被害人承诺

被害人承诺（共11篇）

被害人承诺 篇1

被害人承诺, 又称被害人同意, 是指受害人在他人侵害自己利益时表示允诺或者同意。被害人承诺一般情况下是一种排除犯罪性的事由, 但被害人承诺排除犯罪的事由范围有限, 如果侵害较大的社会法益, 即使得到被害人的同意, 仍不能免除其刑事责任。对于被害人承诺是否能成为一种免责事由, 应将其在刑法上作为一个整体从国家公权力与公民私权利的衡量比较的角度, 进行综合考虑, 确定其带来的社会危害性的大小, 从而确定其是否构成犯罪。

“被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许”。其对于行为人刑事责任的承担具有重要意义, 可以降低行为的可责性, 甚至可以排除行为人行为的违法性。除少数国家和地区 (如意大利、韩国和我国澳门特别行政区) 在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外, 大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定。

被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言。“即行为实施某种侵害行为时, 如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果, 那么对被害人就不产生侵害问题”。对于被害人承诺, 很多学者都给出了自己的定义, 有学者认为, “被害人的承诺又称权利人同意, 是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺”。也有学者认为, “被害人承诺又称权利人承诺, 是指被害人基于自己的意志, 承诺放弃刑法所保护的利益, 允许对自己的利益造成侵害的行为”。

二、被害人承诺的类型

(一) 排除犯罪性事由的被害人承诺

现代社会, 被害人自主决定权特别是财产决定权作为一种权益, 被害人可以决定放弃或者保有, 当其决定放弃时, 为了尊重被害人的自主决定权, 可以从犯罪性的角度出发, 进行社会相当性的考虑或者法益的比较衡量, 将这种符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外。

(二) 不排除犯罪性事由的被害人承诺

被害人的承诺并不总是排除犯罪性事由。被害人承诺在刑法中规定中存在各种类型, 如在强制猥亵罪、强奸罪中, 为满14周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响;在杀人罪中, 被害人的同意只是减轻罪责的理由。

三、被害人承诺的成立条件

(一) 承诺主体

能够对侵害法益表示承诺的, 必须是具有承诺能力的人。这里的承诺主体必须是被害人, 其他人不能作为承诺主体。并且作为承诺主体必须具有一定的认识能力和表示能力。在被害人由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想, 缺乏承诺能力时, 其不是合格的承诺人。另外单位能否作为承诺主体值得研究, 笔者, 单位也可能作为承诺人, 因为单位可以作为犯罪的主体, 其有决策主体和行为主体, 当然其也有承诺的能力和行为。

(二) 承诺对象

它不仅包括损害结果, 也包括引起该结果的行为。由于被害人承诺放弃的是自己的合法权益, 因此, 有无侵害法益的结果, 是认定承诺是否有效的关键。在行为人虽然对他人侵害自己法益的行为了承诺, 但该行为所产生的具体结果没有同意的时候, 就不能适用被害人承诺排除刑事责任的原理。比如, 在被害人明知他人酒后驾车是危险行为但仍然乘座该车, 结果发生了伤亡事故的场合, 由于被害人没有就所发生的伤亡结果表示同意, 所以, 对于该驾驶人员不能直接按照被害人承诺原理而认定其行为不构成犯罪。

(三) 承诺时间

被害人承诺, 只有在行为前或者行为时做出的承诺才能被行为人所认识, 事后承诺不具有排除社会危害性的效果。比如, 在一起合同诈骗案件中, 受害人举报说其受到诈骗, 在诈骗人被法院审判时, 考虑到其以前与自己关系还是不错的, 并且归还了所有的诈骗款, 因此, 对法院说, 其承诺允许诈骗者对其欺骗, 但法院对受害者的这种承诺认定为无效, 其实际是作为诈骗者实施诈骗后的情节, 不影响定罪。承诺的效果是, 法益的受保护性丧失, 即法益主体同意对可以处分的法益进行侵害的话, 就不存在要保护的法益。因此, 即便被害人在行为时或者行为过程中表示不同意, 但在结果发生时, 表示同意即发出承诺就可以了。

(四) 承诺表示

承诺当中所显示出来的自己决定, 并不纯粹是法益主体个人的内心曾面上的东西, 作为社会法律曾面上的内容, 必须具有作为社会存在的轮廓和实体, 因此, 他必须体现于外。至于加害人是否意识到受害人的承诺, 笔者认为, 只要客观上存在被害人的承诺, 行为即便没有意识到该承诺, 也不能说发生了违反被害人意思的具体危险, 所以, 该行为应看作不能犯, 应不受处罚。

四、被害人承诺的法律效力

被害人承诺的法律效力被害人有了有效承诺之后, 其所持有的法益就会丧失作为法益的性质和保护性, 一般情况下, 即便该利益遭到侵害, 加害人的行为不构成犯罪, 但也不是绝对, 在某些情况下, 也可能构成犯罪。

(一) 财产法益侵害承诺的法律效力

就侵害财产利益的犯罪而言, 由于财产法益相对生命及健康法益而言更小, 且在经济等领域, 受害人等经济主体享有更大的自由支配权和决定权, 除非违反了法律的禁止性规定, 否则法律并不干预行为的自主行为。例如, 盗窃罪以违反被害人的意志为要件, 但在受害人知道其盗窃行为后, 处于怜悯, 承诺并同意将财产较给受害人, 则可消除盗窃行为的犯罪性。在这种情形下, 即使被害人作出承诺, 被保护的法益同样会被侵害。但是被害人得在其自由处分的法益范围内, 忍受因其承诺而带来的侵害。这种情形下, 被害人承诺将加害人的行为合法化了。此种事由实际就是排除犯罪性的事由。

(二) 生命法益的侵害承诺的法律效力

就生命法益而言, 被害人承诺并不排除杀人行为的危害性。在国外学者开来, “自己的生命不属于可以承诺的对象, 生命权不在于个人可以自由处分的法益范围之内, 因为它毁灭的是主体本身。生命这种法益具有无可替代的重要性, 所以, 必须违反法益主体的意思进行保护。”我国现行刑法尽管没有国外的类似规定, 但刑法的立法精神却是禁止对生命法益的侵害承诺。我国刑法禁止安乐死, 受嘱托杀人以故意杀人罪论处。刑法保护个人的自己决定自由的宗旨, 生命是这种自由的物质基础和存在前提, 剥夺他人生命就是剥夺他人自己决定自由的物质基础和存在前提, 因此即使同意他人剥夺自己的生命, 剥夺者仍受法律的惩罚。

(三) 健康法益侵害承诺的法律效力

健康法益的侵害承诺在违反公序良俗或者善良的社会道德观念的时候, 应构成伤害罪。我国刑法通说认为, 被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的。如果被害人的承诺损害是为了达到不可告人的非法目的, 如为获取保险金而承诺对自己的财产造成损害等, 则不能免除行为的社会危害性。同时, 根据承诺所做出的损害行为本身, 即其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定。如果侵害健康法益的行为不违背公序良俗, 即使被害人同意他人侵害其身体健康, 一般也不能免除其故意伤害的刑事责任, 但由于在这一伤害行为过程中, 加害人的主观过错程度较低, 因此可以轻其刑。即被害人的承诺不能完全阻却违法, 却能在一定程度上减轻行为人的刑事责任。

(四) 虚假承诺的法律效力

虚假承诺所欠缺承诺的真实性, 在一种程度上是受害人为了避免更多的危险发生, 不得已违背自己的意愿发生的承诺, 虚假的承诺在一定程度上还具有了紧急避免的功能, 只受害人同意承诺是为保护更大的利益而牺牲更小的利益。比如曾经发生的一个案件, 就是某人患了性病欲予强奸好友的妻子, 受害人在确实无法逃脱的情况下, 不得已同意其性行为的要求, 但前提条件是做好安全防护工作。虚假承诺行为, 一般不能够改变不法侵权人犯罪的性质。在认定这类犯罪时, 要把犯罪人在被害人承诺前后的行为作为一个整体来看待, 而不能分割开来, 要看到这是一个发展过程, 如果仅仅看到被害人的承诺, 将不法侵害人承诺前后的行为分割开来就难以认定其行为的违法犯罪性质。

五、结语

被害人承诺理论是关于公民私权与国家、社会公权的界域划分的理论。在我国, 被害人承诺是一项有待于进一步研究的理论。这项理论所蕴含的刑法价值是巨大的, 对于实现刑法正义的目标有着其独特的价值取向。概括而言, 正当的被害人承诺的行为具有以下特征:一是被害人承诺损害的是被害人可以支配的利益。二是行为具有社会相当性, 其一般表现为社会的善良风俗。三是被害人具有承诺能力, 加害人的主观恶性是有限度的。在实践中, 这三个方面的内容是同时存在的, 因而对具体个案的处理也应该是三个层面所确立理念的综合运用。

参考文献

[1]孙国祥.刑法学教程.南京大学出版社, 1998, (1) .

[2]大塚仁.犯罪的基本问题.中国政法大学出版社, 1993, (1) .

[3]陈兴良.正当化事由研究》法商研究, 2000, (3) .

[4]王大鹏.罗尔斯“正义国家”理论初探.

被害人承诺问题探析 篇2

关键词：被害人承诺 成立要件 本质

被害人承诺是被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为，源自古罗马法“经承诺的行为不违法”的法律格言。然而，对于这一法律格言不能仅仅从字面含义上理解，也就是说，经被害人承诺的损害，能否排除违法性，在适用时常常要受一定的限制。因此，有必要确定被害人承诺阻却违法性的正当根据和被害人承诺的有效成立要件，只有具备应有的成立要件，被害人承诺才具有排除违法性的前提。

一、被害人承诺阻却违法性的根据

对于被害人的承诺阻却违法性的理论根据，各国学者认识不同，归纳起来，主要有以下几种学说：

一是法律行为说。该学说认为，被害人的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。因此，承诺的有效要件应适用民法关于法律行为的原则。

二是是利益放弃说。该学说认为，承诺表明法益享有者在法秩序允许的权利自治范围内放弃了自己的利益，具有阻却违法的性质。

三是保护放弃说。该学说认为，承诺是被害者放弃自己的利益因而放弃了法的保护。

最后一种是利益衡量说。该学说认为，不妨害人格自由的的权利行使应视为有社会价值，因此，在一定法律秩序的限度内，被害人放弃自己的利益是行使人格自由权利的表现。

以上四种学说从不同的角度解释了被害人承诺的阻却违法性事由，但是各有利弊。法律行为说混淆了法律行为在民法和刑法中的不同意义；利益放弃说在一般情况下论证被害人承诺的行为阻却违法性这方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面不够充分，它不能解释为何被害人对于生命权放弃后，国家仍然要追究加害人的刑事责任；保护放弃说强调个人自由处分私权益，但是这样可能造成个人处分权的滥用，妨害国家公权力追究犯罪，不利于国家利益的保护；利益衡量说强调利益主体对自己利益处分的自由，但是，主体对法益的处分自由是法益自身的构成要素，不可能在法益侵害与法益处分实现的个人自由之间进行衡量。通过比较，笔者认为，被害人承诺作为阻却违法性的根据是被害人放弃了刑法所值得保护的利益，因此，根据被害人承诺实施的行为因不具有法益侵害性而不构成违法行为。

二、被害人承诺的成立要件

正如前面所说，经被害人承诺的行为能否排除违法性，必须具备严格的成立要件。

1、有效的承诺必须是被害人对于所承诺损害的法益具有可支配性。这表明，只有法律允许被害人有权自由处置的个人法益，被害人才能作出承诺。而对于侵害国家法益或社会法益的行为，则任何个人都无权作出承诺。当国家、社会的法益与个人的法益竞合时，这时被害人承诺的行为，也不能作为违法性的阻却事由，而仍应独立构成犯罪。因此，承诺只限于个人的法益，这种个人法益还应是法律未限制或禁止被害人进行一定处分的权益。并不是个人所有法益都可以放弃。个人虽然可以放弃自己的自由、财产、名誉、人格等法益，但对于生命、身体的侵害的承诺有一定限度。对于得到被害者承诺而杀人的，大多数国家规定构成杀人罪；对得到被害人承诺而伤害的，由于刑法没有明文规定，是否排除犯罪成立，对其处理还存在争议。笔者认为，基于被害人的承诺而造成的身体伤害要排除违法性，应当是较轻的不造成永久性伤残的，且这种行为须具有社会相当性，不能为刑事法律所禁止。

2、作出承诺的人必须正确认识自己所承诺的事项的意义、内容、性质和后果，并且能够独立地作出意思表示，因此，精神病人和未成年人，由于缺乏正确认识自己行为的能力，因而他們的承诺是无效的，不排除社会危害性。

3、在被害人的主观方面，承诺必须是承诺人独立、自愿的意思表示，凡出于威胁、要挟、强制、欺骗、开玩笑等情况下的承诺，都违背了被害人的主观意志。从承诺的动机来看，被害人的承诺不能有不当目的或动机，被害人在主观上必须是为了追求有易于社会的目的。

4、关于承诺的时间。被害人作出承诺必须在行为之前或者行为时，在行为之后表示同意的不发生承诺的效力。此外，若果被害人在损害前表示同意，但损害时撤回承诺的，原来的承诺就失去效力，此时损害被害人法益的行为，仍可以构成犯罪。

5、关于承诺的表示方式。刑法理论存在意思方向说与意思表示说两种对立的学说。笔者认为，承诺必须在外部表示出来，无论是明示的方式还是默示的方式，并且基于承诺实施损害行为的人，必须认识到被害人的承诺。

被害人承诺作为超法规的违法性阻却事由，若有效成立，必须具备严格的成立要件。随着社会、科技的不断发展进步，司法实践中层出不穷的基于被害人承诺所为之行为，涌现出大量问题如同意伤害、同意杀人行为等，这些问题的出现亟需立法者将被害人承诺纳入立法日程，完善我国的刑法体系，指导司法实践。

参考文献：

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社.1999.

[2]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].清华大学出版社.2011.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].高等教育出版社.2011.

[4]刘守芬，陈新旺.被害人承诺研究[J].法学论坛.2003.

刑事诉讼被害人谅解书 篇3

XX年XX月XX日，XXX（被害人）与XXX（加害人）因琐事发生纠纷，进而引发了XXX(加害人)对XXX(被害人)的故意伤害行为。案件发生后，被害人住院治疗，出院后经伤情鉴定为重伤。案件发生后，XXX主动向公安机关投案自首，并交代了相应的犯罪事实。XXX（加害人）的家属也非常重视，多次主动向我方进行赔礼道歉，并积极主动与我方协商后续赔偿事宜。经双方协商一致达成如下赔偿协议：XXX（加害人）一次性赔付XXX(被害人)医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院费等共计人民币XX元。在协商过程中，XXX(加害人)家属积极联系我方就赔偿事宜进行协商，并努力筹措赔偿款项进行赔偿，我方对其积极赔偿的行为表示满意，表示不再追究其民事责任，并请求法院基于其表现对其从轻处理，以兹鼓励其他嫌疑人或被告积极改造并发扬有错就改的社会风气。

此致

XX市XX区人民法院

代表建议我国设立被害人救助基金 篇4

新华网北京3月10日电(记者 王橙澄、王新明)“暴力犯罪中的受害人如果在判决后无法得到补偿，其实是对生命的二次伤害。”全国人大代表姚晓英在全国“两会”讨论中说，建议国家设立被害人救助基金，切实保障受害人基本权益。

姚晓英说，她的这条建议源自她的微博。记者看到，众多网友在微博上支持她的观点，其中网友“吉四六”就说：“结合‘花季少女周岩毁容’的案例来看，这的确是中国法律的空白。受害者与施害者都无力承担如此巨额的治疗费。”

“判决后的执行为什么这么难？如何解决这一问题？”姚晓英说，她在法院进行调研时发现，很多暴力犯罪、交通肇事案件无法执行判决的原因，在于加害人及其家属根本不具备依法进行赔偿的能力。

姚晓英说，以贵州省安顺市中级人民法院2011年审判的案件为例，当年依法判决的赔偿约400万人民币，真正执行的仅100万人民币。暴力犯罪中，能够支付赔偿的犯罪人仅占约三分之一。

尴尬的刑事案件被害人代理人 篇5

某省省会城市中院刑事审判庭一审案件。承办法官看到律师交来的委托书和出庭函，直接表示从未见过什么“被害人刑事部分诉讼代理人”。问及全刑庭上下若干法官，包括庭长在内，仅有寥寥两三人听说过“被害人刑事部分诉讼代理人”之说，而仅有一人知道该身份与“被害人附带民事部分诉讼代理人”之间的程序区别。在看了刑事代理人代理意见后，这仅有的一人，居然质疑刑事代理人是否有权利提出和公诉机关不同的代理意见。具体故事如下：

首先，递交授权委托书时，为了明确律师的权利，准备了两份授权委托书，一份是作为被害人代理人就刑事部分发表意见，一份是作为附带民事诉讼的代理人就民事赔偿部分发表意见。但法官却明确表示不收被害人代理人的授权，只接受附带民事诉讼的授权，并要求律师将所函上的刑事代理部分划掉，并告知刑事部分由公诉人发表公诉意见即可，代理人仅就民事赔偿部分发表意见。而根据《刑事诉讼法》第四十条第一款规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”

当律师递交材料后要求复印卷宗材料时，法官明确表示，不能许可，因为该法院内部有规定，附带民事诉讼的代理人不能查阅卷宗。当提律师到《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第四十九条规定:“律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料，了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的，可以参照本解释第四十四条、第四十五条的规定执行。” 时，该法官明确表示，被害人代理人查阅卷宗没有这个先例。

浅谈被害人宽恕 篇6

关键词：被害人宽恕,理论基础,制度构架,死刑案件

死刑案件中被害人宽恕要有严格的程序规定等.关键词:被害人宽恕;理论基础;制度构架;死刑案件

现代诉讼法学认为, 被害人指因他人行为而受伤害或阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。其范围一般界定为犯罪活动所侵害的自然人, 包括犯罪行为直接受害者及其家属。在刑事法律关系“二元结构模式”中, 被害人具体的个人利益往往被排除在罪与刑的视野以外, 其实主体权利并没有得到应有的关注。刑事案件的犯罪危害结果一般都是由被害人来承担, 如果被害人的宽恕能够引起国家对加害人的宽恕, 那么被害人放弃或者减轻对加害人惩罚的意思表示就有了实际意义的法律效果。所以, 作为一项由法官作为中间人, 沟通被害人和被告人, 使双方能直接商谈、解决矛盾纠纷的被害人宽恕制度, 如何使其在实践中进一步完善, 是值得深入研究的课题。

一、被害人宽恕的理论基础

犯罪本质最为经典的论述是“犯罪时孤立的个人反对统治关系的争斗”, 即犯罪是犯罪人与国家的冲突与对抗, 而不是犯罪人对被害人法益的侵犯。这就表明我国的刑事法律关系为二元化的结构模式, 即国家与犯罪人的模式。如果将被害人的宽恕纳入到现行的刑事法律体系中, 即承认被害人在刑事法律关系中的地位, 就必然要求将现有的二元结构模式变为三元结构模式, 即国家、犯罪人和被害人三方模式, 这就要求国家让渡部分犯罪决定权。

被害人宽恕是一种事后行为, 在通常的犯罪构成理论中, 其不具有价值, 不影响定罪。在犯罪理论中引入被害人宽恕, 并主张在轻罪中被害人宽恕可以影响对加害人定罪与否, 这虽然是对我国传统的刑法理论的严重颠覆, 但可以很好地解决现实中被告人的定罪问题, 而这正是被害人宽恕在犯罪理论上的意义所在。

刑罚的本质具有惩罚性、报复性, 而这种报复由被害人来实施向国家转移和让渡, 最终使被害人完全丧失这份报复的权利。刑罚权本身为国民让渡, 如果被害人愿意放弃部分的报应权, 国家为何还要固守这份执着?在刑罚日益理性化的今天, 国家应当尊重国民的这种理性选择。尤其在一些过失犯罪和青少年犯罪中, 被害人并非都希望对被告人处以多重的刑罚惩罚, 只是希望自己的损失能够得到被告人的赔偿, 被告人能够悔过并真诚道歉。如果被告人赔偿了被害人遭受的损失, 而被害人也认为这种赔偿是充分的, 实际上被告人承担了自己行为的损失, 对于被害人而言, 则是损失被恢复了。在中国这样一个伦理社会, 如果被告人和被害人之间有着特殊的关系, 被害人对被告人的宽恕则更体现出其合理性。被害人的宽恕还可能是出于亲情考虑, 如盗窃的是自家的财物、侵害的是自己的亲属等等。

二、被害人宽恕的制度构架

1. 被害人宽恕的条件。

法律意义上的被害人宽恕需要满足如下条件:其一, 宽恕人须有宽恕的权限。宽恕人是被害人, 包括被害人死亡后的继承人、监护人或经被害人特别授权的人, 而宽恕必须要求宽恕人对被侵害的法定权益有直接联系。其二, 宽恕人须有宽恕的能力, 即宽恕人具有表示宽恕的处分能力, 如其年龄、精神状况必须符合法律的规定, 受欺骗、胁迫或认识错误做出的宽恕无效。其三, 须查明案件事实, 证据确实充分。如确定具体的被害人、被告人, 以便于宽恕后的执行。其四, 须发生在法院判决前, 并由司法机关主持。其目的是将达成的宽恕以判决书或和解协议书的形式向社会公示, 既防止了双方当事人的“私了”, 也可以淡化社会仇恨。

2. 被害人宽恕的范围。

目前司法实践中有将近80%的案件是被告人认罪的案件, 对于偶然性侵财和侵犯人身权利的案件, 有的基于邻里关系, 有的基于亲戚朋友, 有的基于效率, 将这类案件调整为被害人宽恕后, 有利于纠纷的解决。我国新修改的刑诉法规定的“侵犯公民人身、民主权利和财产权利”的犯罪以及除渎职犯罪外的, 可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪, 双方当事人可以和解。这一制度扩大了我国被害人宽恕的范围和实现途径。

由于过失犯罪主观恶性不大, 对过失犯罪适用被害人宽恕没有社会危害性。对于青少年犯罪, 因为监禁刑可能造成青少年交叉感染, 而适用被害人宽恕, 对其进行非监禁改造, 可以使青少年更好地改过自新, 重新做人。还有老年人犯罪, 社会危害性也较小, 也比较适宜适用被害人宽恕。所以, 造成具体被害人损失的部分过失犯罪、被害人特定的未成年人犯罪、老年人犯罪, 犯罪时偶犯、初犯, 或侵害的对象与被害人有特定关系的, 均可适用被害人宽恕的规定, 在被害人明确表示宽恕的情况下, 依据被害人提出的对被告人减轻或免除处罚的量刑意见, 决定对被告人减轻或免除处罚。

但在一些罪大恶极、行为特别残忍、手段特别恶劣、社会影响特别坏的严重犯罪, 则不能适用被害人宽恕制度。所以, 在确定被害人宽恕作为法定量刑情节的时候, 应确立一个具体的、可操作的综合犯罪情节与性质的标准, 避免被害人宽恕的滥用和刑罚威慑性的丧失。

3. 被害人宽恕的程序。

取得被害人宽恕要履行严格的程序。制定被害人宽恕工作规则与规程两个文件, 统一规范刑事和解程序, 严格遵循审查—审批—告知—协商—达成协议—履行协议等程序。通过程序的规范性, 法院保证刑事和解工作正常有序地进行, 防止司法腐败现象的产生。

4. 被害人宽恕对被告刑事责任的实质影响。

从社会危害性的角度来说, 如果犯罪人真诚悔悟并且通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解, 其刑事犯罪对社会的危害就相应地减小;从可罚性的角度来说, 犯罪分子事后对被害人积极地进行补偿, 说明其人身危险性在降低, 从而对其处罚也可相对减轻。因此, 在刑事案件中通过当事人和解取得被害人宽恕, 可以对犯罪人从轻或者减轻处罚, 符合罪刑相适应原则的基本要求。

三、被害人宽恕在死刑案件中适用的构想

1. 应明确被害人宽恕作为死缓的适用条件。

司法机关适用死刑时有可能受到民间舆论的干扰, 这也是多数学者否定民愤干扰死刑裁量的主要理由。因此, 对被害人宽恕能否成为死缓的条件, 理论界尚未达成共识。鉴于刑事和解已在一些过失犯罪及侵财等犯罪中明确适用, 表明被害人宽恕已纳入到我国刑事法律关系之中。刑事和解制度强调的是被害人的利益和诉求, 而被害人的诉求可能是要求加重对犯罪人的处罚, 也可能是从轻、减轻对犯罪人的处罚, 所以被害人的主观意愿都应纳入到对犯罪人的量刑考虑之中。鉴于此, 在死刑案件中, 犯罪人是否罪已至死, 既要从犯罪行为本身行进考量, 也要将被害人受到伤害的程度及被害人的意愿考虑在内。如果犯罪人真诚悔罪并积极赔偿, 救治被害人, 而被害人所受到的伤害也因此得到了有效的补偿, 并在一定程度上宽恕了犯罪人, 那么就表明犯罪行为并未极其严重, 可以不必立即执行死刑。鼓励犯罪人积极主动地履行赔偿义务、真诚悔罪以换取被害人的宽恕, 在司法实践中被法院广为采用。被害人宽恕可以成为缓解社会冲突和矛盾的有效手段, 在条件具备之时, 其作为死缓的适用条件应该通过立法予以明确。

2. 延长死刑案件诉讼期间以为被害人宽恕提供时间条件。

在死刑案件中, 被害人及其亲朋遭受严重的精神和身体伤害, 仇恨、报复不可能在短期内消除, 所以也不可能短期内就宽恕犯罪人。鉴于犯罪人有可能在经济上弥补被害人, 继而在情感上获得被害人的宽恕, 所以建议适当延长死刑案件的诉讼期间, 以便为被害人和犯罪人进行和解创造条件。在此期间, 犯罪人应积极赔偿被害人, 以争取得到被害人的宽恕;对于没有赔偿能力的犯罪人, 应设置被害人国家补偿程序, 由国家对被害人进行必要的物质补偿, 以此缓解被害人所遭受的身体和精神伤害, 平息被害人的报复情感, 促成犯罪人的真诚悔罪, 引导社会对犯罪成因的深思和反省, 以最大程度地减少社会矛盾和冲突。

3. 死刑案件中被害人宽恕要有严格的程序规定。

死刑案件中个人权益受到严重侵害, 被害人及其家属或者报复心理强烈, 或者恐惧心理严重, 所以对被害人和犯罪人之间的沟通要适时, 过早可能得不到被害人的宽恕, 过晚可能影响刑事诉讼活动的正常进行, 因此, 在审查起诉之前, 司法机关不宜鼓励和解。如果加害人及其家属确实积极救治被害人或者积极支付丧葬费等, 侦查机关应当记录在案, 并向检察机关出示。在检察机关审查起诉时, 如果双方自愿, 可以组织犯罪嫌疑人和被害人及其家属在适当的场合进行沟通。犯罪嫌疑人及其家属真心道歉并积极予以物质赔偿, 被害人及其家属请求司法机关从轻对加害人处罚的书面材料, 检察机关应当及时收集取证, 查明真实性后, 随案卷材料一并提交法院。在审判阶段, 合议庭可允许被告人和被害人及其家属在法庭上或者法庭下和解, 对于和解情况, 应作为对被告人从轻处罚的量刑情节予以考量。

参考文献

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论被害人承诺的成立要件 篇7

关键词：被害人承诺；成立要件；刑法意义

一、被害人承诺的成立要件

（一）被害人承诺成立的前提正当要件

被害人承诺成立的前提必须是承诺本身应该是有正当性的，正当性包括承诺前提正当（前提要件）和被害人的承诺必须是在一定的限度内（限制要件）。承诺有效的前提是，承诺人具有能够理解自己所处分法益的社会意义和所同意行为产生后果的主观评价能力，即承诺能力。被害人必须是在具有成熟智力的情况下，能够清楚的知道或者预测出自己所承诺的行为对其法益将造成的效果。承诺应当真实、自愿。各国刑法一致认为，基于胁迫的承诺是无效的。因为在这些情况下的承诺并非承诺人自我决定权的反映，而是自我决定权的错误行使，因此，被害人作出的承诺并不具有效力。承诺行为最迟应在行为时作出。被害人承诺的事项必须为行为人所知晓，只有这样才可以使行为人主观恶性得到阻却。一般意义上，承诺是出于何种目的，动机如何，并不是一个考虑基于承诺行为违法性的因素，因为法律并无规定表明承诺必须在符合善良风俗时才能得以被认可。关于国家或者公共的利益，任何个人都无权承诺放弃。

（二）被害人承诺成立主观正当要件

承诺被认识是必要的。作为现代刑法的一项基本原则，主客观相一致原则不仅适用于行为犯罪性质的认定，而且也应当适用于基于被害人承诺行为的正当性的判断。原因是，在法治社会，每个人都负有不侵害他人合法权益的义务，而基于被害人承诺的行为在客观上造成了损害结果却仍然能够阻却违法性，根本的原因就在于客观上行为人的侵害行为是获得了被害人的承诺；而行为人虽然明确知道自己行为是具有一定危害性，可能会给他人的合法权益造成损害，但是行为人在主观上却不存在罪过，这是因为行为人在行为时就知道自己实施的行为是被害人许可的、是在行为时获得了被害人承诺的，而行为人的行为不过是在代替被害人行使有关个体权益处分的自主决定权。因为存在着这样的意识，才足以排除行为人实施行为时主观内容的犯罪性，继而阻却了行为人行为违法犯罪化。但是，有些情况下虽然有承诺的存在，但行为人在行为时对承诺事项一无所知时，承诺的内容对其行为的影响可以说是不存在的。因为行为人在行为时的主观心态与积极追求犯罪结果的犯罪人主观心态无异，都是出于侵害他人法益的主观内容实施的行为，是故应该受到法律同样的谴责。此种情况下，即便有着存在承诺，但仍然难以认定承诺可以阻却违法。所以，只有在行为人对于被害人的承诺主观上存在着认识时，基于承诺的行为才有可能阻却行为的犯罪性，才有可能成为刑法中的正当行为。

（三）客观正当要件

即便有承诺的存在，其行为仍应该具有社会相当性，申言之，行为人的行为方法以及行为的程度都是必须要达到社会所普遍认可的标准的。如果不能被国家和社会伦理所认可，将不具有阻却犯罪或者影响犯罪的效力。更进一步说，被害人承诺之所以得到认可，是基于国家社会尊重个体的自主决定权，但自主决定权的保护是由国家予以保障的。当自主决定的事项，也就是承诺的标的，发生质变，不被国家社会所默许，那么该自主决定权就不再具有正当性。承诺的标的，不仅包括基于承诺的行为，也应包括基于承诺的行为所可能产生的后果。行为或者后果之一发生了变化，换言之，不再符合当下社会伦理道德，即社会相当性的要求，那么可以确定的是，这样的变化是超过被害人承诺时所意愿的范围的，那么显然此时行为不再能被认可。这并不是对承诺自主权的否定，而是用法律保障基于承诺实施的行为是完全符合被害人真实意志的行为，更重要的是这样的行为必须是被害人所能承诺的范围的行为。

二、被害人承诺成立要件的刑法意义

由于我国现行刑法对该部分规定的空白，被害人承诺一直作为一项超法规正当事由而存在。被害人对其承诺事项的处分权限及限度将被害人承诺的法律效果分为两类：一是排除犯罪，二是对基于承诺的侵害人予以从宽处罚。被害人承诺的成立要件对研究被害人承诺问题具有重要意义。被害人承诺被作为超法规的正当化事由，是指“刑法并无明文规定，而是从法的理念、精神引申出来的正当化事由”。被害人承诺对于刑事责任的影响，已经为现代国家所重视，并在相关立法、司法上有所表现。公民的权利范围不断扩大，所享有的自由空间更为广阔，而其意志的自主性不断增强。随着社会的发展，公民的自由意志的选择不断为国家所认可，而关于这种意志自由选择的表现形式之一—被害人承诺，也获得关注。被害人这种处分自己权益的行为，其利益的判断与取舍基于被害人主观心态，表现于外部行为，即被害人对于行为人损害其利益的行为的允许。而被害人这种处分所体现的是公民自主意志的抉择，是公民权利的体现。被害人承诺也是刑法谦抑性的一种体现。立法与司法实践中，在某些社会领域，对于刑法的适用需要进行必要的限制。刑法作为社会保障的最后一道屏障，应当慎用，尽可能采取积极的、平和的方式解决问题，以维护社会整体关系运转的和谐。而被害人承诺的存在，既可以节省司法资源，提高办事的效率，又不至于激化社会矛盾，对于保持社会稳定具有积极的效果。而对于行为人，没有采取刑罚这种严厉的手段，也有利于其回归社会。

参考文献：

[1]黎宏.被害人承诺问题研究[J].法学研究，2007（1）.

[2]车浩.论刑法上的被害人同意能力[J].西北政法大学学报，2008（6）.

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[5]田宏杰.刑法中的正当化行为[M].中国检察出版社，2004.

[6]林山田.刑法通论（上册）[M].北京大学出版社，2012.

[7]王政勋.正当行为论[M].法律出版社，2000.

[8]高铭暄.刑法学（第五版）[M].北京大学出版社，2015.

作者简介：

被害人承诺 篇8

[案情]

被告人王某(男，32岁)于2006年11月21日，驾驶夏利小车从汕头返回漳浦途中，由于技术不熟练，目测不准，采取措施不当，汽车右侧后视镜将骑自行车靠公路右侧同向行进的妇女谢某撞倒致伤。在围观群众的要求下，被告人王某从车上下来，将谢某抬入驾驶室内，驾驶小汽车准备送往医院抢救。在去医院的途中，被告人王某产生了抛弃被害人逃跑的念头，便将车开至便道上，将谢某抛至路旁排水沟内(此时谢某还活着)，然后驾车逃逸。被害人谢某因被抛弃，未能得到及时抢救而死亡。经法医鉴定：谢某因右肺挫裂伤，出血性休克而死亡。

[分歧]

本案在审理过程中，对被告人王某行为如何定罪存在三种意见：第一种意见认为，被告人王某的行为应定交通肇事罪，其抛弃被害人逃避罪责的行为应作为交通肇事罪的加重情节，从重处罚;第二种意见认为，被告人王某的行为构成故意杀人罪一罪，其交通肇事行为被其抛弃被害人致使被害人死亡的(间接)故意杀人行为所吸收，应按(间接)故意杀人罪处断;第三种意见认为，被告人王某行为应认定为交通肇事罪和(间接)故意杀人罪。从犯罪构成上看，其具有两种故意和实施了两种犯罪行为，具有两种罪的犯罪构成，应按二罪予以数罪并罚。

[评析]

本案案情简单，但如何对本案被告人王某所犯罪行正确认定，却涉及到了多方面和深层次的刑法理论问题：即情节加重犯、吸收犯和一罪与数罪的构成及其认定。

一、被告人王某将谢某撞倒，致谢某右肺挫裂伤的行为是否构成了交通肇事罪。根据我国刑法规定，交通肇事罪是指行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的行为。其构成要件为：(1)侵犯的客体是水陆交通运输安全。(2)犯罪的主体是一般主体，既包括从事交通运输的人员，又包括驾驶交通工具的非交通运输人员。(3)主观上出于过失。这是就行为人对造成严重后果的心理状态而言的，至于其违反交通法规 制度则往往是明知故犯。(4)在客观方面表现为违反交通运输法规的行为，造成了致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的危害后果。从本案情况来看，被告人王某违反交通法规将被害人谢某撞倒，造成谢某右肺挫裂伤的严重后果，且主观上出于过失。王某行为符合交通肇事罪的犯罪构成，构成了交通肇事罪。

二、被告人王某将造成了重伤的被害人谢某抛弃致其死亡，是否属于交通肇事罪的情节加重犯。我国刑法理论上的情节加重犯是指实施一定的犯罪，且具有某种严重或者恶劣的情节，加重其罪质从而使其罪责加重的情形。根据刑法的犯罪构成理论，凡是具备四个基本要件的，就构成基本犯，在充足基本犯的犯罪构成的基础上，如果具有加重情节，就构成情节加重犯。我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣的情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸使人死亡的，处7年以上有期徒刑。”本条规定了交通肇事罪的三个量刑档次，第一档次规定了该罪的基本犯罪，第二、三个档次规定了该罪的情节加重犯，即交通肇事后逃逸，或者有其他特别恶劣的情节以及因逃逸使人死亡的情节。可见，交通肇事的加重情节只能是在交通肇事罪这个范围内，在量上加重基本犯的危害程度。否则，如果交通肇事后行为人采取了不

属于交通肇事加重情节的行为，侵犯了另一客体，并且综合其主客观事实，又符合其他犯罪构成时，就不能以情节加重犯论处。

三、被告人的行为是否构成了(间接)故意杀人罪。本案中被告人交通肇事后在去医院途中抛弃被害人以逃避罪责，而致人死亡的行为显然不能成为加重情节，而是构成了另一种性质的犯罪。因为被告人在实施肇事行为时主观上是过失，行为性质是肇事。而实施丢弃被害人谢某于路旁排水沟内以逃避罪责的行为，主观罪过已转变为故意;客观上实施以不作为(其不作为的法定义务来自于被告人先前的肇事行为)方式造成了重伤者谢某的死亡结果;侵害的客体已由公共安全变为特定的公民的人身权利。因此，在本案中，被告人负有抢救被害人谢某的特定义务而不履行这一义务，其明知被害人谢某受重伤后有死亡的危险性而放任这一结果的发生，应认定被告人王某在交通肇事罪外又犯了(间接)故意杀人罪。

被害人承诺 篇9

被害人

范保军

看到张珩、杨福明写的文章《非法吸收公众存款案中存款人不应作为被害人》（《检察日报》 2010-05-19第3版），笔者对张珩、杨福明文章（下面简称“张、杨文”）中的观点不能全部认同，下面谈一些个人看法。

第一，非法吸收公众存款罪侵害的客体是“吸收公众存款业务的金融秩序，包括“对存款人的保护”方面的金融秩序，而不仅仅是张、杨文所称的“金融监管秩序”。

张、杨文认为，“非法吸收公众存款罪侵害的客体是单一的，只有国家的金融监管秩序”“立法目的在于保护金融管理秩序”，“非法吸收公众存款罪侵害的客体不包括存款人的财产权”，“（刑法规定）非法吸收公众存款罪要保护的法益不包括存款人的利益”。这些说法与刑法的规定并不相同。

刑法第一百七十六条对非法吸收公众存款罪状的描述是：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”。张、杨文对“金融秩序”仅仅理解为“金融监管秩序”，而不包括其它金融秩序，是对“金融秩序”故意进行错误的缩小解释。

《中华人民共和国商业银行法》对吸收公众存款业务的金融秩序作了规定，包括吸收公众存款业务的资格、对存款人的保护、监督管理等金融秩序，该法第三章专门规定了“对存款人的保护”方面的金融秩序。“对存款人的保护”方面的金融秩序包括“取款自由、存款有息”等原则，是存款人所享有的权利。但在非法吸收公众存款犯罪中，非法吸收公众存款行为未受到国家机关的监管，存款人的权利受到了侵犯，破坏了“对存款人的保护” 方面的金融秩序。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条对非法吸收或者变相吸收公众存款破坏金融秩序的情形进行了明确规定，其中包括“给存款人造成直接经济损失”的情形。可见，存款人的财产权利是非法吸收公众存款犯罪的客体之一，存款人的财产权利应受到刑法的保护。

由于非法吸收公众存款行为人“违反法律、行政法规的强制性规定”（《中华人民共和国商业银行法》第八十一条），导致存款人与非法吸收公众存款行为人之间的合同无效，对方当事人有返还财产的义务，存款人有取回财产的权利（《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条）。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也规定，“因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。” 这也是法律所明文规定的金融秩序。可知存款人依法享有债权。存款人的债权受民法、行政法保护，当然也受刑法保护。刑法规定非法吸收公众存款罪正是对存款人的债权的保护。

第二、非法吸收公众存款案中存款人没有破坏国家金融监管秩序，存款人的行为不是违法行为，不具备“犯罪行为的类似效果”。张、杨文认为“存款人参与非法集资，同样破坏了国家金融监管秩序”，“存款人进行了一种违法但不犯罪的行为”，“存款人的行为与非法吸收公众存款犯罪行为在效果上是类似的，只是前者未被法律定义为犯罪行为”。张、杨文对存款人行为的攻击是没有任何法律依据的。

即使公民受到了非法吸收公众存款行为人的利诱，放弃了对非法吸收公众存款行为人的资格限制，故意将自己的资金存储到未经批准的金融机构，或者投资到未经批准的金融业务活动，公民自愿地把自己的财产置于高风险之中，希望将来还本付息，这只是公民对自己的私有财产行使了处置权，并没有“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”（《中华人民共和国宪法》第五十一条），完全属于公民行使合法的私有财产权，投资行为与可能造成他人权益损害的不受监管的非法吸收公众存款行为有着本质的不同。张、杨文对存款人的错误指责不过是把双方当事人混为一谈罢了，根本没有分清双方当事人的社会危害性。

第三、非法吸收公众存款案中受到损失的存款人应界定为被害人。

被害人承诺 篇10

一、基本概念

1.被害人

被害人通常是指的合法权益受到侵害的人。从法学角度来说，主要包括以下两类：第一，在民法中，被害人是指于民法调整的人，通常也成为受害人：在刑事法律范围内，被害人则指合法权益遭受犯罪行为侵害的人。主要有以下几个特征：首先，被害人是遭受损失或损害的人。其次，被害人是犯罪危害结果的直接承受者。再次，被害人仅指受有损害的自然人。[ 戎景，犯罪被害人被害性的分析，硕士学位论文，吉林大学。

2.犯罪被害人被害状态下的基本属性

犯罪被害人被害状态下的基本属性（以下称为“基本属性”）主要是指被害人在犯罪过程中或者与犯罪有关的主体特征和条件，这些特征和条件反映了被害人的容易被害的属性。具体而言，这些属性是促使犯罪被害人易遭受犯罪的主客观方面的致害因素的总称。

二、犯罪被害人被害状态基本属性的特征

每一个社会人都有着自然属性和社会属性，并且这些属性的具体表现方式都因人而异。在这众多异质的属性中，有一些属性对犯罪有着诱发和辅助作用。这些基本属性也有着自身鲜明的特征。

1.犯罪诱发性

基本属性最鲜明的特征之一就是对于犯罪的发生能够起到诱发和促进作用，这些属性能够促使被害人成为犯罪人实施犯罪的对象。在一些案件中，被害人明显的具有挑衅性或者诱惑性的行为属性，例如被害人在犯罪发生前对犯罪人的凌辱、殴打；富人的炫富行为或者女性的轻薄行为等挑衅性的或诱惑性的行为，而这些行为属性恰恰成为了促使了犯罪的发生直接导火索，这也就是犯罪学领域通常所说的“犯罪人和被害人共同导致犯罪”。

2.对犯罪情景的顺应性

基本属性对犯罪情景的顺应性是指被害人存在着容易接受加害人的诱导或容易成为被选作侵害对象的因素，被害人本身对被害状态、被害情境具有一种无意识的顺应的特性。这这种情形下，犯罪人往往与被害人产生心理联系，往往投其所好，选择被害人感兴趣的话题、事物，极力感染被害人的情绪、兴趣，增加被害人对自己的好感与认同感，从而一步一步地引导被害人掉进自己的圈套。例如，在一些财产诈骗案件中，犯罪人往往针对被害人想要不劳而获的心理，引诱其进入自己的圈套，最终实施犯罪行为。

3.对犯罪的容忍性

被害人对犯罪的容忍性是指被害人对于自己被害人角色的认同和对于犯罪行为的容忍。这一特征主要包括五类：第一，犯罪发生前的预先认同，是指在犯罪行为发生前被害人对于被害人角色的预先认同，进而在被害后对既成被害事实持认同或容忍的态度。这实际上是指被害人认为犯罪的发生已成必然，认为自己是天生犯罪人。例如，某地公交车的扒手一直很多，因此，一些乘客在东西被偷了以后都认为被人偷东西是必然的事情，丢东西是意料之中的，甚至只会埋怨自己不小心而导致东西丢了。这一过程，就是使犯罪预先对犯罪被害人有一个认同，在犯罪发生后，又自我安慰，对犯罪予以容忍的表现。

第二种是长期容忍型，这一特征主要是指一些被害人一直处于被害状态，长期重复的被害导致被害人出现了对于犯罪习以为常的心态，对犯罪的发生和自身的被害状态麻木不仁、无知无觉的状态。典型的例如家庭暴力中的被害人，他们对于家庭暴力不断的忍受促使家庭暴力的施暴者毫无顾忌。被害人对这些暴力行为的默许正是一种长期容忍的表现。

第三种是即时容忍型，这是指某些被害人在十分不利的处境下对自己遭受的侵害被迫隐忍的情形。例如，抢劫案中，为了不使自己的生命遭受威胁，便把自己的钱交出去。这便是对于犯罪的即时容忍。

第四种被迫容忍型，即迫于屡次控告无人受理的困境而忍辱含垢，或慑于犯罪分子的淫威而不敢反抗，被迫就范等。如弱女子遭歹徒持刀拦截，无力反抗，听任凌辱；有的人被犯罪分子抓住把柄，不得不屈从犯罪分子的意志。

可以看到，被害人在被害状态下对于犯罪的容忍性往往是被害发生后被害人的表现，但是这些表现在一定情况下也会导致被害的再次发生，往往引发再次的犯罪侵害。被害人的容忍往往导致犯罪人再次实施犯罪行为，甚至变本加厉。一些犯罪人在选择犯罪目标时，往往考虑被害人各方面的情况，如被害人是否具备某种反抗的条件，是否有把柄掌握在自己手中。除此之外，还往往选择那些在以前的犯罪过程中保持顺从态度的被害人，致使被害人再次被害。[戎景，犯罪被害人被害性的分析，硕士学位论文，吉林大学。

三、结语

人的属性虽然数不胜数且各不相同，但是被害人却有一些特定的属性，这些属性辅助或者诱发了犯罪的发生。因此，对于被害人被害状态下的基本属性研究是必要的也是必须的，通过对于被害人的研究才能将被动的预防犯罪转变为主动的预防犯罪。从这些基本属性入手，寻找被害人或者潜在被害人，防患于未然是十分必要的。

参考文献：

[1]戎景，犯罪被害人被害性的分析，硕士学位论文，吉林大学

[2]韦丹丹，刑事被害人的被害性，硕士学位论文，西南政法大学

[3]李伟，《犯罪被害人学》，中国人民公安大学出版社，2010年11月

[4]陈和华，被害性与被害预防，《政法论丛》，2009年4月

被害人比较责任的理论基础 篇11

(一) 惩罚主义

惩罚主义指行为人由于自己的侵害行为放弃了受法律保护的权利, 因而所受的惩罚具有正当性, 在普通法中也称作“正当放弃权利”原则。判断行为人是否应受到惩罚的依据是, 在被害人无过错的情况下, 行为人是否侵害了被害人的法益, 从而间接放弃自己的权利保护。

犯罪是违法且有责的行为, 有责性本身并不足以说明行为人放弃受保护的权利, 只有当行为人首先造成了法益侵害, 才说明行为人抛弃了自己的权利。如果被害人无过错, 则行为人对加害行为造成的所有损害负责;如果被害人对损害结果有过错 (例如, 自愿参与高危险性活动) , 那么把损害结果全部归责于行为人就会有失公平。行为人应受到惩罚的范围应该仅限于自己侵害法益的那部分, 也就是自己放弃权利保护的范围。

既然判断行为人是否应受到惩罚、是否放弃了自己的权利, 与被害人有无过错直接相关, 法律应提供确切的标准, 以确定被害人是否具有法定过错。只有那些落在规范上被划定为属于特定人负责范围的事件, 才是该特定人所要负责的对象。

(二) 实用主义

实用主义主要考虑与犯罪相关的社会经济成本, 包括犯罪结果造成的损失和预防犯罪的社会成本, 认为应为犯罪结果承担责任的是最具有预防犯罪发生义务的人。如果被害人由于自己的过错招致了犯罪行为, 那么与其花费大量的社会资源去寻找和惩罚行为人, 不如在法律上设定激励措施, 让这些被害人更加小心谨慎, 从而对这一类犯罪, 疏忽大意的被害人更具有防范的义务。

刑法若要符合实用主义, 在最低的经济成本限度内遏制犯罪, 首先应避免过度使用刑法规制社会生活, 否则不仅浪费有限的社会资源, 还会降低刑法的威慑性。其次, 要尊重社会一般公民的期待。法律需要与公共直觉和社会期待相当, 否则就是脱离实际生活;但法律又并不能一味迎合公众观点, 因为刑法是引导公众道德观念的重要手段。因此, 有必要建立一套完善的刑法比较过错理论体系, 以维护刑法的权威性和有效性, 既符合公众的期待, 又可以有效评价行为人和被害人的刑事责任。

二、刑法适用的考虑

正义的标准之一就是同案同判、同样情况同样对待和法律得到实际的贯彻执行。但是在普通法的具体实践中, 由于缺乏理论上的被害人比较过错的体系性指导, 对刑事案件中被害人责任的分析没有形成统一的认定标准, 难免出现刑法适用中的不一致, 主要表现在以下几个方面。

第一, 由于缺乏统一的理论体系的指导, 具体规定没有实行的标准和方法。美国《模范刑法典》规定, 如果行为人、被害人都有过错且没有造成重大损害, 那么普通伤害行为应判为轻罪。 (1) 但是几乎没有几个法院遵循这一规定, (2) 有的法院虽然采用此款作为基本原则, 但没有作为减轻处罚的条件。 (3)

第二, 在具体刑事案件的审判过程中, 各地法院考虑被害人因素的阶段各异。美国各州的法院目前对被害人行为的评价, 有的在定罪阶段, 有的在量刑阶段, 但应该统一贯穿与定罪量刑的过程, 《模范刑法典》对罪名等级和刑罚的两部分规定, 就体现了这一理念。 (4) 被害人行为应首先在定罪阶段评价, 如果可以作为行为人的减轻因素, 但达不到可以完全免除刑事责任的程度, 在量刑阶段再次考虑。这样做的原因, 主要考虑到定罪本身就是一种惩罚, 是给被告贴上了耻辱的标签, 对其一生将产生负面影响。 (5) 仅这一点, 对被告的归责就应考虑其实际违法程度的大小。如果行为人仅应对较轻的罪行负责, 那么对其定重罪, 即使不考虑刑罚, 也不公平。

综上, 出于对基本正义观的追求, 被害人行为作为行为人定罪量刑的考虑因素, 有必要在具体明确的被害人比较责任的理论指导下进行, 才能保证判决的公正、准确和法律适用的统一性。

三、侵权法的借鉴

犯罪的定性经历了从侵权行为向犯罪行为转变的历史过程。人类社会早期, 犯罪被看作是对被害人的侵权, 被害人可以“用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼, 若其胜诉, 就可以取得金钱形式的损害补偿”。 (6) 实际上, 在事实层面, 侵权行为是可以包含犯罪行为的上位概念。只有当侵权行为严重侵害了某一个体的重要法益, 或者侵害了第三人、国家、社会等重要法益, 出于对法秩序的维护, 刑法才用以严厉的惩罚手段予以制止。鉴于《侵权法》与《刑法》的内在关联性, 在刑法上建立被害人比较责任制度, 就可以参考侵权法中的制度形成和设计。

2000年起在美国开始实施的《侵权法重述·第三次·责任分担编》, 开始采用比较过失理论, 根据双方当事人的过失/故意, 进行责任分配。 (7) 因为行为人只对自己的过错行为所造成的损害负责;如果损害结果可以归责于另一方, 就不需要承担责任。 (8) 同时提倡侵权法规定具有可操作性的法定义务, 只有在当事人违反这些法定的谨慎义务时, 才能相应减轻对方的责任。刑法也可以据此作为参照, 完善理论体系, 将被害人过错作为判断行为人责任的考量因素。

参考文献

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②Haw.Rev.Stat.Ann.707-712, Michie, 2003;Neb.Rev.Stat.28-310, 1989;N.H.Rev.Stat.Ann.631:2-a, 1996;N.J.Stat.Ann.2C:12-1, West, 2003;18 Pa.Cons.Stat.2701, 1998;Vt.Stat.Ann.tit.13, 1023.

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④Model Penal Code.1.02, Official Draft and Revised Comments, 1980.

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⑥梅因《:古代法》, 沈景一译, 商务印书馆, 第208页, 1959.

⑦Restatement (Third) of Torts:Apportionment of Liability, 1, 1999.