关于法律的认识

关于法律的认识（通用12篇）

关于法律的认识 篇1

自1999年“依法治国, 建设社会主义国家”写入宪法以来, 我国的法制化进程出现了突飞猛进的进展, 法律条文日益丰富, 法治观念也逐渐深入人心, 人们学会拿起法律的武器维护自己的权利。然而“依法治国”的中的“国”指的更应该是政府, 而不仅仅是“人民”。政府不该仅是法律的制定者和法治的推动者, 更应该是法律的遵守者。然而, 在现实生活中, 政府的许多政策却存在着违反法律精神和法律条文的现象, 即所谓的“政策违法”的现象。“政策违法”的现象不仅严重损害了法律的尊严, 也容易使政府在行政过程中出现“以言代法”的现象, 造成严重损害人民民主、损害人民利益、损害社会公平的结果, 甚至引发社会矛盾。但我们不应该因此一概否定政策的作用, 把一切矛盾都认为是法律不健全的结果, 走向“唯法律论”的道路。我们应该从维护广大人民群众的利益出发, 以实事求是的态度正确地认识政策和法律的关系, 进而找到解决政策和法律和谐相处的机制。

一、政策和法律的关系

为清楚了解政策与法律的关系, 我们必须了解二者的概念。政策是指:“国家政权机关、政党组织和其他社会政治集团为了实现自己所代表的阶级、阶层的利益与意志, 以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内, 应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行工作方式、采取的一般步骤和具体措施。”法律是指“拥有立法权的国家机关依照法定的程序制定和颁布的规范性文件。”从两者的概念我们可以清晰地看出两者的区别:

1、制定的主体不同。

法律是由国家专门的立法机关按照严格的法定程序制定的。而政策的制定主体则是却是多样的, 可以是政权机关、政党组织或其他的政治集团。

2、意志属性不同。

法律是全体公民契约性的文件, 体现的是全民意志和公共意志。政策是政治集体为达到一定的目标所遵循的行动原则, 它体现是政党的意志。我国是中国共产党一党执政其他政党参政的政治格局, 长期以来, 遵循共产党的领导已成为我们生活习惯, 并且法律又是在共产党的领导下制定和执行的, 因此在现实生活中, 很多人容易将两者混为一谈。但在多党执政的国家, 各党针对不同问题的政策是不同的, 然而法律却是全体公民必须共同认同和遵守的。因此, 法律和政策的关系可以理解为一般和特殊的关系。

3、稳定程度不同。

法律是规定当事人权利与义务的、具有普遍约束力的社会规范, 它以一种人们普遍认可的行为准则维持社会基本秩序。按照法理, 法律应具有长期的稳定性和有效性。法律不应随意的修改和变更。如果法律朝令夕改, 就会使人们在日常的社会交往过程中不能明确自身的权利和义务, 容易使公民失去行为的坐标, 最终导致法律失去威信, 丧失法律应有的作用。政策是政治集团为达到目标在一定时期遵循的原则, 它的时效是有限的, 政治集团为实现目标, 政策可以根据具体情况随时变化, 具有灵活性的特点。因此, 政策和法律在稳定程度上具有鲜明的对比性。

4、调整的范围不同。

法律的调整范围是全体公民, 对一个国家的所有人都具有约束力。然而政策的调整范围是政治集团成员, 对社会其他成员只有号召力和引导力, 其他社会成员可以遵守也可以不遵守, 政策对他们不具有强制力。两者的调整范围可以说是包含与被包含的关系。

5、保证实施的力量不同。

法律保证实施的力量是国家强制力。在正常情况下, 国家是唯一可以合法使用暴力或武力的组织。如果有人违反了法律, 国家将会以强制力的手段使公民被迫遵守应尽的责任和义务。然而政策的影响力是党的形象和权威, 它只是一种纪律约束力, 没有法律约束力。如果党内同志违反了政策, 可以给予党内处分和警告等;而如果非党员同志违反了政策, 那么政党对他们将毫无办法。

6、表现方式不一样。

我国是典型的成文法国家, 法律是一种规范性的文件, 有具体文字形式、颁布日期、开始执行日期等。而政策的表现形式有宣言、纲领、决议、声明、口号、领导人讲话、党报社论、党内文件、通知等, 政策颁布方法灵活, 方式多样。

虽然政策与法律在很大程度上不同, 但他们在本质上是一致的, 都是统治阶级管理社会成员、维持社会秩序的方式和手段。在任何一个国家里, 特别是执政党的政策与法律有着密切的关系, 执政党会通过国家政权机关, 包括利用法律手段贯彻自己的政策。在这一点上, 资本主义国家和社会主义国家没有任何差别。

德国比较法学家茨格威特·克茨在讨论社会主义国家政策对法律的影响后指出:“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反, 即使在西方国家, 每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景, 否则是几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何使用的。实际上, 许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”因此, 在我国, 政策和法律都是国家进行社会管理的手段, 他们的功能和目的是一致的。中国共产党是中国工人阶级的先锋队, 是中华民族的先锋队, 他代表最广大人民的根本利益, 因此党的政策实质是人民意志的集中体现。而法律的目的是为促进整个社会的公平和正义, 促进整个社会和谐、有序、健康地发展, 这和广大人民的根本利益是一致的。

德国学者卡尔·曼海姆指出:“每个社会进程都可以分为理性化的领域和非理性的领域。理性化领域在井然有序地处理再发生的情况中由固定的和程式化的程序所组成, 非理性领域是包围理性领域的领域。”法律由于其稳定性, 正是社会解决固定问题、程序化问题的准则, 他所调整的领域便是理性化的领域。社会的不断发展必然会出现许多新问题, 政策由于其灵活性的特点便是解决例外问题的措施, 它调整的便是非理性的领域。它们作为两种社会协调的手段, 均承担着各自的职能, 发挥着不可替代的独特作用。

二、我国重政策、轻法律的原因分析

在我国政策和法律的冲突实质上是权与法的冲突, 是人治与法治的冲突。政策其实是一种权力的表达, 由于其出台的灵活性、迅速性、无程序性很容易为某些官员的治理措施披上“合法化”的外衣。目前, 我国之所以形成法律不如政策的局面, 是多种因素长期作用的结果。

1、长期传统观念的制约

我国拥有五千年的历史文明, 其中的两千多年都处于皇权至上的帝制时期。儒家“普天之下, 莫非王土;率土之滨, 莫非王臣”, “家天下”的统治方式是我国“人治”思想的根源。近代中华民族命运多舛, 社会时局变幻莫测, 中国共产党由于战争和建设的需要长期以政策替代法律进行社会管理。“传”而“统”之至今, 形成了政策先于或优于法律的现象。而“传统是一种惰性的力量, 保守的因素, 他具有钳制人们的思想、限制人们的行动的本性, 容易造成原地踏步的局面。”实质上, 法治思想对我国来说是舶来品。西方社会经过文艺复兴、宗教改革、工业革命等社会变革, 社会契约、法律至上的思想已深入人心。而我国从提出依法治国的观念到如今也仅仅是十来年的时间, 要求人们在短短十年间改变上千年的传统惯性无异于异想天开。

2、社会转型过程中法律制度的不健全需政策的补充

我国正处于从计划经济向市场经济转变的过渡阶段, 整个社会结构急剧变革、经济体制加速转型、思想观念深刻变化、利益格局不断调整, 由此产生的矛盾也不断增加。由于法律的出台需要严格的程序和一定的时间段, 又由于“在现实生活中, 由于立法主体认识能力 (尤其是观察能力和预见能力) 和素质的局限, 对立法技术的不同掌握和使用以及立法者个人意识落后于社会的变迁和事物的发展等诸多因素的制约, 以致作为立法结果的法律规范可能会存在各种漏洞。”因此许多新问题在法律的体系内会找不到解决的办法, 形成无法可依的局面。而政策的灵活性及时弥补了法律的不足, 政策的出台不需要严格的程序, 很多时候以会议纪要、领导人讲话、原则性指示等形式颁发出来, 有针对性的对新出现的问题及时解决。这是社会演进过程中的一种必然现象, 有特定的社会原因。在对待法律和政策的关系时应该客观看待法律的缺陷和政策的优势, 既不能贬低法律的作用, 也不能夸大政策的功能。

3、权力制衡和监督机制的缺乏

政策是权力表达方式的一种, 由于我国的法律制度不健全, 政策的制定没有严格的法律约束, 而权力又有自我膨胀的趋势, 因此, “政策违法”的现象在我国屡见不鲜。在具体的行政执法过程中, 行政执法者往往从本部门、本地区甚至个人的利益出发, 随意取舍法律、歪曲政策原则, 打法律的擦边球, 钻法律的空隙。并且我国的监督机制还不是很完善, 人大、政协以及人民群众和舆论的监督机制没有形成有效地制度。缺乏监控的行政权力就给某些官员提供了权力寻租的机会, 在某种程度上使法律形同虚设, 严重损害了法律的权威。

目前, 我国现代法学界所出现的控权论和平衡论正是针对权力的不断扩张提出的法律解决方式。并且中央政府不断提出“阳光政府”, “有限政府”, “法治政府”, “服务型政府”等口号也在说明我国行政管理的理念也在发生明显的变化, 希望通过控制和监督行政权力来防范行政权力的滥用, 合理分配社会权利, 达到利益的平衡点。

三、如何建立政策和法律的协调机制

从法律和政策的特性我们可以看出各有其优劣, 都有其不可替代的作用, 但如何更好的运用使其为社会主义国家服务, 笔者认为可以加强一下观念:

1、增强法制观念, 重点培养政府官员遵纪守法的意识

“依法治国”的提出是我国进入改革开放关键时期的必然要求, 是我国治国理念更加理性的表现。因此, 我们不仅要培养全民的法律意识, 还要特别针对政府官员灌输法治观念。孔子说:“君子之德风, 小人之德草, 草上之风必偃”。意思是:上层的道德好比风, 平民百姓的言行表现就像草, 风吹在草上, 草一定顺着风的方向倒。政府官员的行为准则是平民百姓的榜样, 政府官员如果遵纪守法那么普通百姓就没有敢违背法律的。因此, 每个官员的法治思想在其中发挥着至关重要的作用。

2、提高法律质量, 增强法律的可操作性

目前我国的法律存在着区域法、部门法、新旧法等多方面的冲突。因此在我国“依法治国”的方略中, 一定要完善法律体系的建设, 不仅要重视立法的数量, 还要重视立法的质量。在立法技术上, 一定要注意明确、简洁、逻辑严密、便于操作和执行。尽量消除不同法律之间的“灰色”地带, 增强法律的可操作性。如果一项法律没有可操作性, 那么这项法律出台后不仅严重损害了法律的尊严, 而且容易造成人们行为准则的混乱, 甚至引起社会的动荡与不安。

3、改革措施同步, 增强法律的权威

我国正处于社会转型期, 许多方面需要改革, 因此在改革的过程中一定要重视“牵一发而动全身”的道理, 有时候单方面改革措施的出台会出现违背现行法律的情况。如2006年公务员工资制度改革, 公务员工资提高的同时, 广大事业单位的工资政策却没有出台, 而《中华人民共和国义务教育法》明确规定教师的工资不低于当地公务员的工资水平, 出现了明显“政策违法”的现象。因此在改革措施出台的时候, 要全面考虑所有情况, 要咨询相应法律专家的意见, 使之和现行的法律不冲突, 增强法律的作用。

4、建立惩罚机制, 任何违法行为都要受到追究

目前由于没有相应法律规范的保障, 一些地方或部门领导的随意决策给国家和人民造成损害的现象往往得不到追究, 助长了某些官员胡作非为的气焰。而“政策违法”的危害性要比一般的违法侵权行为严重, 因为政策所涉及的范围广, 时间长, 如果长期得不到纠正, 极易造成严重的社会后果。长此以往, 人们将对法治失去信心。所以, 必须尽快建立权、责、利清晰而明确的政策制定机制, 对“政策违法”的制定者和执行者予以惩罚, 使法律的尊严得到维护。

5、规范政策运作, 使政策的制定和执行更加科学化、合法化

在我国, 政策和法律的矛盾是客观存在的现象, 我们应该正视这一问题, 致力于规范政策的制定和执行情况, 使之在合法、合理、有效的情况下运行。当党出台的新政策针对全体公民时, 应把政策上升为法律, 上升为国家意志, 使政策借助于法律的形式得到更好的贯彻。当对一问题法律已有规定时, 最好不再制定政策。政策的制定和执行必须保持与法律一致, 以维护法律的权威。

综上所述, 政策和法律都是我国进行社会管理的必要手段, 都有其存在的必要性。我国提出依法治国的方略是我国社会文明进步的重要标志, 是我国长治久安的重要保证, 但“法律并非万能, 法律工具并不是有效 (对所有事情都起作用) 或最为有效 (对某些事情最起作用) ”。在处理二者的关系时, 既不能简单地对立, 也不能简单地等同, 两者各有其优劣, 我们应该辩证地认识两者关系, 使二者有机地结合在一起, 共同为社会主义法治化建设服务。

参考文献

[1]http://baike.baidu.com/view/15030.htm?fr=ala0_1_1.

[2]刘桂宗.法学概论[M].法律出版社, 2005:pp1.

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[4][德]卡尔·曼海姆著, 黎鸣, 李书崇译.意识形态与乌托邦[M].商务馆, 2000:pp114-115.

[5]庞朴.文化传统与传统文化[J].中国社会科学季刊 (香港) , 总第4期.

[6]程朝阳.论法律的局限[J].北方法学, 第2卷 (总第10期) .

关于法律的认识 篇2

法，在进入大学之前，我一直以为它仅仅是特别具体的、特别规范的一些条文，认为学法学只是死记硬背大量的法律条文和法律法规，只要背的多就能通过一系列考试，就能当一名律师，然后就能很好的为社会的公平正义贡献一份自己的力量，为推动国家法制建设贡献自己的一份力量本来以为法律是个文绉绉的东西。但进入大学后，通过老师给我们讲授法学专业认知课和自己从图书馆里看书等，我对法学改变了看法，并对法学有了更深层次的认识，即法学部仅仅只是背诵一些法律条文和法律规范，更重要的是要了解并熟练的掌握法律背后的道理，也就是说为什么要制定这种法律等一系列深层次的问题。无穷尽的文字，却不能像文学，绘成画，酿成诗。你永远无法从一本法律书籍上找到一张照片，一幅插图，甚至一张维恩表。貌似是学法律的人不允许法被人那样亵渎，不允许法与花花世界同流合污。

通过老师们给我们讲授法学专业认知课，我感受特别强烈。首先是对法学专业目前的就业状况的讲述。对于这一问题，我想谈谈自己的看法，对于我们的国家——中国，我认为真正开始法制建设是在文化大革命后开始的，也就是邓小平副总理掌权后后开始并逐渐走上法制建设的轨道。根据马克思主义哲学的历史唯物主义原理，社会存在决定社会意识，社会意识对社会存在具有能动的反作用，正确的社会意识对社会存在的发展有巨大的推动作用。在那个文化大革命刚结束的年代，国家法制建设处于一种瘫痪状态，我们迫切需要一系列法律来稳定社会。给予这一社会存在，于是国家领导人制定并出台一系列的相关政策，即要建设法制社会，这些政策的出台，立刻在全国掀起了法学热，可以说法学在当时绝对是热门专业，为什么？只因当时缺少法律人才并且国家又出台相关政策，法学毕业生都被分配到法院、检察院等单位。这让大量学生们疯狂的去学习法学。从那时到现在三十多年的时间里，我国多次修改宪法，并且出台了很多种新法律，如《物权法》、《婚姻法》等。

法，在两年前于我似站在巨人脚下，而它高高在上的俯视，让我不禁羞红了脸承认“我不懂你”；此时的我也算懂了他的一二，触了他的皮毛，让我来谈谈我的感受。

一、法律的血液 实在不能否认，学习之初，我抱怨了一条法律理论的解释有太多种，譬如，犯罪的要件，我国（苏俄法系）有犯罪构成，大陆法有该当构成要件、有责性、违法性，不嫌乱还有英美法系；对宪法的定义，一家就成一言；民法中基本原则的理论，又有人孜孜不倦的提出不同意见„„

然而这些“百家争鸣而没有独尊儒术”的现象正是法律的魅力所在。如果一个社会科学的一切都成了定论，那还有什么可使它作为“社会科学”而骄傲的呢？社会科学是随社会的发展而前进的，是依附其他研究而研究的，它不仅不能脱离社会，更不能脱离社会的主体：个人。这些丰富多彩的看法、观点就像血液中种类繁多的维他命，正是有了它们，人才得以健康的成长，正是有了它们，中国的法律界才得以鲜活。所以我们应有足够的信心，只要法律拥有着这样的血液，在新陈代谢中更新，就会焕发出更强大的力量，迸发出更多智慧的火花。

二、法律的轮廓

作为一门科学，数学几乎用不到其他学科的东西，只有去其他学科借用它做“工具”的份儿。对于物理，研究它也只需物理基础和数学知识。它们对其他学科没有太多倚靠，没有太多联系，也没法用其他知识的相似性助于理解。它们都是有轮廓的科学。

然而，法律是没有轮廓的，没有绝对边缘的，它可以无忌惮的与其他学科有机的联系起来。法律离不开经济，因为经济基础是法的本原；法律和政治分不开，因为我国的政治体制、国体都是由我国宪法构建的；法律也不能和文化脱节，因为不同地区的人民孕育出不同的乡土文化，研究好习惯法也是维护国家团结、促进民族友爱的肯綮。关于科学发明、学科研究，民法中有知识产权法保障随着科技飞速发展诞生的智力成果，法律的保护使人们更敢放手去做，放手去追梦，如果没有法律的庇佑，这些雨点般的智慧怎敢展现在社会大舞台上呢？所以，法律是联系在各个学科之间的，换句话说，一个只懂得法条的人是无法仅靠法律课堂上的知识立足社会的。

三、法律的内核

法是刀子嘴豆腐心，它表面写着严峻的法条，司法上却往往是带着谦抑的微笑。法是严父厉母，他愿扮黑脸做打击贪官的打狗棒，国家权力的限制人。法是严明的老师，被誉为公民的权利书„„但我觉得，我们的法也是两面派，口惠而实不至，宪法第22条第2款说了“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”，现实生活中政府却常常为了发展经济建设而忽略对文化遗产的保护。第27条第1款又说“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”可由于它的声音并未让所有的官员听到，甚至一半都不到；国家机关既不精又不简，甚至拖沓像块赘肉。甚至发生了“钱云会”这样的案子，他明是秉承了27条第2款的精神，却反被机关内的黑幕陷害，落得不了了之。

不过，开诚布公的说，黑锅似乎也不该让法律本身来背。法本身是一纸条文，如果不执行，恐怕它什么也不是。就像十二铜表法，它不是现在还摆在那里吗，可是它还具有效力吗？是人决定了它的效力，是人决定了它是谁。它的内核只是它本身具有的，它的力量还是在于赋予它身形的人类。

四、法律的力量

我认为，法律应该有明确性，司法应该有说服力。

刑法课上常常提到“口袋罪”（即在某条文后出现的“和其他„„情况”并没有附加的限制）。“口袋罪”的出现使法官有了用自己的道德观念裁判当事人或行为人的可能。这就出现漏洞了，难道法官和常人的道德观念有等级上的区别吗？或者法律的神圣地位能由法官替代吗？法官难道与常人不同吗？如果相同，那么谁都可以去当法官了；如果不同，那又要怎样证明法官的道德观念比一般人的就要准确呢？因此，为了“法律至上”，首先立法应该明确。

其次，作为法律的执行者，司法部门又起了什么作用呢？我们都知道，如果法律不被执行就是一纸空文，也正是这才使我上一段的论述成立。司法不仅在执行法律，更是在述说法律。如果它把自己当做法律去裁决了，和上面的法官的悖论有什么不同呢？法律不仅需要执行，更需要“依据”它执行，只有司法机关都信奉法律了，民众们才有可能信仰法律。

到目前我国法制建设取得了巨大成就，虽不能与西方发达国家相比，因为毕竟不在同一起跑线，并且由于社会制度、意识形态等的不同，几乎没有可比性。但可以毫不夸张的说，我国的法制建设用三十年走完了西方发达国家的法制建设用一百年才走完的路。虽然我们现在的法制建设还不健全，还有缺漏，但我们应该为我们国家能在这么短的时间内取得这么大的成就感到欢欣。但根据马克思主义哲学矛盾分析法，矛盾是普遍存在的，任何事物都是一分为二的，在看到我国法制建设取得巨大成就的同时也应该看到由于当时学法的学生很多，导致现在我国法律人已接近饱和状态，导致现在法学专业不好就业，成为冷们专业。对于这一点，我认为，冷门专业和人们专业都是相对而言的，只要我们法学学生摆正心态，肯吃苦，能努力，拿出长征精神，登上法学金字塔的顶端，我们一样可以找到好工作，一样可以在法学领域傲视群雄。才能为我国法制建设贡献自己的力量。

关于法律的认识 篇3

关键词：医疗文书；医疗纠纷；知情权；影响

近十年来，医患关系越来越紧张，导致患者有病不能进医院，从医的医务工作者害怕从医，将会导致医患关系形成恶性循环，最后将导致“过渡医疗”和“缺位医疗”。在医疗纠纷中医疗文书是医患双方关注的焦点之一，是判定是否承担责任的重要证据，医疗文书在民事诉讼法中作为一种书证。由于医疗文书的复印和复制、封存和启封等规定的局限及忽视了处方等医疗文书在解决医疗纠纷的重要性等不利于和谐医患关系及解决医疗纠纷。为了有效减少和防范医疗纠纷的发生，并创造和谐医患关系，能使卫生事业健康、稳定、可持续发展。为了更好的实现、公正的维护医患双方当事人的合法权益，现就从以下几个方面对医疗文书进行简要分析：

一、医疗文书的法律属性和分类

1.医疗文书的法律属性

医疗文书是医务人员在医疗活动中根据患者的客观情况所形成的以文字、符号、图表、影象、切片、数据等能够反映医务人员诊断治疗行为的总和。书证以书面文字、符号、图案等内容和涵义来证明民事案件事实的证据。医疗文书可用来证明某种医疗行为事实的依据，属于书证的一种。医疗文书成为医患纠纷论定是非、判明责任，保护患者和医务工作者合法权益的直接证据，在法律诉讼中起着不可替代的作用。医疗材料其内容不仅能证明该医疗行为事实，而且能够直接证明该医疗行为的主要事实，具有很强的针对性。在医疗纠纷诉讼中，医疗文书既可以证明医患关系的客观存在，又可证明整个医疗行为的客观过程，可见医疗文书的证明作用是十分明显的。

2.医疗文书的分类

病历资料作为各类医疗文书中最重要的原始记录，其真实性、逻辑性及可信性在医疗纠纷中起着至关重要的作用。在此以病历资料为例，根据《条例》规定，病历资料可分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。

客观性病历资料是记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、护理记录等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交代情况，向患者如实告知的病情、治疗措施、风险等医患沟通，患者及近亲属签字的医学文书资料。根据《条例》第10条的规定，客观性病历应包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等。而主观性病历资料应包括死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。

主观性病历资料是指医疗活动过程中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出治疗方案等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。根据规定，患者及家属所能复印的病历资料只能是客观性病历资料，无论是否发生医疗纠纷，患者方面都有权利行使这项权利，主观性病历资料只能在进行医疗事故技术鉴定过程中，由医疗机构将其提交至鉴定专家组。

二、医疗文书档案的作用及重要性

（一）用于医疗

由于为做出正确诊断所做的详细而全面的物理和实验室检查、医师对病情的见解和处理意见、疾病的变化、治疗方案和药物的应用等只有借病案才能记载下来，也需要通过病案来掌握全面情况，因此病案既是临床实践的原始记录，又是患者以后保健及后续治疗的参考资料。在恶性肿瘤等慢性疾病的诊治中，病案可以帮助医生了解疾病发生发展和既往诊治的全部情况，是正确诊断和决定治疗方案不可缺少的重要依据。

（二）用于教学

一份完整的病案，对于医学教学来说，是一本活的教科书，它的示教意义有时超越教科书和直接检查病人。由于完整病案反映的是从发病到治愈或死亡以及患者远期疗效的随诊整个病例的全貌，能够补充床头直观教学时学员只能了解到的整个病程中的一个阶段或一个方面所带来的不足。因此病案是更生动的示教材料。用于科学研究病案是医学研究重要的资料，通过积累病案不断总结临床实践的经验和教训，为科研工作提供了大量丰富可靠的资料，加快研究工作的步伐。

（三）用于医院管理

由于病案记载了医院各科医疗专家对各种疾病的观察、诊断、治疗方法及疗效，也反映了医院和医务人员为患者服务的态度和医疗业务水平，因此说病案资料是计划组织和检查医院工作，进行科学管理的可靠依据。我国施行的医院等级评定中，病案质量也是一项重要指标。对医师的作用医师锻炼自己做好醫疗文书的书写工作是培养科学严谨工作作风、坚持独立思考观察分析解决问题、不断提高自身业务水平的基本训练和解决困难的好办法。’用于医院和疾病统计病案是医院医疗业务统计的主要原始资料之一，很多医疗统计数据皆可从病案中取得。同时根据大量的病案资料可以进行疾病统计和死因分析，研究疾病和死因分布特点，为疾病预防提供参考。

（四）法律作用

病案是患者病情的客观原始记录，一些医疗纠纷、伤残处理，社会上的有关诉讼案件以至某些个案调查都需要以病案记录作为处理和判明责任的根据。在最新公布的《医疗事故处理条理》中，对医疗事故技术鉴定所应提供的医疗文件的书写、提供、使用、封存、保管等均作了明确的规定，最近，最高人民法院对医疗纠纷中举证倒置的司法解释更说明了医疗文书的重要性。医疗机构如无正当理由未按规定提供相关资料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。"医疗文书是从基础医学到临床医学的桥梁，完成整个医疗文书的书写就体现了基础医学理论指导临床实践的过程，利用病案对临床实践加以总结，又发展了医学理论，一份病案包括了一个病人多科检查治疗的记录，既协助解决诊治上的困难，又促进了医学体系上的完整性。全面正确认识医疗文书的价值及重要性，才能充分发挥它的作用。利用好医疗文书取决于医疗文书本身和管理两个方面，二者彼此呼应，相互促进，医疗文书资料积累越多，管理所提供的资料线索自然就越广。因此各级医务人员各负其责，密切协作配合才能把医疗文书档案工作做的更好。

三、提高医疗文书法律作用的认识

要真正提高医务人员对医疗文书作用的认识，首先要让广大医务人员理解，医疗纠纷增多是社会多方面因素的影响，是时代的产物。计划经济时期，医疗过错的裁决对医疗机构和医务人员相对有利，可以称之为“优待医生期”；改革开放以后到现在，由于人们生活水平的提高，价值观取向的改变，法制意识的增强，医疗改革的滞后，医疗过错的裁决增加了追究医疗机构及医务人员责任的严厉性，可称之为“优待患者期”；第三个时期应是“理解医疗期”，即人们冷静思考之后感到无论是第一时期还是第二时期，都会对社会带来负面影响。因此，不论是病人、医务人员、新闻记者还是法律工作者都不应囿于自己的特殊立场，应从积极的社会总体利益的广阔角度摆正自己的位置，理解医疗工作的艰辛和它的固有的特殊规律。

在当今“优待患者期”，医疗机构要做好维权和自律，既要维护医患双方的权益，更要严格自律，其中包括消除上述各种错误认识，提高書写质量，发挥医疗文书的法律作用。其次要解决好“谁写、谁看、为谁写、为谁用”的问题。不但实习人员、进修人员要写，中级、高级人员也应写，写完了要逐级修改签字，不能不看。写好医疗文书最终目的是为自己，不是为了应付检查。既然医疗文书不但为医务人员自己利用，公检法司保险公司等都要查阅取证，我们没有理由不写好。在接待每一个病人时，要考虑到患者疾病发生有三种情况，即自发、他人意外所致和他人故意所致。因此，所有医疗文书资料将成为民事纠纷和刑事诉讼的重要依据，客观上要求医务人员在写下每句话时要想一想：当患者打官司时，我会不会赢，只有从这个高度去认识，才能提高书写医疗文书的自觉性、及时性、准确性、真实性和完整性。

四、结束语

医疗文书既能反映医护技质量，又是患者指证医方是否存在医疗过失行为的重要法律依据，应予以高度重视，必须采取培训、监控、案件实例教育等综合措施切实提高医疗文书质量，以保护医患双方的合法权益。

参考文献：

[1]王玉华.《提升医疗文书的质量与内涵的探讨》.航空航天医学杂志，2011（09）

[2]程国宏，呂月萍.《医学人文关怀在和谐医患关系中的作用》.河北联合大学学报（医学版），2012（01）

法律服务的新认识 篇4

一、法律服务业概述

法律服务业是指专门机构依法为社会提供法律专业服务的行业。法律服务业的种类非常复杂, 涉及面很广泛。既有以经营性为主要特性的律师行业, 也有以促进社会事业发展的非经营性的公证法律服务等行业。因此, 法律服务业实际可以分为两种主要类型:一是经营性法律服务业, 二是非经营性法律服务业。现代服务业是传统服务业的对称, 以技术性、知识性的服务和公共服务为主。因此, 作为经营性法律服务业的律师业, 就具备了现代服务业的知识性等特征, 成为新兴的现代服业重要组成部分。

二、法律服务的价值分析

我国最初形成的法律服务业是律师业, 后来逐渐发展成为由律师、公证等多种行业组成的法律服务业。随着社会经济文化的发展和体制变革, 现代文化观念呈现革命性的变化, 正确认识法律服务的价值, 摒弃从功利的角度认识法律服务行业, 克服夸大和贬损法律服务价值的现象, 实现其价值认识的回归。现代法律服务业价值主要体现在如下方面:

1. 促进对法律理性的认识, 推动社会的公平正义

法律理性是建立在文化基础上的对法律的抽象认识, 它可以摆脱各种法律的技术性迷惑, 使人们认识到法律的本原, 从而在制定法律、适用法律时始终把握其科学性, 体现人类社会的共同利益。律师等法律服务从业者是法律理性的教育者、力行者, 其职业具有独立性, 可以摆脱各种利益的纠葛, 以超然的态度审视各种法律现象, 进行较为自由的思考, 在具体事物中表达自己对法律理性的见解, 批判违反法律理性的行为。由于律师的活动渗透到社会各个阶层, 又最接近于社会公众, 可以将自己对法律理性的理解向公众言传身教, 使公众避免单纯以经验或者功利性的标准判断法律的作用, 推动其法律知识和法律意识的共同提高, 从认识法律理性到实践法律理性的转变, 实现社会的公平、正义、秩序。

2. 推动公权和私权的相对平衡, 追求权利与权力之间的和谐

在公权与私权的博弈中, 如何使之平衡历来都是公众关注的焦点问题。公权的优势地位极易产生以追求社会秩序为由滥用公权, 侵犯私权。但在现代社会中, 随着私权的过分张扬, 也易产生公权与私权的对立, 影响社会的和谐。因此, 在平衡论的基础上, 主张对公权和私权都进行适当的限制, 建立管理者与被管理者的相互信任, 保持公权与私权的均衡。律师等法律服务从业人员在大多数情况下, 为当事人提供保护人身财产权利的法律服务, 体现保护人身财产权利的意志, 促使当事人私权意识的觉醒, 为保护私权起到实质作用。对部分社会群体中存在过分强调私权的现象, 律师则以忠于事实和法律的态度, 客观评判公权在社会管理中的价值, 推动公权与私权的相对平衡。

3. 舒缓社会矛盾, 降低保持社会秩序安定性的成本

通过法律获得社会的秩序, 将各种社会主体的关系调整到合理的状态, 同样需要成本的投入, 这些成本包括物质成本和精神成本。在精神成本中, 还包括一种负成本, 如社会公众对法律的崇信度降低、社会主体之间缺乏信任等。要降低获得社会秩序的成本, 就必须对法律资源进行科学配置, 提高适用法律的效率。它包括:提高公众遵守法律的意识和依法解决法律问题的能力;提高行政管理的科学性;减少司法干预的机会, 科学设置司法结构模式, 避免司法解决的过程过于冗长等。律师等法律服务从业人员是科学配置法律资源的重要方面, 通过对当事人解答咨询、代理等法律服务, 可以提高当事人对法律知识的了解, 增强守法意识和依法自行解决纠纷的能力, 降低了产生社会矛盾的可能性, 减少行政干预和司法干预的机会, 节约了法律资源。在行政干预和司法干预中, 律师可以作为代理人或者辩护人参与其中, 保护当事人的合法权益, 增强干预结果的正确性, 避免因错案而导致法律资源的浪费和公众对法律、道德崇信度的降低。通过这些法律活动, 可以有效地减少保持社会秩序安定性的成本。

4. 推动社会文化的发展变革

我国正处于文化变革时期, 新旧文化激烈碰撞, 主流文化意识在震荡中快速地嬗变。传统的官本位思想、等级观念等正迅速地被个人主体意识、平等观念和竞争精神所打破, 在这意识换位的过程中, 出现一系列具有启示性的社会纠纷。律师等法律服务从业人员利用其职业的特殊性, 介入纠纷的处理, 发挥着独特的作用。律师依照现代法制观念和法律规定, 阐释法律对文化取向的态度, 引导当事人坚持符合现代理性精神的文化观念, 并用法律保护自己对文化取向的认识。例如, 对人身损害中的精神损害赔偿, 当事人突破传统法律观念, 最初提出精神损害赔偿时, 作为诉讼代理人的律师, 在其中显然起了决定性的影响。

三、法律服务的特征

1. 服务性。

法律服务行业直接产生于商品生产与交易的社会活动, 当商业活动发展到一定程度时, 交易行为变得日趋复杂, 生产与交换的行为涉及到更多的社会关系, 产生冲突的可能性增大。为了规范交易行为, 减少商业纠纷, 降低交易成本, 调整相应社会关系的法律就产生了。正确理解、运用法律规范, 是人们参与各种社会活动的一个重要前提。在商业传统深厚的社会, 有需求就有服务。法律家将自己的法律活动商业化, 为需要法律帮助的人提供法律服务, 进行解答咨询、辩护、代理、证明等各种活动, 法律服务本身也变成商品, 专门以提供法律服务的律师与接受服务的组织或者个人存在着服务交易, 这种交易是整个商业社会的一个组成部分, 遵守契约自由、意思自治、平等、公平、等价有偿等商业原则, 以法律服务为交易对象, 成为律师执业服务性的突出特征。

2. 专业性。

律师与当事人之间的服务交易, 不是普通的商品交换。法律服务除了满足当事人生产生活的需要, 还可能是满足个人尊严、政治权利、行动自由、生命健康的安全、伦理关系等等方面需要, 其产生的后果远远超出生产生活的范围。作为专业证明机构, 公证同样需要遵守严格的专业规范, 以适应预防和解决纠纷的需要。律师、公证员等是处理当事人法律事务的专业人员, 经过专门的教育培训, 获得相应的专业资格, 在法律专业知识、专业阅历等方面已经超出社会普通人员的法律水平, 其渊博的法律知识和娴熟的专业技能, 是正确处理当事人法律事务的保证, 其他任何社会群体都不能在该服务领域取而代之。

3. 服务对象的不特定性。

凡是有法律服务需求者, 都可能成为律师、公证等从业人员的服务对象。从法律制度发展的历史看, 律师早已跳出为当事人提供辩护、代理或者参与商业运作的范围, 全面参与到社会的政治、经济、文化等几乎所有的活动。不但企事业单位、个人可以聘请律师, 政府等国家机关也可以聘请律师, 为政策制订、公共事务管理等提供法律意见, 保证行使国家权力的合法性与合理性。在一些西方国家, 律师甚至介入到国家公诉权的行使, 国家机关聘请律师担任公诉人, 对犯罪嫌疑人提出指控, 由律师直接行使国家公诉权。因此, 律师的服务对象实际是不特定的, 可以根据平等协商等交易原则, 接受国家机关、企事业单位、社会团体、个人以及其他组织的聘请, 为其提供法律服务。

4. 独立性。

律师等法律服务从业人员在为当事人提供法律服务时, 还担当对权力制衡的角色, 这种角色不是固定的, 当他的服务对象不同, 制约的对象也就不同, 他总是以自己的法律知识来弥补服务对象能力的不足, 提高权力制衡的有效性。为了保证法律服务质量, 律师必须对案件有关的事实和法律进行正确的评判, 为摆脱对评判的干扰, 律师不隶属任何国家机关、企事业单位、社会团体 (律师机构除外) , 对法律负责。因此, 依法保持独立性, 自由选择服务对象, 自由地对案件的事实和法律发表意见, 进行评判, 是发挥律师在法治建设中重要作用的前提, 也是维护当事人合法权益, 取得当事人信任的基本条件。

四、法律服务业发展的基本路径

1. 明确法律服务在追求社会公平正义方面的核心价值, 建设优良的法律服务文化

法律服务行业赖以生存的社会基础的是在追求社会公平正义的作用, 也是律师行业存在的根本目的, 律师只有向社会昭示其实现社会公平正义的宗旨和能力, 才有可能赢得公众的信赖。因此, 律师虽然通过所掌握的丰富法律知识和纯熟的法律技巧, 为客户提供法律服务, 从中收取费用, 以此来体现自己的经济价值, 但这不是律师行业的根本目的。事实上, 律师是一个国家司法运行机制中的重要一环, 与其他司法部门一样, 肩负着维护法律正确实施、维护社会公平与正义的责任。律师的存在, 客观上有利于国家司法权的正当行使, 防止司法偏向, 增进社会的自由和福祉。

2. 推行法律服务业务的标准化, 提高法律服务质量

法律服务业的生命取决于法律服务质量, 而法律服务质量的保证则取决于律师、公证等法律服务业的标准化程度。所谓法律业务标准化, 是指律师等在为当事人提供法律服务中遵循相对统一和规范的执业标准。标准化的实质意义在于为法律服务提供稳定、明晰的服务行为规范, 向社会提供一个相对统一的服务形象, 赋予法律服务的鲜明标示。所以, 标准化的过程就是要用思想和理念统一法律服务人员的语言和行为, 通过系统化、流程化、规格化、格式化等过程, 最终成为一个有量化的标准和可操作的流程, 保证法律服务的高质量。

3. 大力拓展高端法律服务市场, 培植在法律服务市场中的知名品牌

所谓高端法律服务市场, 是指市场经济中新兴的、对律师等专业知识和技能有高度要求的金融、证券、投资、国际贸易、知识产权等法律服务市场。在经济全球化的大背景下, 法律服务市场也日趋全球化, 其主要包括:参与简单的民事纠纷相关的诉讼服务;为预防、解决某些争议的一揽子法律服务;为国际间合作项目而进行的非诉讼法律服务。高端法律服务业务的发展程度直接反映了一个国家、一个地区法律服务的发展水平, 面对庞大的市场需求, 必须将高端法律服务市场的开拓作为一项重要的任务。

4. 提高从业人员素质, 加强队伍建设, 为法律服务业的发展提供人才保障

浅谈对法律的认识 篇5

法律是统治阶级意志的体现，是统治者制定给被统治者的规定规章。

今天，法律以各种方式影响着每个人的日常生活与整个社会。依照法律治理国家和管理社会的方式被称为法治。古希腊哲学家亚里士多德于西元前350年写道：“法治比任何一个人的统治来得更好。” 法律是一系列的规则，通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方，法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是分为欧陆法系和英美法系两种。有些国家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。

在古汉语中，“法”和“律”二字是分开使用的，含义也不同，以后发展为同义，更合称为“法律”。虽然自秦汉以来，法和律可解为同义，但其含义仍是有区别的。一般地说，法的范围较广，通常指整个制度，比如宋代王安石变法，清代戊戌变法中的法就不仅限于刑法；而律则是指具体的行为规范，尤指刑律。

而把法和律连用作为独立的合成词，却是在清末民初时由日本输入。到了近现代，随着西方法学的传入，汉语中的法律一词的含义又有所发展，逐渐成为法学的专用术语。在法学理论和现代汉语中，法律既可以指法律的整体，即广义的法律。如《中华人民共和国宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这里的法律包括法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例等。法律也可以仅指全国人大及其常委会制定的法律和特别行政区立法机关制定的法律，即狭义的法律，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》等等。虽然法律一词已成为法学专用术语，但是在汉语中，法和律的含义却不仅限于此。法还可以作方法、方式、法术等解，律还可以用于纪律、规律等。

我爸是警察，所以我从小就有接触法律。而学习《思想道德修养与法律基础》这门课程是我第一次系统的接受法律知识。“法律”这个词我并不陌生，在我的印象中一直是非常有威信力的，并且当今医患关系紧张，懂得法律能更好的保护自己。

今天，作为一个不是严格意义上的法律初学者，我所了解的法律还是较为肤浅的。法律不是从来就有的，是随着私有制、阶级和国家的出现而逐步产生的。法律是国家制定或认可的一种行为规范，对全体社会成员具有普遍约束力，并且靠国家强制力保证实施，因而谁违背它，必然受到相应的制裁。马克思主义法的定义是：由国家制定或认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系、社会秩序和社会发展为目的的行为规范体系。

法律的分类十分复杂，然而要想真正的了解法律，追其本源，我们就不能不了解一下法学的历史。西方法学起始于古希腊，当时丰富多彩的政治学、伦理学、文学、美学作品涉及一系列法理学问题，如法与权力，理性的关系，法与人、神、自然的关系，法与利益、正义„„这些法学史上最初被提出的问题以及苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人在这些问题上的论述，对西方法学一直有着深刻的影响。古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰，《十二铜表法》与《罗马法》具有十分重要的意义，对其后的西方法学和法律制度的发展都有重大影响。在中国历史传统上，法律对于中国人而言，几乎是一个不言自明的事实。法律是“帝王之具”、“驭民之器”，法律无一例外的为当权者的命令。相对于西方来说，受儒家思想的影响，我们国家的长期以来施行的是“人治”而非“法治”。然而现在随着中国各方面的快速发展，建设法治社会思想的普及，越来越多的人开始关注并了解法学知识，相信随着我国法制的不断健全和完善，法学在我们日常生活中占有越来越重要的地位。

个人而言，我比较喜欢民法，民法是。。。。。民法与公民的日常生活密不可分，民法是规范社会生活的重要法律，是调整社会主义市场经济的基本法律。正如恩格斯所指出的，民法乃是“以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”。

下面有这样一个民法案例。2012年，陈某在丈夫去世后经人介绍与寡妇李某结婚，但他们的婚事一直遭到陈某儿子小陈的反对。2013年，陈某患上非常严重的精神病，并久治无效，产生巨大医疗费用，生病期间一直由周李某悉心照料。2013年11月，小陈突然提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与李某离婚。1.陈某的财产应该由谁来保管? 2.小陈提起的诉讼，法院是否应予以受理? 我国<民法通则>第17条规定：无民事行为能力或者限制民

事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的，通常前一顺序的监护人能够监护的，后一顺序的就不应担任监护人，这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中，李某是陈某的配偶，是第一顺序的监护人，而且完全有监护能力，所以陈某的财产应由李某来保管，作为第三顺序的小陈无权要求监护。此外，监护制度的目的是为了保护被监护人的利益，不是为了监护人的利益。此案中李某对陈某照顾得很好，小陈没有任何变更监护的理由。2.李某与陈某之间的合法婚姻关系，非由当事人本人结束，任何人不得干涉。小陈既然不是陈某的监护人，当然无权以陈某的名义提起离婚诉讼，法院也不应受理。这样的案例只是民法中的九牛一毛，用法律来处理看似复杂的民事关系，我认为是相对公正而有效的。

法律本身已经做出了较为公正的规定，那么如何执行法律就需要行政机关、司法机关的严格执法。具体行使国家行政管理权或者司法权的国家机构的国家工作人员，不论职位高低、权力大小，都应当受到法律的规范，在依法办事方面以身作则。任何国家机关和工作人员行使权利时必须受到法律制度的约束和监督，并承担相应的责任，因此，必须重视依法治权、依法治官，而不应把治理的对象仅限于民。在至高无上的法律面前，决不允许存在任何“特殊公民”。任何人、任何组织都没有超越宪法和法律的特权，行政法规和部门规章都不能同宪法和法律相抵触，把

依法治理当成这为变幻的工具。这些都是以法治国的题中应有之义。然而，就是这些不争的常识，在现实生活中却没有得到应有的体现。“我爸是李刚”这句话已经成为今年网络上的流行语，我们在茶余饭后闲谈的同时，不禁要思考当今社会还有多少个“李启铭”？或许我们每个人都该扪心自问：在自己心中，法律究竟是什么？如果法律只是“防君子”的墙上剑，如果允许“警察局长来了也不管用”的特殊公民逍遥法律之外，那么，依法治国就会成为空谈。

历史经验表明，法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰。依法治国是维护社会稳定、国家长治久安的重要保障，有法必依、执法必严，必须是我们现实生活的真实写照。法律不是可以由人随意解释的，国家的意志、人民的意志是至高无上的。作为法律人所面临的就是，用自己独特的一种思考，用自己对人类历史的一种观察、理解，来构想一种更加合理的制度以对人性恶的地方进行防范，如此才有可能进行一个良好的司法。而每个公民都自觉地遵守维护法律，并严惩那些无视法律尊严的人和事。当法律根植于民众心目中，依法治国之路便会更加辽阔！

法律不是吓唬麻雀的稻草人，它应该是维护国家秩序、保护公民权益的尚方宝剑，不管是什么组织、什么人都必须在法律允许的范围内活动，任何违反法律、践踏法律的行为，不管涉及到什么人，都必须得到法律的严惩。只有有法必依、执法必严，法律才有严肃性、权威性可言。普法之难，难就难在有法必依、依法办事上。法律法规的制定颁布只是“万里长征走完了第一步”，执行这项法律的路更长、更艰巨。

当今社会，广大的青少由于缺乏法律知识和法制观念淡薄等原因，既不懂得如何用法律来控制自己、约束自己；又不懂得如何运用法律武器维护自己的合法权益，导致利益受损和违法犯罪现象等发生，因而青少年学习法律常识就显得十分迫切和必要。另外，据有关统计，近几年来，公安机关查获得违法犯罪未成年人每年均超过15万人，全国性的统计数据显示，目前，未成年人犯罪已占到犯罪总人数的14%左右。且有上升趋势，带有黑社会性质的犯罪团伙也逐渐趋向低龄化，在他们心目中形成“什么法不法？我就是法！”的观念。这就是我们为什么要对青少年大力宣扬法律知识的原因了。

作为新时代的大学生，我们更应该提高自身的法律修养，我们喜欢追求自由，展现自我。然而，追求自由固然重要，但是，历史和现实告诉我们，自由不是恣意妄行，也不是为所欲为，而是相对的、受制约的。法，作为人类选择、接受、沿袭下来的一种文化现象和社会规则，自产生之日起便与人们获取或丧失自由息息相关。对于法和自由的关系，先哲们有过许多至理名言。古罗马法学家西塞罗说过：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。近代法国启蒙思想大师孟德斯鸠进一步指出：” 自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事

法律基础课是党中央确定的高等学校的“两课”课程之一，是大学生的共同课、必修课。学习法律基础课，使大学生了解马克思主义法学的基本观点，掌握我国宪法和有关法律的基本精神和内容，增强法律意识，提高法律素质，这对于培养大学生遵纪守法，维护社会稳定与和谐，对于大学生正确理解和坚持实行依法治国方略，推进建设社会主义法治国家，对于完善和优化大学生的知识结构和文化素质，使他们成为“四有”人才，对于实现党的十六大确定的全面建设小康社会的宏伟目标，都有重大的现实意义和深远的历史意义。

学习法律基础课，是培养大学生遵纪守法，维护社会稳定与和谐的需要。自觉遵守宪法和法律，维护社会稳定，是每个公民的基本义务，也是作为合格大学生的起码条件。大学生是祖国的未来，增强法律意识和法制观念，提高遵守法律、依法办事的素质和自觉性尤为重要。随着我国教育立法的完善，依法治学、依法治校、依法治教是必然趋势。大学生学习法律基础课，掌握基本法律常识，从理论上弄清楚民主与法制、权利与义务的内在联系，明了社会主义法律的基本要求，培养社会主义民主意识、公民意识，自觉遵纪守法、依法办事，并学会运用法律武器维护自己的合法权益，善于运用法律武器同社会上的各种丑恶现象、不良风气及违法犯罪行为做斗争。这显然有利于大学生较好地完成学业，做一个社会主义国家的合格公民；有利于维护社会稳定与和谐，维护国家的长治久安；也有利于人民民主和社会主义秩序的发展，更好地推动社会主义现代化建设事业的进步。

学习法律基础课，是完善和优化大学生的知识结构和文化素质，使他们成为“四有”人才的需要。依法治国、建设社会主义法治国家，必然要求政治生活、经济生活和其他社会生活都必须纳入法制的轨道。我国的社会主义改革和各项建设事业、对外交往，都必须做到有法可依、有法必依。新世纪的各级领导干部和管理人员，必须学习和掌握必要的法律知识，尽快提高运用法律手段管理经济、管理社会的本领。大学生是未来社会主义现代化建设的骨干力量，也是未来各级领导干部的重要来源，不学法、不懂法，没有相应的法律知识，将不能适应时代发展的需要。

法律不能强人所难：简论认识因素 篇6

关键词：故意 过失 认识因素 意外事件

小推车堵路，纪某躺着中枪，张某傻眼喊冤。两个素昧平生的人就这样联系到一起，因果令人唏嘘。奇案引来众人围观。张某到底应不应该为纪某的伤情承担刑事责任，百姓很好奇，检察官很犯难！

一种观点认为，张某在明知纪某怀有身孕的情况下，仍用小推车及柴火堵塞胡同，其对于纪某可能会出现的早产结果持“放任”的态度，因此张某的行为构成故意伤害，其主观心态属于间接故意，张某应受到刑事处罚。

另一种观点认为，张某在用小推车堵路时应当预见到纪某可能会早产，但因为疏忽大意没有预见到；或张某虽然预见到纪某可能会早产但轻信用小推车堵一小会儿路不会导致结果发生，因此张某的主观心态是过失，由于纪某的伤情只是轻伤，因此根据《刑法》第235条的规定，张某的行为不构成犯罪。

第三种观点则认为，张某在用小推车堵路时不可能预见纪某会早产，因此张某的行为既不是故意，也不是过失，根据《刑法》第16条的规定，纪某的受伤是意外事件，张某的行为不是犯罪。

三种观点，争议的焦点集中在张某行为当时对于纪某早产这一结果到底有无认识。判断各者孰是孰非，有必要从认识因素说起。

一、故意和过失中的认识因素

认识因素是刑法中比较重要的基础性概念，它不仅存在于故意概念之中，还存在于过失概念中。虽然，本案案情中纪某仅受了轻伤，但考虑到其他案例中可能会存在重伤，甚至死亡的情形，也考虑到认识因素的判断之于故意与过失的基础性作用，所以下文中将结合故意与过失一并论述。

（一）故意

通说认为，作为主观构成要件的故意由认识因素以及意志因素组成，其中认识因素是指行为人对构成要件所包括的客观事实（包括行为方式、行为对象、行为结果等）的认识，意志因素则是指行为人对行为结果的实现所持有的积极追求或者放任其发生的心理，积极追求结果的发生是直接故意，而放任结果发生则是间接故意。需要注意的是，在主观构成要件阶段讨论的故意认识因素，并不包括行为人对行为法律后果的认识，行为人对法律后果的认识是有责性阶段（或者说是责任论阶段）讨论的问题，也就是说行为人对行为法律后果的认识错误并不阻却故意的成立，但可以阻却或减轻责任。由于故意组成结构的特殊性，使得司法实践中认定行为人主观上是否故意必定需要经过两个步骤，一是先判断行为人对行为结果、行为方式、行为对象等客观事实有否认识，之后再判断行为人对该行为结果、行为方式、行为对象所持的心态。如果行为人对上述客观事实认识有错误，或者没有认识，则阻却故意的成立。[1]如《德国刑法典》第16条第1款规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪。”[2]我国最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年1月8日）也规定“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”换言之，认识因素是否成立是认定故意是否成立的基础性条件。

（二）过失

过失与故意一样，同样是认识因素与意志因素的统一体。[3]如德国刑法理论将过失分类为“无意识的过失和有意识的过失”。[4]我国刑法中则表述为疏忽大意的过失与过于自信的过失。疏忽大意的过失，其认识因素被转化为“对危害结果的预见义务”，即行为人对于危害结果的发生是否应当预见。这里的“预见”，其实就是“认识”。甚至可以认为，疏忽大意过失的认识因素其实是一种“拟制的认识”，即应当认识、有义务认识。与疏忽大意过失不同，过于自信的过失，其认识因素是一种现实的可能性认识，即行为人已经认识到行为引发危害结果的可能性，只是因为没有积极履行回避义务才导致危害结果发生。不论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，在司法实践中其判断步骤也和故意的判断一样，均需要经过二个阶段，先判断是否存在预见义务，或判断行为人是否已经认识到结果发生的可能性，尔后才进入疏忽大意（或过于自信）的心态判断。如德国刑法理论认为，在判断过失是否成立的过程中，必须先判断是否存在着一种主观的行为构成，这个构成的对象不是构成行为的各种情形，而是各种风险性因素。[5]

综上，认识因素是故意、过失成立的基本要件，司法实践中判断故意、过失是否成立必须要以认识因素的存在为前提条件。换言之，没有认识因素就没有故意，没有认识因素也就没有过失。具体到本案中，张某在推小推车堵胡同时，其对纪某会早产这一结果有否认识，是判断张某的行为是否构罪——不论是故意还是过失——的基本前提。那么，本案中的张某具有这样的认识因素吗？

二、认识程度

众所周知，不同的主体，由于身份、环境、教育程度等等因素的不同，认识程度各有不同。这是自然意义上的认识。

但在刑法规范或学理的层面上，显然不能将不可穷尽可能性的认识程度作为研究对象，因此理论上的做法是将认识概念做了概括的区分。如大陆法系刑法理论依据行为人对构成要件该当结果是否发生的认识程度不同将故意分为“确定的故意”与“不确定的故意”。[6]前者是直接故意，即行为人认识或者确实预见构成要件该当结果实现的情况，如行为人希望杀死张三，事实上行为人也确实用刀捅死了张三，这就被称作直接故意，确定的故意；而后者则指行为人对于构成要件该当结果的认识或预见不明确的情况，包括择一的故意、累积的故意和间接故意。择一的故意是指行为人对于构成要件该当结果的发生已经确定，但因行为客体是择一的因而在两者之中只能发生一个结果的情况，如怀着杀死和伤害他人的故意对他人施实相应的实行行为，但对于最终被害人是死亡或仅只是被伤害不确定即属于此类故意。累积的故意，乃是指两个以上的故意，藉由一个自然的行为，实现数个构成要件，但数个故意同时并存不相互排斥的情形。[7]如向聚会的人群投掷手雷，行为人对于人员有伤亡是有认识的，但到底是A被炸伤还是B被炸死，抑或是C被炸伤则没有认识。间接故意是指行为人认识到结果发生的可能性且甘愿忍受实现构成要件该当的危险。

与大陆法系刑法理论相比，我国刑法理论对故意的分类较为简单，即直接故意与间接故意。前者是指行为人认识到行为结果并积极追求结果实现，后者是指行为人认识到行为结果可能会发生但仍放任行为继续，致结果发生。两相对比，我国刑法理论中的直接故意其实涵括了大陆法系刑法理论中的直接故意、择一故意以及累积故意，因为即便在“择一”或“累积”情势下，虽然行为人对于自己行为所可能引发的具体结果不确定，但行为人对于危害结果的一定会发生持有确定性的认识。

从故意转向过失，过失之中也存在相似的认识程度分类。如过于自信的过失要求行为人认识到结果具有发生可能性，这和间接故意的认识程度相同；疏忽大意的过失则要求行为人的认识程度更低，仅是一种拟制的认识，即要求行为人有义务认识到结果会发生。

综合上述分析，大体上可以认为规范层面上的认识程度分类基本上有三种，分别是：对行为结果确定的认识（包括择一故意的认识、累积故意的认识）、对行为结果发生可能性的认识、对行为结果具有认识（预见）义务。第一种认识对应于直接故意，第二种认识对应于间接故意以及过于自信的过失，第三种认识对应于疏忽大意的过失。具体到本案中，张某具有何种程度的认识因素呢？

三、本文的分析

结合前述，本文认为要判断张某是否应该对纪某的轻伤承担刑事责任，关键在于张某对纪某早产这一结果是否有认识。如果判断后认为张某有认识，则进一步判断这种认识是何种程度的认识，之后再由认识程度问题转到主观心态是故意还是过失的判断。如果判断后认为张某没有认识，就不需要再行判断张某的主观心态。这是故意、过失理论结构反映到司法实践中的必然要求。

经过分析，本文认为从整个案情的发展过程来看，我们看不到张某的主观上具备相应内容的认识因素，因此张某的行为既不是故意，也不是过失。

第一，张某不可能认识到自己的行为会导致纪某早产，张某也没有认识到这种结果发生的可能性，因此张某的行为既不是直接故意，也不是间接故意和过于自信的过失。认为张某的行为构成间接故意的观点认为，纪某身着孕妇装，且离预产期很近，根据常识张某应当能够认识到纪某会早产，或者有早产的可能性。这种认识无论是站在张某的角度，还是站在社会一般人的角度，都非常可怖。原因在于，张某与纪某之间本系陌生人，两人之间没有任何交集，两人唯一的接触就在案发当天发生过口角。因此，要求张某与纪某一家人通过一场口角较量就能达到深层次认识，甚至要求张某必须认识到纪某已经快预产（实际上纪某离预产期还有24天），这种要求不论是站在张某的角度，还是站在社会一般人的角度都已经超出了生活常识的范畴，进入到了超能力范围。几乎就是要求张某成为一个有透视眼功能的超人。法律不能强人所难！事实上，在整个案件发展过程中，没有任何人向张某提起过纪某就快要生产；而且纪某一家三口在距离预产期还有24天的时候，还外出探亲访友，也足以让张某相信纪某不会早产。换句话说，连纪某的家人都没有能力预见到纪某会在当天早产，我们的司法人员如果要求张某必须能够认识到，这岂不是相当滑稽！这样认识如果推而广之，岂不意味着每个人都必须深入了解身边的陌生人，只有这样才能避免触犯法律。相信这样的认识不会得到大众的认可。

第二，张某缺乏认识纪某会早产的预见义务，因此张某的行为也不是疏忽大意的过失。预见义务既可以来源于法律法规、职业安排，也可以来源于先行行为。从案情来看，张某将小推车推至胡同最窄处堵路。从法律上说，张某堵路的这一先行行为随即就为张某创设了一定的预见义务。但根据常识，这种预见义务也仅仅是针对堵路行为而导致的胡同内车辆不能通行的后果。因为，张某用于堵路的小推车并非不能移动，张某小推车上倒下的柴火也并非不能搬离。民警出警后能够进入到张某某家中即可佐证，张某的堵路行为只是造成了车辆不能通行，但并未造成人员不能通行。因此，对于张某来说，其堵路的先行行为所设定的预见义务范围仅限于因车辆不能通行可能会引发的火灾抢救不能、交通堵塞致医疗救护车不能进入等情况。设想，如果案发当时该胡同内起火，张某的堵路行为造成消防车辆无法进入胡同，致房屋被烧、人员伤亡；又或者当时纪某紧急早产，救护车因张某的堵路不能进入胡同进行救治，则张某当然应对上述后果承担刑事责任，原因就在于“消防车不能进入”、“救护车不能进入”属于张某先行行为的预见义务范围内的当然内容。相反，如果只因张某堵路造成车辆通行不能，或者只因纪某当时身穿孕妇装就要求张某的预见义务范围里还必须有该孕妇不能步行离开胡同、该孕妇不坐车辆离开胡同就会早产等内容，无疑是过于苛刻。

第三，除了针对纪某的早产结果外，张某主观上也不可能认识到自己堵路的行为会对他人的身体造成伤害。如前所述，张某的堵路行为最终目的仅只是堵车，而非堵人、伤人。根据案情介绍，可以看出，张某的柴火共4捆，总高1米，宽2米。张某堵路时是将所有柴火倒到地上。试想，4捆总高1米，宽2米的柴火倒在地上，如果不是故意点燃，这些柴火又如何对他人身体造成伤害。客观行为反映主观心态。可以说，张某在用小推车堵路过程中，主观上根本没有伤害他人身体的认识。换句话说，张某在整个行为过程中，压根就没有想过自己的堵路行为会对他人的身体造成任何伤害。由于张某的主观上欠缺伤害他人身体的认识因素，因此阻却了伤害故意的成立，那么即便纪某因此受伤，根据主客观相一致的原理，在张某这里也不成立认识错误的问题。

综上，本文认为前文所提的第三种观点是正确的，张某的行为不构成犯罪。

当然，张某不构成犯罪，那么纪某的轻伤结果又如何评价，这也是关乎案件处理的重要内容。本文认为，纪某的受伤系意外事件。主要原因在于：纪某腹痛后，其丈夫李某不是打急救电话要求医疗救护，不是搬运柴火腾空过道帮纪某走出胡同赶赴医院，而是报警要求民警出警解决矛盾，足以证实当时纪某一家并不在意纪某的腹痛可能是早产的预兆。纪某一家都不在意、都不能认识的事情，又如何要求张某认识？除此之外，从李某15时21分报警直至当日19时纪某才到医院就诊，纪某一家为了解决邻里矛盾导致错过最佳救治时间。纪某的鉴定结论是外伤性胎盘早剥，而整个过程中张某并未殴打过纪某，张某堵路用的柴火也并未砸打过纪某。这些细节也都为这一意外事件提供了相应的注脚。

四、结语

与古典刑法理论不同，当代刑法理论的研究视点已由犯罪论体系类型（平面的还是阶层的）之争、各构成要件的功能分析转而进入到了更为细致或更为宏观的层面，前者如构成要件要素的精细化分析，后者如刑法与伦理的研究。理论研究的微观化、宏观化发展，并不是空穴来风，这是精细化司法要求的必然产物。

理论研究的精细化成果对应到司法实践中，其实是为司法人员在认定犯罪构成时提供了一个更为有效的事实判断清单。如本文所谈及的故意、过失的认定，必须是先判断行为人行为时有无认识因素，如肯定认识因素存在，则进一步判断这种认识因素的认识程度如何，只有这两步判断都操作完成以后，才能考虑行为人意志因素的判断。这是一种精细化的判断流程。这一流程中，任何一步判断得出否定性回答时，整个判断流程即告结束。从这个层面上说，精细化研究所带来的精细化判断，其实是一种更为节省时间，更为高效的判断。

理论研究的宏观化成果对应到司法实践中，其实是为司法人员在认定犯罪构成时提供了一个更具说服力的价值判断清单。如本文所谈及的张某对于纪某早产的结果是否有认识，就必须结合社会常识、社会伦理进行综合分析。如果仅凭纪某身着孕妇装就要求张某必须认识到纪某可能会早产的结果，这显然超出了社会大多数人的认识范围，也超出了绝大多数人的心理承受底线。再如，纪某家属在事发后第一时间不是叫救护车而是叫警察，也明显体现了纪某一家对纪某身体出现早产预兆的不重视，纪某本人都不重视的事件要求张某引起高度重视，显然也是有悖常理的。因为，社会伦理并不要求每个社会成员必须对陌生人的身体状况予以充分注意。所以，宏观化研究同样也能为精细化判断提供充分的论证素材。

注释：

[1]对于构成要件客观事实的认识错误阻却故意成立只是一般的原则性认识。实践来看，如果肯定一切认识错误都可以阻却故意的成立，那么事实上可以进行刑事归责的行为将相当少，甚至可能出现在法律领域内不再需要刑法的情况。这就需要对认识错误做出相应的理论限制，即什么情况下阻却故意，什么时候不阻却故意。换句话说，认识错误阻却故意成立是原则，而不阻却故意成立则是例外。这些例外由学说负责解释，如具体事实的认识错误和抽象事实的认识错误。

[2]《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1997年版，第11页。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第239页。

[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第727页。

[5]同[4]，第729页。

[6]除了“确定的故意”与“不确定的故意”的分类外，大陆法系刑法理论——特别是德国刑法——还将故意分为：犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）三种。（参见同[4]，第292页。）

非婚同居关系的认识及法律调整 篇7

在中国传统观念中, 婚姻一直被视为家庭活动和性生活的前提。但是, 改革开放以来, 随着人们思想的日益开放, 中国人的婚恋观随之重组。特别是近几年来, 生活压力显著增大, 越来越多的年轻人推迟结婚年龄, 非婚同居的队伍大幅扩大。但在法律方面, 我国《婚姻法》并未提及非婚同居关系, 法律调整几乎空白。在当前的社会环境下, 法律的欠缺导致非婚同居双方利益不能得到及时的救济。本文试对非婚同居进行分析, 并在对于这一现象认识的基础上, 旨在对非婚同居关系的法律调整上展开探索。

二、非婚同居的概念认识

非婚同居涉及法律、道德、伦理等多发面的综合社会因素, 对于其概念的基础性认识显得尤为重要。对于非婚同居含义的界定, 法律学界的各方观点存在争议。笔者认为, 非婚同居, 是指无配偶的两性双方未形成程序上的婚姻要件, 自愿建立的具有相对持续与稳定性的生活状态。

非婚同居概念常常与非法同居相混淆。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的规定, 非法同居指的是“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活”。由此可见, 非法同居中的当事人以及第三人均认为双方存在以夫妻形式生活的主观意识。而非婚同居中, 着重强调无婚意同居。“法无明文禁止则自由”, 我国现行法律法规中并没有明确排除无婚意同居, 所以非婚同居不应被认为“非法”。而且, 如果将非婚同居等同于非法同居, 将给那些并未违反法律的同居者造成不公。因此, 应当将非婚同居与非法同居相区别。

非婚同居作为具有法律意义的行为, 具有一系列构成要件。第一, 同居双方主体要求:非婚同居双方应当为具有完全民事行为能力的无配偶的男女异性。同性恋者不是合格主体, 一方或双方有配偶的同居是违反婚姻法规定的非法行为, 不能构成非婚同居;第二:同居双方主观要求:同居当事人在自愿的基础上建立共同生活模式, 这种生活体包括性生活。现代非婚同居中, 虽不以是否有结婚意图为限, 但主要是指无婚意同居;第三:同居时间要求:非婚同居应当持续一定期间, 才能保证持续性与稳定性, 这与“一夜情”等其他行为相比具有时长特点。

三、非婚同居的法律调整

非婚同居队伍迅速扩大, 由此引发的民事争议也随之增多, 但是我国目前法律法规在这一领域尚未做出专门规定。大量纠纷的存在与现行法律的缺失之间的矛盾, 使得相关司法实践阻力加大。所以对于非婚同居现象进行立法调整成为关乎社会稳定的重要举措。

非婚同居所涉及的法律关系主要可以分为人身关系和财产关系, 以下将从这两类不同法律关系的角度入手探究其法律调整的问题:

(一) 人身关系

非婚同居与正式婚姻相比最显著的区别为前者没有依法进行婚姻登记程序, 因此非婚同居双方不具有法律承认的配偶身份, 无法形成基于合法婚姻而产生的与对方亲属的姻亲关系和婚生子女关系, 基于婚姻人身关系而产生的同居义务、忠诚义务等就无复存在。非婚同居的人身关系又可以分为同居双方的人身关系和亲子关系, 其具体表现为:1、同居双方之间不具备合法配偶关系, 并且不会因为时间的自然延长而转为配偶。双方不存在基于婚姻而产生的抚养关系与继承关系;2、同居双方所生子女为非婚生子女, 与婚生子女具有同等的权利, 享有第一顺位继承权, 适用亲属法中的相关规定。

(二) 财产关系

非婚同居的财产关系是指同居双方之间财产的归属、管理、处分, 以及债务的清偿、同居关系解除时财产的清算等方面的社会关系。我国现行婚姻法对于非婚同居中的财产问题的处理没有做出明确规定, 仅在《若干意见》第10条规定“解除非法同居关系时, 同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产, 按一般共有财产处理”。但这一规定针对的是“非法同居”而非“非婚同居”, 并且“一般共有”的规定较为宽泛, 不利于实践操作。

非婚同居具有缺乏婚姻形式要件、但是建立在一定感情基础之上的特点, 因此不能简单按照夫妻财产制度或者一般合伙关系处理其财产问题。根据我国现实情况, 笔者认为, 在根本上作为一般民事行为的非婚同居, 根据“意思自治”原则, 通过订立财产协议无疑是解决其财产问题的高效方式之一。同居双方当事人可以在自愿的基础上对于双方在同居期间的所得财产以及所负债务进行约定, 只要该约定符合民法中合同生效要件, 则可按其处理非婚同居时的财产关系。其具体来说, 主要包括:1、对于财产分割问题:双方有约定的, 按照约定处理;没有约定的, 一方的个人财产仍为一方所有, 同居期间双方共同取得的财产为共同财产, 无法分清是否是一方财产的一般认定为共同财产, 按共同共有处理。即以个人所有为原则, 以共同共有为补充。分割共同财产时, 应按贡献大小、出资比例等进行分割, 并适当适用照顾女方和无过错方的原则;2、对于债务承担问题:约定优先。在没有约定的情况下, 同居双方当事人的个人债务由本人以其个人财产承担清偿责任, 共同债务应由同居双方承担连带责任, 债权人可以向任意一方请求给付。

四、结语

经济的迅速发展促进了人们婚恋思想的日益开放, 两性相处结构更加多元化。非婚同居作为新型生活方式, 没有违反法律规定, 应当受到法律适当的保护, 同时由此引发的纠纷, 也应依法处理。对于现行婚姻法律体系进行完善, 并提高非婚同居当事人以契约方式明确权利义务的意识, 利于使这一日渐增多的社会现象纳入法制轨道处理。

摘要：近年来, 非婚同居作为一种新型生活方式日益盛行, 与之相关的法律纠纷也随之增加。但是我国现行法律并没有针对非婚同居做出明确规定, 导致了司法实践中的不便。本文试通过对于非婚同居现象加深认识, 对其在人身关系和财产关系的法律调整上进行探究, 以期对相关立法方面提供参考。

关键词：非婚同居,非法同居,构成要件,法律调整

参考文献

[1]厦吟兰, 蒋月, 薛宁兰.21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究[C].北京:中国检查出版社, 2001.05:244.

[2]董海芬.论非婚同居法律制度的构建[D].西南财经大学硕士论文, 2007:24.

[3]王益峰.浅析非婚同居关系的法律调整[J].党史博采 (理论) , 2006, (11) .

浅谈对西藏传统法律文化的认识 篇8

第三, 西藏传统法律文化中法律观念的淡薄。

西藏传统法律文化所具有的宗教性和道德性的特征, 就决定了人们法治观念的淡薄, 法律理念的缺失。由于宗教力量是统治社会秩序的主导因素, 传统法律文化也被赋予了浓厚的宗教色彩。宗依文化中的宗教戒律以及道德性的特征贯穿于法律文化的诸多方面。例如《十善法》、《十六法》的规定, 基本上是宗教戒律和道德力量的法律化。因此, 在这种统治秩序下, 就形成了民众“道德高于法律”、“宗教让位于道德”的普遍社会心理。在遇到纠纷、矛盾, 甚至发生杀人事件等刑事纠纷时, 都不愿采取法律的手段来解决问题, 甚至是不懂运用法律的思维解决问题。这种传统法律观念的缺失与当今依法治国的理念大相径庭。西藏传统法律文化的现代化转型离不开民众法律观念的树立, 法律意识的增强。现代社会的法治建设需要依靠人民群众的力量, 只有提高公民的整体法律素养, 才能提高社会的法治水平。只有人人信仰法律, 尊崇宪法, 在生活中懂得遵守法律、运用法律, 才是我们真正所追求的法治社会。

武树臣先生曾说过这样一句话:“把法律文化放入到人类文明的大概念下面进行解析, 法律文化是社会上层建筑中有关法律习惯、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。” (1) 法律文化是在法律活动中形成的, 把法律思想和法律活动相结合, 运用法律思维解决社会问题, 实现法律思想指导法律实践的一种文化。

西藏传统法律文化是中华民族传统文化的一部分, 是经过无数西藏本土地区的法律实践和藏族先辈们的法律思想融汇而成的。认真研究西藏传统法律文化, 既是对以往法律文化的一种提炼和凝结, 也有利于对未来法律发展趋势的把握。西藏作为少数民族的聚居区, 在历史发展过程中形成了自己独有的文化, 具有鲜明的区域性特征。法律文化作为西藏传统文化的一部分, 自然也被深深的打上了独具民族特征的烙印。如何对西藏传统法律文化进行精准化的解读, 取其精华, 去其糟粕, 发挥其对法治建设的积极作用, 有着迫切的需要。

一、西藏传统法律文化中的积极价值

西藏是一个宗教文化色彩浓厚的区域, 本民族特有的宗教信仰影响到社会生活的方方面面。作为上层建筑的法律文化自然也不例外。在这种社会大环境下形成的法律文化, 自然深深打上了宗教的烙印。然而, 经过历史的沉积以及一轮又一轮严苛的筛选之后而留下的传统文化, 必然有其符合社会发展规律, 值得吸收借鉴的优秀品质, 对于这些优秀文化, 我们要吸收、改造及发展, 使其在法治化建设中发挥应有的作用。

第一, 西藏传统法律文化倡导社会本位与人本社会的理念, 具有准确的社会法治定位。

社会本位和人本社会是以人民利益和社会整体利益优先的社会形式。在这种社会形式中, 社会的发展是以大多数民众的利益优先, 社会的大部分利益的创造也是通过民众来完成的。我们是实行中国特色社会主义的法治国家, 国家的政体是人民当家作主, 实行民主集中制, 充分发扬民主是我国的一大特色, 一切为了人民, 一切依靠人民是我们国家的法治理念。所以在西藏实现中国特色社会主义现代化法治的过程中, 以人为本的理念是我们立法、执法、司法的核心, 将“人本”理念充分吸收、发扬光大, 使它在社会发展的过程中熠熠生辉, 是西藏现代化法治建设的基本出发点。

第二, 西藏传统法律文化中追求秩序和谐与定纷止争的民间调解制度是现代社会有效的纠纷解决机制。

在现行民事诉讼中, 本着自愿原则以及利民惠民原则的现代审判中的调解制度是司法实践中广泛使用的制度。在尊重法律的基础上, 让人民采用非诉的方式解决问题, 双方以理性协调方式达成共识, 既节约时间与精力, 又不浪费司法资源减少社会成本, 还增加社会的稳定性。毋庸置疑, 调解制度受传统法律文化“无讼是求、以和为贵”、“追求和谐社会秩序”思想的影响, 甚至上升为民诉中解决纠纷的一项重要的基本原则。在西藏长期的历史社会中, 人们或部落认为诉讼是道德败坏的表现, 他们往往通过调解来解决各种纠纷, 互谅互慧。民事纠纷, 不仅有官府调解, 大多由部落头人、贵族首领或者宗教上层人物组织说服调和。因为组织调解的人多为当地德高望重、办事公道的人, 所以这种调解方式会让双方信服, 并心理确信他们作出的决定也会不偏不倚。因此, 在法律资源极其缺乏的时代背景下, 西藏社会仍能稳定地发展, 调解息讼的传统法律意识在现代西藏法治社会仍具有不可或缺的作用。藏族传统法律制度中的民间调解制度在西藏地区深入人心, 有着广泛的群众基础, 在充分发挥民间调解优势的同时, 对我国人民调解制度在西藏的实施有着积极的影响, 也有助于西藏地区多元纠纷解决机制的完善。

第三, 传统法律文化中崇尚惩恶扬善与清正廉明的思想与现代法治理念是一致的。

西藏长期以来就有尊老爱幼、帮扶残弱的民族美德, 如《十善法》中的“孝顺父母、尊敬师长”法则, 它不仅是统治者施政仁爱的体现, 也是关爱生命个体、尊重人性之善之美的人文关怀渗透。在藏族传统法律文化中, 藏传佛教一直占据主导地位。崇尚道德、宗法并行的思想可以弥补法律调整范围的局限性。在当今, 这些思想不会被历史的尘埃所掩盖, 而是营造良好社会氛围、实现社会公平正义的最基本价值观。对此, 应将其予以传承、发扬, 对现代法治建设具有诸多正面的价值和意义。

第四, 伦理思想中值得借鉴的积极因素。

首先, 藏传佛教提倡的“不杀生”、“轮回转世”、“因果报应”伦理思想客观上成为了西藏社会伦理秩序和道德教化的缩影。关爱生命、反对滥杀无辜、尊重人性理念在藏族传统法律文化中得到充分的体现。不杀生, 珍爱生命的慎用死刑理念不仅在现代思想层面得到渗透, 还在现实司法实践和法律操作中也有反映和体现。藏族传统社会讲究道德、宗教教化, 而刑罚作为辅助手段, 在道德、宗教均不能发挥作用时, 刑罚手段才予以调整。刑罚只能惩罚犯罪, 而教化却能防范于未然。党的十六大要求依法治国和以德治国相辅相成。在进行法治建设的同时, 必须辅之以道德建设, 二者相互促进。这种传统的宗教、道德兼并法律治理国家的模式, 对现代法治建设产生积极的影响。既不重视道德轻视法律, 也不轻视道德重视法律, 两者的地位同等的重要。因此, 将硬性调整模式 (法律) 与柔性调整模式 (道德、宗教) 有机结合起来, 能更好更有效地促进法治现代化进程。充分发挥藏族传统法律文化中的优秀道德文化, 推动西藏自治区的道德建设, 有利于维护西藏地区的和谐稳定, 也将有利于实现依法治藏、法治西藏的目标。

其次, 藏族传统文化追求“天人合一”的理念基础, 认为万事万物皆有灵性, 在天人关系上, 讲究人与自然合二为一、和谐相处。道家始祖老子曾提出“道生一, 一生二, 二生三, 三生万物。万物负阴而抱阳, 冲气以为和” (2) 的说法, 说明万物皆有两面性, “和”乃为天地万物之本质, 是天地万物生存和发展的前提。人与自然共存共亡, 没有谁是谁的主人, 也没有谁是谁的仆人, 人的行为应该与自然相协调。古往今来, 藏族传统文化也一直遵循崇奉自然、不得违背天与自然的和谐统一精神, 并将藏族人们自身生活与自然、天地紧密联系起来。在环境保护方面, 藏传佛教强调万物有灵, 万物皆父母, 要与自然、动物和谐相处, 由此制定了很多保护土地、动物的法令。如保护土地、草原方面, 藏族农区广泛存在的农田间歇的“歇地” (不同农作物合理轮作) 、“年歇” (隔年耕种) 习俗, 对牧区破坏草原的行为, 予以相当重的处罚, 西藏当雄宗规定“失火者烧草原属大案, 罚款很重, 一马步伐一块五银元。” (3) 对动植物的保护最早出现在吐蕃时期, 有“十善法”、赞普敕令、法令等, 如法王赤坚赞索朗贝桑波颁布公文:“尔等尊卑何人, 都有要遵照原有规定, 对土地、水草、山岭等不可有任何争议, 严禁猎取禽兽。” (4) 这些环保思想有助于国家环境法的实施, 也与当今社会的可持续发展观念相一致, 对促进西藏经济发展与环境保护协调发展有着不容小觑的积极意义。

二、西藏传统法律文化的消极因素

西藏传统法律文化是基于西藏本民族区域形成的具有“本土化”特征的民族文化。1959年, 西藏实行民主改革, 从此开拓了社会主义新西藏的伟大征程。在当今西藏法治化的进程中, 传统法律文化必然会有不适应现代社会生产力发展的消极因素, 与现代法治理念产生冲突, 对于这些传统法律文化中的糟粕, 我们要坚决剔除。

第一, 西藏传统法律文化具有浓重的宗教色彩。

宗教文化是人类历史上一种古老又带有普遍性的社会文化现象。宗教生活在各少数民族社会生活中占据了重要的位置, 其对社会的影响渗透在生活的方方面面。西藏是以藏族等少数民族为主的聚居区, 其形成的对藏传佛教的信仰在西藏历史上有着不可替代的地位, 曾成为藏族社会最雄厚的力量。在当下法治社会, 宗教的信仰对人们的生活仍有着不可忽视的影响。西藏传统法律文化在这种社会大背景下, 自然也受到宗教文化的影响。例如, 在吐蕃时期, 制定法律就有对佛教十善律的吸收, 把佛教思想作为指导思想贯穿法律的始终。再如, 传统法律文化中有关采集生产的规定:藏族人民未经头人许可, 不准到“神山”上去挖虫草、贝母、秦笼、知母等药材, 否则处以罚款。经其许可者, 须将所挖药材上交头人一半。并且不准砍“神树”, 也不准越界到其他头人辖区内砍柴, 否则要罚款, 退还所砍的柴, 并没收其砍柴的斧头和背柴的绳子。 (5) 这些法律规定都明显带有浓厚的宗教色彩, 可见, 宗教文化在西藏传统法律文化中的影响根深蒂固。现代法治社会是一个崇尚信仰科学、信仰法律的社会, 这种“宗教高于法律”的准则与现代法治理念相违背, 对于这些文化糟粕我们要积极予以剔除和丢弃, 要使人民树立法律信仰, 知法、守法、懂法, 学会运用法律解决问题。

第二, 西藏传统法律文化对人权的践踏。

由于西藏传统法律文化是为旧西藏统治阶级服务的, 具有极大的专制性, 其本质是压迫剥削及奴役广大劳动人民, 受治者是广大农奴, 治人者是农奴主。这种法制下的文化是对人权的严重践踏。例如法律惩罚方式的严酷性以及极大的不平等性。典型的是“赔命价”制度。藏族对杀人案的凶手, 处以抽筋、挖眼、投河等刑罚, 或者是赔命价。打死人命以后, 被害者一方要出兵报复, 杀人的一方则给对方送一百元左右的牲畜做挡兵款, 表示低头认罪, 愿意谈判解决。命价因地区、死者的身份而有差异, 一般为500—1000元藏洋, 如打死的是有钱人或小头人, 则其头、手、足另加命价。凶手的马、枪归死者家属。凶手的亲友, 每户罚马一匹。杀人一方要买经卷, 送给寺院。纠纷调节后, 双方见面和好, 杀人一方再给死者一方若干钱的牲畜, 死者家属得1/3, 2/3归调解人, 纠纷全部结束后, 写一份协议书, 由头人保存。外来户打死当地户的人, 处罚更重。 (6) 这些残酷的刑罚以及不平等的“命价”是对生命尊严与人权的赤裸裸的践踏。现代法治国家提倡尊重生命、捍卫人权。科学发展观要求以人为本, 这才是真正的“人本”社会所提倡的发展理念。具体到部门法上, 在刑法上也明确规定“罪刑法定”、“罪罚相适应”的基本原则, 这些都是对每个公民人权的极大保障。对于西藏传统法律文化中践踏人权, 与现代法治理念极度抵触、背道而驰的观念、制度要彻底抛弃。

第三, 西藏传统法律文化中法律观念的淡薄。

西藏传统法律文化所具有的宗教性和道德性的特征, 就决定了人们法治观念的淡薄, 法律理念的缺失。由于宗教力量是统治社会秩序的主导因素, 传统法律文化也被赋予了浓厚的宗教色彩。宗依文化中的宗教戒律以及道德性的特征贯穿于法律文化的诸多方面。例如《十善法》、《十六法》的规定, 基本上是宗教戒律和道德力量的法律化。因此, 在这种统治秩序下, 就形成了民众“道德高于法律”、“宗教让位于道德”的普遍社会心理。在遇到纠纷、矛盾, 甚至发生杀人事件等刑事纠纷时, 都不愿采取法律的手段来解决问题, 甚至是不懂运用法律的思维解决问题。这种传统法律观念的缺失与当今依法治国的理念大相径庭。西藏传统法律文化的现代化转型离不开民众法律观念的树立, 法律意识的增强。现代社会的法治建设需要依靠人民群众的力量, 只有提高公民的整体法律素养, 才能提高社会的法治水平。只有人人信仰法律, 尊崇宪法, 在生活中懂得遵守法律、运用法律, 才是我们真正所追求的法治社会。

参考文献

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对数字化档案法律地位的认识 篇9

一、确认数字化档案法律地位的必要性

随着信息化社会的发展, 计算机使用的普及, 电子数据存储、网络通讯技术的不断更新, 依托计算机技术管理、存储、发布各类数字信息资源已成为全社会普遍使用的一种手段。大量电子文件、电子签名、电子档案的涌现, 使数字化档案逐渐取代传统档案成为档案管理的重点。数字化档案的内容涉及社会生活的方方面面, 成为各国法院必须面对的问题。在国际贸易中, 相当比例的交易涉及电子文件和电子合同的使用, 这种非书面形式的文件、合同在传递中的法律意义会由于其法律效力的不确定性而受到影响。同时, 涉及数字化档案的法律纠纷越来越多, 大量的案件需要通过数字化档案的证明。如果数字化档案得不到法律认可, 不具备档案应该具备的凭证和参考作用, 那么数字化档案就将逐渐丧失应有的存在价值, 电子文件档案化和档案数字化工作进程也会受到影响和制约。因此, 电子文件和数字化档案在司法程序中的法律地位问题亟待解决。

二、数字化档案的法律地位分析

1.数字化档案的可采性。最佳证据规则规定, 只有原始文件才能作为书证被司法机关采纳。而数字化文件最原始的形式是存储在物理载体上的代码序列, 不能直接被人识读。当这些代码序列转变为屏幕显示或打印材料时, 实际上已是这些代码序列的“拷贝”。因而, 传统的最佳证据规则将数字化文件排除在法律证据之外。最佳证据规则同样为数字化文件衍生出例外规定。例如, 如果数据储存在计算机或相似的设备中, 任何打印输出或以其他可视方式的输出, 若准确地反映了数据本身, 则为“原件”。换言之, 准确的计算机打印输出可在法律上视作特定计算机记录的原件。随着国际电子商务的发展, 越来越多的国家开始制定相关的法律、法规来确定电子文件的证据地位。国际档案届已经制定出规范电子档案管理的法规和标准, 如《电子文件档案化管理指南》。澳大利亚国家档案馆制定了《电子文件管理政策》、《计算机证据法》。英国国家档案馆制定了《电子文件鉴定办法》等三个电子文件管理办法。我国也通过实施了《政府信息公开条例》和《电子签章条例》。《电子签章条例》首先确立了电子文件和电子签章的法律效力, 为文件和重要信息的网络传输提供了法律依据, 对于保障数字化档案的法律地位起到一定作用。但是我国在数字化档案立法方面起步较晚, 这些数字化档案方面的法规不够完善, 可操作性不强, 且缺乏宏观管理。在不少国家机构和社会组织中, 大多数采用档案双套制保管, 两种载体并存, 将数字化档案一律按纸质档案管理, 有的甚至置电子文件于不顾。

2.数字化档案的证明力。所谓证明力, 即证据力, 是指证据在证明待证实事上体现其价值大小与强弱的状态或程度。对于证据的证明力法学界具有普遍意义的看法是证据的证明力取决于其客观性 (即证据的真实性和可靠性) 、关联性与合法性。不同的诉讼制度对证据证明力的确定方式是不同的, 许多国家秉承“自由心证”的传统精神, 对如何确定数字化档案的证明力没有作出明文规定。我国现有的法律体系中, 对数字化信息的法律地位持谨慎认可的态度。《民事诉讼法》规定:“人民法院对视听资料, 应当辨明真伪, 并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。”可见, 这类证据发挥证明力只能作为事实证据体系的一部分, 不能单独直接证明待证事实。

三、数字化档案法律地位的影响因素

由于数字化档案具有内容与载体可分离性、内容的可变性和虚拟性的特点, 使得数字化档案的原始性难以确定, 从而造成数字化档案法律地位的一系列问题。

1.知识产权。数字化档案有两个来源:一种是传统档案的数字化, 另一种是直接的数字化文件进馆。从现有的版权法来看, 数字作品能否享有著作权保护的关键应在于其是否具有独创性。数字化过程是从一种语言翻译成为另一种语言的演绎行为, 也就是将人类的自然语言翻译成电脑能够识别的二进制代码。一方面它和原作品不一定有直接的对应关系, 如果将其还原, 甚至还可能丢失一定量的信息, 原因是数字化后的作品能够随意组合、增删及移位。另一方面, 之所以形成数字化档案, 最主要的原因还是为了方便利用, 而数字化档案形成之后, 上传到网络, 实现档案资源共享, 这也容易造成对著作权的侵害。数字化档案的方便快捷, 随意传播或删减, 都会违反有关版权法的规定。

2.数据失真。数据失真往往是由多方面原因造成的, 可以归纳为以下几种:一是技术参数选择, 如分辨率、明暗度、对比度等的选择不当;二是图像修整:去黑边、调整角度、滤除斑点等操作不当;三是特型档案的特殊处理:前处理、修补、复印、拼合、去底色等;四是工作失误:扫描、存储, 错建索引, 刻录缺损等;五是外来破坏:病毒更改、黑客入侵更改等;六是文件存储格式与压缩比的影响;七是文件转换过程中产生的失真;八是著录标引不足。一旦发生数据失真, 档案就会失去其应有的原始记录性和客观真实记录事物的特性, “档案”不再是“档案”。

3.信息安全。数字化档案的特性使得数字化档案信息的安全问题尤为突出。一方面, 数字化档案信息赖以生存的计算机与网络空间充满了不安全因素与隐患, 使得数字化档案信息的真实与完整受到了严重的威胁;另一方面, 数字化档案信息的读出依赖于软件、硬件与操作平台, IT技术的迅速发展对长期保存的数字化档案信息的读出构成了威胁。数字化信息资源的共享性、通信信道的公用性等, 都为信息被窃取、盗用、非法删改及各种扰乱破坏带来安全忧患。同时, 网络软件日新月异, 更新换代的速度越来越快, 势必造成一部分档案数据的丢失以及版本转换过程中的损害。

4.保密与隐私权。相比主要面对普通公众的图书及其他文献信息, 档案信息则对安全保密有严格的要求, 有相当一部分档案信息是需要控制使用的, 具有保密性。不同密级的档案只能在特定的范围内加以利用。具有密级的档案中不可避免地包含有个人隐私和不能公开的信息, 这些个人隐私和不能公开的信息没有经过档案所有者的同意是不能公开的。而网络的公开性、计算机系统的脆弱性、数字化档案信息的特性等都对信息资源中有关个人隐私权问题构成威胁。数字化档案信息在网络环境中传输时, 病毒的感染、黑客的恶意攻击等, 都使得数字化档案与传统介质的档案相比, 泄密问题、侵犯隐私权问题更容易发生。

四、解决数字化档案法律地位的举措

只有确保了数字化文件和档案真实可靠的证明力及可采性, 才能保证数字化文件和档案的法律地位, 才能保障数字档案的有效性和数字化档案工作的顺利进行。

1.完善数字化档案法规制度, 保障数字化档案接收和管理有法可依, 有法必依。要保证数字化档案的真实可靠, 就必须先在法律上确定数字化档案的法律地位, 明确数字化档案的管理流程, 保障数字化档案工作有法可依。目前我国电子档案立法的缺失造成了原有法规的虚位问题, 这就使得出现的一些与电子文件和电子档案相关的案件无法可依。我们应确认数字化档案的原始性, 重新建立一个认识上的“原件”新概念。首先, 国家应加强对电子文件形成、归档和档案数字化工作的宏观管理, 调查研究电子文件和电子档案的形成状况和法律效力问题, 制定电子文件归档及电子档案管理的条例、规则, 建立标准化的规范体系。其次, 文秘和档案部门应建立健全电子文件和电子档案管理的规章制度, 制定相应的操作规程和保障措施, 加强业务指导, 结束目前电子文件和电子档案管理混乱的状况。第三, 应当明确法律法规和规章制度的执行部门, 完善监督机制, 保障法规和制度的有效实施, 确保数字化文件和档案能够具有法律地位。

2.严格数字化文件的归档制度, 确保有价值档案的来源可靠和进馆有序。要严格按照档案数字化的操作规程和要求, 正确合理的评估数字化档案的价值, 突出重点, 兼顾一般, 保证数字化档案具有真正的现实查考价值和历史文化价值, 做到数字化的经济、实用、有序。重点防范网络非法访问和窜改行为, 从源头上保障数字化档案的真实性以及信息安全。《电子签名法》规定了电子签名的有效使用方法, 因此, 档案形成单位在移交电子文件时首先需要取得法律认可, 这就要求先验证电子签名、电子印章的合法性。另外, 在相关法律法规出台之前, 现行纸质文件和电子文件“两套制”归档的做法应继续坚持执行。

3.规范数字化档案的管理, 确保数字化档案的安全和长期保存。为了保障数字化档案的安全管理, 必须建立涉及全过程的一套科学、合理、切实可行的管理制度以及有效的数字档案信息利用机制、备份机制和记录系统, 进一步完善监督和纠错机制。运用防火墙技术、加密技术、身份验证、入侵检测与安全审计技术、签署技术、防写技术等网络技术和信息安全技术为数字化档案的安全提供技术保障。面对网络软件的迅速更新和换代, 及时做好电子文件和数字化档案的备份与灾难恢复工作, 是保证数字化档案长期有效保存和利用的基本措施。

参考文献

[1]张照余.网上数字化档案法律地位的确认[J].档案管理, 2001 (3) .

[2]吴志宏.数字化档案的隐忧:数据失真[J].北京档案, 2002 (12) .

[3]陆广能.浅析数字化档案信息安全问题[J].电脑知识与技术, 2005 (29) .

关于法律的认识 篇10

(一) 法律上的认识错误的内涵

刑法上的认识错误的内涵可谓众说纷纭, 百家争鸣。《现代汉语词典》将错误解释为“1.不正确;与客观实际不符合;2.不正确的事物、行为等”。日本刑法学家泷川幸辰提出, “错误是现实的表现与行为人自己的认识不一致, 某种行为的发生是基于错误, 即行为是出于不知道或错误理解”。《法律大辞书》将错误解释为观念与现象差异之谓。前苏联学者基里钦科认为, “错误应当被理解为, 行为人对其所实施的行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成重要因素的情况的错误观念”。

依传统模式, 我国刑法学界对刑法中认识错误的概念, 主要有两种代表性的定义上:有的学者认为“刑法中的错误乃主观之认识与客观之事实不相符合也”;有的学者则认为, “刑法上所说的错误是指行为人对于自己的在法律上和事实上的认识错误”。笔者认为第二种定义更为合理, 因为该概念阐明了刑法上的认识错误的两种类型, 即“法律上的认识错误”和“事实上的认识错误”。该种概念符合了我国犯罪构成要件模式, 不但便于学术研究, 而且符合我国司法实践。

综上所述, 笔者将认为法律上的错误是指行为人的认识与法律规定不相符合, 即在犯罪过程中犯罪行为人对自己的犯罪行为以及相关刑罚的认识与刑事法规不一致。

(二) 法律上的认识错误的分类

我们将法律上的认识错误分为“犯罪的认识错误”和“刑罚的认识错误”。犯罪的认识错误是指行为人由于不知法律或误解法律, 对自己实施行为是否构成犯罪的认识错误。这个又被分成“误有罪为无罪”和“误无罪为有罪”。前者被称为假象犯;后者就是违法性的认识错误。 (1) 刑罚的认识错误是指行为人对刑罚的种类和量刑的轻重有错误认识。

1. 误有罪为无罪

笔者将此情形称为“想象的犯罪”。这是指行为不构成犯罪, 但行为人错误地认为该行为构成了犯罪, 即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”, 又被称为“假想犯罪”、“法律的幻觉错误”或“出于幻觉的法律错误”。例如, 甲试图运用法术杀死乙, 在甲施了法术以后, 乙真的死了。甲认为是自己杀死了乙, 构成了犯罪。这是典型的想象犯。因此, 甲之认识与刑法之规定是不一致的, 为“幻觉犯”。

2. 误有罪为无罪

笔者将此情形称为“想象的不犯罪”。这是指行为构成了犯罪, 但行为人误认为该行为没有构成犯罪。例如, 甲杀死了自己村中作恶多端的乙, 甲认为自己的行为是为民除害, 是值得称赞的。但实际上, 甲已经构成了故意杀人罪。

3. 刑罚认识错误

笔者将此情形称为“罪名或刑罚上的认识错误”。这是指行为人认识到自己的行为是犯罪行为, 但是对自己所犯的罪名以及应受的刑罚有着不正确的认识。例如, 甲杀人后, 知道自己触犯了刑法, 但不认为自己构成了故意杀人罪, 或量刑畸重。

(三) 法律上的认识错误对量刑的影响

关于法律认识上的错误对量刑的影响, 刑法学界存在肯定说与否定说。对法律上的认识错误问题的观点可追溯到古罗马法中的“不知法律不免责”原则。这句法谚源于诺曼底时代的严格责任, 即“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中, 不要求认识到自己行为的违法性”。这正是中国主流的“肯定说”, 即“不知法不免除刑事责任”。但随着刑事立法的快速膨胀, 行政犯的数量激增, 世界各国的刑事司法实践因严格地坚持“不知法不免责原则”导致了许多不公正的判例。这促使刑事立法和司法开始反思严格的不知法不免责原则。因此, 一些学者提出了“否定说”, 即“不知法免除刑事责任”。

笔者支持“不知法不可免责”的观点, 认为法律上的认识错误不能阻却刑事责任和量刑。一方面, 中外刑法一直坚持“不知法律不免责”的原则。例如, 我国和俄罗斯在刑事立法的起草过程中都曾经出现过“法律错误可以减轻刑事责任甚至免除刑事责任”的刑法草案。我国《刑法 (草案) 》第22稿曾采取如下模式:“对于不知法而犯罪的, 不能免除刑事责任, 但是, 根据情节, 可以从轻或者减轻处罚”。 (2) 然而, 在正式的刑事立法中, 我国没有适用该草案。可见, 我国间接肯定了“不知法不免责”原则。另一方面, 笔者认为想象的犯罪本来就不负刑事责任, 自然不会影响量刑。在想象的不犯罪中, 行为人的行为性质是依法处理的, 而不以行为人的意志而转移。罪名或刑罚上的认识错误不会影响其犯罪的性质和危害程度, 司法机关应按照实际构成的犯罪和危害程度来定罪量刑。

二、法律上的认识错误的原因

通过前文分析并结合犯罪构成四要件说, 笔者从主观方面和客观方面来分析。

(一) 主观方面

主观方面是指行为人对刑事相关问题的主观认识。主观认识是指行为人的意志对自己行为和行为结果的认识, 即对自己行为是否具有严重社会危害性、是否构成了犯罪、犯何种罪、应受何种处罚的认识。只有当行为人主观方面认识与实际认定不一致时, 才会发生法律上的认识错误。而这种主观方面的认识错误是法律上认识错误的心理实质。

刑法上的认识错误是人们对客观事物及其规律在主观上的歪曲反映, 是行为者的主观认识与客观事实不一致。主客观不一致是错误的基点。只有当客观事实及其联系的真实面目在行为人头脑中发生歪曲联系时, 才会产生错误认识的心理。所以, 刑法上的认识错误必然是行为人主观上对客观的歪曲反映。这就是指行为人意志中的认识对客观事实产生了错误。这种错误产生的根本原因是行为人的主观认识方面发生了问题。这种问题的产主要有以下几个原因。

1. 精神状况

精神状况是指行为人对自己的行为以及行为后果是否具有认识能力和控制能力。精神状况出现问题可能导致行为人的认识与客观刑法规定不一致。精神状况出现问题是指行为人是完全丧失认识能力和控制能力的精神病人或尚未完全丧失认识能力和控制能力的精神病人。精神病人事实上已经丧失了对法律的正确认识能力。精神病人是一种特殊的刑法上认识错误的情形。

2. 教育程度

行为人的教育程度会影响行为人的认识能力。广义的教育, 除了文化教育, 还有其他诸如普法教育、党的教育、亲朋好友的教育等。一般地, 文化教育程度越高, 行为人的认识能力越强。珠海市香洲区法院多名法官共同参与统计和调研的《珠海中心城区未成年人犯罪调研报告》显示, 在未成年犯罪人中, 受过职业教育或者学过一技之长的不到10%;95%的未成年被告人为初中以下文化程度。可见, 行为人的教育程度的高低是影响行为人犯罪的原因之一。而法律上认识错误是导致犯罪的原因之一。由此, 可以推出教育程度是法律上认识错误的一个原因。

3. 社会环境

社会环境指与人类生活密切相关的各种社会条件的总体, 它与自然环境共同构成生活环境。正如马克思所说, 人的本质是一切社会关系的总和。在人的自我发展过程中, 小范围的习俗产生, 随着时间推移, 习俗产生了社会普遍性约束力。这种具有社会约束力的习俗被称为“民间法”。通常情况下, 国家法与民间法价值取向相吻合, 都是为了建立和谐共荣的秩序。但是, 中国法律的现代化导致了国家法与民间法的裂痕。社会环境造成的法律上的错误多为“想象的不犯罪”。

4. 误解

误解是指认识与对象的不一致。误解主要是由于行为人主观上发生了错误认识而导致对法律的错误认识的。笔者将误解划分为以下几种。

(1) 信赖解释错误而误解

这是指行为人为了确定自己的行为是否合法, 向政府机关等官方机构中的公务人员、学者等法律专业人士进行咨询, 但由于被咨询对象提供了错误的信息, 致使行为人错误地认为自己所实施的非法行为具有合法性而产生的违法性错误。

(2) 效力范围错误而误解

这是指行为人明确知道存在着对自己所实施的行为的禁止性法律规定, 但是行为人错误地认为该法律是无效的。这是典型的“有罪误认无罪”的情形。

(3) 事实性归类错误而误解

这是指行为人对于法律所禁止事项的规定存在着明确的认识, 只是由于客观上存在着对同一种事物存在着不同的称谓, 而行为人误认为不同的称谓是指不同的事物。例如, 行为人不知道当地俗称为“摸马”的动物就是狩猎法上的禁猎兽“姆萨萨比”而捕获了该动物。

(二) 客观方面

客观方面是指刑事法律规范的客观存在和实际实施。在完备的法治社会中, 法治思想应该贯彻到立法、司法、执法、守法等整个过程中。这些过程都存在法律的实际运用与行为人的认识的不同。客观方面导致法律认识错误的主要原因有以下几个方面。

1. 刑法立法

此处刑法立法不是指刑法的成立过程, 而是指客观上的信息障碍导致信息不对称, 使得行为人不知道相关刑法条例的存在而产生的法律上的错误。笔者认为有以下几种情形。

(1) 刑事法规信息的传递瑕疵

刑事法规信息的传递瑕疵指已经颁布生效的法律法规在信息传递方面存在客观障碍。在此情况下, 行为人因无法及时获得相关的法律信息而陷入法律上的错误。例如, 刑事法规公布之日就开始实施, 或登载刑事法规的官方文件、报纸等由于自然灾害等客观原因使得行为人在客观上不能够及时知晓新颁布的刑事法规。

(2) 刑事法规的区域冲突

刑事法规的区域冲突是指不同国家或者一个国家的不同行政区域之间, 对同一行为存在着不同的刑事法规。当行为人进入一个完全不同的法律管辖区域时, 常常会由于不知道该法律管辖区域内的法律而导致法律上的错误。

(3) 正当化错误

正当化错误是指行为人错误地认为自己的行为是刑事法规所允许的, 但是, 事实上却并不存在这种正当化事由。正当化错误可以分类为正当化根据存在的错误和正当化界限的错误。正当化根据存在的错误是指行为人误认为自己行为在刑事法规上具有正当化根据, 但是, 他所认为的根据从来没有得到过刑事立法。正当化界限的错误是指行为人正确地认识到正当化事由的存在, 而且刑事法规允许实施该行为, 但是, 行为人错误地认为他可以超过法律所允许的限度实施该行为。

2. 刑法解释

刑法解释指由一定的国家机关、组织或个人, 为适用和遵守法律, 根据有关法律规定、政策、价值观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。由于我们不可能完全通过字面意思了解法律条文, 因此我们必须通过其他方式来解释法律。而法律的解释是通过人的主观认识结合客观实际需要而形成的。所以法律解释实质上仍有主观性的。论理解释则很好地体现出了这一法律解释特性:不同的法学家对不同的法律概念和现象或多或少有不同认识。另外, 法定的解释权是属于国家权利机关的。国家机关代表掌握国家政权的社会阶层进行社会的管理。

3. 刑法执行

刑法执行是指国家行政机关依照法定职权和法定程序, 行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。在执法过程中, 执法机关应该追求公平与效率的平衡。但是, 在实际上的执法过程中, 执法机关可能会过多追求效率。片面追求效率可能会导致行为人对自己实际接受到的处罚有所差异认识。

4. 刑法遵守

刑法遵守是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定行使权利 (权力) 和履行义务 (职责) 的活动。守法必须是守法者自己主动遵守法律或者是在国家机构强迫下遵守法律。当然, 国家期待的是守法者是自愿主动遵守法律。因此, 法律必须成为守法者内心中的精神力量。由于长期的儒家文化熏陶下, 许多中国人并不以法律为信仰。许多中国人不是守“法律之法”, 而是守“乡土习俗之法”, 心中认可的是道德伦理上的“法”。这就造成了法律上的认识错误。

三、法律上的认识错误的防控构想

法律属于社会现象, 是伴随着人类社会的发展而产生的。因此, 法律上的认识错误的出现是不可避免的。当前, 只能减少这种现象的发生。可以通过以下四方面着手防控。

(一) 法律教育

此处, 所说的法律教育, 不仅是对法律专业人才的教育, 更是对百姓的普法教育。这一方面对刑事法律规范方面的教育尤其重要。因为, 中国人在传统意识中对法律有着错误的认识——打官司是很没面子的事情, 甚至认为刑法是针对罪犯, 而对一般人没有关联。殊不知, 刑法除了惩罚犯罪外还有保护人权的功能。百姓的误解导致法律的普及乃至法律现代化的步履艰难。因此, 我们有必要加强法律的普及, 将正确的法律认识灌输给百姓。当他们接受了越来越多的法律知识, 自然会减少法律上的错误认识。

(二) 法律现代化

法律现代化是指在经济现代化、文化现代化等过程中, 伴随着以某些显著特征为表现的, 从传统的人治转变为法治的过程。尽管现代化后的刑法是比较符合中国国情的, 但仍没有达到完全一致的程度。例如, 在中国市民社会中, 有人会觉得缓刑是对某些人尤其是对贪污受贿者的偏袒的借口。这种误解正是由于法律现代化过快, 忽视了公民的接受或理解能力。因此, 中国法律的现代必须以稳定为基础, 不可过多地超越了大众的接纳能力, 只有循序渐进的法律现代化才可能减少法律上的认识错误。

(三) 刑法市民化

刑法规范具有稳定性、抽象性。但是, 刑法与其他法律一样都是为了规范人的行为。为了减少法律上的错误认识, 在法言法语的前提下, 法律应尽可能地接近市民生活和符合市民伦理道德。笔者认为, 法律来源于生活, 除了行政犯外, 刑法罪名都是与市民社会息息相关的。对于行政犯, 我们也应尽量少使用过于专业的术语。因此, 为了减少不必要的法律错误认识, 我们有必要使刑法条文市民化。除此之外, 我们还必须在其他的方面中做到生活化, 尤其是刑事案件审理过程中。在审理过程中, 我们不应过于学术化或者照本宣科, 而应采用市民容易接纳的方式去表述。这样不但起到了普法的作用, 而且能够纠正他人法律上的认识错误。

(四) 刑法讯息及时化

针对由于信息阻碍造成的法律上的错误, 笔者认为有必要使得刑法相关的各类讯息及时准确地传播到全国各地。我们可以通过以下方式消除信息阻碍。第一, 随着科技发展, 我们可以充分地利用网络传播速度快的优势, 即相关部门及时在网络上传播各种刑事讯息。第二, 除了网络以外, 我们不能抛弃了传统媒介作用。我们还应在报纸、官方杂志或者电视新闻上刊登或发表相关讯息。第三, 我们应该在相对偏僻或落后的城镇专门展开刑事相关讯息的普及, 即通过基层人民组织自主传播和学习刑事有关讯息。

四、结语

虽然, 学者对法律上的认识错误研究得较少, 但笔者认为这个问题对刑法之发展有比较重要的作用。通过探究法律的认识错误的原因, 找到合适的方法减少不必要的错误。减少这种错误的发生的根本目的是为了法治建设。这种法律上的认识错误就如误差一样, 我们只能是减小而难以消灭它。因此, 我们要对其进行防控, 减少这种现象的发生。

摘要：法律上的认识错误是指行为人的认识与法律规定不相符合, 即在犯罪过程中, 犯罪行为人对自己的犯罪行为以及相关刑罚的认识与刑法以及相关法律的规定不一致。法律上产生的认识错误的原因是由于主观方面和客观方面造成的。我们可以用刑法教育、刑法现代化、刑法市民化和刑法讯息及时化等方法防控法律上认识错误。

关键词：法律上的认识错误,刑法教育,刑法现代化,刑法市民化,刑法讯息及时化

参考文献

[1][日]泷川幸辰.刑法各论[M].东京:世界思想社, 1951.

[2]张明楷.刑法的基础观念[M].北京:中国检察出版社, 1995.

[3]郑竞义.法律大辞书[Z].北京:商务印书馆, 1936, 2074.

关于爱情的法律思考 篇11

醉过、笑过、疯过、傻过、痴过……却终是离你越来越远，还在不知觉中将你深深地伤害。才发现我仍然无法窥视到爱情的深处。

爱情是什么？有人说爱情是因为她的美丽，有人说爱情是因为我们孤单寂寞，有人说爱情可以给我们安全给我们应有的幸福……是的。我们每一个人都有不同的回答。可是我们总是觉得自己不够幸福，总觉的自己爱情不是那么完美，总觉得别人的爱情才是幸福的，完美的。这也是为什么总有那么多人在结婚后又离婚的原由。不要总以感情不合或者什么两个人的性格不合有理由。两个人感情或者性格不合当初为什么要结婚生子。

以别人为榜样，是我们每一个人曾经或多或少都做过的。这个可能是来自托尔斯泰那句名言：幸福的生活的总是像似的，不幸的生活各有各的不幸。其实，他老人家的这句话也不是万能的绝对的。在追求幸福的爱情过程中，我们总是忽视了很多微不足道却是珍贵的感情。于是，爱情中的幸福便成了悲痛欲绝。乃至最后两个人成为陌路人。本来，我们都是善良的，没有伤害对方的意思。可总会在不知觉里深深的把她伤害，而且对她带来的疼是那么的刻骨铭心。

你有没有发觉，当你得到和别人一样的爱情生活时，你才会发现自己原来也同样的不快乐。这是为什么呢？我们每一个人对于爱情的追求是不一样的。我们是一个又一个的个体。个体决定了我们是不同与其他人差异。这种差异是和共性所不同的，完全两样的。个体显示出我们的独立性。

爱情其实就是法律上的合同。没有认识之前，是合同的要约期；认识之后的恋爱期，是关于合同的相关细枝末节进行的谈判与磨合的过程。这个过程，我们谈判成功了，磨合好了，各种细枝末节的达成一致，就要签约了。也就是说我们要领结婚证了。合同签约，双方成为合同的当事人，我们就结婚了，成为夫妻。你是夫我是妻，我是老公来你是老婆。只是爱情这份合同，在一般情况下，没有时间的限制。因为爱情没有履行期间。

当然，合同也有不能继续履行的情况。这时候，爱情起了红灯。经过双方当事人的补充协商，仍然不能达成合意，可以自由协商解除合同规定的彼此的义务和权利。如果一方不同意，还可以诉讼至法院。这个时候，就意味着和她离婚。然后是子女归属和财产分割的问题。当然，达成了补充协议，合同继续履行，婚姻也就继续的进行着。

婚姻，给我们的只是一个法律上合同的保证。而且，这个合同保证的执行，还需要双方的配合。一方的不配合，就导致这个爱情合同的无法执行，甚至于破裂，从而合同被解除。不过，一般情况下，这个爱情合同都是可以得到双方的配合，被完好的执行下去的。至于例外的情况，则是另当别论。

还有一个问题。在婚姻这个合同的履行期间，我们总以为自己是幸福的，以为这样的爱情生活就是美满快乐的。我们是否想过，自己真的想要就是这样的爱情吗？

别人给老婆女友送鲜花、钻戒、等候着一起上下班、吃饭、逛街；她生病了，为其跑前破后，终日守侯在病床前。你以为，你这样就是爱情。可是，这只是别人给你提供的模范和一个版本。这是别人的爱情方式。别人的不一定适合你，不一定是你所要的生活所要的幸福。你所期盼的爱情，可能不是这样的，是一种你尚未知晓的模式。

因为大众的，一般化的爱情样板都是这样的。你才会产生这样的认识。但是，你是否真想过，你到底想要些什么样子的爱情？

记得看过这样的文字里面说，爱情是一场世代延续的病，我们每一个人都得了病，从来不曾痊愈。我们是明知山有虎偏向虎山行。最后即使自己伤的一塌糊涂，还是痴心不改。这，就是爱情的伟大处，也是爱情的残忍处。

关于法律的认识 篇12

关键词：护士,潜在,法律问题,预防,护理纠纷

在社会法制建设日臻完善的今天, 患者的法律意识和自我保护意识日渐增强, 在提高护理工作规范性的同时, 如何提高护士的法律意识, 避免潜在性法律问题的发生, 维护医生、护士和患者的合法权益, 预防护理纠纷的发生, 是每一个管理者都应该考虑的问题。本文就提高对护士潜在法律问题的认识, 预防护理纠纷的发生与同行探讨如下:

1常见的护士潜在法律问题

1.1侵权行为与犯罪

为保证诊断的正确, 治疗的效果或预防突发事件的发生, 患者自入院后在日常生活上受到许多限制, 如果护士没有获得病人及家属的信任与理解就会发生侵权行为与犯罪。

1.1.1为保证检验标本的留取和辅助检查的准确性, 对一些临床症状比较轻微的患者也要限制其活动, 不得离开病房。如果护士工作不到位, 患者就会认为自己人身自由权益受到了侵犯。

1.1.2患者有权了解自己的病情、治疗方案。在各种有创操作及特殊检查前必须取得病人或对其有监护资格家属的知情同意签字后才能实施, 否则既构成了侵权行为。

1.1.3护士由于工作的便利, 有可能接触病人的书信往来和个人隐私 (如个人家庭及个人经历的不幸与挫折、婚姻恋爱、私人财产等隐私) , 护士应该持慎重态度, 加以保密。如果随意谈论造成扩散, 则侵犯了病人的隐私权。

1.1.4患者是特殊的消费者, 生存和健康是他们的基本权利。所有患者都享有同等的救治权利, 不应因患者的国籍、民族、信仰、文化、地位、经济等方面的差异而表现出不同的护理态度和行为。如果护士没有做到一视同仁、平等待人, 就会侵犯患者的合法权益。

1.2疏忽大意与渎职

疏忽大意与渎职是指不专心致志地履行职责, 因一时粗心或遗忘而造成客观上的过失行为。

1.2.1损害了病人的某些心理满足、生活利益或恢复健康的进程, 虽未造成法律上的损害, 但是也可能引起患方不满。

1.2.2因为失职而造成患者残废或者死亡, 前者造成侵权行为, 后者造成过失犯罪和渎职。

1.3执行医嘱的合法性

医嘱是医生根据病情制定的诊疗计划, 是护士执行治疗的依据。

1.3.1一般情况下, 护理人员应不折不扣地执行医生所下达的书面医嘱, 杜绝执行超范围医嘱。

1.3.2在抢救或手术过程中, 执行医生下达的口头医嘱时, 护理人员必须复述1遍, 医生确认无误后方可执行, 执行后护士立即记录在纸上, 抢救或手术完毕请医生补开医嘱, 不可无故拖延、更改或不执行医嘱。

1.3.3若发现有疑问及时与医生联系, 调整医嘱。发现医嘱错误时护士有权拒绝执行, 若明知道医嘱会给患者造成损害而仍错误的执行, 一旦酿成后果, 护士将与医生共同承担法律责任。

1.3.4医嘱是护士对病人实施治疗的法律依据, 护士执行医嘱时间与签名时间不相符, 严重影响护士执行医嘱签名制度的法律效应。

1.4临床护理工作中潜在的法律问题

1.4.1临床护理记录的潜在法律问题。护理文书是护士根据医嘱和病情对患者入院期间护理过程的客观记录, 护理记录中的每一个字, 每一个符号都蕴藏着一定的法律责任, 每句话都可能作为法律依据, 不认真书写、错记、漏记都是可能造成日后侵权责任的基础。

1.4.2体温单书写潜在的法律问题, 虚绘生命体征, 入院时间和出院时间不准确等都可能造成日后侵权责任的基础。

1.4.3皮试结果记录潜在的法律问题:责任心不强, 工作疏忽导致皮试结果记录漏记或记录不规范, 从而导致在医疗纠纷中不能证实一些已经实施的正常的医疗行为, 将使我们在承担举证责任中处于不利地位。

1.4.4护理记录潜在的法律问题

1.4.4.1护理记录不及时或漏记, 在日常工作中, 处理各种医嘱及常规治疗护理就可使护士忙碌不停, 所以做了不记, 多做少记, 记录不及时等现象比较普遍。给护理工作带来潜在的危险和隐患。

1.4.4.2虚填病情动态及护理措施, 为提高病历质量应付检查考核, 在病人有事外出这段时间里虚填病情动态及护理措施, 使其与实际情况不符, 当病人在外期间发生意外时, 所虚填写的护理文书将是对自己最不有利的证据。

1.4.4.3护理措施、效果评价及巡视病房时间的记录与实际情况不符, 护士在值班时未按时巡视病房, 但在相应时间的护理记录书写很充实, 由于当今病人家属陪住率近乎100%的状况下, 护士的各项操作落实与否, 有否巡视过病房等, 家属都十分清楚。一旦发生医疗纠纷, 由于护士的记录与实际不符, 被患方证明病历虚假, 不能成为定案的依据, 病历将被法庭宣布无效。

1.4.4.4由于医护沟通不及时, 医护记录相冲突, 在死亡时间、病情变化时间、抢救时间、药物过敏实验结果等关键点不一致, 导致从实体上无法证明特征事实的真伪, 在医疗纠纷中承担了本不该承担, 本可避免的法律责任。

1.4.4.5护理记录的修改不规范, 有些护士为应付护理质量检查, 片面追求护理记录单的整洁干净, 对护理记录书写过程中出现错误时使用刀刮或重新整页抄写, 使护理记录中关键词句、实质内容、重要数据修改, 一旦发生纠纷, 修改或涂改的医疗文件在举证时很难产生法律效应, 若涉及法律诉讼均会降低真实性和可信度。

1.4.5病房管理中潜在的法律问题

1.4.5.1病床单元的管理病床是病人最基本的使用工具, 病床质量直接影响病人的治疗, 抢救, 直接关系到病人的生命康复, 如果床的垮塌耽误病人抢救, 将是一场严重的医疗纠纷。

1.4.5.2因器械老化、电源不通或操作不熟练而耽误患者抢救时间, 工作人员缺乏及使用医疗器械的培训不到位, 都会被患方追究法律责任。;

1.4.5.3氧气管理氧气能助燃, 在病房用氧时, 忽略了"防火"意识, 家属及探视人员吸烟, 吸烟者未熄灭的烟蒂, 燃烧着的火柴都是导致火灾的潜在危险。

1.4.5.4监护仪、呼吸机、吸痰器等抢救器械的管理, 器械的性能是否完好, 各种参数是否调节正常, 管道有无漏气, 是否通畅, 吸力是否达到要求, 各种器械是否处于应急状态, 是监护室管理的重点, 医疗器械不能充分有效地支持治疗, 抢救危重病人时难以满足病人的治疗需求, 势必会发生相关的法律问题。

1.4.5.5病房环境安全管理中潜在的法律问题, 医院也是盗窃犯关注的部门, 治疗室及护士站内一些常用药品, 器械, 特别是现用的一些贵重药品有可能被盗;为了工作方便, 病历车通常不上锁, 病历中的某些重要材料如检验报告等可能丢失, 或被有心人盗取;病人的某些病情资料可能被窥视.这些都可能造成病人的损失, 或侵犯其隐私权, 引起法律问题。

1.4.6护理操作中潜在的法律问题

1.4.6.1操作不规范, 在实际操作中, 工作人员简化了工作流程或操作程序, 与患者心中的标准不相同, 如护士未按照医嘱“一级护理”标准进行护理, 却按“一级护理”收费, 导致患者对治疗护理工作持怀疑态度, 认为医护人员工作敷衍, 被患方追究法律责任。

1.4.6.2护士在为病人静脉输液时, 因责任心不强, 滴速与输液巡视卡记录不符, 如果在单位时间内输入过快过多的液体, 而致急性肺水肿甚至死亡, 护士亦要被追究法律责任。

1.4.6.3护理技术操作的侵犯性, 护理操作的侵犯性在护理操作中较为普遍, 如未经病人同意强迫注射, 身体敲打, 约束治疗等都可能构成侵犯他人身体的潜在危险。

1.4.6.4护士独立值班时, 缺乏慎读精神, 一些操作程序被简化, 或者违反操作规程, 如加药操作时不按常规步骤进行消毒;操作前后不按要求进行手的清洁消毒;灌肠操作中水温的测试不用水温计, 而是用手的感觉来主观测定等问题, 侵犯了病人的生命健康权, 将引起法律问题。

1.5收礼与受贿潜在的法律问题

1.5.1病人痊愈或者得到优质护理后, 出于感激心理而向医务人员馈赠少量的纪念性礼品, 原则上不属于受贿范畴。

1.5.2向病人主动索要并接受作为酬谢而奉送的巨额钱物, 则是犯了索贿、受贿罪。

1.6药品及物品管理中潜在的法律问题

1.6.1药品的管理及使用是一个充满潜在危险性的领域, 各种毒、麻、限、剧药物管理不当, 给部分不法人员有盗取、倒卖的机会, 或出于好奇心及其它目的而自己享用甚至上瘾, 这些行为在事实上已经构成了贩毒、吸毒罪。

1.6.2药物的配伍禁忌随着医药科学技术的发展, 新药不断推向市场, 原有的配伍禁忌表已远远不能适应新药开发的需要。护士在实际操作中, 如果不熟悉新药的药理特性, 配伍禁忌, 在药物使用过程中就易发生意外, 引发医疗纠纷。

1.6.3急救药品未按相关规定进行专人管理、专人检查、及时补充保证应急状态, 不准外借的原则管理。贵重药品应严格管理, 否则会因急救药品不到位, 贵重药品丢失而造成医疗纠纷。

1.6.4护士由于职业的需要, 整天与医疗器械、贵重药品、卫生材料、办共用品、病人用物接触, 如果护士利用职务之便, 私自将这些物品占为己有, 特别是情节严重者可能被起诉有盗窃公共财物罪。

1.7病人入院和出院潜在的法律问题

1.7.1病人入院的唯一标准就是病情的需要, 护士无任何权利, 因为病人身无分文或护士自己的个人成见而将一个重危病人拒之门外, 否则延误了抢救时机, 导致病人残废或死亡, 都有被起诉, 以渎职罪论处的可能。

1.7.2医生要求留院继续观察治疗, 患者强烈要求出院, 通过耐心的解释说服工作, 病人或法定监护人执意要走, 医院也无权扣留, 如果采用武力威胁或真的采用武力拘留之, 都会构成非法的侵权行为。

1.7.3病人未付清医药费想离院逃走, 必要时动用武力以合法拘留, 同时向司法部门报告, 尽量缩短扣留时间。

1.8护生的法律身份

1.8.1护生是一个不成熟的护理工作者, 必须在执业护士的严密监督和指导下, 按严格的护理操作规程去工作, 否则她的工作可被认为是侵权行为。

1.8.2护生在执业护士的指导下, 损害了病人, 可以不负法律责任, 但是离开了指导, 独立操作造成了病人的损害, 同样要受到法律的惩罚。

1.9安乐死问题及病人遗嘱问题

1.9.1安乐死问题

1.9.1.1医护人员不忍心看着受疾病的折磨或者是处于某种更高尚的动机, 对病人采取某种措施结束他的生命, 这种实际性质就是有意谋杀, 执行者的法律身份是杀人犯。

1.9.1.2病人不能忍受病痛的折磨或者是监护人提出要求停止抢救治疗, 让其结束生命。尽管是无意义的抢救与治疗, 医务人员都无权停止治疗或实施护理。

1.9.2病人遗嘱问题

1.9.2.1病人要求护士做见证人时, 必须亲自聆听、目睹并记录下来, 见证人最好是2人以上, 当场签名。如果自己是遗嘱的受惠者要暂时回避, 以免遗嘱无效或触犯护士的道德规范。

1.9.2.2对病人在做遗嘱时的精神和身体状况作及时、准确的医疗护理记录, 以便在以后遗嘱有争论时, 对其实际价值做出公正的签定和证明。

2预防措施

2.1转变观念, 树立依法办事, 依法举证的法律意识, 时刻牢记举证中的过错推定归责原则, 做到知法、懂法、用法。

2.1.1强化法制观念, 认真学习相关的法律法规, 熟知患者住院享有的知情权、安全权、选择权、健康权、受尊重权、有权复印病历等有关的法律知识。并将掌握的法律知识用到实践中去, 依法从事护理服务, 准确履行自己的职责。

2.1.2护士在执业中不断学法、懂法、用法, 熟练掌握法律法规, 在工作中自觉地用法律法规约束自己的行为, 严格执行工作单位的护理操作规程及质量标准要求, 并不断学习, 以掌握最新的护理操作规程及质量标准。

2.1.3端正护理行为规范, 严格遵守护理操作标准, 对自己行为负责, 时刻牢记法律就在我们身边, 保证病人的安全, 防止卷入法律纠纷之中。

2.2规范护理文件的书写

2.2.1从法律的角度规范护理文件的书写, 以病历为主体的医疗护理文书主要包括体温单、护理记录单、医嘱执行单、危重病人护理计划和特护记录单。在书写过程中遵循科学性、真实性、及时性、完整性与医疗文件同步的原则, 使病历在法庭上能够成为会说话的证据, 禁止漏记、错记、涂改及主观臆造、随意篡改。

2.2.2必须从执法的高度认识护理记录的重要性, 遵循写你所做的和做你所写的原则, 充分体现客观, 真实, 及时, 完整, 准确, 动态的记录。

2.3加强护理质量管理

确保护理安全, 护理管理者要牢固树立以人为本, 以病人为中心的思想, 使每个环节的管理确保服务到位。

2.3.1建立健全各项规章制度, 本着对患者、对自己负责的态度, 严格遵守各项规章制度、操作常规, 做每项工作都做到有法可依, 有章可循。

2.3.3依据分级护理要求, 主动巡视病房, 亲切的走近, 仔细的观察, 细致的操作、科学的引导, 全面的呵护, 让患者真正体会到关怀照顾, 给予充分的专业支持。

2.4注重知识更新及自身修养, 不断地充实和更新知识

规范药物护理, 对新入院及危重病人病情要做到心中有数, 同时对医生开具的每项医嘱不仅要知其然, 还要知其所以然, 确保执行准确无误。

2.5尊重患方的合法权益, 建立和谐的护患关系

2.5.1坚持以“以病人为中心”, 给病人全面的心身护理, 以自己的专业知识及能力、良好的护理作风获得病人的理解及支持。尊重病人的人格、尊严、信仰、价值观, 以真诚、平等、主动的姿态与患方沟通, 取得护患之间的相互信任, 形成一种良好的治疗氛围。

2.5.2正确执行及处理医嘱, 积极营造一种真诚服务氛围的同时, 学会处理各种关系和解决各种矛盾的新思路和新方法, 在与病人交流中, 注意把握分寸, 语言坦诚亲切, 严密谨慎, 不有任何疏漏, 以免不慎使自己处于被动地位, 成为指证我们的证据。

2.6强化病房管理, 重视危重病人救治

急救药品、物品、器材专人负责, 确保完好率100%。加强防盗意识, 防止物品丢失, 对一些贵重药品及器械要加锁保管。病历车要随手上锁, 防止病历中重要材料的丢失或病人隐私的暴露。

2.7端正态度, 稳定情绪, 热爱护理专业

有坚强的个人意志力, 在遇到困难及挫折时, 排除干扰, 约束自己的言行, 将病人的生命及健康放在首位, 认真做好各项工作。

2.8加强新技术、新理论、新器械的学习与培训

定期举行抢救、监护仪器模拟操作比赛, 充分利用现代科学技术服务病人, 不断提高服务的科技含量, 促进治疗目的的实现, 维护护患双方的合法权益。

2.9医护密切合作, 防范护理纠纷

医护人员在协同处理患者时, 不随意在患者面前发表容易引起纠纷的言行。特殊检查及诊疗方案的确定等问题时, 要有效地、及时地与患者沟通, 使患者初步了解治疗护理的过程、术前准备、术中配合和可能发生的情况, 让患者及其家属掌握术后恢复过程中会遇到的问题, 使患者树立坚强的毅力、信心。

3小结

护理工作由于服务对象的特殊性、病情变化的复杂性、意外情况发生的不可预测性, 发生医疗纠纷或出现医疗事故的可能性较大。在社会法制建设日臻完善的今天, 患者的法律意识和自我保护意识日渐增强, 我们在加强护理工作规范性管理的同时, 提高全体护士对护士潜在法律问题的认识, 采取了相应的预防措施, 注重了重点环节的管理, 使护理纠纷消灭在萌芽状态, 极大的维护医生、护士和患者的合法权益。

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