证券公司破产清算分析

证券公司破产清算分析（共12篇）

证券公司破产清算分析 篇1

一、引言

钛白粉行业隶属化学原料及化学制品制造业, 由于行业门槛低, 其递增速度远大于需求量递增速度。2008年爆发的全球金融危机以及冰冻天气等自然灾害, 使得钛白粉原材料价格居高不下, 产品售价持续下跌, 需求急剧减少, 严重影响了我国钛白粉行业的发展。2007年8月3日刚于深交所上市的中核钛白 (股票代码:002145) 生产线连续停车、公司持续经营能力受到重创, 2008年业绩不佳, 于2009年4月22日起被实行其他特别处理。中核钛白作为少数从事钛白粉行业的上市公司, 在多年挽救公司危机的过程中, 最终以“托管+重整+重组”的新方式, 成功摘帽。本文将以破产重整为切入点, 分析摘帽过程的成功之处和问题所在, 为日后ST公司如何应对退市风险提供经验。

二、案例背景

中核钛白是一家核军工转民企业, 主营业务为钛白粉研制、生产和销售。我国从事钛白粉的行业众多, 但以钛白粉为主业的上市公司数量少, 主要为佰利联、安纳达、中核钛白和2013年借壳上市的金浦钛业。中核钛白自2007年上市以来, 境况可谓跌宕起伏, 共经历了“中核钛白——ST钛白——*ST钛白——中核钛白”的过程。这期间, 中核钛白的管理层不断采用各种方法, 期望能使公司摆脱困境。2009年12月曾尝试与江苏金浦并购重组, 后因政策原因导致重组失败 (下文简称第一次重组) 。接着分别由山东东佳集团、安徽金星钛白进行托管经营, 随后由安徽金星钛白进行破产重整和资产重组, 最终使得公司在2012年末成功摘帽。

对比摘帽前后 (2011年至2012年) 的财务报告发现, 2012年的流动比率、速动比率分别比2011年上升23.74%和42.34%, 资产负债率下降21.14%, 偿债能力略微增强。2012年的销售净利率、基本每股收益分别比2011年上升102.36%和115.38%, 盈利能力明显上升。重整后, 中核钛白的业绩有一定改善, 是一个通过破产重整成功摘帽的案例。本案例的特点在于其经历了一次失败的资产重组之后, 采用了“托管+重整+重组”的方式改善公司境况, 这种方式较为罕见。

三、中核钛白重整过程分析

(一) 江苏金浦集团有限公司重组

本次重组的重组方是江苏金浦集团有限公司。该集团公司是以钛白粉制造 (南京钛白) 为核心业务, 以房地产开发 (金浦地产) 为骨干的集团企业。所以与江苏金浦重组即是与南京钛白重组。南京钛白位于长江三角洲地区, 该地经济发达, 拥有客户需求量大的市场, 是全国钛白粉行业的龙头企业之一。公司对于本次重组寄予很高期望, 2009年底已经公布相关预案。2010年10月, 正值《收购报告书》公布4个月之后, 证监会公布已暂缓受理房地产开发企业重组申请的通知, 而本次重组计划拟发行股份购买的江苏金浦部分股权中含有从事房地产行业的金浦地产的100%股权。短时间内, 公司无法向证监会递交补充材料, 本次重组在酝酿6个月之后流产。此公司于2013年借*ST吉药上市, 更名金浦钛业。

(二) 安徽金星钛白集团有限公司重整

本次重整的重整方是安徽金星钛白 (集团) 有限公司。该公司始建于1972年, 拥有四家子公司, 从事钛白粉业务的是无锡豪普钛业、盐城福泰化工和马鞍山公司。其中无锡豪普是一家中外合资的高科技民营企业, 是我国钛白粉行业的一颗新星, 于2009年被金星钛白收入麾下, 使公司注册资本由5000万增至1.3亿。公司的管理团队不仅呈现年轻化, 而且大多高管都具备10年以上钛白粉行业管理经验。李建锋先生作为公司董事长, 已从事钛白粉行业20余年, 曾获得“中国石油化工行业优秀民营企业家”称号。金星钛白入驻后, 着手进行内部整顿和生产线技术改造。由于重整完成后中核钛白免遭退市威胁, 成功摘帽, 且各项财务指标均有所改善, 故认为此次重整获得一定成功, 但其中亦存在一些问题, 现分析如下:

1. 财务状况未获得根本改善

经过股权变更和优质资金注入后, 2012年净利润扭亏为盈。偿债能力和盈利能力虽有所增强, 但仍处于行业较低水平。企业整体负债水平高, 存货和应收项目的比例大, 资产流动性不足, 不利于日后长期发展。而且由于债务重组利得的存在, 使得2012年营业外收入大幅增长, 在营业利润仍为负的情况下, 净利润为正。根据2013年年报可知, 无论是流动比率、速动比率和资产负债率等反应偿债能力的指标, 还是销售净利率、基本每股收益等反应盈利能力的指标, 均较2012年没有大的改善。可见, 本次重整只是将2012年财报扭亏为盈, 并未真正改善财务状况。

2. 过度依赖关联交易

2012年年度财务报告显示, 无锡豪普钛业有限公司作为安徽金星钛白的独资子公司在2012年成为中核钛白的第一大客户, 销售额占比16.37%, 帮助企业扩大了销量, 增加了销售收入。且安徽金星钛白 (集团) 有限公司作为最大股东成为最大供应商, 2012年采购额占比22.74%。仅就钛白粉精品供应量来看, 安徽金星钛白 (集团) 有限公司占比53.77%, 无锡豪普钛业有限公司占比32.24%。2012年的成功摘帽, 是由于大量的关联交易解决了公司的供销难题, 并非真正拓宽了供销渠道。

3. 国有资产流失

重整方案执行之前, *ST钛白由具有独立法人资格的国有独资金融企业中国信达控股, 且公司停牌前的20日均价高达7.93元/股。根据重整计划, 中国信达以3.3元/股 (仅为均价的41.62%) 的价格转让其持有的中核钛白全部股份7647.9232万股, 转让所得25238.14656万元, 减去13282.7925万元用于职工经济补偿的股权转让款和1700万元用于无偿提高小额债权组清偿率的股权转让款后, 剩余10255.35406万元, 折合每股1.34元。同时, 中国信达还给予中核钛白10200万元用于债务清偿, 且重整计划未规定规划期限。可以看出, 这个重组方案存在巨大的国有资产流失。

4. 整合风险难解决

2008年以来, 中核钛白连续多年亏损, 现金流紧张, 资不抵债, 且生产设备多次停车检修, 生产技术的创新和生产设备的更新换代始终无法解决。再加之领导班子散漫、员工懈怠, 中核钛白整体状况不容乐观。整合后, 公司已着手解决突出问题, 经过了技术改造、内部整顿, 生产线状况得到改善, 企业管理体系逐步健全, 公司趋势持续向好。但是, 随着资产规模的增大和金星钛白的融入, 对公司的管理组织架构、内部控制等各方面都提出了更高的要求。两公司能否完成文化、品牌、人力资源等各方面的有效融合, 重组的规模化优势能否发挥作用, 成为现阶段亟需解决的问题。

四、启示

(一) 慎重选择优质重组方

在公司选取方面, 金星钛白优于江苏金浦。首先, 江苏金浦作为大型集团企业, 虽然以钛白粉为核心, 但其商贸、金融业、商业、地产、现代服务业为一体。而金星钛白在这方面则显得很单纯, 其共有四家子公司, 三家以钛白粉为主业, 另一家正坤贸易则为商贸公司。其次, 作为重组方的江苏金浦和金星钛白都急于找到壳公司。不同的是金星钛白业绩良好, 2009年收购中外合资的无锡豪普钛业之后, 更是以做大做强作为公司目标。而江苏金浦的状况则不令人满意。抛开中核钛白在收购书中披露的状况, 查看资料可以发现, 江苏金浦似乎是一个有着精美包装的装饰品。该公司实际控制人是郭金东和郭金林, 二者同时也是两次未通过IPO的南京石化的实际控制人。其旗下子公司南京钛白也在污染问题上前科累累, 曾被停业整顿和厂址搬迁。所以, 重组方应具备优质的历史沿革、精通的行业技术和远大的发展目标。

(二) 破产重整短期绩效明显

本次破产重整获得了明显的短期绩效, 一方面大量的债务重组利得使得2012年利润扭亏为盈, 成功摘帽;另一方面重整方优质资产的注入缓解了资金短缺的危机, 调整了财务结构。从2012年年报看, 重整完成当年的偿债能力和盈利能力增强。但对比2013年年报可以发现, 偿债能力指标与2012年相比基本持平, 净利润下降, 盈利能力也未如公司预期般好转, 财务状况和经营业绩并未得到根本改善。

(三) 减少关联交易, 拓宽供销渠道

作为生产型企业, 供销渠道的顺畅决定了公司的发展空间。中核钛白在2012年的重整中依靠重组方提供的资金和大量的关联交易, 短期内缓解了公司存货积压、供销困难的问题, 但此举并未从根本上解决公司的供销难题。2013年, 中核钛白在上海设立分公司, 利用江苏、上海的物流优势, 以江苏为采购中心, 甘肃、江苏、安徽为生产中心, 上海为销售中心的经营模式初步建立。中核钛白这一遍布全国的分销体系, 打破了此前甘肃市场的局限性, 不但提高了品牌知名度, 也利用上海的地理优势和信息优势扭转了市场格局, 囊括国内市场的同时, 也面对国际市场, 掌握竞争优势。

(四) 提前知悉政策动态, 降低重组风险

第一次重组失败是由于本次重组计划中, 拟发行股份购买江苏金浦部分股权, 其中含有以房地产业务为主的金浦地产的100%股权。重组计划公布4个月后, 证监会公布消息称暂缓受理房地产开发企业重组申请。因此, 中核钛白终止了进行中的重大资产重组。基于此次失败, 可知公司制定重组计划, 执行战略部署时, 应当密切关注和预知外部政策的变化, 降低政策风险。

(五) 强化政策监督, 维护国有资产安全

本次交易既使中核钛白摘掉了*ST的帽子, 也使得安徽金星钛白成功借壳上市。根据前文分析可知, 本次重整中存在国有资产大量流失的情况。我国资本市场的政策和监管体制均不够完善, 中国信达急于处置劣质的国有资产, 使得国有资产被贱卖, 而企业则顺势利用金星钛白注入的优质资产, 通过重组为其谋取利益, 造成国有资产流失。为维护国有资产安全, 有关部门应当建立更为严格的监管体制, 积极参与国有资产的经营管理并规范交易行为。

证券公司破产清算分析 篇2

内容提要：《公司法》规定，公司被吊销营业执照后，应当成立清算组，由清算组按清算程序依法进行清算。但在现实中，大量公司被吊销营业执照后却因清算主体不履行或怠于履行清算义务而没有清算，致使债权人利益得不到有效保护。因此，应当从立法上加大对清算主体的强制作用，要求其在一定情况下承担民事责任，切实保护债权人的利益。

关键词：公司、吊销营业执照、清算、连带责任

吊销公司营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的公司作出的一种行政处罚,它通过剥夺被处罚公司已经取得的营业执照,使其丧失继续从事生产或经营的资格。

公司清算是指公司解散后，依照法定程序清理公司债权债务，处理公司剩余财产，待了结公司各种法律关系后，向公司登记机关申请注销登记，使公司法人消灭的行为。

根据《公司法》的规定，公司被吊销营业执照后，应当成立清算组，由清算组按清算程序依法进行清算，清算结束并办理工商注销登记并公告，该公司才归于消灭。而在现实中，大量公司被吊销营业执照后却没有清算，债权债务长时间无人清理，导致公司财产流失贬值甚至被公司的管理人员侵占、隐藏、转移或私分，公司应承担的责任无法履行，使债权人利益遭到很大损失。因此，笔者认为有必要对清算的基本要点及公司营业执照被吊销后的清算、责任承担等问题进行阐述和分析，以求找到解决现实问题的途径。

一、清算主体

公司的清算主体在一般情况下为公司股东，《公司法》第一百八十四条对此有明确的规定，该条规定有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。因此，对有限责任公司而言，全体股东都有在公司终止后清理公司债权债务的责任，全体股东都是清算主体；对股份有限公司而言，全体股东都是清算主体显然不现实，清算主体被确定为董事或者股东大会确定的人员（一般情况下，董事本身就是股东，股东大会一般也会在股东之中确定清算人选），在实践中，股份有限公司的清算一般由董事会承担，董事会也由公司的主要股东组成的。

除公司股东之外，依据我国企业法及有关法律、法规的规定，公司的清算主体还包括公司的上级主管单位、开办单位、投资人等。比如国有独资公司，投资主体是国家，国家是唯一股东，上级主管部门代表国家管理国有公司，公司终止后，其上级主管部门必将作为清算主体。又如集体性质的公司，投资者是集体组织，我国通常称之为开办者，这类公司被吊销后，开办单位是清算主体。再如一人有限责任公司，投资人为一人，清算主体必然为该投资人。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定“企业法人被吊销营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权由主管部门或清算组织负责清理”。该条也确定了主管部门的清算责任。需要注意的是，该条的制定有其特定的历史背景。在90年代上半期，国企或集体企业要获得登记必须确定一个主管单位或部门，由其对公司进行业务指导。随着国家政策的变化，现公司的注册已无此要求。一般而言，公司被吊销营业执照后，主要还是由公司自行组成清算组进行清算，当公司股东拒不组织清算且法院未指定清算组时，上级主管部门才负责组织清算，成为清算主体。

清算主体的明确，对于法院确定公司在被吊销营业执照后至注销登记前的诉讼当事人有着重要意义。根据最高人民法院的司法解释及有关司法实践，在公司解散后，如果依法成立了清算组织的，应当以公司或清算组织为诉讼当事人；如果没有成立清算组织的，应当以清算责任人为诉讼当事人。

二、清算程序

根据《公司法》有关清算的规定，清算要经过下列程序：

1、成立清算组。公司解散后，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。如清算组逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法院根据解散公司的具体情况可以指定公司的股东、董事、监事等当事人和利害关系人或其他代表组成清算组，也可选派其工作人员或有关专业人员（如执业审计师）作为清算组成员。

2、通知债权人。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。

3、履行清算职责。清算组应当依法严格履行清算职责，清理公司财产，处理与公司清算有关的未结业务，清缴税款，清理债权债务，处理公司清偿债务后的剩余财产，代表公司参加民事诉讼等工作。

4、清算方案报确认。清算组制定出清算方案后，应当报股东会、大会或人民法院确认，有主管机关的还要报主管机关确认。

5、实施清算方案。清算方案报确认批准后，按方案实施。

6、注销登记。公司清算结束后，清算组制作清算报告，报股东会、大会或人民法院确认，并报送公司登记部门申请注销公司登记，公司登记部门予以核准后公告。

这六项法律程序全部终结后，解散程序才告结束，公司法人主体资格才归于消灭。

另外，清算组在清理公司财产过程中，发现公司财产不能清偿其债务时，除非与债权人能够达成和解，将其债务清偿完毕，否则，应依据有关企业破产的规定向人民法院申请破产，按照破产清算程序进行清算。

三、清算主体的清算责任

清算责任是清算主体在公司解散后应承担的基本民事责任。它是指在公司解散后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等法律

法规，经过合法程序，在限定期限内清理公司的债权债务的法律责任。

清算责任作为法律明文规定的责任，清算人不得自行免除。它以保护公司的合法权益，保护债权人的权益为出发点，因此，负有清算责任的清算主体在清理公司的债权债务过程中，要妥善处置公司的财产，尽量回收公司的在外债权，在最大程度上维护公司及债权人的利益。这是法律设定清算责任的意义所在。

四、清算中民事责任的承担

（一）公司合法成立的，以公司自有财产承担

公司被依法吊销营业执照后，清算组织在清算时以原公司的财产对外独立承担民事责任，公司的债权人在一般情况下不能请求公司股东、主管单位、开办单位、投资人等清偿公司的债务。这是和公司债务与责任相分离的有限责任相适应的。

（二）公司股东在出资不实或抽逃注册资金的范围内，对债权人承担责任《最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号]）规定，如果企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条也规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。笔者认为可将该种情况下责任承担的主体类推到非开办单位的其他公司股东，包括自然人股东、法人股东。最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（摘要）《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》也提到，如果公司法人的出资人（股东、开办单位等）出资不到位，或者抽逃资金、转移财产的，该出资人除应承担清算责任外，还应当根据具体情况在相应范围内承担侵权赔偿责任。

由此，如果在清算过程中，发现公司成立时股东有虚假出资、注册资金投资不到位或抽逃注册资金情形的，股东应当在虚假出资、注册资金投资不到位或抽逃注册资金的范围内，对债权人承担责任。

（三）上级主管部门或开办单位强行收取或无偿接受被执行人的财产, 上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任

依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十一条的规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足以清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

如果在公司经营过程中，主管部门或投资者有利用主管或投资的优势向公司强行收取实物或所谓“管理费”的行为，侵害了企业的自主经营权，应在收取实物或现金范围内承担退还责任。在清算时，就应当在所接受的财产范围内对债权人承担责任。但对上级主管部门而言，只要对所开办的公司法人不存在投资不足、转移资产逃避债务或无偿接受公司财产的问题，那么，上级主管部门仅应承担清

算责任。

（四）开办单位或股东实际并未注入资金或注册时注入资金待公司注册成立后又全部将注册资金抽逃，或注入的资金达不到工商行政法规规定的最低限额，应对公司债务承担直接的清偿责任

开办单位或股东是公司的开办者，具有实际上或名义上的股东地位。公司虽领取了法人营业执照，但开办单位或股东实际并未注入资金或注册时注入资金待公司注册成立后又全部将注册资金抽逃，或注入的资金达不到工商行政法规规定的最低限额，即实质上该公司自始不具备法人资格，不具备独立承担民事责任能力的，则开办单位或股东对公司债务应承担直接的清偿责任。

五、清算主体未尽清算责任

（一）清算主体未尽清算责任行为的性质

清算主体未尽清算责任行为是指公司被吊销营业执照后，其股东、开办者等具有法定清算义务的主体出于规避债务等原因，不履行或怠于履行清算责任，长期不清理企业的债权债务的行为。

由于公司并未依法清算并办理注销登记，其法人资格或民事主体资格仍然存续，但公司已是名存实亡。这时的公司往往已是资不抵债，原有的资产已被抽空，甚至公司股东不知所踪。这种行为使公司的债权人无法确定公司财产的状况，使债权实现的难度大大增加，对债权人的债权造成损害。

由于公司清算主体故意违反了法定的清算义务，不履行清算责任，其行为直接给债权人造成了实际损害，且损害结果的发生与清算主体的违法行为存在因果关系，符合侵权责任的构成要件。因此笔者认为应当认定公司的股东或投资者对债权人构成侵权，承担侵权责任。

（二）清算主体未尽清算责任的防范及处理

清算主体未尽清算责任对公司债权人的危害是不言而喻的，同时对社会诚信、经济环境也构成了重大影响。在公司经营陷入困境时，不少公司选择不年检的方式使公司营业执照被工商部门吊销，执照被吊销后，清算主体拒不清算，从而达到逃避债务的目的。这一问题的出现，即有工商行政机关在相关具体操作上的简单化及未能充分依法履行职责的责任，也与《公司法》对清算主体相关责任规定得不明确有重大关系，清算主体不履行或怠于履行清算责任的违法成本很低，自然不会起到督促清算主体主动清算的效果。为解决这一问题，笔者建议从立法（主要由最高人民法院作出相应的司法解释）方面对清算主体未尽清算责任的行为进行防范及处理，加大对清算主体的强制作用。

1、明确公司被吊销营业执照后的清算期限，解决公司被吊销营业执照后无限期清算的问题，为设定清算主体责任承担提供依据。

公司法人被吊销营业执照后，清算主体必须在什么期限内实施清算，清算必须在什么期限内完成？《公司法》及其它相关企业法对此都没有明确的规定，导致公司被吊销营业执照后无人管理或无限期清算的现象。笔者认为应当作如下明确：清算的起始期在清算组未成立或法院未指定的情况下，自工商部门吊销公司营业执照的行政处罚决定书送达之日起三个月；如公司申请行政复议或提起行政

诉讼的，以最终裁决文书送达之日起三个月，超过三个月清算组仍未成立的，可认定清算主体未尽清算责任。如清算组已合法成立，在没有不可抗力或导致清算停滞（如等待诉讼结果）的客观情形出现的情况下，清算组应在半年内完成清算，如是破产清算，应在一年内完成清算，否则就可认定清算主体未尽清算责任。

2、明确公司被吊销营业执照后清算主体未尽清算责任的行为特征，为设定清算主体责任承担提供依据。

笔者认为清算主体未尽清算责任的行为包括：①清算主体恶意处置公司财产，如隐匿、私分或无偿转让财产；非正常低价处理财产；放弃债权；对未到期的债务提前清偿等；②由于清算主体对公司财产置之不理，导致公司财产流失贬值或有流失贬值的可能的；③公司股东有对资产负债表、财产清单虚伪记载，伪造公司账目等行为的；④公司股东不知所踪。

3、明确清算主体在公司财产不足以支付清算费用及债权人诉讼必要支出时，有补足清算费用及案件受理费、公告费、律师费等必要费用的责任。

在具体的诉讼程序中，债权人虽然有权申请法院指定有关人员进行清算，但案件受理费，清算费用等均要由申请人垫付。虽然该费用可从公司财产中优先受偿，但债权人很难去判断公司财产的现状，而且债权人也担心如果提起清算申请或起诉，不仅判决可能是一纸空文，而且还得为支出案件受理费、公告费、律师费等费用，损失因此扩大。

如果公司财产不足以支付债权人垫付的公司清算费用时，债权人有权向股东追偿，债权人将会积极起诉，就降低了债权人申请法院指定清算或提起诉讼并垫付相关费用无法收回的风险，鼓励债权人通过法律途径解决，并促使公司股东主动清算（因为主动清算可以减少费用的支出）。同时，公司破产也不因公司破产财产不足支付破产费用而终止，公司清算主体应支付破产费用后继续进行破产清算，直到公司破产清算完毕出具清算报告，凭清算报告办理注销登记为止，这有利于消灭公司被吊销营业执照后债权债务的不确定状态。

4、追究清算主体不尽清算之责的赔偿责任。

有限责任原则与法人独立原则是现代公司法人制度中的基本制度，但这一制度，在某些情况下，却被股东滥用，一些投资者以“有限责任”为“保护伞”而逃避责任和债务，使债权人蒙受巨大损失。

笔者认为，清算责任主体拒不履行或怠于履行清算责任，就是股东权利滥用的表现，其行为不仅侵害作为法人的公司的合法权利，更损害了公司债权人的合法权利，所以债权人可以基于侵权责任理论要求清算主体直接承担侵权责任。《公司法》第一百九十条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，在公司被吊销公司法人营业执照情况下，清算责任主体不履行或怠于履行清算责任的，应当视为对债权人的财产损失负有故意或者重大过失，应当承担法律责任。

依据《公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”如果清算主体在法院确定的期限内或在法定的期限内未尽清算责任，或者债权人有足够的证据证明公司营业执照被吊销后清算主体有未尽清算责任的行为，造成公司财产毁损、灭失、贬值等，致使债权人的债权遭受实际损失的，清算责任主体具有不可推卸的责任，清算主体应与公司法人对债权人的损失承担连带赔偿责任。但赔偿责任应限定在清算主体未尽清算责任，即因清算主体消极行为（不作为）造成债权人的实际损失所形成的损失范围内，而非债权人的债权数额。而且清算主体不宜作宽泛的理解，应当限定在公司法人的股东范围之内，避免任意扩大清算主体的民事责任。在适当情况下还可以引进举证反置原则，要求清算主体证明自己的行为并非恶意逃债，以解决债权人举证困难的问题。

在合理的清算时间内，公司法人以其财产独自承担民事责任，如果清算主体拒不履行或怠于履行清算责任的，清算主体应与公司法人对债权人的损失承担连带赔偿责任。这样既不违反公司的有限责任原则，又可防止公司股东采取不法行为恶意逃避债务，侵害债权人的利益，从而充分保护债权人的合法权益，维护交易的安全。

5、公司未清算就已注销时的民事责任由股东承担。

在现实中，常有公司法人未经合法清算，其股东采取欺骗的手段，编造已清算完毕的虚假材料，向工商行政管理部门办理注销登记的情况。由于工商行政管理部门对提交的材料只进行形式审查，很难发现公司未经清算的事实。由于公司法人已经办理了注销登记，不能再作为民事主体承担民事责任，如因此产生的债务纠纷，理应以清算主体为被告。因为这一情况是由原公司股东主观违法行为造成的，而且原公司的清算主体的承诺，具有对公承诺的效力，应负有不可推卸的责任。公司法人如果不是经破产程序终止，从理论上可推定该公司法人被注销前的财产足以清偿债务。该公司法人的债务没有清偿即被注销，这是由清算主体主观故意造成的，可推定成其股东非法占有了用于清偿的财产，从而公司的股东应承担偿还责任。

综上，笔者认为必须从立法上设置足够的约束和惩罚机制，通过严格清算人的责任、强化清算人的民事赔偿责任，对清算人形成约束，以提高清算主体不履行或怠于履行清算责任违法行为的成本和风险，促使其履行清算责任，从而保护债权人的合法权益，维护良好的经济运行秩序。

参考书目：

1、《新公司法条文解析》，桂敏杰、安建主编，人民法院出版社。

2、《公司法精要与依据指引》，唐青阳主编，人民法院出版社。

3、《公司人格否认论》，蔡立东著，载于《民商法论丛》第2卷。

证券公司破产清算分析 篇3

关键词：解散清算；破产清算；清算会计

我国金融业发展迅速，竞争激烈，金融机构经营体制和经营方式存在不足并逐渐表现出来，金融机构破产缺乏具体的操作性规定和相应的配套制度，导致在实践中破产处理措施也不规范，对金融机构发展及经济金融秩序的稳定带来一定的负面影响。因此，了解破产清算与解散清算的性质差异以及其会计处理具有重要意义。

1 文献综述

姜丽秋在现代商业周刊中曾发表过破产清算的会计处理及其对会计的影响的文章，指出破产清算企业资金运动的特点不同于持续经营企业，破产清算会计要素与持续经营会计要素相比，存在实质上的差异，在企业破产清算条件下，需要重构其会计要素，对完善我国企业会计制度，指导企业破产清算工作有重要意义。辛云峰曾在文章中提及解散清算会计与破产清算会计的比较，从两者的相同之处谈到两者的差异，较为系统的概括了两者之间产生不同的原因。

2 公司解散清算的会计处理

2.1 资产的变现处理，设置科目“清算损益”用来核算清算损益的情况，在该科目下面设置“处理资产损益”“清算前损益调整”“处理负债损益”、“清算税费”“清算费用”这五个子目，根据具体情况在子目下设明细科目。

2.2 会计分录的编制原则和方法。当同时存在价值变化和数量变化时，并不一定要单独反映并做会计处理，可以集中综合体现，将清算损益综合起来计算。借记“清算损益”，贷记相关科目。处理待摊费用，应将其列入清算损益，借“清算损益—处理资产损益”，贷“待摊费用”或“长期待摊费用”科目。处理无形资产时，按账面价值全额转销，将其列入清算损益，借“清算损益—处理资产损益”科目，贷“无形资产”科目。已经计提减值准备的，应当冲减已经计提的减值准备。固定资产处理时，当数量上升时，借“固定资产”科目，贷“清算损益—处理资产损益”；当数量短缺时，按账面价值入账，借记“累计折旧”“清算损益-处理资产损益”科目，贷记“固定资产”科目，已经计提过减值准备的，应当先冲减已经计提的减值准备；当固定资产清算的价格高于或者低于账面价值时，按照高于或者低于账面价值的那一部分，借记“累计折旧”，贷记“清算损益—处理资产损益”科目。

3 公司破产清算会计的处理

3.1 会计账户和科目设置。资产类账户应当设置“现金”、“银行存款”、“应收票据”、“应收账款”、“库存商品”、“材料”、“固定资产”、“无形资产”等。设置时有些账户是根据原来企业的某些账户和相近账户合并以后设置，但是设置和核算的内容存在差异。负债类账户设置有“借款”、“应付票据”、“其他应付款”等。“借款”、“其他应付款”的设置和核算内容有较大差别。清算损益类账户应当设置“清算费用”、“清算损益”、“土地转让收益”等。清算完成后，清算损益余额有可能在贷方，也有可能在借方，主要核算公司在破产清算期间，处置资产、确认负债等产生损益和所有者权益。

3.2 期初相关账户结转。清算组是根据企业所提供的相关“科目余额表” 来重新编制新的科目余额表，并结转相关账户的余额，调整存在的差异。

3.3 在清算中具体事项的账务处理。对企业的破产财产我们通常可用拍卖、招标和协议这三种方式来处置变现，随时做账务处理即可，主要包括收回账款等债权，卖产成品、材料等存货，处置相关固定资产、在建工程，转让无形资产、对外投资，并结转清算损益等。破产财产处理完以后需要支付的破产费用，应当按实际发生的金额，借记 “清算费用”，贷记有关账户；当清算最终完成时转入清算损益，借方“清算损益”，贷方“清算费用”。

4 公司解散清算与破产清算的会计差异及对会计的影响

4.1 解散清算会计与破产清算会计的差异。法律依据不同。前者主要以《公司法》为依据，后者主要以《破产法》为依据。产生原因不同。前者是公司章程规定的营业期届满或者其他解散事由出现；后者是企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。资产所属不同。无论何种原因解散其全部资产归出资人所有；公司被宣告破产，作为破产财产由清算组占有和管理。会计目的不同。前者清理终止营业时的资产，进行变卖偿还债务后，将剩余财产分配给出资人。后者将破产财产变现后用于清偿债务。另外会计组织也不同。

4.2 公司解散清算和破产清算差异对会计的影响。①公司的清算，在解散清算条件下，清算的工作是由清算组负责并进行的。但是在破產条件下，公司面临资不抵债，总会有一些债权人债权得不到清偿，为充分保障企业相关债权清偿的合理性，需要由法院来出面解决。②在解散清算的条件下，债权最终能得到偿付，债权清偿的顺序不需要严格遵守。但是在破产清算条件下，要求必须严格遵守债权清偿的先后顺序。③在公司解散清算时，一般我们不编制财产状况估算表，而是用职业判断，凭借职业经验就能够判断出该公司的偿债能力。但是在破产条件下，公司资不抵债，要求以现行的公允价值来编制财务状况估算表，详细反映企业各项债务的担保情况以及偿债能力等。④在解散清算的条件下，公司各项清理费用支付和资产清理中产生的利得或损失，都计入“清算损益”账户，这个账户在本质上属收益类账户或者所有者权益类账户；但是在破产清算的条件下，公司各项清理费用支付和资产清理过程中产生的利得或者损失，都记入新设置的“财产亏损”账户，这个账户本质上属资产性质的账户。

5 结论

解散清算与破产清算都是企业随着社会主义市场经济体制的确立，市场竞争和资本流动日趋激烈，企业所面临的一系列问题中重点关注的问题，我们应当切实把握好破产清算与解散清算的含义、内容、程序等，更应当切实做好会计工作，把握会计工作中的原则与特性。正确应用于现实生活中，提高公司的竞争力，保护股东权益。

参考文献：

[1]辛云峰.解散清算会计与破产清算会计的比较分析[J].现代会计，2000（02）.

[2]贺凤梅.破产清算会计与财务分析会计比较[J].财经界，2009（10）.

[3]李四能.企业清算及其会计处理的特点和原则[J].管理与效益，2008-

02-10.

[4]李四光.新企业破产法理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2006.

证券公司破产清算分析 篇4

关键词：破产重整,控制权的归属,DIP模式

DIP (debtor-in-possession) , 即“占有中的债务人”, 根据联合国贸易委员会2004年发布的《破产法立法指南》中的界定, 占有中的债务人是指在重整程序中, 法院并不指定破产代表人, 债务人继续保有对经营的完全控制权。美国联邦破产法在第11章重整程序中明确规定以占有中的债务人自我重整为原则, 以任命破产受托人为例外。作为占有中的债务人, 可继续保留占有资产的权利且可在没有破产受托人的干预下对企业进行改组, 直至其破产重整方案得到法院确认。但是, 债务人的继续经营受到法院裁定和正常业务范围的限制。债务人必须服从法院在程序中做出的限制债务人从事某种经营活动的裁定, 同时, 当债务人进行正常范围外的业务或使用、出售或出租资产时, 都要经过通知和听证。

在美国的破产模式中, 《美国破产法典》第1121条规定, 破产重整的申请通常由债务人提出, 除非另有规定, 在重整救济令颁发后的120天内, 只有债务人才能提出破产重整申请;其他任何利益当事人, 包括破产管理人、债权人委员会、资本股票持有人委员会、债权人、资本股票持有人或者任何合同破产管理人, 只有在该条明确规定的条件下才能提出破产重整申请;如果债务人属于小型企业或者被当作小型企业来看待的企业, 则只有债务人才能提出破产重整申请。

在申请的受理和法律效力上, 《美国破产法典》规定:重整人原则上仍由债务人担任, 并被称为经管债务人, 债务人的原有经营管理人员仍保留原职, 但债务人的行为要受到法院与债权人委员会的严格监督与制约 (后者通过前者来表达意愿) 。

那么DIP模式有何优势与劣势?

一、DIP模式的优势

1、申请主体及时间。一般认为DIP模式有利于在最佳时机进行公司重整, 预防风险, 而TIB模式下, 公司管理层容易因为不愿意放弃控制权而不愿主动申请破产重整, 进而错过公司重整的最佳时机。因此, 在我国的破产案例当中, 债权人申请破产的情况较为常见。

2、经营的连续性和专业性。在DIP模式中, 通常由公司管理层继续控制公司, 如此能保证公司运营的连续性和专业性。而TIB模式下的破产管理人是专门负责清算的律师事务所、会计师事务所等, 虽然在清算方面具有专业性, 并不善于公司经营。相比两者, DIP模式既可以保持公司经营的连续性, 又不排除聘请这些专业人员从事相关业务, 公司经营的连续性和专业性在一定程度上可以兼得。

3、对管理层的激励作用。在DIP模式中, 重整成功的激励机制会使公司管理层更加勤勉尽责, 而TIB模式中的破产管理人是简单的行使法定职责, 尽职程度极有可能不如公司管理层。

二、DIP模式的劣势

1、管理层的经营能力存在疑问。造成公司破产的众多原因中内部经营政策的是一个重要原因, 即破产重整公司管理层在经营能力上让人存疑, 若DIP继续掌握公司的控制权并实行可能存在问题的经营政策, 将会使债权人的利益遭受到更大的损失。

2、利益转移的可能。在很多情况下, DIP一般拥有破产重整公司的股权, 如果允许其担任管理人, 其可能通过相关的交易变相进行利益转移, 虽然有法院、债权人的监督, 但监督并无法完全避免利益转移。

三、通过两则实务案例来分析

1、通用公司重整案。2009年6月1日, 通用主公司 (General Motors Corporation) 以及其子公司土星公司等向法院申请适用美国破产法第11章进行破产重整, 破产申请提交后, 通用即成为“DIP” (占有中的债务人) 。

同日, 法院批准通用公司请求借入150亿美元作为DIP融资, 通用公司也提出了根据破产法第363条进行资产出售的申请, 准备将通用公司的运营资产和品牌出售给新设立的收购壳公司——汽车收购控股有限责任公司, 也称“新通用”。之后, 双方签订了《主出售与购买协议》, 约定内容当中包括新通用承担通用的债务。在该协议签订之后, 美国和加拿大政府将对通用继续提供重整期间的融资。在收到巨额的DIP融资同时, 通用公司依据协议将主要优良资产全部转让给购买实体汽车收购控股有限责任公司。到此, 通用公司破产重整正式完成。

2、无锡尚德重整案。2013年3月, 8家申请人银行以无锡尚德太阳能电力有限公司 (以下简称无锡尚德) 不能清偿到期债务为由, 向无锡中院申请无锡尚德公司重整。同日, 法院做出了无锡尚德公司重整的裁定并指定无锡尚德公司清算组为管理人。为实现在法律规定的期限内完成重整计划草案, 中院案件合议庭多次组织召开债权人委员会会议和大额债权人会议, 并指导管理人最终拟定重整计划草案。之后, 顺风光电公司收购无锡尚德的方案正式获批, 在将近8个月之后, 无锡尚德破产重整工作正式结束。据无锡尚德破产重整管理人表示, 顺风光电掏出30亿元的方案已算是所有方案中额度最高的, 也是管理人可争取到的最大利益。在破产清算条件下, 无锡尚德的资产仅22.43亿元, 若将其清算价值变现, 普通债权的清偿比例仅15%左右, 还不如目前的31%受偿比例。

四、对比以上两个案例分析

1、申请主体的主动性。首先, 在申请破产重整的主体来看, 通用公司为债务人主动申请, 而无锡尚德为债权人申请, 若不考虑政府扶持等因素, 从通用公司通过重整获得新生, 而无锡尚德被收购的不同结局来看, DIP模式有利于债务人提前申请破产保护提前预防风险并最终实现债权人利益的最大化。

2、经营能力的专业性。对比案例可知, 在破产重整程序中, 最为理想的模式其实是资产的重组, 而破产重整期间的所谓盈利较为次要。所以通用公司在申请破产后立即聘请此前担任某纽约咨询公司执行董事担任首席执行官, 共同制定出较为合理的重整计划。由此可知, 相较公司管理层的丰富经营经验, 在资产重组方面, 律师或者咨询师等的专业能力更为受用。当然, 管理层可以聘请而且现实中也确实聘请了律师或者会计师来帮助他们制定重整计划。因此经营能力的重要性的优势其实并不那么明显。且相较于外部的管理人而言管理层在公正性、独立性等方面存在不足。

3、DIP模式的风险。在案例中, 通用公司顺利重生, 无锡尚德则无奈被收购的现实, 看上去前者实现了债权人、投资人、员工等主体的最大利益, 而后者的债权清偿比只有31%, 对比看来前者优于后者。但通用公司利用“新通用”金蝉脱壳, 虽与债权人达成了协议, 却是在美国政府的大力扶持的基础上艰难达成的, 这种扶持在一定程度上造成了美国人民的损失。而且, 这种资本运作方式甚至在今后可以成为一种模式, 即公司股东在利益转移或者获取足够利润后, 不管公司经营策略, 然后申请破产保护, 利用公司有限责任规避责任, 然后在得到政府援助后金蝉脱壳成立新公司。TIB模式也存在相同运作的空间, 但是外部管理人在一定程度上的限制更多。这样一来, 则回归到了公司的本质, 通过有限责任释放人们的创造性和积极性, 而有限责任的存在又给了人们利用有限责任逃避责任给社会造成损失的空间, 再面临这种抉择的时候, 公司出现后给社会带来的进步和发展就是答案。因此, 虽然DIP模式可能会在一定程度上损害社会公众的利益, 给了人们资本运作的空间, 但也给力人们无限的创造力, 而这种创造力正如公司给人们带来的创造力一样, 最终给社会创造更多的价值。

五、结论

据此, 评价DIP模式的好与坏, 关键在于DIP模式能否平衡各方利益, 并在尽可能的程度下减少社会损失, 实现债权人的利益最大化。而在破产重整牵涉的利益方主要有三:其一是债权人、公司股东或者投资人、包括公司高管在内的所有公司员工、政府机关等。第三利益方往往关乎社会公益, 所以在公司债务清偿过程中往往也排在较为优先的位置。而TIB模式的侧重点在于理清法律关系, 实现剩余资产的有序分配, 这也是我国指定的管理人一般会动律师事务所和会计师事务所当中选取的原因。但从总体上来看, 相较TIB模式而言, DIP模式更能激发管理层的创造性, 去实现自己利益的最大化, 在实现自己利益最大化的同时, 事实上也促进了其他利益方利益的实现。

参考文献

[1]范建、王建文:《破产法》, 北京:法律出版社2009年版。

[2]冀宗儒:《美国破产法案例选评》, 北京:对外经济贸易大学出版社2006年版。

[3]李飞:《当代外国破产法》, 北京:中国法制出版社2006年版。 (美) 大卫G.爱泼斯坦、史蒂夫·H.尼克勒斯、詹姆斯·J.怀特, 《美国破产法》, 韩长印等译, 北京:中国政法大学出版社2003年版。

[4]贺丹:《通用公司重整模式的破产法分析》, 载《公司重整评论》2012年第2卷。

房地产公司破产清算实务问题研究 篇5

作者：覃红卫（桃源县人民法院党组书记、院长）发布时间：2010-03-10 22:39:13

[内容摘要] 2007年6月1日新破产法正式施行。如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定，并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定，成为审判实务中亟待解决的问题。本文以债权人申请破产清算为视角，对债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理，建筑商、购房户的权利性质及其保护，如何确保管理人的适格性等问题进行了研究，并就相关问题的具体完善提出了建议。

[关键词] 破产清算；房地产公司；管理人适格性

某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业，于2006年初注册成立，后取得了某县步行街的开发权。由于公司经营管理不善，信誉丧失，资金链断裂，2008年初步行街工程全面停工。步行街的土地及在建房屋先后被相关法院查封。所有工程无法竣工、验收，建筑承包商的工程款大量拖欠，已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。2008年6月，某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由，向某县法院申请破产清算。法院依法将破产申请通知该房地产公司，其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议，认为债权人不属于适格的申请破产主体，且自身并非资不抵债，要求法院驳回破产申请。法院经审查后认为，债务人的异议均不能成立，债务人已具备破产原因，于同年7月裁定受理。受理后，为最大限度地保护债权人、债务人的利益，法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整，因债务人没有实际行为而未果。后管理人提出了继续履行施工合同和商品房预售合同的方案，请求法院批准。法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则，批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。后经过管理人的辛勤工作，步行街的主体、附属工程全部竣工，等待交房近两年的购房户终于陆续入住，部分商铺开张营业。2009年6月，在债务人与债权人无法达成和解协议，亦无人申请重整的情况下，法院依法宣告该公司破产。该案是2007年6月1日新破产法实施后，在全球金融危机爆发的背景下，人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。由于新破产法关于破产清算的规定较为原则，系统的破产法司法解释尚未出台，缺乏对房地产公司破产的针对性规定，使得人民法院在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。诸如：债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理，建筑商、购房人的权利性质，法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序，如何确保管理人的适格性等等。笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践，对这些问题作出一些思考和研究，以期抛砖引玉。

一、关于债权人的破产申请与受理问题

（一）债权人破产申请的资格要件问题。

随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强，债权人申请债务人破产的案件日益增多，债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。在该房地产公司的破产立案审查中，债务人以申请人的债权额不大为由，要求法院驳回破产申请。目前，我国法律尚无这方面的规定，仅有2002年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，但未明确其对法院立案的影响。因此，从我国现行法律规定来看，债权人无论债权额的多少，均可提出破产申请。

而在国外，一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。如英国破产法规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。加拿大破产法规定，只有当债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有3名以上债权人，其无担保的债权总额在1万美元以上时，才可提出破产申请。并且，美国联邦破产法规定，不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求，也被称为破产水平。这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。[1]笔者认为，破产程序作为一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，在破产清算的情况下，债务人的法人资格消灭，必然产生一些消极作用，如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等；同时，为防止小额债权人滥用破产申请权，损害债务人的利益，我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。究竟如何限制，理论界有不同的观点：一种观点认为，可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权；另一种观点则认为，因债权人无法知道债务人的债务总额，以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性[2]笔者赞同第二种观点，虽然决定公司信用的是公司的全部资产，而非其注册资本，但债务人的注册资本是其对外公示的信用，是债权人交易的基本保障，基本上反映了公司的清偿能力，同时也便于债权人举证。国外亦有相关立法例，如日本2003年4月1日施行的《公司更生法》第17条规定，公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。[3]因此，以债权人的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。我国确定多少比例为宜？因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元（一人有限责任公司为10万元），股份有限公司为500万元，本着既要保护债权人的破产申请权，又要防止债权人滥用权利的原则，笔者认为，宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。

另外，债权人有权申请债务人破产，其前提是确定作为债务人的债权人，否则不具有这一法定权利。因此，对债权人的破产申请资格要件，还应规定：债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。债权未到期，债务人不负清偿义务，债权人不能提出破产申请。债权虽到期，但当事人对债权的真实性、有效性存在争议，应先通过民事诉讼程序确定债权，债权人的破产申请法院不予受理。

（二）债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。如何理解、认定债务人是否具备破产原因，在债权人申请债务人破产的情况下，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。究其原因，在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解分歧。对破产原因应如何理解和适用，是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。

目前，理论界和实务界存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。[4]另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。[5]笔者赞同第二种观点，理由是：首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准。其次，根据我国破产原因的立法演变过程和参与立法者的相关论述，即“‘明显缺乏清偿能力’不能单独作为破产原因，它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据”，[6]第二种观点符合立法原意。这里随之值得探讨的是：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系？[7]笔者认为，根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例，应理解为包含关系。最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，多数学者和实务人士认为，该条司法解释在新破产法实施后仍应适用。[8]因此，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质就是不能清偿到期债务标准。即只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。

对于债权人申请债务人破产的举证责任，新破产法未明确规定。笔者认为，既然债权人申请债务人破产的破产原因为不能清偿到期债务，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人提出破产申请，只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可，法院不得以债权人未提交债务人财务状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告等相关资料，不能证明债务人出现破产原因为由裁定驳回其破产申请，也不能以因无法取得债务人财产 状况、债权债务清册等相关资料，破产程序不能进行为由，裁定不予受理债权人提出的破产申请，对此，最高人民法院法释〔2008〕10号《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》作出了明确规定。如果债务人认为其未出现破产原因，债务人可按照新破产法第10条的规定，在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议，通过异议程序举证（例如提供资产负债表、资产评估报告等）推翻债权人的破产申请。

笔者认为，新破产法关于破产原因的立法不尽科学，未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因模式，造成目前 债权人申请破产难，将来破产法修改时应予完善。同时，新破产法对债务人异议未规定听证程序，既不利保障债权人的程序权利，又不利于法院立案审查。为弥补立法的缺陷，我国破产法司法解释应明确规定，对债务人异议，人民法院可组织破产申请人、债务人进行听证。同时，鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短，人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。

（三）法院立案审查的组织和审查标准

对破产申请的立案审查，因法院要审查债务人的主体资格、破产原因以及债务人的异议是否成立等实质要件，而非普通民事案件只需程序审查即可立案。同时，破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等产生重大影响，以及需要法院同时指定管理人等。笔者认为，破产立案审查的组织不应是法院立案庭，而应是审判庭，即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后，由审判庭组成合议庭进行立案审查。对破产立案审查的标准，实践中有不同的观点，主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说。笔者认为，破产立案审查应是表面事实的审查，即依据破产申请人提交的材料，初步审查债务人具有新破产法第2条规定的破产原因事由即可。因为破产原因的存在是一个事实问题，而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。[9]同时，采用表面事实审查有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的利益，也有利于企业的及时拯救。实践中，不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同，或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。在这样的情况下，可以适用新破产法第12条第2款的规定，裁定驳回破产申请，或者适用新破产法第108条的规定，裁定终结破产程序。

（四）债权人恶意申请破产的法律责任问题。

我国新、旧破产法对债权人恶意申请破产的法律责任问题未给予关注，相关的规定缺失，虽然最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第（二）项规定，债权人借破产申请毁损债务人的商业信誉，意图损害公平竞争的，破产申请不予受理。但仅不受理，不足以制裁债权人的恶意行为。对此，我国应建立完善的民事、行政和刑事责任体系。笔者认为，应具体从以下方面构建:一是借鉴英国破产立法的经验，债权人提出破产申请应交纳一定数额的保证金，以担保破产申请错误时债务人因财产权利受到限制受到的经济损失；二是改变新《诉讼费用交纳办法》第20条“破产申请费不由申请人预交，在清算后从破产财产交纳”的规定，恢复旧《诉讼费用交纳办法》“债权人申请破产应当交纳申请费”的规定，若申请错误已发生的破产费用由债权人负担；三是债权人恶意申请破产被驳回，应承担债务人“任何直接由该申请引起的损失”，包括债务人的诉讼费用、律师费用等。情节严重，应追究其刑事责任，同时还应赋予法院对恶意申请破产的债权人民事制裁的权力。

二、房地公司破产案件中施工、购房合同的处理问题

（一）施工合同、购房合同处理的判断标准。

房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，在早些时候有学者指出，对待履行合同的承认履行和拒绝履行—就像强臂条款和其他撤销权一样—是赋予管理人的一种有力武器，其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。[10] 随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。[11] 因此，在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时，管理人的判断标准应是债务人财产利益的最大化。如果合同的履行对破产财产是有利的，或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴，那么管理人就应当承认该合同，相反则应拒绝该合同的履行。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，提高破产债权清偿率，又不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利社会和谐稳定。在某房地产开发公司破产清算一案中，为提升债务人财产的价值，法院坚持能动司法，依据有利于维护全体债权人和破产财产利益的原则，指导管理人与承包商签订继续履行建筑施工合同的协议，将在建工程全部继续完工，极大地提升了破产财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益得到相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行与购房户的商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，实现了多方“共赢”，取得了良好的法律效果和社会效果。笔者认为，上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义，同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准，并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制。另外一个与之关联的问题是，如果继续履行合同产生的财产价值经清算分配后尚有剩余财产，是清偿破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金等，还是返还破产企业的股东？按照新破产法及原有司法解释的规定，目前我国采取的是除斥债权的立法模式，除斥债权是指根据破产法的规定被排斥在破产程序之外，不得从破产财产中受偿的债权，其范围一般包括：债权在破产宣告后的利息;因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金；债权人为个人利益参加破产程序的费用；对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金等。[12] 笔者认为，鉴于目前我国破产欺诈行为较突出，为避免出现清算后债务人对本有义务偿还的债务却有钱不还的不合理现象，冲击社会信用秩序，更好地保护债权人利益，我国应采取劣后债权模式，即规定破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金、追缴金等，可在普通破产债权之后、破产企业股东之前受偿。

（二）合同继续履行对方当事人的权利保护问题。

新破产法第18条、第41条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案件中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究：第一个问题是担保物的来源问题。房地产开发项目，资金投入大，开发商往往以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，因其主要资产一般为土地使用权和在建工程，其他可用于担保的资产很少，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设定抵押？笔者认为，是可以的，首先，物权法已不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿；其次，新破产法改变旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。

第二个问题是共益债务范围的认定。新破产法第42条规定，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，审判实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，仅指继续履行合同后产生的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，破坏了破产法的公平清偿原则。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权；受理之后成立的债权为共益债权[13]对此，新破产法第42条明确规定“人民法院受理破产申请后发生的的下列债务为共益债务：

（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；﹍”。因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不能作为共益债务处理，只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，应将全部工程价款作为共益债务。另一个与工程款相关的问题是，债务人逾期支付工程价款的违约金，在合同继续时如何处理？美国联邦破产法规定，破产财团不应当仅仅享受合同利益却不承担违约的责任。如果托管人对存在违约事实的待履行合同进行承认，托管人首先必须：（1）对违约行为进行补救，或者提供立即进行补救的充分保证；（2）如果违约行为给对方当事人造成了损失，应当进行赔偿或者提供立即进行赔偿的充分保证；（3）对将来履行合同提供充分的保证。只有在满足以上条件的要求下，托管人才能承认合同的履行。[14]笔者认为，美国的上述做法，合理平衡了双方的利益，我国应予借鉴。

第三个问题是建设资金的来源问题。房地产公司进入破产程序后，所开发的项目往往是“半截子工程”，继续履行施工合同面临的首要问题就是建设资金问题，如何解决？笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理。

（三）施工合同继续履行与债务人继续营业的区别。新破产法基于破产预防的立法思想，对继续营业问题作出了全面的规定，这同时带来了合同的继续履行与继续营业的区分问题，准确识别两者的不同，直接关系到相关程序的处理。房地产公司破产案件，施工合同的继续履行与债务人继续营业极易混淆。笔者认为，两者的区别主要有：

1、合同的继续履行主要涉合同双方当事人，与其他程序参与人没有直接关联。而债务人是否继续营业，涉及面广，不仅对债务人自身的财产的增加或者减少密切相关，而且关系到债务人能否走出破产困境等，获得再生，与所有的债权人紧密相关。

2、合同继续履行一般以增加财产为原则，营业的继续有增加财产的因素，但更多考虑的是否有重整的可能和成效。[15]

3、程序要求不同。破产程序开始后，管理人决定继续履行合同，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的应报告人民法院；管理人决定继续或者停止债务人的营业，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可，在第一次债权人会议召开之后，应由债权人会议决定。当然两者也有一定的关联，都会影响债务人的财产数量，只是影响的程度不同而已。

三、关于工程承包商、购房户权利识别与保护问题

（一）在建工程的权利归属问题。对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，实践中管理人与承包商争议很大。承包商认为，债务人未支付工程款或者仅支付少量工程款，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出；管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按最高法院司法解释的规定视为拖欠的工程款，也可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，承包商无权以债权人的身份侵害债务人的物权，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。[16]破产申请受理后，按照新破产法第25条关于管理人职责的规定，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由，占据工地的理由是否成立。根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，其工程价款仍可获得优先受偿。因此，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交破产管理人接管。需要说明的是，承包方混淆了建设施工合同与加工承揽合同的区别。合同法第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。留置权是一项法定优先受偿的权利。但是建设施工合同，承包方不享有留置权所规定的优先受偿的权利。承包方不能以占据施工场地，变相行使留置权，达到优先受偿的目的。

（二）预售商品房的权利归属问题。为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者拟作一分析，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，原购房人是否可主张未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识：一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第10条关于预售登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。[17]另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，在房屋建成，购房人履行合同约定义务后，可请求预售方交付房屋并办理物权的变更登记。同时，在没有交付房屋之前，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。[18]笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。因此，赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的国情和法律保护弱者的立法精神。因此，在开发商破产后，对于登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效，即购买人对该商品房的请求权具有排斥后来的物权变动的效力。

但值得注意的是，该登记只是为购买人的请求权提供强力保障，并不改变请求权本来的法律关系。按物权法第20条的规定在以下三种情形下，管理人（预售方）的处分行为有效：第一种情形是购买人的债权消灭。债权请求权存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去了存在的基础。因此，自购买人的债权消灭之日起，购买人的请求权不再具有排他效力，预售方此后行使的处分行为，应为有效；第二种情形基于债本来的法律关系，预售方可以对购买人行使的抗辩权，例如，购买人未依约支付房款，主张预售合同解除成立的，法院可认定预告登记失效，预售方处分该商品房行为有效；第三种情形是购买人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。由于预告登记的不动产请求权具有排他的效力，必然使预售方的处分权长期处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益，因此有必要对购买人的权利进行一定的期间限制。逾期预告登记失效，预售方有权处分该商品房。此外，按照新破产法第18条的规定，管理人对该商品房预售合同享有单方解除权，管理人决定解除该合同时，预告登记失效，管理人可处分该商品房。

（三）承包商的工程价款优先权与购房人的不动产物权变动请求权的冲突协调问题。《合同法》第286条规定，发包方未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包方协议将该工程折价，也可申请法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。最高法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人，即确立了购房人的商品房请求权具有优先于承包人的工程价款优先受偿权的效力。该条款运用利益衡量的方法，在权衡承包人与消费者利益后，作出了消费者的利益高于承包人经营利益的决定。[19] 从保护生存权的角度看，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗作为消费者的买受人，这无疑是正确的。但是笔者认为，仅限于作为消费者的买受人未免过于狭窄，因为从法理上分析，无论是作为消费者的购买人，还是作为生产经营者的购买人，其预告登记的请求权应具有相同的物权效力，不应区别对待，否则违反了“相同事情，相同处理”的法理。因此，承包商的工程价款优先权不得对抗所有的买受人，而无论其购房的用途是用于消费还是生产经营。当然，在购买人出现了前述预告登记失效的情形，承包商可依法不受限制地行使工程价款优先受偿权。

（四）建设工程履约保证金、购房定金的取回问题。实践中经常出现开发商收取承包商的工程履约保证金、购房人交付的购房定金。在开发商破产后，对于工程履约保证金和购房定金，相关权利人能否取回存在较大争议。理论界和实务界主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则，[20]即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此，对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立。以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产的证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。[21]第三种观点认为，确定权利人是否享有取回权的标准，除了考虑标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者合同特别约定。[22]也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。对于货币财产的取回问题，笔者认为，对法律明确规定的交付货币不属于债务人所有，权利人可行使取回权，如信托财产、证券交易结算资金。但上述财产或资金被债务人挪用，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权。

一般情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者就是所有权人，但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人能够行使取回权。对当事人约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定无效，取回权是法定的而不是约定的。[23]

（五）买受人的违约金债权能否抵销购房款问题。开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付预售商品房，从而对购买人负有一定数额的违约金债权。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购受人能否以违约金直接抵销购房款？实践中存在不同观点：一种观点认为，依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第60条的规定，抵销权的行使应当具备两个条件：①债权人的债权已经得到确认；②主张抵销的债权债务均发生在破产宣告前。购房人的违约金在破产申请受理时中止，其数额经债权人会议确认后，可与购房尾款抵销。另一种观点则认为，若允许抵销，购房户的违约金债权得到了优先清偿，破坏了公平清偿原则，损害了其他债权人的利益，不能抵销。笔者赞同第二种观点，理由是：按照新破产法第40条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和对方当事人，管理人仅是破产财团的代表，对方当事人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财产所负的债务，因此对方当事人必须履行。合同对方当事人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认后，属于破产债权，对方当事人可参与清算分配。

四、房地产公司破产案件管理人的适格性问题。

按照新破产法和最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，管理人包括清算组管理人、中介机构管理人和个人管理人，其产生有随机方式、竞争方式和接受推荐方式三种方式。房地产公司破产案件，涉及到承包商、农民工、建材供应商、购房户、金融机构等众多利益主体，利益矛盾冲突激烈，不稳定因素多，维稳任务重。同时，债务人未完工的工程项目，属于涉及公共安全的产品，为提升债务人财产的价值，往往需要通过继续履行相关合同或继续营业完成工程项目，在债务人具有重整价值和可能的情况下，还会启动重整程序。因此，管理人不仅仅是管理和处分债务人财产，更要管理债务人经营事务。在继续完成债务人工程项目的情况下，管理人需要具有工程专业知识和与政府职能部门沟通协调的能力。而目前我国管理人队伍尚未成熟，简单地采用随机方式确定管理人，实践证明效果不甚理想，往往出现选出的管理人无法胜任工作，许多本应管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院去协调，大大增加了法院的工作量。为确保房地产公司破产案件的管理人适格，能够依法独立履行法定职责，保障全体破产债权人的利益，笔者认为，首先，从管理人类型上，法院应指定由政府有关职能部门工作人员和编入管理人名册中的中介机构组成的清算组，较为妥当，以充分发挥各自的维稳协调、清算优势。其次，从清算组中的中介机构的指定方式上，宜采取竞标和摇号相结合的方式，即法院通过公告等形式向社会公开管理人的选任条件和程序，让有关中介机构出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过摇号的方式确定具体的中介机构。这样，能最大限度地确保产生适格的管理人，避免债权人对管理人履职的异议，提高破产程序的效率。为此，笔者建议，破产法司法解释应进一步完善清算组管理人的适用范围和管理人的选任方式，以适应破产案件的复杂情况。

房地产公司破产清算实务问题研究 ——以债权人申请破产清算为视角

作者：覃红卫（桃源县人民法院党组书记、院长）发布时间：2010-03-10 22:39:13

[内容摘要] 2007年6月1日新破产法正式施行。如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定，并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定，成为审判实务中亟待解决的问题。本文以债权人申请破产清算为视角，对债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理，建筑商、购房户的权利性质及其保护，如何确保管理人的适格性等问题进行了研究，并就相关问题的具体完善提出了建议。

[关键词] 破产清算；房地产公司；管理人适格性

某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业，于2006年初注册成立，后取得了某县步行街的开发权。由于公司经营管理不善，信誉丧失，资金链断裂，2008年初步行街工程全面停工。步行街的土地及在建房屋先后被相关法院查封。所有工程无法竣工、验收，建筑承包商的工程款大量拖欠，已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。2008年6月，某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由，向某县法院申请破产清算。法院依法将破产申请通知该房地产公司，其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议，认为债权人不属于适格的申请破产主体，且自身并非资不抵债，要求法院驳回破产申请。法院经审查后认为，债务人的异议均不能成立，债务人已具备破产原因，于同年7月裁定受理。受理后，为最大限度地保护债权人、债务人的利益，法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整，因债务人没有实际行为而未果。后管理人提出了继续履行施工合同和商品房预售合同的方案，请求法院批准。法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则，批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。后经过管理人的辛勤工作，步行街的主体、附属工程全部竣工，等待交房近两年的购房户终于陆续入住，部分商铺开张营业。2009年6月，在债务人与债权人无法达成和解协议，亦无人申请重整的情况下，法院依法宣告该公司破产。该案是2007年6月1日新破产法实施后，在全球金融危机爆发的背景下，人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。由于新破产法关于破产清算的规定较为原则，系统的破产法司法解释尚未出台，缺乏对房地产公司破产的针对性规定，使得人民法院在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。诸如：债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理，建筑商、购房人的权利性质，法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序，如何确保管理人的适格性等等。笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践，对这些问题作出一些思考和研究，以期抛砖引玉。

一、关于债权人的破产申请与受理问题

（一）债权人破产申请的资格要件问题。

随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强，债权人申请债务人破产的案件日益增多，债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。在该房地产公司的破产立案审查中，债务人以申请人的债权额不大为由，要求法院驳回破产申请。目前，我国法律尚无这方面的规定，仅有2002年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，但未明确其对法院立案的影响。因此，从我国现行法律规定来看，债权人无论债权额的多少，均可提出破产申请。而在国外，一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。如英国破产法规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。加拿大破产法规定，只有当债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有3名以上债权人，其无担保的债权总额在1万美元以上时，才可提出破产申请。并且，美国联邦破产法规定，不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求，也被称为破产水平。这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。[1]笔者认为，破产程序作为一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，在破产清算的情况下，债务人的法人资格消灭，必然产生一些消极作用，如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等；同时，为防止小额债权人滥用破产申请权，损害债务人的利益，我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。究竟如何限制，理论界有不同的观点：一种观点认为，可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权；另一种观点则认为，因债权人无法知道债务人的债务总额，以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性[2]笔者赞同第二种观点，虽然决定公司信用的是公司的全部资产，而非其注册资本，但债务人的注册资本是其对外公示的信用，是债权人交易的基本保障，基本上反映了公司的清偿能力，同时也便于债权人举证。国外亦有相关立法例，如日本2003年4月1日施行的《公司更生法》第17条规定，公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。[3]因此，以债权人的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。我国确定多少比例为宜？因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元（一人有限责任公司为10万元），股份有限公司为500万元，本着既要保护债权人的破产申请权，又要防止债权人滥用权利的原则，笔者认为，宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。

另外，债权人有权申请债务人破产，其前提是确定作为债务人的债权人，否则不具有这一法定权利。因此，对债权人的破产申请资格要件，还应规定：债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。债权未到期，债务人不负清偿义务，债权人不能提出破产申请。债权虽到期，但当事人对债权的真实性、有效性存在争议，应先通过民事诉讼程序确定债权，债权人的破产申请法院不予受理。

（二）债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。如何理解、认定债务人是否具备破产原因，在债权人申请债务人破产的情况下，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。究其原因，在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解分歧。对破产原因应如何理解和适用，是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。

目前，理论界和实务界存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。[4]另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。[5]笔者赞同第二种观点，理由是：首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准。其次，根据我国破产原因的立法演变过程和参与立法者的相关论述，即“‘明显缺乏清偿能力’不能单独作为破产原因，它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据”，[6]第二种观点符合立法原意。这里随之值得探讨的是：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系？[7]笔者认为，根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例，应理解为包含关系。最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，多数学者和实务人士认为，该条司法解释在新破产法实施后仍应适用。[8]因此，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质就是不能清偿到期债务标准。即只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。

对于债权人申请债务人破产的举证责任，新破产法未明确规定。笔者认为，既然债权人申请债务人破产的破产原因为不能清偿到期债务，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人提出破产申请，只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可，法院不得以债权人未提交债务人财务状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告等相关资料，不能证明债务人出现破产原因为由裁定驳回其破产申请，也不能以因无法取得债务人财产 状况、债权债务清册等相关资料，破产程序不能进行为由，裁定不予受理债权人提出的破产申请，对此，最高人民法院法释〔2008〕10号《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》作出了明确规定。如果债务人认为其未出现破产原因，债务人可按照新破产法第10条的规定，在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议，通过异议程序举证（例如提供资产负债表、资产评估报告等）推翻债权人的破产申请。

笔者认为，新破产法关于破产原因的立法不尽科学，未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因模式，造成目前 债权人申请破产难，将来破产法修改时应予完善。同时，新破产法对债务人异议未规定听证程序，既不利保障债权人的程序权利，又不利于法院立案审查。为弥补立法的缺陷，我国破产法司法解释应明确规定，对债务人异议，人民法院可组织破产申请人、债务人进行听证。同时，鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短，人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。

（三）法院立案审查的组织和审查标准

对破产申请的立案审查，因法院要审查债务人的主体资格、破产原因以及债务人的异议是否成立等实质要件，而非普通民事案件只需程序审查即可立案。同时，破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等产生重大影响，以及需要法院同时指定管理人等。笔者认为，破产立案审查的组织不应是法院立案庭，而应是审判庭，即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后，由审判庭组成合议庭进行立案审查。对破产立案审查的标准，实践中有不同的观点，主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说。笔者认为，破产立案审查应是表面事实的审查，即依据破产申请人提交的材料，初步审查债务人具有新破产法第2条规定的破产原因事由即可。因为破产原因的存在是一个事实问题，而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。[9]同时，采用表面事实审查有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的利益，也有利于企业的及时拯救。实践中，不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同，或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。在这样的情况下，可以适用新破产法第12条第2款的规定，裁定驳回破产申请，或者适用新破产法第108条的规定，裁定终结破产程序。

（四）债权人恶意申请破产的法律责任问题。

我国新、旧破产法对债权人恶意申请破产的法律责任问题未给予关注，相关的规定缺失，虽然最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第（二）项规定，债权人借破产申请毁损债务人的商业信誉，意图损害公平竞争的，破产申请不予受理。但仅不受理，不足以制裁债权人的恶意行为。对此，我国应建立完善的民事、行政和刑事责任体系。笔者认为，应具体从以下方面构建:一是借鉴英国破产立法的经验，债权人提出破产申请应交纳一定数额的保证金，以担保破产申请错误时债务人因财产权利受到限制受到的经济损失；二是改变新《诉讼费用交纳办法》第20条“破产申请费不由申请人预交，在清算后从破产财产交纳”的规定，恢复旧《诉讼费用交纳办法》“债权人申请破产应当交纳申请费”的规定，若申请错误已发生的破产费用由债权人负担；三是债权人恶意申请破产被驳回，应承担债务人“任何直接由该申请引起的损失”，包括债务人的诉讼费用、律师费用等。情节严重，应追究其刑事责任，同时还应赋予法院对恶意申请破产的债权人民事制裁的权力。

二、房地公司破产案件中施工、购房合同的处理问题

（一）施工合同、购房合同处理的判断标准。

房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，在早些时候有学者指出，对待履行合同的承认履行和拒绝履行—就像强臂条款和其他撤销权一样—是赋予管理人的一种有力武器，其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。[10] 随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。[11] 因此，在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时，管理人的判断标准应是债务人财产利益的最大化。如果合同的履行对破产财产是有利的，或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴，那么管理人就应当承认该合同，相反则应拒绝该合同的履行。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，提高破产债权清偿率，又不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利社会和谐稳定。在某房地产开发公司破产清算一案中，为提升债务人财产的价值，法院坚持能动司法，依据有利于维护全体债权人和破产财产利益的原则，指导管理人与承包商签订继续履行建筑施工合同的协议，将在建工程全部继续完工，极大地提升了破产财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益得到相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行与购房户的商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，实现了多方“共赢”，取得了良好的法律效果和社会效果。笔者认为，上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义，同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准，并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制。另外一个与之关联的问题是，如果继续履行合同产生的财产价值经清算分配后尚有剩余财产，是清偿破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金等，还是返还破产企业的股东？按照新破产法及原有司法解释的规定，目前我国采取的是除斥债权的立法模式，除斥债权是指根据破产法的规定被排斥在破产程序之外，不得从破产财产中受偿的债权，其范围一般包括：债权在破产宣告后的利息;因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金；债权人为个人利益参加破产程序的费用；对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金等。[12] 笔者认为，鉴于目前我国破产欺诈行为较突出，为避免出现清算后债务人对本有义务偿还的债务却有钱不还的不合理现象，冲击社会信用秩序，更好地保护债权人利益，我国应采取劣后债权模式，即规定破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金、追缴金等，可在普通破产债权之后、破产企业股东之前受偿。

（二）合同继续履行对方当事人的权利保护问题。

新破产法第18条、第41条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案件中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究：第一个问题是担保物的来源问题。房地产开发项目，资金投入大，开发商往往以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，因其主要资产一般为土地使用权和在建工程，其他可用于担保的资产很少，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设定抵押？笔者认为，是可以的，首先，物权法已不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿；其次，新破产法改变旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。

第二个问题是共益债务范围的认定。新破产法第42条规定，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，审判实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，仅指继续履行合同后产生的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，破坏了破产法的公平清偿原则。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权；受理之后成立的债权为共益债权[13]对此，新破产法第42条明确规定“人民法院受理破产申请后发生的的下列债务为共益债务：

（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；﹍”。因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不能作为共益债务处理，只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，应将全部工程价款作为共益债务。另一个与工程款相关的问题是，债务人逾期支付工程价款的违约金，在合同继续时如何处理？美国联邦破产法规定，破产财团不应当仅仅享受合同利益却不承担违约的责任。如果托管人对存在违约事实的待履行合同进行承认，托管人首先必须：（1）对违约行为进行补救，或者提供立即进行补救的充分保证；（2）如果违约行为给对方当事人造成了损失，应当进行赔偿或者提供立即进行赔偿的充分保证；（3）对将来履行合同提供充分的保证。只有在满足以上条件的要求下，托管人才能承认合同的履行。[14]笔者认为，美国的上述做法，合理平衡了双方的利益，我国应予借鉴。

第三个问题是建设资金的来源问题。房地产公司进入破产程序后，所开发的项目往往是“半截子工程”，继续履行施工合同面临的首要问题就是建设资金问题，如何解决？笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理。

（三）施工合同继续履行与债务人继续营业的区别。新破产法基于破产预防的立法思想，对继续营业问题作出了全面的规定，这同时带来了合同的继续履行与继续营业的区分问题，准确识别两者的不同，直接关系到相关程序的处理。房地产公司破产案件，施工合同的继续履行与债务人继续营业极易混淆。笔者认为，两者的区别主要有：

1、合同的继续履行主要涉合同双方当事人，与其他程序参与人没有直接关联。而债务人是否继续营业，涉及面广，不仅对债务人自身的财产的增加或者减少密切相关，而且关系到债务人能否走出破产困境等，获得再生，与所有的债权人紧密相关。

2、合同继续履行一般以增加财产为原则，营业的继续有增加财产的因素，但更多考虑的是否有重整的可能和成效。[15]

3、程序要求不同。破产程序开始后，管理人决定继续履行合同，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的应报告人民法院；管理人决定继续或者停止债务人的营业，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可，在第一次债权人会议召开之后，应由债权人会议决定。当然两者也有一定的关联，都会影响债务人的财产数量，只是影响的程度不同而已。

三、关于工程承包商、购房户权利识别与保护问题

（一）在建工程的权利归属问题。对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，实践中管理人与承包商争议很大。承包商认为，债务人未支付工程款或者仅支付少量工程款，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出；管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按最高法院司法解释的规定视为拖欠的工程款，也可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，承包商无权以债权人的身份侵害债务人的物权，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。[16]破产申请受理后，按照新破产法第25条关于管理人职责的规定，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由，占据工地的理由是否成立。根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，其工程价款仍可获得优先受偿。因此，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交破产管理人接管。需要说明的是，承包方混淆了建设施工合同与加工承揽合同的区别。合同法第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。留置权是一项法定优先受偿的权利。但是建设施工合同，承包方不享有留置权所规定的优先受偿的权利。承包方不能以占据施工场地，变相行使留置权，达到优先受偿的目的。

（二）预售商品房的权利归属问题。

为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者拟作一分析，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，原购房人是否可主张未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识：一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第10条关于预售登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。[17]另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，在房屋建成，购房人履行合同约定义务后，可请求预售方交付房屋并办理物权的变更登记。同时，在没有交付房屋之前，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。[18]笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。因此，赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的国情和法律保护弱者的立法精神。因此，在开发商破产后，对于登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效，即购买人对该商品房的请求权具有排斥后来的物权变动的效力。

但值得注意的是，该登记只是为购买人的请求权提供强力保障，并不改变请求权本来的法律关系。按物权法第20条的规定在以下三种情形下，管理人（预售方）的处分行为有效：第一种情形是购买人的债权消灭。债权请求权存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去了存在的基础。因此，自购买人的债权消灭之日起，购买人的请求权不再具有排他效力，预售方此后行使的处分行为，应为有效；第二种情形基于债本来的法律关系，预售方可以对购买人行使的抗辩权，例如，购买人未依约支付房款，主张预售合同解除成立的，法院可认定预告登记失效，预售方处分该商品房行为有效；第三种情形是购买人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。由于预告登记的不动产请求权具有排他的效力，必然使预售方的处分权长期处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益，因此有必要对购买人的权利进行一定的期间限制。逾期预告登记失效，预售方有权处分该商品房。此外，按照新破产法第18条的规定，管理人对该商品房预售合同享有单方解除权，管理人决定解除该合同时，预告登记失效，管理人可处分该商品房。

（三）承包商的工程价款优先权与购房人的不动产物权变动请求权的冲突协调问题。《合同法》第286条规定，发包方未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包方协议将该工程折价，也可申请法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。最高法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人，即确立了购房人的商品房请求权具有优先于承包人的工程价款优先受偿权的效力。该条款运用利益衡量的方法，在权衡承包人与消费者利益后，作出了消费者的利益高于承包人经营利益的决定。[19] 从保护生存权的角度看，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗作为消费者的买受人，这无疑是正确的。但是笔者认为，仅限于作为消费者的买受人未免过于狭窄，因为从法理上分析，无论是作为消费者的购买人，还是作为生产经营者的购买人，其预告登记的请求权应具有相同的物权效力，不应区别对待，否则违反了“相同事情，相同处理”的法理。因此，承包商的工程价款优先权不得对抗所有的买受人，而无论其购房的用途是用于消费还是生产经营。当然，在购买人出现了前述预告登记失效的情形，承包商可依法不受限制地行使工程价款优先受偿权。

（四）建设工程履约保证金、购房定金的取回问题。实践中经常出现开发商收取承包商的工程履约保证金、购房人交付的购房定金。在开发商破产后，对于工程履约保证金和购房定金，相关权利人能否取回存在较大争议。理论界和实务界主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则，[20]即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此，对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立。以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产的证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。[21]第三种观点认为，确定权利人是否享有取回权的标准，除了考虑标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者合同特别约定。[22]也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。对于货币财产的取回问题，笔者认为，对法律明确规定的交付货币不属于债务人所有，权利人可行使取回权，如信托财产、证券交易结算资金。但上述财产或资金被债务人挪用，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权。

一般情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者就是所有权人，但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人能够行使取回权。对当事人约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定无效，取回权是法定的而不是约定的。[23]

（五）买受人的违约金债权能否抵销购房款问题。开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付预售商品房，从而对购买人负有一定数额的违约金债权。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购受人能否以违约金直接抵销购房款？实践中存在不同观点：一种观点认为，依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第60条的规定，抵销权的行使应当具备两个条件：①债权人的债权已经得到确认；②主张抵销的债权债务均发生在破产宣告前。购房人的违约金在破产申请受理时中止，其数额经债权人会议确认后，可与购房尾款抵销。另一种观点则认为，若允许抵销，购房户的违约金债权得到了优先清偿，破坏了公平清偿原则，损害了其他债权人的利益，不能抵销。笔者赞同第二种观点，理由是：按照新破产法第40条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和对方当事人，管理人仅是破产财团的代表，对方当事人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财产所负的债务，因此对方当事人必须履行。合同对方当事人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认后，属于破产债权，对方当事人可参与清算分配。

四、房地产公司破产案件管理人的适格性问题。

试论公司清算中的公司和财产 篇6

关键词：公司清算；公司法律地位；公司法律特征；公司财产

一、公司清算中的公司

公司清算是指在公司解散之后，由清算主体对公司财产进行清理，了结公司一切法律关系，并最终消灭公司的法律人格的法律制度。其中清算中的公司是指公司出现解散事由后，至公司法人资格消灭间因完成清算事务而存续的公司。目前我国学界对公司在清算中的法律地位的认识存在不同的观点。

（一）清算中公司法律地位的相关学理学说

1、消灭说。消灭说认为，公司一经解散，其法人资格即告消灭，此时公司的财产转而变为股东的共有财产，而在此期间的诉讼行为应以所有股东为共同原告或被告。如有学者认为“法人一经解散，人格即归消灭，而财产归社员共有……”

2、清算法人说。该观点认为公司因解散而消灭其主体资格，但由此又会导致公司财产成为无主财产，因此法律专为公司清算目的而设立了一种清算公司，原公司本身的主体资格因解散而消灭，不再转移给清算公司。

3、同一人格说。这种观点认为，公司解散，其人格并不消灭，须待清算终结，其人格始归消灭。公司随经宣告解散，但在清算目的的范围内，与原公司为同一法人。该观点认为清算中公司与解散事由出现前的公司在本质上是相同的，不过清算中公司不再享有原公司从事生产经营活动的能力，但在清算目的范围内，与解散前的公司一样享有权利能力，解散前公司的一切权利能力，都要转移给清算中的公司。

4、拟制存续说。这种观点认为，公司解散后本应当趋于消灭，只是由于清算是一切公司解散后的必要行为，所以在清算期间，依据法律拟制理论，视为其存续。依此种观点，公司解散之后，其法人资格本应消灭，只是基于清算事务之需要，由法律规定，视为其在清算目的的范围内依然存在。

（二）我国清算中公司法律地位的法理确定

1、对于已有学说的评论。对上文所述的四种学说，是不同的国家从不同的立法背景和法律文化的角度，对公司或公司解散的不同理解。下面做一分析，看哪种观点最具科学性、正当性，可以为我国所借鉴。

首先，消灭说认为：公司因解散而导致法人资格的消灭，致使公司存续期间的一切法律关系都将消灭，使得公司作为主体，权利与义务的灭失，可将有违公平正义的公司清算立法本意和其价值目标，所以这种观点不应采纳。

其次，清算法人说认为：应该将原公司与清算中公司分开来看，这必然割裂了清算中公司与原公司的联系。回避清算中公司对于原公司在财产、人事和法律关系上的继受关系。这一观点也不可取，原因是此学说认为公司解散之后，原来的法人资格即告完结，其原来的权利义务关系将有新的实体来取代，而认为公司解散后法人资格即告完结。可将导致公司借解散之际，逃避义务的履行。

最后，拟制说认为：清算中公司可视为原有公司拟制的存续，引用了“拟制”二字，实际还是在否定清算中的公司的法人格。这一出发点本身就有一些欠稳妥。

2、我国应采用同一人格说。同一人格说更具有科学性，更符合我国的立法实际。理由如下：

（1）从立法例的规定上要求清算公司延续法人资格。我国《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动。”《公司法》第187条更是明确规定了“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。根据这些法律条文，可知公司解散之后应当进行清算，公司不进行清算是不得终止其法人资格的。依此规定，可以推定为我国公司立法例是采用了同一人格说。

（2）从司法实践上看我国实际已经采用了同一人格说。从司法实践的审判思路转变来看，从最高人民法院在被吊销企业法人营业执照的法人可以以自己名义从事清算范围内的活动，进行起诉和应诉的解释来看，最高人民法院其实是倾向于承认清算中的公司与原公司是同一人格。

（三）清算中公司的法律特征的法理阐释

1、公司法人格依然存在，是原人格的延续。公司出现解散事由之后，未进行清算或者清算未结束，直到注销登记之前依然存续，相应的民事权利能力和行为能力都具有。清算中的公司是原公司的继续，只是在行使权利方面有一些区别。

2、公司享有的权利能力与行为能力受到限制。清算中的公司受清算目的的影响，在享有权利和义务承担方面，较解散之前的公司有一些区别。未解散的公司，公司是为了进行生产和经营，创造利润，所以公司作为法律主体享有的民事权利能力和行为能力，是服务于和受控于公司存在的目的，而公司出现解散事由，进入清算程序后，就要考虑清算的目的是要保护债权人的利益，维持经济秩序的稳定。故公司享有的权利能力与行为能力要求限制，在享有权利和设定义务上区别于解散前。

二、清算中公司的财产

公司清算程序中几乎所有的清算事务都围绕着清算中公司的财产展开，从公司解散事由出现开始，首先要查清公司的财产状况，确定适用何种清算程序，对财产的了解非常必要和关键。然后才有可能进行之后的债务清偿和剩余财产的分配。因此，界定清算中公司财产的概念，了解清算中财产的特征，确定清算中公司财产的范围，分清财产性质，就成为公司清算法律制度中十分重要的一个问题。

（一）清算财产的概念和特征

清算财产是指在清算过程中，由清算人管理和处分的，用于清偿债务、了结公司现有法律关系并最后分配给股东的，由清算中公司所有的财产或享有的财产权利。

根据这一概念，清算财产具有如下法律特征：

1、清算财产应为广义上的财产。其不仅包括了有形财产，如公司的资金、厂房等。而且还包括了无形的财产权利，如清算中公司享有的债权、知识产权等，都应划入清算财产的范围之内。

2、清算人有权管理和处分清算财产。清算财产应是清算人有处分权的财产。清算人对清算财产进行管理和处分是保证公司清算程序公平价值目标实现的手段，也是为股东和债权人的利益做综合考量的结果。

3、清算财产是伴随清算程序的进展有所变化的。一方面指清算公司的财产数量上的改变。在清算开始之后，清算财产将随着清算程序的继续，清算财产的数额会有改变。如在清算的过程中公司取得或者损失的财产，甚至在清算终结之后，公司追回的财产。这些都属于清算财产的范围。另一方面而指清算财产的表现形态可能发生变化，如无形财产经过评估作价之后，转化为有形财产等。

（二）清算财产的学理范围

我们可以借鉴破产财产的范围来对公司清算中的清算财产范围进行确定。一般认为，清算财产具体包括：

1、公司解散时，公司现有的全部财产。这些财产包括有形财产和无形财产，有形财产如厂房、机器设备、原材料、产成品、办公用品等；无形财产，如土地使用权、知识产权中的专利权和商标权、货币和有价证券、投资其他公司的股权等。

2、公司解散后，清算程序终结前公司新取得的财产。这些财产主要包括：因公司债务人债务的清偿而取得的财产；因合同继续履行而取得的财产；因投资行为而产生的收益；清算财产所生之孶息，因其他合法原因而取得的财产，如清算中公司获得他人赠与而取得的财产。

3、应当由公司享有的财产权利。这些财产权利有：应当由公司行使的物权。如公司的所有权、矿业权、占有权、抵押权、留置权等物权；公司享有的债权；证券权利；以及知识产权：如专利权、著作权、商标权等。

（三）关于清算财产的实践问题及法理阐释

1、股东出资有瑕疵的补足义务。有限责任的公司股东，在公司设立时的出资数额是其承担法律责任的标准和原则界限。在公司设立时对股东出资严格规定数量以及监督资金到位情况，是维护债权人利益和社会公司利益的需要。但是事实上，公司在成立之初，很有可能存在股东出资不实的情况，如股东根本未出资，或未足额出资，或对于以无形资产和土地使用权出资的股东，对其评估过高，或未按法律规定的程序办理财产转移手续等。可能在公司运营的过程中，出现股东不履行或不适当履行出资义务的情形，如股东抽逃出资或转移资金。以上是股东在公司设立和运行阶段，出现的出资瑕疵问题，如果在清算时发现，要让股东补足出资，该补足的出资应划入清算财产的范围。

从法理上来看，股东出资不实行为构成对公司财产的侵权。有限责任原则是公司承担法律责任的依据，公司出资的不实或者存在瑕疵将关系公司财产的范围，进而影响公司在清算中债权人的权利实现。既然公司股东有侵权行为，就要承担法律后果，要求在清算组的监督下，不足资金，以实现对公司债权的保护。

2、公司对外投资未收益的财产也应列入清算财产。公司如果与人联营，入股、或者建立独资企业等对外投资，尽管可能在公司清算时，未收益，但是不影响作为公司清算财产，参与清算。

从法理上看，公司对外投资的财产，是一种公司将要享有的既得利益，只是在利益兑现時的时间约束，如果不将其划为清算财产，将对债权人等利害关系人的权益损害，违背公平正义。

参考文献：

1、胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997.

2、王利明.民法新论[M].中国政法大学出版社,1995.

3、邓荣霖.现代企业法人制度[M].中国人民大学出版社,1995.

4、江平.法人制度论[M].中国政法大学出版社,1994.

5、张如宝.论公司清算的若干法律问题[J].南京航空航天大学学报(社会科学版),1999(3).

6、王留洪,姜旭阳.企业法人被吊销营业执照后的诉讼主体资格[EB/OL].www.dffy.com/sifashijian/al/200408/20040824065710.htm, 2005-12-30.

7、徐彦冰.公司清算法律制度[M].上海交通大学出版社,2009.

证券公司破产清算分析 篇7

一、公司终止的原因和清算的分类

根据我国现有法律的规定，公司终止的原因有两种，一是公司解散。公司解散，是指已经成立的公司，因法定事由出现而停止公司的经营活动，并开始公司清算。根据新《公司法》的规定，公司解散主要有以下原因：(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会或者股东大会决议解散;(3)因公司合并或者分立需要解散;(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(5)公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。第二种公司终止的原因是公司破产。公司破产是指企业不能偿还到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。具体适用《企业破产法》的相关规定。破产清算不在本文讨论范围。

公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合法、合理依据的行为。根据公司终止的原因不同，清算分为非破产清算和破产清算。

二、公司清算的程序

（一）成立清算组

首先，公司要解散时，按照公司法的规定，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。清算组一般由股东或董事或者股东大会确定的人员组成。清算组是在公司解散宣告后，接管公司、负责财产保管、清理以及处理和分配的专门机构。在清算期间，公司不能再独立从事民事行为，而由清算组代表公司从事对外事务。

根据公司法的规定，清算组的职权主要有两大项，一是对外债权债务的了结，包括清偿债务，收取债权以及未完结业务的了结;二是对内剩余财产的分配，即清理公司财产，在支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金缴纳公司所欠的税款之后，将剩余的财产分配给股东。另外还代表公司参与民事诉讼活动。

（二）清算基准日的确定

清算基准日是出现公司解散事宜，股东会同意终止经营活动的日期。现在许多企业虽停止生产经营却根本不急于清算，企业往往先注销了税务登记，之后的清算过程可能要长达几年甚至更长。清算基准日以后公司会计处理不再适用持续经营的会计假设。

（三）清算通知与清算公告、债权登记

清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权。清算组应当对债权进行登记。清算组核定债权后，应当将核定结果书面通知债权人。

（四）清算财产的界定

在清算过程中应该明确划分清算财产和非清算财产。清算财产包括：(1)清算开始时公司所有的或者经营管理的财产;(2)清算开始后至清算终结前公司所取得的财产;(3)应当由公司行使的其他财产权利。对于公司内属于他人的财产，由该财产权利人通过清算组收回。已作为担保物的财产，由债权人以担保财产为限优先受偿，未受偿部分视同非担保债权。担保物价款超过所担保的债务数额的部分，属于清算财产。

（五）清算方案的制定

清算组应在接手公司清算工作后，及时制定公司的清算方案。一般情况下，清算方案应在清算财产拨付清算费用后按下列顺序清偿：(1)员工工资和社会保险费用;(2)税款;(3)企业债务。企业未到清偿期的债务，也应予以清偿，但应当减去未到期的利息。清算财产清偿后的剩余财产，按投资比例分配给股东。

清算方案制定以后应经股东会确认方可实施。因债权争议或诉讼原因致使债权人、股东暂时不能参加分配的，清算组应当从清算财产中按比例提存相应金额。

三、公司清算的会计处理及相关问题

在确定了公司清算的基准日后，应编制公司清算开始日的资产负债表和损益表，并交清算小组确认。普通清算的会计处理工作，主要包括对企业的清算财产加以确认、计量和重估计价，以及进行处置变现，确认计量清算债权并据以分配清算财产，对全部清算过程进行会计核算并编报有关企业清算的会计报表。

（一）设置“清算费用”和“清算损益”两个核算账户

在实务操作上，可以不另立账簿，在企业原有账簿中进行，一般需设置“清算费用”和“清算损益”两个基本账户。

清算过程中的清算费用包括：(1)清算组成员和聘请工作人员的报酬;(2)清算财产的管理、变卖及分配所需要的费用;(3)清算过程中支付的诉讼费用、仲裁费用及公告费用;(4)清算过程中为了维护债权人和股东的合法权益支付的其他费用。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。

清算损益属损益类账户，专门核算企业清算期间所实现的各项收益和损失。该账户的贷方反映企业的清算收益，其内容包括清算中发生的财产盘盈、财产重估收益、财产变现的收益和因债权人原因确实无法归还的债务等;该账户的借方反映企业的清算损失，其内容包括清算发生的财产盘亏，包括损失财产、变现损失和无法收回的债权;期末余额可能在贷方也可能在借方。清算期结束时，该账户余额不需结转，保留余额能清晰地反映企业的清算情况。

（二）清算财产的作价和变现

清算财产的作价一般以账面净值为依据，也可以重估价值或者变现收入等为依据。如企业合同或者章程规定或投资各方协商决定，企业解散时应聘请资产评估师对现存财产物资、债权债务进行重估价，重估增值与重估减值抵销后净额，作为清算收益。对清算企业的财产物资出卖和处理时，一般按成交价格即变现收入作为清算财产的作价依据。企业财产变现收入高于账面价值的净额，计入清算收益。

（三）清算所得及税款清缴

纳税人的所得分为正常持续经营所得和清算所得。在确定清算基准日后，应对清算基准日前公司正常的经营所得进行清缴。企业在年度中间终止经营活动的，应当自实际经营终止之日起60日内，向税务机关办理当期所得税汇算清缴。在开始清算后，到结束清算前，还应根据清算的具体情况，对清算所得进行清缴。清算所得可按下列公式计算：

企业清算所得=企业的净资产或剩余财产-企业累计未分配利润-企业税后提取的各项基金结余-企业资本公积金-企业盈余公积金+企业法定财产估价增盈+企业接受捐赠的财产价值-企业注册资本金

企业的净资产或剩余财产=企业全部清算财产变现损益-应付未付职工工资、劳动保险费等-清算费用-企业拖欠的各项税金-尚未偿付的各项债务-收取债权损失+偿还负债的收人(因债权人原因确实无法归还的债务)

企业全部清算财产变现损益=存货变现损益+非存货资产变现损益+清算财产盘盈

纳税人应当以清算期间作为一个独立的纳税年度，清算所得既不能弥补以前年度亏损，又不能享受税收优惠政策和适用照顾性税率，只能依照法定税率依法计缴入库。

（四）编制清算会计报表

清算终结时，清算组通过编制清算会计报表和清算报告来全面、综合地反映清算过程和清算结果。清算会计报表报表包括清算损益表和债权清偿表。

清算损益表由清算损益、清算费用、清算净收益组成。债权清偿表包括有财产担保的债权、权利人行使取回权的债权、普通债权等。

（五）剩余财产的分配

清算组根据清算结果，在最大限度保护股东的权益的前提下，本着平等和公平分配原则，对企业的剩余财产提出分配方案，并提交股东会审议通过执行。根据《公司法》第195条规定，有限责任公司按照各股东的出资比例进行分配;股份有限公司按照各股东持有的股份比例进行分配。在分配方式上可采取货币分配、实物分配或者作价分配等形式。

现实中清算主要工作结束，但仍会有许多遗留问题，而解决完所有遗留问题可能要几个月，甚至几年时间，所以在具体清算工作中，可以对遗留问题进行预处理、预安排后，可以结束清算工作，注销工商登记，解散公司清算组。

摘要：2008年以来,全球经历了由美国次贷危机引发的金融危机,中国经济受国际金融危机影响的严重程度远远超出了许多人的预期,许多企业不得不选择解散。针对很多企业不重视公司清算,对中小企业如何进行清算和会计处理提出了意见,以求对非破产清算有个全面的认识和操作指导。

关键词：非破产清算,会计处理,公司

参考文献

[1]黄来纪.新公司法解读[M].上海:上海社会科学院出版社,2005.

[2]栾甫贵.企业破产与清算实务[M].大连:东北财经大学出版社,1998.

论公司破产程序 篇8

（一）破产申请的提出。

我国实行的是绝对的破产申请主义，即破产程序只能由法定破产申请权人提出申请而开始，法院不得依职权主动开始破产程序(见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第15条，以下简称《破产意见》)。根据《破产法》及《民事诉讼法》的规定，债权人和债务人均可依法提出破产申请。由于全民所有制企业的特殊性，债务人的破产申请权受到严格限制。国发[1994]59号文指出，试点城市实施企业破产，必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释，没有安置好破产企业职工的，就不能实施破产。又据国发[1997]10号文补充通知的精神，未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产，人民法院可按[1997]2号文的规定，以其不符合受理条件而不予受理。《破产法》第8条第1款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”可见，没有上级主管部门的同意，作为债务人的企业即使达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。这样看来，债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。

（二）破产申请的受理。

1. 严格审查破产企业是否具备破产资格

根据我国《破产法》、《公司法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，只要申请或被申请的破产企业是全民所有制企业和非全民所有制企业法人，比如全民所有制企业、集体企业、三资企业、联营企业、私营企业等，被认为其具备了破产主体资格的，予以受理。但对于以下两种情形的全民所有制企业原则上不予受理：一是公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的;二是取得还债担保，并能够从破产申请之日起6个月内清偿债务的。对那些不具备法人资格的企业分支机构、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等申请破产的，因其不具备法定的主体资格，则依法裁定不予受理。

2. 审查破产企业是否达到破产界限

破产界限，即破产原因、破产条件，是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态，也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。对于破产条件，《破产法》第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。”《民事诉讼法》第19章规定：“严重亏损，无力清偿到期债务。”有的债务人尚未达到破产界限，便通过人为因素，造成达到破产界限的假象，目的是为了破产逃债。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的有关规定，可从以下三方面审查是否已达到破产界限：一是不能清偿的债务必须是期限已届满，并经债权人请求清偿;二是不能清偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿;三是债务人对现有的债务在客观上毫无办法，而非主观上不能。以上三方面的审查，无论是债务人申请，还是债权人申请，均应提供相应的证据，以确认债务人是否达到破产界限。

二、破产的和解与整顿

1986年我国在制定企业破产法的时候，起草者就曾经提出这样的设想：“对达到破产界限而有可能挽救的企业，通过与债权人达成延期减免还债的协议，并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿)，力争使其恢复生机和活力。”按照当时的草案规定，达到破产界限的企业，可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过，并经监管会审查后，由法院作出裁定;监管会由法院任命，负责监督整顿，并向法院报告工作。遗憾的是，在草案的审议过程中，由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式，这一设想被否定了，并且被代之以包办主义的、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。

我国破产规范中设立了和解与整顿制度，作为破产开始后、宣告破产前可由当事人选择的一种程序，而不是破产的必经程序。然而，这一制度仅在《破产法》中得以体现，显然只能适用于国有企业，对非国有企业法人尚无法适用，且《民事诉讼法》中也未作具体规定。非国有企业在濒临破产时，如果有整顿复兴的希望，我们认为，债务人可与债权人达成和解协议，也可根据和解协议进行整顿。根据有关司法解释，其整顿程序可以参照适用《破产法》的有关规定。但是，由于非国有企业在性质上，以及管理体制和管理方式上具有不同于国有企业的特点，因此，对这类企业的破产整顿时，不能完全适用企业破产法中整顿制度的所有规定，应当根据具体情况，在不损害债务人和各债权人利益的情况下，灵活地处理那些不宜直接援用的事项。如在对私营企业或无主管部门的企业整顿时，整顿的申请可由企业提出，整顿的主持人可由人民法院或债权人会议选任。

和解协议一旦公告即具有法律效力。对企业进行整顿的，期限不得超过两年，且期间不得发生以下几种情形：不执行和解协议的;财务状况继续恶化，债权人会议提出终结的;在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内，企业有隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权等行为。经过整顿(和解)，企业能够清偿债务的，人民法院应当终结该企业的破产程序并予以公告。

三、破产清算

（一）清算组的组成。

破产清算组，这一机构有的国家称之为破产财产管理人，有的国家称之为受托人，我国《破产法》称之为清算组，《民事诉讼法》中称之为清算组织，这就表明，我国现行有关破产的法律规定中，不允许一个人成为破产清算者。《破产法》第24条第2款规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”我国《公司法》第189条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”

（二）破产财产。

破产财产，是依照破产法的规定宣告破产时，为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。根据《破产法》第28条的规定，破产财产由下列财产构成：宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;应当由破产企业行使的其他财产权利。

（三）破产清偿。

根据《破产法》第37条第2款的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用(目前还包括法律、法规规定应付职工的其他费用);破产企业所欠的税款;破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。只有清偿完第一顺序后，才能清偿第二顺序，依法类推。

证券公司破产清算分析 篇9

我国《破产法》中的相关规定与美国《破产法》第十一条的规定是有相似之处的。即美国的《破产法》中的破产保护程序类似于我国的重整制度。纵观美国《破产法》第十一条的破产保护程序, 其中的一些制度与我国相比, 还是有许多值得借鉴的地方。

美国《破产法》中的破产保护程序中值得我国《破产法》借鉴和学习的地方, 主要表现在以下几个方面:

第一, 美国破产保护程序的提起, 只需要该公司的财产面临巨大的困难则可以申请破产保护。而我国对于重整制度的提起一般是企业存在资不抵债的情况。美国破产保护制度的优越之处就在于只要企业发现自己的财务发生了巨大的困难, 为了避免可能会带来的破产危险, 可以及时向法院递交保护申请, 因而可以在最快的速度内保护自己的财产不被债权人执行, 由于制定了重组方案, 从而更加有利于债务的分配。进而可以尽快地挽救企业, 这在一定程度上体现了美国是一个追求效益至上的社会。我国对于重整的原因相对于美国来说是较为严格的, 在一定程度上, 我国考虑得更多的是如何可以减轻法庭的诉累。当然, 在我国的司法体系健全完善到一定程度后, 美国的做法值得我国借鉴。

第二, 美国《破产法》中的破产保护制度在债务人提交了重组方案后, 需要得到债权人以及股东的投票表决同意, 并得到法院的批准之后便能够执行。但在我国《破产法》的第八十六条第一款却规定, “各表决组均通过重整计划草案时, 重整计划即为通过。”可以明显地看出, 美国对于重组方案的通过没有提到需要通过全体债权人的同意, 而我国则规定需要各表决组均通过才行。相比较而言, 我国对于重整方案的通过是比较繁琐的, 某种程度上是不利于重整程序的高效率实施的。但是从另一方面, 这也是为了更好地保护债权人的利益, 因为毕竟是债权人会议同意该公司重整而不是破产, 债权人行使的是自己的权利, 保护的是自己的利益。

第三, 美国《破产法》中的重组方案中主要是对于债务的分配, 最多只是在一些较大的破产案件中公司可能采取多一点的措施来重组债务。比如他们可能向一些债权人提供股票, 零售企业可能必须关闭一些店铺、裁员或者重新谈判工会合同。而我国的《破产法》的第八十一条则对重整计划草案做了详细的规定。主要包括七个方面的内容: (一) 债务人的经营方案; (二) 债权分类; (三) 债权调整方案; (四) 债权受偿方案; (五) 重整计划的执行期限; (六) 重整计划执行的监督期限; (七) 有利于债务人重整的其他方案。从两者的规定可以看出来, 我国重整方案的内容较之美国的重组方案要详细得多。从而显得较为繁琐, 难以提高效率。

综合以上的分析, 可以看出美国和我国法律所追求破产保护程序以及重整制度的价值是不一样的。美国的破产保护程序所追求的是效率至上, 而我国的破产保护追求的则是安全至上。鉴于我国的国情, 如果过多地采取效率原则是不适宜的, 但是随着社会的发展, 以及在我国国情允许的情况下, 应该在寻求效率价值与公平价值之间的一种平衡。

摘要：文章从雷曼公司破产保护案件入手, 比较了美国《破产法》与我国《破产法》在破产保护上的差异。通过借鉴美国《破产法》的破产保护制度, 以期对我国《破产法》的相关制度予以完善。

证券公司破产清算分析 篇10

关键词：新破产法,上市公司,破产重整,问题分析

一、问题的提出和研究的意义

2006年8月27日全国人大通过了新《破产法》, 新《破产法》为企业退出市场提供了制度规范, 其中破产重整制度作为新破产法中一大制度创新, 使得破产法成为一部拯救企业法。

破产重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算, 而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议, 制订重整计划, 规定在一定的期限内, 债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务, 同时债务人可以继续经营其业务的制度。

虽然新破产法将破产拯救的对象覆盖所有的企业法人类型申请破产重整的主要是上市公司, 但是截至目前, 在实践中实施破产重整的主要以上市公司为主。截至2009年9月底, A股资不抵债的上市公司共有53家, 这些公司中, 已有部分公司公布重组计划, S*ST北亚、S*ST朝华、*ST丹化、S*ST光明、*ST深泰、*ST宝硕都已经进行或正在进行破产重整。自《破产法》实施不到一年, 已经有不下10家上市公司走上破产保护之路, 还有不少公司已经通过破产重整完成了债务重组, 并成功挽救了公司。根据新破产法目前所有的上市公司破产案件都可以适用挽救程序, 即重整程序, 因此在实践中没有一家直接进行破产清算。由于上市公司具有规模大、涉及投资主体众多、对地方经济影响大、涉及的社会利益大的特点, 这就使得我们应该更为慎重地考虑上市公司的重整问题, 因此研究达到破产原因的上市公司在进行破产重整的过程中遇到的现实实践问题意义重大。

二、对上市公司破产重整实践中出现的相关问题分析

(一) 法院在上市公司破产重整中的职能

1.法院受理破产重整案件中“破产重整原因”的确定。法院在受理重整案件中, 要准确把握申请重整的条件, 除了“不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情况之外, 还包括“可能丧失清偿能力的”情况。只要企业满足重整条件, 就应该受理, 在实践中, 有些法院认为公司的净资产仍然为正值就不予受理, 这样的做法明显是错误的。

2.法院对于重整计划的审查是形式审查还是实质审查?如果采用形式审查, 可能会出现债务人滥用申请权、恶意逃债, 债权人的债权实现受到了阻碍;如果是实质审查, 那么在法律没有明文规定的情况下, 法院进行实质审查的标准和程序无从可依。有实务工作者认为应该是形式审查, 根据破产法法律规定的受理条件去审查申请的主体适格不适格, 申请材料是否可以说明存在破产重整原因, 对于该上市公司究竟有没有重整成功的可能性, 法院没有必要过多涉及, 因为对于重整是否成功的判断, 是基于债务人、债权人以及相关利害关系人在做出选择的时候商业判断。譹) 但是也有学者认为法院的审查应该是实质审查, 但是目前缺乏标准。也有人认为虽然重整程序的只有利害关系人才能启动, 法院无权依职权主动启动, 但是在破产重整程序中法院职权主义的干预依然占据主导地位, 所以在重整程序的启动阶段, 法院依据职权对重整申请作出审查, 不仅包括形式审查, 也应该包括实质审查, 实质审查则主要审查被申请重整者是否确有重整原因和必要。

笔者认为法院对重整申请应该是形式审查和实质审查, 虽然目前标准难以掌握, 但是法院不能因为依此放弃实质审查, 而应该积极努力尽最大的可能性去实现实质审查, 可以寻找专业的第三方来进行实质审查。在法院强裁的情况下, 法院的实质审查应更为严格。法院对于重整申请进行实质审查可以积极地防御重整申请权的滥用, 维护债权人的利益。

3.重整程序的“终结”和“终止”问题。在破产法重整制度中仅仅规定了重整计划被批准后由人民法院裁定“终止”重整程序, 在重整计划完毕后由管理人向人民法院提交备案, 也就是没有规定在重整计划完毕后或者其他条件下可以裁定“终结”重整程序。这带来的问题是整个重整程序的终结缺乏一定的公信力。那么仅有管理人一纸执行终结的报告就是否可以认定重整计划结束, 还是再需要法院提供终结裁定呢?如果下了终结裁定, 根据什么标准作出, 又会产生什么样的法律效力呢?这个重整程序终结问题的提出与破产法的立法相关, 因为从当时立法的角度看, 终止的概念与终结的概念是相同的, 也就是说破产法上的重整程序从重整计划通过以后就结束了, 而以后关于重整计划的履行是涉及民事权利义务的合同的履行, 如果出现债务人不能履行重整计划的时候, 就要转入破产清算程序, 整个破产程序在重整计划通过后就终结了。譺) 像浙江海纳破产重整案件法院在裁定批准重整计划时也终止了重整程序。但是为什么程序终结之后还能转回到破产清算呢?这就是立法时在衔接环节缺乏一个规定, 致使在司法实务中造成一些困惑与无所适从。

笔者认为法院对于重整计划的裁定通过认定为破产重整程序已经中止, 或者说终结。但是基于现实的考虑, 法院有没有权利在重整计划执行完毕后进行裁定终结, 这首先需要从立法上进行解决。

4.经法院批准的重整计划是否具有强制力?新《破产法》第92条规定重整计划已经法院批准, 对债务人全体债权人均有约束力, 该约束力是债法上的约束力还是直接具有司法强制力呢?

有实务工作者认为法院裁定的重整计划具有生效法律文书具有的司法强制力。法院的裁定批准已经是一种司法确认, 应该具有当然的司法强制力。譻) 新破产法中规定债务人未按照重整计划执行时可以申请宣告破产清算的规定, 这样的救济途径明显过于单一, 而且如果在债务人不履行重整计划而债务人申请破产清算的话, 这唯一的救命稻草对于债权人来说似乎有点“得不偿失”, 可能就会打击债权人选择破产重整的积极性, 也许就会有更多的债权人更乐于选择直接进入破产清算。因为在重整计划实施一段时间后, 再进行破产清算, 债权人的损失甚至会大于直接进行破产清算的损失, 而且大家都知道破产清算本身成本就很大。所以根据我们的立法精神, 应该寻求其他的途径来保证债权人债权的实现, 因此应该借助重整计划的司法强制力, 确保重整计划中所确定的给付义务在其条件具备时可以申请强制执行。也有学者认为法院批准重整计划具有一定的强制力, 在重整计划执行完毕之前, 债权人和债务人都受这个裁定的约束, 当重整计划不能执行的时候, 应该分情况来看, 第一种情况是在重整计划里面, 涉及企业经营上的改变, 一些重整措施可能得不到顺利实施;另外一种是涉及债务清偿的问题, 如果仅从债务清偿角度讲, 不能强制执行, 只能申请破产。譼) 因为在这种情况下如果继续强制执行, 可能会出现对所有债权人清偿的不公平。如果破产重整计划没有得到执行, 可能会多个债权人都没有得到清偿, 如果此时可以申请强制执行, 因为全体的强制执行是根本不可能的, 只能是个别债权人申请的执行, 此时如果法院承认强制执行, 必然就会出现先执行的都拿走, 后执行的可能得不到一点清偿的结果, 这必然与我们追求的公平清偿的目标相违背, 所以在这种情况下, 法院批准重整计划就不具有法定的强制力, 而应该转向破产清算的程序, 以保证对全体债权人公平的清偿。

笔者认为, 经法院批准的重整计划仅具有一定的约束力, 而没有法定的强制执行力, 因为破产重整的企业之所以申请重整已经是无法偿还全部债务, 所以按照重整计划强制执行没有现实意义。如果重整计划不执行, 应该转为破产清算的程序。为了避免重整计划不执行的情况出现, 法院在当初审查重整申请时, 应该严格审查。

(二) 债务人的股东在公司破产重整制度中的权利

这个问题的实质就是如何平衡股东和债权人之间的利益关系。有学者认为:对债务人的股东应该充分保证参与的权利同时要进行适当限制。股东参与破产重整程序中的权利有股东的申报权、股东重整申请权、股东对重整计划草案的表决权以及股东的重整的监督权, 在现有的破产法中, 没有规定股权的申报, 股东对于破产重组的监督权能不能有相应的知情权作为支撑呢?不过也有学者认为, 进入重整程序后, 债务人在大多数情况下都处于资不抵债的情况股东实际上已经不具有权益, 提取股东的意见可能不利于重整程序的进行。因为股东不会从公司利益出发, 更不会从债权人利益出发, 他们更多的是从自身利益能否获得补救角度出发考虑问题, 而这种考虑会在客观上损害债权人的利益以及会损害公司的利益。

笔者认为, 在平衡股东和债权人利益中, 当然应以债权人的利益保护为原则, 所以在保护债务人股东的权利的时候要注意对其适当限制以免与债权人利益的冲突。这是法律价值的判断, 债权人的利益维护始终是破产法的基本任务, 也是最核心的价值观念。只有保护债权人的利益, 才能赢得债权人的协助, 破产重整的目的才能实现。譽) 但是在目前的实务中, 债权人的地位相对比股东更低, 因为上市公司涉及到的股东人数众多, 关乎的社会的稳定, 而对于债权人来讲, 在上市公司已经达到破产境界或者可能达到时, 债权人的债权利益主要关乎的是私权的利益, 因此在重整方案中, 并没有把保护债权人的利益作为优先原则, 这是一种社会本位的判断, 并不是基于法律的规定。

在债务人作为重整中的继续营业机构, 重整计划草案的制定人, 以及重整计划的唯一的执行人的情况下, 债务人还是不是以股东大会作为最高的权利的机构呢?有的学者认为, 在这种情况下股东大会可以表决跟重组过程中公司的继续营业相关的事情, 包括可以撤换相应的董事。也有学者认为, 应该借鉴美国的制度, 在这种情况下通过信托的安排, 债务人是对破产财产负责, 而不是对股东大会的意志负责。这个时候需要对股东大会的权利作出一定的限制, 比如更换现有高管, 以保证债务人能真正作为重整计划经营机构的人员独立出来, 代表在重整制度中涉及到的各方的利益主体。但是也有反对者认为, 对于重组结束以后大股东进入董事会后, 如果他没有权利, 履行管理人职责的董事会无法运作, 公司也就无法运作了。

三、结语

对于破产重整制度这个新生的企业退出市场的规则在实施的过程中出现这样或者那样的问题是难免的, 我们应该欣喜地看到破产重整制度在拯救濒临破产企业的过程中发挥的巨大生命力, 尤其是对拯救像上市公司这样的大型公司。基于实践中引发的困惑或者茫然, 才为我们理顺新“三法”之间的关系指明了方向, 才为破产重整制度的完善提供了依据。我们还处于市场经济的初级阶段, 企业退出市场的机制才刚刚起步, 正因为如此, 我国市场经济更应该在法制的庇护下健康发展, 而破产重整制度需要根据我们市场经济发展特点来进一步完善。

注释

1李志昆、何海燕:《完善我国公司重整制度的研究》, 载王欣新、尹正友主编:《破产法论坛》 (第6辑) , 法律出版社2011年版, 第136 页。

2王欣新:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiduc ontent.com, 访问于2013年12月1日。譻

3张海:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiducontent.com, 访问于2013年12月1日。

4王欣新:《第一届中国破产法论坛实录》, 载于http://cache.baiduco ntent.com, 访问于2013年12月1日。

上市公司破产难开先河 篇11

2007年6月1日，新的《破产法》正式实施，沧州化学股份有限公司（简称沧州化工）在此时被推上被告席，成为上市公司面对新法的第一案。老《破产法》于1998年开始实施，但从实施之初就没有起到很好的规范作用，反而使一些企业以破产名义非法逃债。

新《破产法》适用范围扩大到所有企业法人，包括上市公司。一旦沧州化工进入破产程序，将对上市公司的恶意经营行为和市场投资者产生重大深远影响。

继宝硕股份在2007年1月被法院受理破产申请后，近日

河北省另一上市公司沧州化工的破产申请也被法院正

式受理。这是因“互保黑洞”问题进入破产程序的第二家上市公司。我们暂不论此“多米诺骨牌”效应是否还会延续到其他上市公司，单就沧州化工此番破产的动机、程序和影响就值得一议。

“假破产”的真目的

上市公司申请破产，往往醉翁之意不在酒。其用意多是以破产为手段，迫使债权人就债务进行谈判，以达到公司重组的目的。

尽管沧州化工此次破产申请是债权人内蒙古鄂尔多斯市鼎华资源开发有限公司向法院提出的，但该破产提议也是有意或无意为沧州化工进行“破产保护”服务的。因为先提出破产申请的债权人并不会比其他普通债权人对破产可分配财产享有优先受偿权。另一方面，在资不抵债的情况下，沧州化工若想获得重组新生机会，通过与某个债权人的合意行为，向法院提出破产申请，既可避免“互保盟友”的指责，也可达到“破产保护”的目的。

沧州化工寻求破产保护的动机至少有二。其一，由于沧州化工、宝硕股份、东盛科技之间形成的巨额互保三角关系已久，在宝硕股份提出破产申请后，那些受偿无望的债权人必然将索债矛头指向宝硕股份的担保人沧州化工或东盛科技。沧州化工现有总资产约40亿，负债合计约47亿。在资不抵债的情况下，还要承担宝硕股份推来的担保债务，压力可想而知，而通过破产申请则完全可以将这个烂筐甩给东盛科技。

其二，在地方政府看来，上市公司的存在往往被认为是体现地方经济的一个指标，而且又能有助于地方缓解就业压力。一旦上市公司破产，地方政府的颜面损失是小，如何安置失业职工才是“大难”。因此，沧州市政府不会对沧州化工的问题袖手旁观。在私下帮助企业进行战略重组的同时，可能也会谋划以退为进的策略——“假破产”。

当然，沧州化工寻求破产保护能否得以实现还要取决于企业、债权人、地方政府、重组方等利益相关主体能否达成妥协。

沧州化工重组难度有二

在上市公司的破产史上，无论是沧州化工还是宝硕股份都不是第一家被法院裁定受理破产申请的上市公司。从ST轻骑、ST宁窖到ST猴王等，进入司法破产程序的上市公司不在少数，但都以重整或和解为最后结果，没有一家真正以破产告终。那么，沧州化工的破产之路可否顺利成行？

新的《破产法》于2007年6月1日起实施，相关条款规定，企业在破产清算前可通过重整或和解制度达到避免企业自我消亡的目的。沧州化工从自身利益考虑，对重整或和解无疑双手赞成；同时，对沧州化工的债权人而言，若该公司破产，破产可分配财产中支付完第一、第二顺序受偿人费用之后，能够偿还给债权人的资产所剩无几。因此，债权人损失巨大，甚至血本无归。所以，债权人一般都不希望沧州化工破产，而寄希望进行重整或调解。

但是，沧州化工重组或和解成功的难度较大。其一，沧州化工现有债务关系复杂，有担保和无担保债权的债权人心思各不相同，重整计划草案或和解协议草案要想获得多数债权人的认可并不容易；其二，重组方除了能够拿出大量真金白银来填补沧州化工的“巨额漏洞”外，恐怕还要在PVC（聚氯乙稀，塑料装饰材料中的一种）项目发展、人员安置、临港土地开发等方面与沧州化工实际控制人沧州市国资委达成默契。而具备一定实力又愿意为此付出“代价”的战略重组方寥寥无几。

重整制度，让沧州化工有机会获得新生，避免因破产可能造成的冲击，对维持生产经营的稳定具有极其重要的现实作用。但在各方利益难以平衡前提下，沧州化工最终走向破产清算程序不是没有可能。

我国证券市场长期以来存在着上市公司只能生不能死的现象，缺乏真正的退出机制，更不符合优胜劣汰的市场竞争规则，不利于证券市场发挥优化资源配置的功能。因此，最高人民法院与中国证监会应当以《破产法》的实施为契机，对上市公司的破产程序作出专门的规定，建立起上市公司能进能退的退出机制。这样才能迫使上市公司不敢在恶意担保骗贷中任意妄为，推动我国证券市场的规范发展。

公众股东利益难得保护

有别于一般公司的破产，上市公司的破产将影响到社会公众股东的权益保护。

在沧州化工现有的股权结构中，有近5万户为流通股股东。沧州化工的破产不仅涉及大股东利益，更影响到这数万中小股东的利益。根据破产法律有关规定，企业破产清算时，首先要支付破产费用、共益债务和职工工资，其次缴纳国家税收，再次才是偿还登记在册的债权人债务，最后才考虑公司股东的利益。沧州化工现有四大限售流通股股东，均为法人股，不关个人利益。因此，沧州化工如果被实施破产，股东最后才能获得清偿，损害最大的将是握有其股票的中小投资者。

迄今为止，我国没有上市公司破产的先例，投资者还没有形成防范上市公司破产风险的心理预期。如果沧州化工此次首开破产先河，势必对其他濒临破产的上市公司产生连锁反应。如果上市公司出现较大面积破产，无疑会对投资者的信心产生严重打击，从而对一路走高的股市产生冲击。

固然，上市公司的重组成功会让投资者减少损失。然而在市场经济条件下，上市公司的破产与否完全是一种市场行为，不应是控股股东或政府部门所能左右的。当上市公司不得不破产的时候，它既能促使投资者将资金投向更优秀的上市公司，又能体现出股市投资的风险。因此，上市公司也可能破产，投资者在持其股份时要三思而行。

案例背景

法院受理沧州化工破产申请

文/本刊记者崔晓红

近日，沧州化学股份有限公司发布公告称，因公司债权人内蒙古鄂尔多斯市鼎华资源开发有限责任公司向法院申请公司破产还债，经法院审查，符合法定受理条件，法院已正式受理此案。

2006年10月，宝硕股份、沧州化工和东盛科技的三角担保圈浮出水面。先是宝硕股份曝出16.7871亿元未披露对外担保；随后，东盛科技又发布公告称，清查出未公告担保11.34亿元，占净资产248.24％；之后，沧州化工也发布了未公布的担保公告。三家公司深陷互保泥潭，违约担保额高达39亿元，其中，又以沧州化工违约担保数额最大。

据报道，沧州化工对外担保余额超过20亿元，其中对宝硕及其关联方的担保余额为8.8亿元，对东盛科技及其关联方的担保余额为8.378亿元。

由于三方互保金额巨大，一旦一方不能偿还债务，另外两方将不得不对剩下的金额进行偿还。2007年1月26日，宝硕股份破产申请被保定市中级人民法院受理。沧州化工因此成为这一三角担保圈中倒下的第二张骨牌。

资本结构、破产风险与公司价值 篇12

自从莫迪利安尼和米勒 (1958) 提出资本结构和公司价值无关的命题以来, 对资本结构的研究一直是一个研究的热点问题。相关的研究主题可分为两个方面:一是从理论和实证上考察资本结构和公司价值之间的关系;二是探讨资本结构的影响因素。虽然莫迪利安尼和米勒 (1958) 在一定的假设条件下得出资本结构和公司价值无关, 但接下来的一系列研究表明, 莫迪利安尼和米勒 (1958) 的假设条件过于严格, 这些条件在现实中是难以满足的。因此, 实践中, 资本结构会影响公司价值。实证证据也表明, 资本结构对公司价值有显著的影响, 但影响的方向却不确定, 这要依赖于样本的选择、研究的期间和指标的选择等因素。然而, 应该明确的是, 资本结构并不是直接影响公司价值的, 它是通过对企业一系列经营过程的影响进而影响公司价值。探讨资本结构影响公司价值的机制无疑会加深我们对资本结构与公司价值之间关系的理解, 对企业的管理者也更具有参考价值, 但对该问题的研究却很少见到。

基本的公司价值决定公式表明, 影响公司价值的因素包括公司财务收益、公司增长率和贴现率, 公司价值与公司财务收益、公司增长率正相关, 与贴现率负相关。而贴现率直接受公司破产风险的影响。本文拟从公司破产风险的角度探讨资本结构影响公司价值的机制。目前, 学术界对资本结构对公司风险可能产生的影响很少探讨, 原因可能在于, 学者们认为股价不仅反映了公司的财务收益, 也反映了公司所面临的风险。然而, 由于信息不对称等原因, 市场难以对公司所面临的风险给出准确评价。同时, 公司价值发生变动, 原因可能在于财务收益, 也可能在于风险, 了解哪种因素促使公司价值发生变动对投资者具有重要意义。从公司的角度看, 很多企业失败并非因为业绩差, 而是因为对风险的控制出了问题。于富生、张敏和姜付秀等 (2008) 指出, 与发达国家相比, 我国资本市场更为不完善, 公司股票价格更难以反映公司的基本面。因此, 更有必要研究资本结构对公司破产风险的影响, 进而探讨资本结构与公司价值之间的关系。

二、研究假设

与股权融资相比, 债务融资的一个优点在于债务利息支付具有抵税的效应, 同时, 公司只负有有限责任, 比个人投资者具有信用优势, 这样负债经营能够提高公司价值。然而, 现实世界中, 借债也有坏处。借债的一个坏处是, 过多的负债会引起公司的破产。在莫迪利安尼和米勒 (1958) 理论中, 企业也可以破产, 但他们假设破产没有任何成本。如果破产有成本的话, 公司就可能不再过多借债。破产成本可分为直接破产成本和间接破产成本。直接破产成本是指破产过程中所产生的法庭律师和会计等费用, 有研究表明直接破产成本通常低于破产前公司价值的10% (张春, 2008) 。但破产还会引起间接破产成本, 又称为财务困境成本。而且, 间接破产成本大大高于直接破产成本。一种典型的间接破产成本是由无形资产的流失引起的, 例如, 当公司濒临破产时, 它的客户不再愿意购货、供应商不再愿意供货、员工也会跳槽等, 这都会对公司的经营造成损失。需要注意的是, 间接破产成本不一定是在公司破产时才发生。当公司陷入财务困境时, 这些损失就可能发生。破产成本直接取决于公司价值和破产的风险, 而破产风险是公司资本结构的函数。基于上述讨论, 本文提出如下假设:

假设1:负债比率的上升会提高公司的破产风险。

影响公司价值的因素有很多。宏观经济周期、股票市场的整体波动、行业生命周期、公司自身的经营情况、公司治理机制等因素都会对公司价值产生影响。破产风险也对公司价值产生显著的负面影响。当企业破产清算时, 首先得到支付的是债权人, 只有在债权人得到支付之后剩余的资金才会支付给股东, 而这时往往所剩无几甚至根本没有。因此, 当企业濒临破产时, 投资者会大量抛售股票, 公司价值会急剧下降。假设1表明, 负债比率的上升会提高公司的破产风险。应该讲, 在低负债的情况下负债经营的成本不大, 破产风险较低, 不会抵消税收屏蔽和信用优势所带来的效果。但当负债比率提高时, 破产概率增大所带来的成本就有可能抵消这些效果, 从而会降低公司价值。基于此, 本文提出如下假设:

假设2:破产风险是资本结构影响公司价值的机制之一。

三、研究设计

1. 模型设定。为验证假设1, 本文设定如下回归模型:

为验证假设2, 本文设定如下回归模型:

这里, TD为资本结构, 用债务总额与总资产之比来度量。bankr为破产风险, 用“Z记分法”来计算, 计算公式如下:

其中, X1=营运资金/总资产, 该指标越大, 说明企业资产的流动性越强;X2=留存收益/总资产, 该指标越大, 说明企业融资和再投资的能力越强, 企业的竞争力就越强;X3=息税前利润/总资产, 该指标反映企业资产的盈利能力;X4=资本市值/债务账面价值, 该指标主要反映投资者对公司前景的判断, 指标越高, 说明企业的投资价值越大;X5=销售额/总资产, 该指标用来衡量企业资产获得销售收入的能力。需要注意的是, Z值越高, 说明企业的破产风险越低。一般认为, 企业的Z值高于3.0则为较安全的企业;低于3.0的为存在财务危机或破产风险较高的企业。

q为Tobin’s q, 用来度量公司价值, 参照孙维峰和黄祖辉 (2013) 等人的做法, 本文采用如下公式计算Tobin’s q:

其中, MVE为企业普通股的价值, PS为企业优先股的清算价值, DEBT为企业债务的账面价值, TA为企业总资产的账面价值。

根据以前的研究结果, 本文引入以下变量作为控制变量:ind为行业多元化虚拟变量, 对采取行业多元化战略的公司取值为1;否则, 取值为0。size为企业规模, 用总资产的自然对数度量。owner为国有控股虚拟变量, 对国有控股公司取值为1, 其它公司取值为0。first为第一大股东持股比例。risk为公司经营风险, 参照廖理、廖冠民和沈红波 (2009) , 本文以历史3年资产收益率 (ROA) 的离散系数的绝对值来度量公司的经营风险, 其中离散系数等于变量的标准差除以其均值。R&D为研发支出与销售额之比, 用来代表无形资产。Dumd为行业虚拟变量, 我们的样本由9个行业组成, 由于在模型中设定了常数项, 因此设定了8个行业虚拟变量, 作为基组的行业为电子。为随机扰动项。

2. 样本选择与数据来源。本文选取2011年沪深两市制造业上市公司作为初始研究样本, 并根据以下原则进行剔除: (1) 剔除同时发行H股或B股的公司; (2) 由于经营风险的计算需要历史3年的数据, 我们选择2008年底前上市的公司; (3) 剔除销售收入低于1亿元的公司。经过上述剔除后, 我们最后获得684家上市公司的数据。本文的数据来自于国泰安CSMAR数据库。样本企业的描述性统计见表1。

四、实证结果

1. 资本结构对破产风险的影响。对模型1的回归结果见表2的模型1。从中可以看到, 资本结构变量与公司的破产风险显著负相关。根据公司破产风险指标的计算方法, 该指标越小, 表明公司的破产风险越大。这说明负债比率的提高会提高公司的破产风险, 假设1得到了证实。就控制变量而言, 行业多元化显著提高了企业的破产风险, 这与张敏和黄继承 (2009) 、胡成根和李刚 (2010) 等人的研究结果是一致的。而其它控制变量对公司的破产风险没有统计上显著的影响。就模型的解释能力来看, 模型能够解释13.8%的公司破产风险的变化, 考虑到样本的截面性质, 模型的解释能力还是比较高的;同时, 模型通过了整体显著性检验。

注:所有模型中都控制了行业效应;***表示在1%的水平上显著, **表示在5%的水平上显著, *表示在10%的水平上显著。

2. 资本结构和破产风险对公司价值的交互影响。对模型2的回归结果见表2的模型2、模型3和模型4。模型2没有加入公司破产风险变量, 结果表明, 资本结构变量与公司价值变量显著负相关, 这说明负债比率的提高会降低公司价值。然而, 当我们在模型3中加入公司破产风险变量后, 我们发现, 破产风险变量与公司价值变量显著正相关, 这说明破产风险的降低会提高公司价值;同时, 资本结构变量的系数由负变为正, 但统计上不显著。这使我们认为模型2所得出的资本结构与公司价值负相关的结论是由于资本结构对公司破产风险的影响, 仅仅因为负债比率的上升会显著提高破产风险, 才导致了资本结构与公司价值显著负相关。一旦将破产风险变量加入到回归分析中, 资本结构与公司价值之间的关系会发生变化。为进一步探讨该问题, 我们在模型4中加入了资本结构变量和破产风险变量的交叉项。结果表明, 加入交叉项后, 资本结构变量与公司价值变量正相关, 统计上显著。同时, 二者的交叉项显著为正, 这表明资本结构和破产风险对公司价值存在交叉影响, 如果公司在提高负债比率的同时, 破产风险不上升甚至下降, 那么负债比率的提高对公司价值具有显著的促进作用。在模型4中从模型的解释能力来看, 加入资本结构变量和破产风险变量的交叉项后, 模型的解释能力大大提高。综合上述讨论, 可以得出结论:许多研究所得出的资本结构与公司价值负相关的结论, 主要原因在于负债比率的上升提高了公司的破产风险;如果控制住公司的破产风险变量, 资本结构对公司价值有正的影响, 这说明破产风险是资本结构影响公司价值的机制之一。假设2得到了证实。

五、结语

资本结构通过何种机制影响公司价值?利用中国制造业上市公司的数据, 本文较为深入地考察了资本结构、破产风险和公司价值之间的关系。结果发现, 负债比率的上升会显著提高公司的破产风险, 而破产风险会显著降低公司价值;一旦将破产风险变量引入到回归分析中, 资本结构与公司价值呈正相关关系。资本结构的选择受国家政治经济环境的影响, 也具有典型的行业特征, 但也受企业自身特点的影响, 后者是企业自身所能控制的。考虑到风险因素关系到企业的成败, 这就要求企业在制定资本结构决策时, 应充分考虑其对公司破产风险的影响, 力争发挥资本结构对公司价值的正面影响, 减低负面影响。

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