合伙人不得分配合伙财产。(2)在合伙财产不足以清偿合伙债务时,合伙人分配合伙财产损害债权人利益的,债权人可请求法院撤销该行为。(3)如果在合伙清算或宣告破产前,合伙成员明知合伙已无法清偿到期债务仍分配合伙财产,或者预见到合伙在分配财产后变得无清偿能力的,清算人或管理人可以在一年内行使资产取回权。它旨在扩大或维持合伙的一般财产,有效保护债权人利益。

结语

我国《合伙企业法》确立了特殊的普通合伙制度,可以说是立法上的一个进步,不但与国际接轨,顺应经济全球化发展的趋势,同时还有利于我国专业服务机构规模的扩大及跨国经营。特殊的普通合伙从引入至今,发展的时间还是很短暂的,它作为企业组织形式的一种创新,更多的是实务界推动的结果,在法学理论上的准备并不充分,因此,我国目前的立法还是持谨慎态度,对该制度的规定较为简单,只是进行了原则性的规定。在实际运用上,该制度相关的配套制度还不完善,因此,该制度在实际操作中存在较多问题。我国在引入该制度的同时,应结合我国专业服务机构的自身特点,加快配套机制的完善步伐,尽快使其成为适合我国现实国情的一项法律制度,加快本土化进程。从本文提出的适用范围、合伙人的责任范围和举证责任的划分、有限责任合伙的偿债顺序、年度报告制度、风险基金和职业保险制度、资产替代制度这几方面出发,可以使这项制度更加完善,同时也会使现有的规定更加具有可操作性。理论需要实践的检验,一项制度的完善与健全并不是一朝一夕能够完成的,还需要理论界与实务界长期的探索,因此可以说,建立健全和完善的特殊的普通合伙制度是一项长期而艰巨的任务。

参考文献

[1]夏凤英,董书萍.特殊的普通合伙企业若干问题研究[J].山东社会科学,2011,(8).

[2]朱少平.中华人民共和国合伙企业法释义及实用指南[M].北京:中国民主法制出版社,2006:38.

[3]陈永生.浅论特殊普通合伙的责任及我国特殊普通合伙制度的完善[J].法制与社会,2011,(3).