房地产合同（通用11篇）
房地产合同 篇1
房地产企业项目开发周期长、占用资金大、参与单位多、管理复杂。开发过程的环节多, 从可行性研究开始, 依次有初步设计、技术设计 (大型复杂项目) 、施工图设计、招投标、施工、维保一系列过程。参与的单位多:勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、供货单位等。这些参与单位都是独立的经济体, 必需通过订立合同来约束和维护双方的权利和义务。只有加强和重视合同管理, 才能促进各方全面履行合同约定的义务, 减少纠纷, 保证建设工程的顺利进行, 降低企业的经营风险, 在法律保证的前提下为企业创造更多的效益。
如何做到加强和重视合同管理, 我将从以下三方面进行论述。
1 要把合同管理工作规范化
1) 从组织机构上要设立合同管理部门, 对全部合同进行归口管理。合同管理部门经授权后对合同的起草、会审、履约执行、纠纷调解、补充修订、合同终止等全过程监管。
2) 使用合同示范文本。房地产企业签订的合同主要有设计、勘察、物资采供、施工、技术服务等类别, 不仅合同种类涉及面广, 而且面对的合同对方还是专业领域的行家, 完全独立起草合同对合同编制人要求太高, 制定出的合同也很容易出现纰漏。合同示范文本有其内容完整、条款齐全, 客观公正的优点, 合同双方都熟悉合同范本的内容, 有利于合同谈判, 对于双方有特殊要求的部分可以放在专用条款中约定解决。合同示范文本还保证了所签合同符合法律法规的要求。因此签订合同时最好使用合同示范文本。
2 做好全过程的合同管理
合同管理内容包括合同的起草、谈判、订立、履行、变更、解除、终止等。通常情况下在合同的签订前, 大家都会提出些建议或意见, 表现的都比较重视, 但合同签订完毕后的履约阶段好像已经万事大吉了, 形成虎头蛇尾现象。本人根据自己的经验谈谈如何做好合同各阶段的管理工作。合同管理工作划分成三个阶段:事前管理阶段即合同策划及合同的谈判订立阶段;事中管理阶段即合同的履行阶段;事后管理即合同不适当履行时违约责任的处理及合同的评估。
1) 合同的事前管理。
a.合同的策划。招投标的过程是合同订立的要约和承诺, 双方的行为都要受到法律的约束。一旦中标, 双方订立合同的实质性内容不得违背招标文件和投标文件。因此房地产企业要做好合同前期阶段的管理就必须从招标文件的编制开始, 做好合同的策划工作。在招标文件的编制阶段, 合同主管部门就应当会同有关部门从工程的规模、技术复杂程度、质量要求、工期要求、企业自身管理人员的水平、投资回报要求、资金供应能力等方面研究确定工程的承包范围、合同工期、质量标准、计价方式、结算方式、付款方式、后期服务等主要条款。
b.合同谈判。一旦中标, 招标文件中合同的主要条款已经确定, 那么合同谈判阶段主要任务就是对合同的细节进行研究协商的过程。建设过程中存在着许多不确定因素, 通过谈判完善合同内容, 合理分配合同风险。比如施工合同中配合费包括的工作内容、清单工程量变化措施费的调整方式等;分包方实际的水电费承担、垃圾清理、对总包方工期的影响等这些细节都是合同谈判过程中应该考虑到的问题。
c.合同起草签订。合同条款中的文字表述尽量要严密、细致、准确。例如:在设备采购合同中, 对设备供货商的卸货地点、卸货方式、一般合同都会明确, 但有时表述不够细致, 如有的大项目, 工地现场比较大, 而合同条款仅写明地点为工地现场, 没现场的具体范围, 这样在合同的履行过程中就有可能产生纠纷。
2) 事中管理阶段。
a.重视合同交底。合同签订后, 就进入合同的履约阶段即合同的事中管理阶段。这个阶段对合同的管理不仅仅是合同管理部门的事情, 而是涉及到工程、质量、财务、预算等多个部门。合同签订后, 合同管理部门应该对合同履行相关的部门进行合同交底。只有各相关部门熟悉合同, 才能更好的履行合同。在工程建设过程中, 只有依据合同相关条款对工期、质量、投资进行有效控制, 才能保证工程的顺利完成, 从而使企业的投资取得最大的收益。
b.在合同履行过程中对偏离合同的事项, 要及时采取措施。尤其对施工合同中安全、进度、质量、投资的控制, 一定要注重过程的管理。只有在合同履行过程中控制好每个环节, 才能保证合同的顺利履行。
项目建设过程中安全是第一位的, 一个小小的疏忽都可能造成重大的安全事故。工程师应当对施工单位编制的安全生产专项施工方案严格审核, 并且对方案的落实情况进行检查监督, 比如四口五临边的防护、配电箱的设置、临时用电等, 对于有可能造成安全事故的操作及时纠正。
工程进度涉及到业主和承包商的利益, 工程进度控制的依据是施工进度计划, 科学合理的工程进度计划是保证工程按期完工的前提条件, 因此施工现场管理人员要对承包商所制定的施工进度计划的合理性和可行性进行审查, 并对计划的执行情况进行追踪检查, 当发现实际进度与计划不符时, 必须及时提醒承包商, 帮助分析查找原因, 适时指导承包商调整进度计划, 并监督其采取行之有效的补救措施。
质量是工程建设的核心, 也是施工过程中管理的核心工作。督促承包商完善内部质量管理体系, 把好质量管理关;加强监督管理, 严格按规范施工, 是施工过程中管理的重中之重;严把质量关, 未经批准的施工图纸不得使用, 未经同意不得变更工程设计, 未经检验或经检验不合格的材料不准使用, 未经试验或证明不可行的施工方案不准采用, 上道工序未经认可不得进行下道工序, 未经质量检验认可的工程不可计量等等, 只有在每个细节上把好质量关, 才能保证工程竣工后达到合同要求的质量标准。
工程投资的控制是合同管理中的一项重要内容, 要控制投资就得重视过程控制, 严格按照合同约定支付工程款。要控制好工程进度款, 除了预算上认真审核外, 施工现场的管理人员应当根据现场的施工进度并结合合同的质量要求严格形象进度的审核。
c.业主相关人员对于一些作为合同依据的文件要认真审核。对例会纪要、设计变更、技术核定、施工组织设计、施工方案的审批一定要仔细认真。不仅要从技术角度考虑, 还应该从预算角度审核。因为这些文件一旦批准同意, 就意味着同意由此产生的费用。尤其是施工方案, 方案的不同费用会相差很大。比如钢筋的连接方式、脚手架的搭设方式、模板的材料等等。审批这些方案的时候应该让预算相关人员参与并进行费用测算后审批, 不能只考虑方案的可行性。
d.在合同履行过程中发现问题, 双方要共同协商及时签订补充协议或者变更合同。只有在合同履行过程中对小的争议纠纷及时解决才能够避免工程完工后发生一些大的合同纠纷, 减少双方的经济损失。
3) 合同的事后管理。合同的事后管理主要是对合同的执行情况进行评估和分析, 对合同中的违约情况及时反映给法律顾问, 尽量以协商的方式解决合同纠纷。同时对合同履行过程中容易产生扯皮和纠纷的部分进行分析和研究, 避免在下次签订合同时发生类似的问题。
3 从思想上重视合同、加强法律意识
建设合同的履行涉及多个部门, 多个专业, 除了合同管理人员要具备一定的专业技术知识、法律知识外, 还要加强建设项目相关人员的法律意识和合同知识的培养。只有相关专业人员了解合同, 重视合同才能在合同的履行过程中及时发挥监督作用, 发现有偏离合同的行为及时采取措施, 更好的促进合同的顺利履行, 减少因违约带来的经济损失。
总之, 随着房地产业的不断发展, 市场经济的不断完善, 合同在经济活动中发挥着越来越重要的作用。只有加强合同管理, 做到重合同守信用, 才能使企业发展更壮大, 使企业的发展更加持久。
摘要：根据实践经验, 对如何把合同管理工作规范化、如何做好合同各阶段的管理工作进行了论述, 指出只有加强和重视合同管理, 才能促进各方全面履行合同约定的义务, 减少纠纷, 保证建设工程的顺利进行。
关键词：合同,管理,房地产企业
参考文献
[1]张秋.工程招标与合同管理[M].北京:北京化学工业出版社, 2001.
[2]王雅萍.加强合同管理提高企业盈利水平[J].山西建筑, 2013, 39 (8) :240-241.
房地产合同 篇2
买方(受让方)：______________________________(以下简称甲方)
卖方(转让方)：______________________________(以下简称乙方)
甲、乙双方经共同协商，本着平等互利、自愿的原则，就房屋买卖有关事项订立本合同。
一、房屋具体情况：
1.位置：______________________________区
2.房屋套型，建筑面积______________平方米，结构楼层，用途。
3.该房屋的销售价格为每平方米元人民币，总计房价拾
万千百拾元整。
二、乙方销售该房屋应具备合法的《房屋所有权证》，如买卖该房屋引发产权纠纷，概由乙方负责处理。
《房屋所有权证》书证号：______________。
三、房屋四界：
房 屋 四 界
东： 西：
南： 北：
四、本合同经甲、乙双方签章，交成都市房地产交易中心登记后，由甲方一次性向乙方支付总房价款的%，计元的定金或元的预付款，其余%，计___________元价款则交成都市房地产交易中心代存，代办完房屋产权过户手续乙方将房屋腾空并连同该房屋有关图纸、资料、房屋钥匙等交给甲方后，甲、乙双方同时到房地产交易中心由乙方凭甲方出具的书面证明领取售房余款。
五、甲、乙双方互相监督，不得隐瞒买卖成交价额。甲方协助乙方办理产权过户手续，其税费按规定各自交纳。
六、本合同甲、乙双方签章并由成都市房地产交易中心登记。
双方均不得违约。如甲签章违约，乙方不退还定金;乙方违约，则双倍退还甲方定金;违约方还应承担产权转回已缴和应缴纳的税费和造成的经济损失。房地产合同：二手房买卖合同样本由精品信息网整理！
七、乙方卖给甲方的房屋，在办理过户手续期间，如因不可抗力原因而不能进行交易的，甲方提出撤消合同时，乙方应当同意，并如数退还甲方定金。
八、其他决定事项：
1._____________________________
2._____________________________
3._____________________________
4._____________________________
九、本协议一式份，甲方执存份，乙方执存一份，成都市房地产交易中心执存份。
十、买卖双方情况
买方姓名(签章)____________________________
现户籍所在地____________________________
身份证号____________________________
工作单位____________________________
电话号码____________________________
登记人____________________________
卖方姓名(签章)____________________________
现户籍所在地____________________________
身份证号____________________________
工作单位____________________________
电话号码____________________________
房地产合同 篇3
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。司法解释之所以如此规定，是因为我国房地产开发实行严格的准入制度，房地产的开发规模与企业资质相一致。不具有房地产开发资质的企业是禁止进行房地产开发经营活动的。合作开发合同不要求合作双方或多方都必须具有房地产开发经营资质，但至少有一方当事人应具备房地产开发经营资质。
二、建设用地使用权的性质对合作开发合同效力的影响
2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 16 条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。司法解释如此规定的原因在于我国建设用地使用权的取得方式主要有两种，一种是出让方式取得，另一种是以划拨方式取得。以划拨方式取得的建设用地使用权，建设用地使用权人一般都是无偿或低偿取得，如果允许以划拨建设用地使用权进行投资合作开发房地产，不仅损害国家的土地收益权，使国家土地大量流失，而且还会对土地一级供应市场和二、三级市场产生冲击。因此，在合作开发合同中，合作一方以未经有批准权的人民政府批准，以划拨建设用地使用权作为投资在纠纷发生后，在起诉前未补办批准手续的，合作开发合同无效。笔者认为以划拨建设用地使用权作为投资合作开发房地产的，应分不同情况来确认合作开发合同的效力。第一种情况为：在签订合作开发合同时，合作一方明知合作另一方以划拨建设用地使用权作为投资，而且双方在签订合同时其真实意思就是在划拨土地上进行房地产开发，此时的房地产合作开发合同应该是无效的。但是在另一种情况下，合作双方当事人在签订合作开发合同时，双方对将划拨建设用地使用权转化为出让方式的建设用地使用权的分工进行了约定，同时约定了违约责任，当在将划拨建设用地使用权转化为出让方式建设用地使用权的过程中，合同约定的义务方不履行出资义务或不办理手续的义务，如果此时的合作开发合同被认定为无效，那么守约方将无法依据有效合同得到违约赔偿救济，对守约方显然不公平，此时的合作开发合同至少应被认定为部分无效而不是全部无效。
三、土地使用权证的取得对合作开发合同效力的影响
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已取得土地使用权证的土地。因为，未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。但在实践中，许多合作开发合同在签订时都未取得土地使用权证，那么，此时合作开发合同的效力该怎样认定呢？
对于此问题，笔者认为应分不同分阶段来分析其对合作开发合同效力的影响。第一种情况为：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用证的事实另一方当事人不知，此时合作开发合同的效力状态。笔者认为，此时在合作双方未发生纠纷即合作另一方未提起诉讼前，合作开发合同的效力处在效力未定状态。因为，合作另一方在合作双方发生纠纷提起诉讼前，还是有办理下来土地使用证的可能的；但是，在合作开发合同发生纠纷时即合作另一方提起诉讼时，供地方仍未将用以合作的土地办理下来土地使用权证，此时合作开发合同应是无效的。
第二种情况：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用权证的情况已在合作开发合同中列明，合同中同时约定了供地方应办理下来土地使用权证的时间，即将办理下来土地使用权证作为供地方应履行的合同义务，并约定在此期间未办理下来土地使用权证的相应的违约责任等，这时将怎样认定合作开发合同的效力？笔者认为，此时的合作开发合同中包含有两方面的合同内容，一方面的合同内容为合作开发的合同内容，一方面的合同内容为合作开发合同预约合同内容。在供地方未在合同约定的期限内办理下来土地使用权证时，在合作另一方未提起诉讼前，合同的合作开发内容的条款的效力处在效力未定状态，因为在另一方提起诉讼前，供地方是有办理下来土地使用权证的可能的；此时除合作开发内容条款外的合作开发预约合同内容是有效的。但在合同约定的期限内，供地方未办理下来土地使用权证，另一方提起诉讼的，此时，合同的合作开发内容的条款应是无效的。因为，在提起诉讼时，供地方的土地使用权证仍未取得也未经有批准权的人民政府批准，供地方对用以合作的土地使用权是没有支配权的，合作开发条款失去了履行的基础，必然将导致合作开发条款无效。
房地产企业项目合同的风险管理 篇4
一、房地产企业项目合同的特点
1、主体的多样性
房地产项目按照开发进程, 通常要签订的合同有:土地使用权出让合同、合作开发合同、项目贷款合同、设计合同、监理合同、勘察合同、咨询合同、施工合同、材料设备采购安装合同等。因此在项目开发过程中, 需要与不同的主体进行合同谈判与商洽。
2、条款的专业性
房地产开发通过专业化运作, 已形成了较为成熟的模式, 因此项目开发中涉及的多数合同均有通用 (固定) 条款或直接体现为格式合同。专业化的合同条款既有利于减少分歧, 提高合同谈判效率, 又有利于事后达成共识, 对合同执行过程中产生的纠纷起到化解矛盾的作用。
3、期限的长期性
房地产开发具有较长的周期, 通常项目合同的履行时间跨度较长, 甚至涵盖整个项目开发周期, 如合作开发合同、施工合同、设计合同、监理合同等。
4、履行的复杂性
受市场变化、政策调控、法律法规出台或修订、项目所处位置规划或地理条件变化等的影响, 合同在履行过程中, 可能出现种种突发状况, 除了根据合同条款来协商解决, 由于房地产项目合同通常标的额都较大, 一旦发生利益冲突, 各方为了维护自身权利, 往往可能展开尖锐的谈判, 或采取各种应对措施, 增加了合同履行的难度。
二、房地产企业项目合同存在的风险
合同风险是客观存在的。房地产项目开发的复杂性, 房地产项目合同自身的特性, 使房地产项目合同可能面临下述风险。
1、履约风险
(1) 合同主体履约能力风险。合同主体的履约能力是合同的目的能否顺利实现的保证。由于房地产项目的开发周期一般较长, 因此在合同履行过程中, 可能遇到合同主体因各种主客观因素造成履约能力下降或履约不能, 如经营管理不善、资金出现问题、施工单位受其他重大安全事故影响等。 (2) 合同条款风险。合同是合同主体对某些事项经过协商确定的约定, 因此, 在合同谈判或签订过程中, 合同各方可能出现一些基于信任或妥协让步的条款, 对日后合同的顺利履行可能产生不确定性。此外, 在合同金额、结算依据、时间节点、质量标准、安全等对项目成本影响大的方面, 如果在细节上没有注意予以明确, 将会存在很大的合同履行隐患。 (3) 补救措施不当风险。合同履行过程中如果产生纠纷, 必须及时采取相关措施, 如果未能及时收集相关证据, 导致证据不足或诉讼时效过期等, 可能产生败诉的风险。
2、政策风险
房地产作为国民经济的重要产业之一, 受国家政策影响明显, 具有较浓的行政色彩。房地产项目合同的签订虽然也遵循市场经济平等自愿协商的原则, 但是, 如果遇到新的政策出台或者城市规划的调整, 容易出现因形势变化导致合同无法继续履行的情况。
3、市场风险
房地产行业市场化程度较高, 市场价格的波动和商品供需的变化对房地产的作用直接且巨大, 必然会对项目的成本控制、经营效益甚至企业的发展前景产生影响, 在市场经济条件下, 这种风险是客观存在的, 合同条款的设定往往无法回避。
4、企业管理风险
由于高层领导不重视、相关规章制度不健全、企业合同管理制度缺失、存在漏洞或未及时修订、重要管理人员或合同执行人员流动、对合同的监督没有及时到位等使项目合同管理存在一定的风险。
三、构建有效的项目合同管理体系
既然房地产企业在开发项目过程中, 合同风险是必然存在的, 那么, 如何减少风险发生的可能性, 就成为房地产企业合同管理的出发点。从项目管理的角度而言, 构建有效的项目合同管理体系, 将在一定程度上减少项目合同风险发生的可能性。
1、制度管理
健全的制度能够使企业在规范化管理中有据可依, 提高管理效率, 降低经营风险。建立完备的项目合同管理体系, 建立健全相关规章制度是其重要内容。项目合同管理的制度贯穿项目管理全过程, 主要涉及:合同信息收集与传递、合同审批流程与权限、合同签订与执行、合同监督与检查、合同后评价、合同印章管理、合同档案管理等。
2、流程管理
(1) 权限管理。合同的审批必须严格执行项目合同的管理流程, 要求分工明确、权责清晰。对构成项目成本的全部合同进行分类管理, 如投资与土地类合同、设计类合同、工程类合同、营销包装类合同、财务类合同、顾问咨询类合同等, 并按不同合同的性质、标的额或重要性进行分级审批, 通常的流程是主办人员-部门负责人-分管领导-公司领导, 必要时还要由各相关部门特别是法务部门进行会签。合同的审批必须遵循严格的权限原则, 绝对不允许签订超越权限的合同。严禁口头协议和倒签合同。 (2) 合同谈判和签订管理。一是合同主体管理。必须严格审核合同主体的签约资格、资质、信誉度、经济状况等, 是否为独立法人或持有相关授权书, 特别是非本地的企业要注意了解其资信情况, 是否存在不良记录等, 如采用招标形式再进行合同谈判的, 招标时要严格设定准入门槛, 对相关单位的资质等级进行严格把关。二是合同条款管理。尽量争取由本企业拟定合同文本。一般合同文本由主办部门拟稿, 重要合同由主办部门会同法务部门共同拟稿, 并请相关部门进行会签, 如企业已形成格式文本, 应尽量采用格式文本。合同的必备条款包括:合同类型、合同的主体名称、合同目标 (包括质量标准、时间节点、价格、安全等目标) 、合同主体双方的权利和义务、双方的违约责任等。从合同的谈判阶段就要开始有意识地研究合同条款中存在的不确定因素, 严格审查合同中的特殊条款, 对其合法性要尽量提请专业人员进行法律审核, 避免因条款违法而导致合同无效。与合同有关的招投标文件及谈判备忘录等要注意审查与合同文本之间是否存在冲突之处, 明确合同解释的优先顺序, 同时, 该部分文件作为合同的组成部分要一并管理存档。三是合同用章管理。合同章要由专人管理, 印章管理人员要严格在批准范围内用印并进行登记。合同必须由法定代表人或负责人签署后方可对外签订, 非经授权, 印章管理人员不得在其他人签署的合同上用章。 (3) 合同履行和监督管理。本阶段的管理主要围绕合同条款内容进行, 是全面的、动态的管理。一是合同一旦生效, 主办部门就要及时进行合同交底。合同交底包括对内和对外两个方面。对内, 合同主办部门要将合同目标分解到本部门相关人员及相关部门, 保证合同信息在相关人员和部门的有效流动, 形成全员合同管理意识, 如财务部门对资金流和结算尾款的控制, 成本部门对价格变动的控制等, 从而使合同的执行风险通过层层把关得到有效控制。对外, 合同主办部门要及时将合同的相关信息披露给相关配合单位, 如监理公司等。二是合同执行部门要严格根据合同条款来履行合同义务。在合同执行过程中, 要本着谨慎的原则, 对各种文件往来要注意有效签收并妥善保管好原件, 同时, 做好各项记录, 如施工中的工程签证、设计变更、支付凭证等, 保管好各种相关证据, 减少将来处理合同纠纷的可能成本。在维护自身权利的过程中, 要注意索赔等的诉讼时效。三是对政策变化、法律法规调整、市场动向、合同主体的经营情况等要时刻保持关注, 预防各种可能出现的不利情况, 对可能出现毁约或违约的情况要及时采取相关措施, 避免扩大损失, 如行使抗辩权、撤销权、代位权等, 如因我方原因导致合同履行发生变化, 要及时变更或签订补充协议, 取得对方谅解, 避免违约风险。对合同条款变更或签订补充协议要本着审慎的态度, 严格按合同管理制度的要求和审批流程进行, 杜绝随意变更合同条款的现象。四是建立合同台账。通过系统软件对合同进行管理, 内容包括:合同摘要表、合同文本管理、合同执行情况记录、合同台账管理、合同汇总报表、纸质合同的受控发放和管理、电子合同的共享和查询的管理等, 通过系统的管理, 追踪合同执行情况, 及时掌握合同的动态及潜在风险, 系统地对整个项目所涉及的合同进行全面、动态的成本控制和管理。五是合同履行完毕后, 要及时进行总结, 分析合同履行中存在的问题, 各方的责任大小, 对合同履行情况进行风险评级, 为以后的合同签订积累相关资料。 (4) 合同档案管理。合同是确立合同各方当事人权利义务的基础文件, 在“谁主张谁举证”的民事诉讼框架下, 充分有效的证据是赢得诉讼、解决争议的关键所在, 完整齐备的合同档案将是解决纠纷的有力证据, 因此, 合同档案的管理对项目开发的顺利完成具有重要意义。合同文件的保管应遵循及时归档、科学分类、完整保管的原则。合同文件包括:合同文本、补充协议、各种有效的会议纪要、合同审批表等, 应由专人编号保管, 各相关部门应保管相关复印件。
四、人员管理
项目合同的管理最终要落实到相关人员的责任上。因此, 要加强对员工的合同管理风险意识的培训。
第一, 房地产企业由于所处行业专业性较强, 一般较注重员工的专业技术培训, 房地产开发过程中的法律风险很多, 因此要加强对员工的合同风险意识教育, 特别是与房地产行业息息相关的法律法规和部门规章等, 必须经常组织相关人员进行学习。
第二, 企业成立专门负责合同管理的人员或部门, 各部门配备专职或兼职的合同管理人员, 明确其职责, 人员配备和组织架构形成互相制约、层层把关的监督模式, 一般情况下, 由成本控制部门或法律事务部门对合同的管理进行检查、监督, 列入考核目标。此外, 要重视合同管理人员的流动管理, 避免交接脱节造成的失控。
第三, 应充分发挥专业律师在防范项目合同风险方面的重要作用, 聘请法律顾问指导企业的项目合同管理。律师作为专业的法律服务人员, 以其专业知识和实践经验, 参与项目合同的管理, 能够针对性地理顺法律关系, 避免失误和漏洞, 及时为企业决策者提供专业的法律意见, 避免潜在的风险。
总而言之, 房地产企业所面临的项目合同的风险是十分巨大的。从土地的取得、项目开发的前期准备、规划设计、工程招投标、材料设备采购、工程质量的控制、工期、造价、竣工验收、结算、贷款、营销推广等, 大量的专业性业务对房地产企业提出了很高的管理要求, 为了保证项目的顺利开发, 房地产企业必须重视项目合同的风险管理, 建立起一整套行之有效的管理体系, 为项目合同的顺利开发和风险控制起到有力的保障作用。
摘要：合同管理是企业防范经营风险, 加强内部控制的一项重要工作。房地产开发是一个复杂而庞大的工程, 在房地产开发过程中, 面临的合同风险很多, 本文主要针对房地产企业在项目开发过程中最终构成项目开发成本的相关合同的管理进行探讨。通过对项目合同的风险管理, 达到控制房地产项目开发成本和预防经营风险的目的。
房地产合同 篇5
承租方(乙方)：▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁
依据《中华人民共和国房地产租凭合同法》及有关法律、法规的规定，甲乙双方在平等、自愿的基础上，就房屋租赁的有关事宜，订立本房地产租凭合同。
第一条房屋基本情况
该房屋坐落于▁▁▁市▁▁▁区(县)▁▁▁▁▁▁。该房屋为：楼房▁▁室▁▁厅▁▁卫▁▁厨，建筑面积▁▁▁平方米，使用面积▁▁▁▁平方米，装修状况▁▁▁▁，其他条件为▁▁▁▁▁▁▁，该房屋(□已/□未)设定抵押。
第二条房屋权属状况
该房屋权属状况为第▁▁▁▁种：
(一)甲方对该房屋享有所有权的，甲方或其代理人应向乙方出示房屋所有权证，证书编号为：▁▁▁▁▁。
(二)甲方对该房屋享有转租权的，甲方或其代理人应向乙方出示房屋所有权人允许甲方转租该房屋的书面凭证，该凭证为：▁▁▁▁。
第三条房屋用途
该房屋用途为：▁▁▁▁▁。乙方保证，在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定经有关部门审核批准前，不擅自改变该房屋的用途。
第四条交验身份
(一)甲方应向乙方出示(□身份证/□营业执照)及▁▁▁▁▁▁等真实有效的身份证明。
(二)乙方应向甲方出示(□身份证/□营业执照)及▁▁▁▁▁▁等真实有效的身份证明。
第五条房屋改善
(一)甲方应在本房地产租凭合同签订后▁▁日内对该房屋做如下改善：▁▁▁▁▁▁▁，改善房屋的费用由(□甲方/□乙方)承担。
(二)甲方(□是/□否)允许乙方对该房屋进行装修、装饰或添置新物。装修、装饰或添置新物的范围是：▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁，双方也可另行书面约定。
第六条租赁期限
(一)租赁期自▁▁▁年▁▁月▁日至▁▁▁年▁▁月▁日，共计▁▁年▁▁个月。
(二)租赁期满，甲方有权收回该房屋。乙方有意继续承租的，应提前▁▁▁日向甲方提出(□书面/□口头)续租要求，征得同意后甲乙双方重新签订房屋租赁房地产租凭合同。
如乙方继续使用租赁房屋甲方未提出异议的，本房地产租凭合同继续有效，租赁期限为不定期，双方均有权随时解除房地产租凭合同，但应提前▁▁▁日(□书面/□口头)通知对方。
第七条租金
(一)租金标准：▁▁▁元/(□月/□季/□半年/□年)，总计：▁▁▁▁元(大写：▁▁▁▁▁▁元)。
(二)租金支付时间及方式：▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁。
(三)租金支付方式：(□甲方直接收取/□甲方代理人直接收取/□甲方代理人为房地产经纪机构的，乙方应在▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁银行开立帐户，通过该帐户支付租金，房地产经纪机构不得直接向乙方收取租金，但乙方未按期到▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁银行支付租金的除外。房地产经纪机构应于本房地产租凭合同签订之日起3个工作日内应将其中一份房地产租凭合同送交▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁银行。)
(四)甲方或其代理人收取租金后，应向乙方开具收款凭证。
第八条房屋租赁保证金
(一)甲方交付该房屋时，乙方(□是/□否)向甲方支付房屋租赁保证金，具体金额为：▁▁▁▁▁▁▁▁元(大写：▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁元)。
(二)租赁期满或房地产租凭合同解除后，房屋租赁保证金除抵扣应由乙方承担的费用、租金、以及乙方应承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还乙方。
第九条其他费用
租赁期内，与该房屋有关各项费用的承担方式为：
(一)乙方承担(□水费/□电费/□电话费/□电视收视费/□供暖费/□燃气费/□物业管理费/□▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁)等费用。乙方应保存并向甲方出示相关缴费凭据。
(二)房屋租赁税费以及本房地产租凭合同中未列明的其他费用均由甲方承担。
第十条房屋的交付及返还
(一)交付：甲方应于▁▁▁▁年▁▁月▁▁日前将房屋按约定条件交付给乙方。《房屋附属设施、设备清单》经双方交验签字盖章并移交房门钥匙及▁▁▁▁▁▁▁▁后视为交付完成。
(二)返还：租赁期满或房地产租凭合同解除后，乙方应返还该房屋及其附属设施。甲乙双方验收认可后在《房屋附属设施、设备清单》上签字盖章。甲乙双方应结清各自应当承担的费用。乙方添置的新物可由其自行收回，而对于乙方装饰、装修的部分，具体处理方法为(□乙方恢复原状/□乙方向甲方支付恢复原状所需费用/□乙方放弃收回/□归甲方所有但甲方折价补偿)。
返还后对于该房屋内乙方未经甲方同意遗留的物品，甲方有权自行处置。
第十一条房屋及附属设施的维护
(一)租赁期内，甲方应保障该房屋及其附属设施处于适用和安全的状态。乙方发现该房屋及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知甲方修复。
甲方应在接到乙方通知后的▁▁▁日内进行维修。逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。因维修房屋影响乙方使用的，应相应减少租金或延长租赁期限。
(二)对于乙方的装修、改善和增设的他物甲方不承担维修的义务。
(三)乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施。因乙方保管不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施发生损坏或故障的。
本房地产租凭合同如发生纠纷，经协商仍不能解决的，任何一方均可向××市人民法院提起诉讼。
甲方(盖章)：乙方(签名)：
甲方代表：
房地产合同 篇6
一、开发商采用总价包干合同的优势：
1.工程造价易于结算。由于总价固定，只要发包方不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包方双方最终的结算价款。对于开发商来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。
2.量与价的风险主要由承包商承担。固定总价合同一经签订，承包商首要承担的是价格风险，这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均有自己承担，业主不给予补偿。
3.承包商还要承担工程量的风险，即使招标方提供量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，开发商往往声明不对工程量的计算错误负责。这样承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。
4.招标实践中，外资和港台开发商给予的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸做估算，漏算、错算几乎难以避免，只不过漏算错算的数额有大有小罢了。
对于开发商而言，通过招标议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大大压缩，高价获取的风险几乎不存在。但是，材料市场不会永远只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于开发商在工程合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减少合同价款，因此固定总价合同中开发商的价格风险相比承包商要小得多。
承包商的索赔机会少。 固定总价合同，开发商往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是开发商对付承包商“地中标、请签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金要求公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。
二、固定总价包干合同的局限性
尽管对于开发商而言，固定总价包干合同有那么多的优势，但固定总价包干合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价包干的上述特点，固定总价包干合同仅适合以下类型工程。
1.合同履行周期短的小型工程。由于固定总价包干是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨有落。如果双方签订合同时正式材料大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将是作为发包人的开发商。因此固定总价合同只是用履行周期一般不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。
2.适合工程结构相对简单的工程，对于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性高。而结构负载的工程，承包商漏算错算工程量的概率较大，虽然开发商可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题，工程量疏漏的损失应由承包商自行承担，而拒绝承包商的调价要求但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者如上述按理那样因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量，造成损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼等途径解决这些问题。这样，对工期十分敏感的开发商将不得不花大量精力、时间处理这些争议。所以结构复杂的综合性工程建议不要使用固定总价合同。
三、固定总价包干合同在开发应用中出现的问题：
1.设计深度不够，不具备招标条件，强行按固定总价形式招标、签约，导致工程全面停工，没法继续下去。
2.设计修改和变更，要求承包商无条件执行，单引起的价格变化，按固定总价合同不予调整。
3.固定总价合同有“国家和地方法规更改，价格 不予调整”的条款，这对承包商的影响较大，涉及到贷款利率汇率税率保险费率、运费以及人工费等等的调整。承包商投标报价的依据之一即是当时的各项法规，而法规变更必然影响到工程费用，这是承包商无法预料的。这样承包商无形中就承担了不可预见的风险。
4.固定总价合同适用于施工详图设计阶段。设计主要内容包括有详细设备清单、详细材料清单、施工详图、施工图预算、施工组织设计。设计深度要求满足设备、材料的采购、非标准设备的制作、施工图预算的编制、施工组织设计的编制及其他施工要求。
5.应注意的问题：若采用固定总价合合同，为使投标人能复核工程量清单中工程量的准确性，在招标时应严格按照招投标法，为投标者提供合理的复核时间。在开标前，招投标双方对清单工程量不能确认时，应在合同中约定对量差的调整办法。
6.施工过程中若遇见政策性调整、材料品种变化、建设标准改变、洽商变更、漏项增补等，不应列入风险范围内。这一点同样也适用于总价包干合同。
四、固定总价包干合同常见的争议类型
由于对固定总价合同的局限性认识不足，建筑市场上采用固定总价包干合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例，在业主是外资的工程合同中，这一比例更大，但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。
1.价格争议：材料涨价引起的价格争议。对低价中标而又签订固定总价包干合同的承包商而言，承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当事人签约时无法预见的可观情势变化，要求开发商对此进行补偿，追加合同价款。而开发商认为材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。
變更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价包干合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确和具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价货造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标的单价进行计价，双方即会产生争议。
2.工程量争议：这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。通常此类纠纷很少要求开发商追加合同价款，除非工程量误差巨大、损失惨重，且开发商在招标过程中有过错。
3.施工承包范围争议：固定总价包干合同固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。一般开发商认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当完成的工作都是合同包干的内容，不同意增加价款。此类争议主要发生在合同过于简单、资料不全、管理不善的承发包之间。
五、固定总价合同风险防范建议。
1.关于价格争议，建议在合同中明确固定总价包干的风险范围，同时约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法。材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此约定风险包干范围能保障双方的利益，是公平原则的体现。
2.关于工程量争议，招标时应使用施工图而不是草图或方案图，且应有比较详细的图纸说明和施工要求，并在招标时给投标人留有足够的时间。确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少计算失误的概率，避免纠纷的发生。
房地产合同 篇7
1. 合同管理时间的长期性。
房地产开发具有资金投入大、技术要求高、建设周期长的特点。小型项目的建设周期可能有几个月,大型项目建设周期可能长达数年,甚至更长,相应合同的履行也具有长期性、连续性的特征。房地产企业的合同管理通常是随着项目建设及合同履行进度顺序实施的,依次经历项目取得、设计、施工、销售、前期物业管理等环节。
2. 合同管理内容的庞杂性。
一个房地产开发项目所涉及的合同包括土地出让、资金借贷、勘察设计、施工、物资采购、监理、销售等类型,这些合同的内容各不相同。一个开发项目需要签订几种不同类型的合同,每种类型的合同往往又会签订数个以上的合同,而且合同内容又涉及很多工程技术等专业知识。
3. 合同管理涉及人员的众多性。
房地产企业的合同管理从内部来讲,需要涉及本单位主管领导、部门负责人、合同管理人员、工程技术人员、财务人员等人员。从外部来讲,又涉及每个合同对方单位的主管领导、部门负责人、具体经办人员等人员,同时还涉及建设、土地、质检、税务等政府相关部门的人员。
4. 合同管理体现了较强的国家干预性。
房地产开发项目建成投入使用后通常会对社会公共利益产生重大影响,因此,国家对房地产开发采取了严格的干预措施。主要体现在以下几个方面:一是对合同主体的限制。《城市房地产管理法》、《建筑法》等明确规定从事房地产开发建设活动的开发商、施工、勘察、设计和监理等单位都应具备相应的资质,只有取得资质证书后,才可在其资质等级许可的范围内从事相应建设活动;二是对合同的履行制定了一系列强制性标准。房地产项目的质量关系到民众生命财产安全,为此,国家对项目的勘测、设计、施工、验收等环节,都制定了大量的国家强制性标准并要求严格执行,有关合同中的许多条款也都是严格按国家强制性标准订立的;三是合同责任的法定性。我国法律对房地产开发项目有关合同责任有许多强制性规定,如采用招标方式订立合同、禁止转包、施工方的质量保修责任等规定。强制性规定的存在,使部分合同责任成为法定责任,部分或全部排除了当事人的缔约自由。
5. 合同管理的高风险性。
房地产开发的有关合同从签订到履行均面临许多风险,既有如自然灾害、法律法规变化、合同条件及国际惯例修订等客观原因造成的风险,也有如合同订立时的疏忽大意、合同条款不严谨、合同一方违约等主观原因导致的风险。这些风险如果不采取一定措施进行控制,势必会给房地产开发企业造成一定的经济损失。
二、房地产企业合同管理现状的分析
1. 从外部来看,由于我国合同制度尤其是建设工程合同制度
的建立时间较短,相关企业对合同的重要性认识不足,合同管理意识不强。我国的建设工程合同制度是随着国家经济体制的改革,逐渐发展建立起来的。上世纪70年代末、80年代初,随着《建筑安装工程合同试行条例》、《勘察设计合同试行条例》、《中华人民共和国经济合同法》等法律、法规和规章的颁布,初步建立起了建设工程合同制度。
2. 从房地产企业的内部来看,在合同管理上主要存在以下几个方面的问题:
(1)合同管理制度不健全。房地产企业普遍缺少相应的管理制度或是管理制度存在漏洞,不能对合同实施有效管理,造成合同风险事故的频繁发生。
(2)合同管理人员缺乏合同管理的专业知识,综合素质不高。在我国的房地产企业中,管理人员多数集中在工程技术方面,专业合同管理人员所占的比重较低,这些合同管理人员缺乏合同管理及法律方面的专业知识及相应的实践经验,难以对合同进行有效的管理。
(3)合同管理人员主观上缺乏认真负责的工作态度。合同管理制度的缺位,使管理人员之间权责划分不清,缺少相应激励和约束机制,管理人员责任心不强。有些风险损失的发生源于管理人员的疏忽大意,专业知识本来就比较缺乏,再没有一个认真负责的工作态度,更加剧了风险损失的发生。
三、房地产企业合同管理体系的建立与完善
1. 合同管理制度体系的建立与完善。
在合同管理过程中的每个环节,建立和健全具体的、可操作的规章制度,通过制度来规范、协调各方的工作,从而使合同管理的有关各方做到分工明确、职责清晰、相互配合。这些管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台帐、统计及归档制度等。
2. 合同管理组织体系的建立与完善。
要自上而下地建立和健全合同管理机构,例如:在总部、分公司和各个项目部,分别设立合同管理部、合同管理办公室、合同管理小组等机构,使合同管理机构覆盖企业的每个层次,延伸到工程项目建设的各个角落。合同管理机构的主要职责是制订本企业的合同管理制度;检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行;培训合同管理人员;采取措施有效预防合同风险;参与解决合同纠纷;总结推广合同管理经验等。
3. 合同管理人员体系的建立与完善。
合同管理机构设置完成后,就需要配备相应的管理人员,通过对外公开招聘、内部选拔等方式,将有一定合同管理专业知识和经验的人充实到总部、分公司、项目部的各个合同管理岗位上,保证这些机构中有充足人员从事合同管理工作。采取请进来、送出去等方式,定期或不定期地对合同管理人员进行培训,包括建筑、法律、管理等专业知识,提高相关专业知识水平。
4. 合同管理运行体系的建立与完善。
在合同管理机构已经设立、人员已经配备后,如何使这些机构和人员相互之间协调配合、有效地开展工作,便是合同管理运行体系要解决的问题。在合同管理工作程序上,应采取简捷、高效的方式。
参考文献
[1]秦玉文:建筑业如何成为实实在在的支柱产业[J].建筑,2006,17:16
[2]胡季英关柯:我国建设工程合同管理存在的问题及对策探讨[J].建设监理,2004,4:29-30
房地产合同 篇8
房地产中介机构可以和委托人约定从事经纪服务所收取的佣金, 但这一服务费用有明确的收费标准和依据, 即《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》 (下称《通知》) 中第6项的规定:“房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。房屋租赁代理收费, 无论成交的租赁期限长短, 均按半月至1月成交租金额标准, 由双方协商议定一次性计收。房屋买卖代理收费, 按成交价格总额的0.5%~2.5%计收。实行独家代理的, 收费标准由委托方与房地产中介机构协商, 可适当提高, 但最高不超过成交价格的3%”。当事人的约定不得违反这一标准。然而实践中, 房地产中介机构往往凭借其优势地位, 与委托人约定的服务费用远远高于上述收费标准。
对房地产中介机构擅自提高收费标准的行为, 根据《价格法》及《通知》的规定, 属于价格违法行为, 只能由物价管理部门对其进行处罚, 致使委托人多付价款的, 应当退还多付部分, 造成委托人损害的, 应当依法承担赔偿责任。若针对这一行为, 委托人主张合同无效的, 则很难得到支持。原因在于, 《通知》在效力层级上属于部门规章, 而根据我国《合同法》第52条第5项的规定, 只有违反法律、行政法规的强制性规定才能导致合同无效。因此, 若认为委托人与房地产中介机构签订的合同仅仅是违反了《通知》这一部门规章, 则不能认定合同无效。
但笔者认为, 《通知》中关于中介服务收费具体标准的规定, 属于《价格法》中政府指导价的具体实施条款, 对其的违反应当视为对《价格法》中政府指导价这一强制性规定的违反, 故可以据此认定合同的效力。
二、政府指导价的实施途径
政府指导价是指依照《价格法》规定, 由政府价格主管部门或者其他有关部门, 按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度, 指导经营者制定的价格。政府指导价的定价权限和具体适用范围, 以中央和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订, 报国务院批准后公布。国务院价格主管部门和其他有关部门, 按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定政府指导价;其中重要的商品和服务价格的政府指导价, 应当按照规定经国务院批准 (参见《价格法》第19条、第20条) 。
据此, 某种商品或服务政府指导价的制定至少要有三个步骤。首先需由《价格法》确定需要实行政府指导价的商品或服务的范围, 并明确价格主管部门的权限和职责;其次是由价格主管部门或其他部门根据《价格法》的授权制定定价目录;最后才能由价格主管部门或其他部门根据《价格法》及定价目录, 具体规定某种商品或服务政府指导价的基准价及其浮动幅度。换言之, 《价格法》只是确定了实行政府指导价这一基本制度, 并未规定哪一部门对哪一商品或服务制定何种标准的指导价。但根据其规定, 由原国家计委 (我国的价格主管部门) 颁布的《国家计委和国务院有关部门定价目录》则进一步明确了哪些部门有权对哪些商品或服务确定政府指导价。但此定价目录并不解决具体商品或服务的政府指导价的基准价及其浮动幅度, 而需再根据这一定价目录的规定, 由相应的主管部门规定相应商品或服务政府指导价的基准价及其浮动幅度。而最终的基准价及其浮动幅度, 才能成为具体商品或服务确定市场价格的依据。
具体到房地产经纪服务费用, 该费用的收费标准是由《通知》规定的, 而国家计委、建设部制定该收费标准的权力是由《国家计委和国务院有关部门定价目录》赋予的;进而言之, 国家计委制定定价目录的权力则是《价格法》赋予的。
因此, 在政府指导价这一制度落实的过程中, 虽然政府指导价的基准价及其浮动幅度都是通过部门规章的形式表现出来的, 但其实质是法律强制性规定的具体实施条款, 应该视为法律的强制性规定。对具体商品或服务政府指导价的基准价及其浮动幅度的违反, 其实质上就是对《价格法》中政府指导价这一强制性规定的违反。
三、概括性强制规定与具体性强制规定
在法理学上, 可将法律规范分为任意性规定和强制性规定。任意性规定是允许当事人通过协商设立彼此的权利和义务的规定;强制性规定是指不容当事人以自己的意思任意变更的、通过国家强制力保证实施的规定。关于强制性规定的种类划分, 理论界众说纷纭, 没有统一的标准, 笔者较为赞同“概括性强制规定”与“具体性强制规定”这一分类。
概括性强制规定是对所要规制法律行为的事实状态、权利、义务、后果等具有很大概括性的强制性规定, 由于其具有原则性、抽象性的特点, 因而不能直接适用。在对这些内容进行解释并使之具体化前, 如直接适用, 自由裁量余地过大, 不符合强制性规定的目的。而具体性强制性规定则是指对所要规制法律行为的事实状态、权利、义务、后果等具有明确、具体规定的强制性规定, 实务中如要援引强制性规定只能是这种具体性强制规定, 概括性强制规定不能直接适用。按此分类, 《价格法》中关于政府指导价的规定当属概括性强制规定无疑, 原因在于其只是概括规定了政府指导价这一基本制度, 概括规定了政府指导价的定价权限和定价范围等内容, 因而不宜也不能直接引用。所以, 便有了依据《价格法》产生的定价目录及部分商品和服务的具体价格标准, 这些具体的价格标准无论以何种形式表现出来, 都应视为是对政府指导价这一概括性强制规定的解释和细化, 属于具体性强制规定, 也即是在实务中能直接被援引的强制性规定。从这个角度来看, 违反了具体性强制规定的行为必然也违反了概括性强制规定;进而, 即便具体性强制规定是以部门规章等形式表现出来的, 也可视为对法律、行政法规强制性规定的违反。
四、法律、行政法规的强制性规定与部门规章的强制性规定
强制性规定不但存在于法律、行政法规中, 而且也存在于部门规章之中。按照我国《合同法》的规定, 合同只有违反法律、行政法规中的强制性规定才能判定其无效。这是否意味着所有存在于部门规章中的强制性规定都不能作为判定合同效力的依据呢?我们认为答案是否定的。
按照《立法法》的规定, 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。据此, 我们认为, 应该把部门规章中产生的强制性规定分为两类, 一类是为了适用法律法规而另外新制定的强制性规定;另一类则是为了解释、实施法律法规中的强制性规定而将该规定进一步细化的强制性规定。对于前者, 由于其没有法律法规中强制性规定的上位法依据, 属于部门规章新设定的强制性规定, 所以它不应该成为判定合同效力的依据。对于后者, 由于其有法律法规中强制性规定的上位法依据, 只是为了适用上位法中强制性规定而具体化的强制性规定, 故虽存在于部门规章中, 但应视为法律、行政法规的强制性规定, 可以作为判定合同效力的依据。
按照这一思路, 是否与《合同法》及《关于适用〈合同法〉若干问题的解释 (一) 》贯彻的精神相违背呢?我们认为不会。原因在于我们并不主张所有部门规章中的强制性规定都可以作为判定合同效力的依据, 而仅仅是对法律法规中强制性规定具体化的强制性规定才能成为判定合同效力的依据, 其实质上还是遵循了“违反法律、行政法规的强制性规定才能判定合同无效”这一基本精神。
并且, 按照这一思路, 在实务中才能更好地解决法律法规的适用问题, 防止简单的“一刀切”、从根本上否定地方性法规、行政规章效力带来的一系列问题。有学者主张在考量地方性法规、规章是否能作为合同效力参考依据时, 首先要判断地方性法规、规章是否违反法律、行政法规:如违反法律、行政法规的地方性法规、规章, 则无适用之余地;如不违反法律、行政法规的地方性法规、规章, 还要看法律、行政法规有无明确、具体的规定, 若有规定, 则不得以地方性法规、规章作为参考依据, 若无规定, 则可以作为参考的依据。其实质上也是遵循了这一思路。
因此, 上述《通知》中第6项的规定虽然是存在于部门规章中的强制性规定, 但其显然是对《价格法》中政府指导价这一强制性规定的具体化, 不但有上位法的依据, 而且是实施、适用上位法的必需途径, 应该视为法律的强制性规定。房地产经纪服务合同中, 如果当事人约定的服务费用高于规定标准, 委托人主张合同无效的, 法院可以据此规定认定合同无效。
参考文献
[1].胡智勇.私法自治与国家强制——法律强制性规定与无效民事法律行为关系之分析与构建.重庆工学院学报.2005.6
[2].季桥龙 刘洁.合同法第五十二条第 (五) 项解释方法研究.南京财经大学学报.2006.3
房地产合同 篇9
合同风险是指双方当事人在履行合同过程中未能履行或未能全部履行合同约定的条款,致使一方或双方遭受损失或不利的可能性。广义的风险是指各种非正常的损失,它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失,又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险中很重要的一项是价格风险。合同风险识别的方法有:(1)问询法,包括调查问卷法、面谈法、专题讨论法等,实际工作中多采用调查问卷法。(2)流程图法,主要是将合同从立项签订、招投标、委托授权、市场准入、合同履行、终结及售后服务全过程,以流程图的形式绘制出来,从而确定合同管理的重要环节,识别合同风险,进而进行风险分析,提出补救措施。(3)测试表法,主要是将合同各关键控制环节以测试表的形式进行测试,以查找合同管理的风险点和控制缺陷,分析其潜在的影响和重要程度,提出规避和防范风险的措施。
2 合同管理现状及成因分析
2.1 合同管理现状
2.1.1 参与签订合同人员缺乏专业能力
部分房地产企业合同签订人员因个人能力或法律意识不强,在签订合同过程中掉以轻心,态度不严谨慎重,意气用事,存在着一种签合同是形式的大意心态,认为既然我们已到签合同的份上,说明我们关系好,我们都相互信任了,不必拒小节,风险不会降临到自己头上的侥幸心理,认识不到在实际工作中稍有不慎,就可能导致风险的产生,给企业的经济造成直接损失,给企业的信誉造成不良的影响,甚至被告上法庭,最终承担相应的经济法律责任。
2.1.2 合同缺乏管理流程
房地产项目通常要签订的合同有:土地使用权出让合同、项目贷款合同、设计合同、监理合同、勘察合同施工合同、材料设备采购安装合同、销售合同、租赁合同、广告代理合同等。因此在项目开发过程中,需要与不同的主体进行合同谈判与商洽。由于缺乏合同签订管理流程,给合同管理增加较大的难度。
2.1.3 合同细节考虑不周
合同双方是否全面履行是合同的目的能否顺利实现的保证。由于房地产项目的开发周期一般较长,由于在签订时细节没有考虑,在合同履行过程中,可能遇到合同主体因各种主客观因素造成履约能力下降或不能充分履约,如经营管理不善、资金出现问题、施工单位受其他重大安全事故影响等。合同是合同主体对某些事项经过协商确定的约定,因此,在合同谈判或签订过程中,合同各方可能出现一些基于信任或妥协让步的条款,对日后合同的顺利履行可能产生不确定性。
2.1.4 合同履行的信息不畅通
合同是平等主体民事权利义务关系的协议。合同条款订得无论多细、多规范,重点还是履行,要使合同全面、正确履行,就要在合同履行时,经常验收、监督。有的企业合同条款很细,但在执行时就关注金额和付款方式两条,把合同作为结算的形式,工程量、工程质量、工程结算结点衔接和工程决算中应由施工单位承担的责任合同虽然明确,但工程部门在工程现场掌握的信息难以向财务传递,致使合同在财务结算或决算时只能由财务到处打探合同的履行情况,如工期是否按合同约定的进度完成,等到财务办理结算时咨询,则早已时过境迁了,这样很容易给公司造成经济损失。
2.2 合同管理风险的成因分析
合同管理风险普遍地存在于合同管理过程的每一个环节,合同管理人员的任何一点疏忽大意,都可能导致或增加最终的合同管理风险,给财务人员执行合同带来难度,给企业造成经济损失。
3 房地产企业合同管理风险的防范措施
3.1 建立健全合同管理制度
健全的制度能够使企业在规范化管理中有据可依,提高管理效率,降低经营风险。建立完备的项目合同管理体系,是健全相关规章制度,降低房地产开发成本,提高经营效益的重要举措。合同管理制度包括合同信息收集与传递、合同审批流程与权限、合同签订与执行、合同监督与检查、合同后评价、合同印章管理、合同档案管理等。
3.2 完善合同流程管理
防范合同风险必须严格执行项目合同的管理流程,要求分工明确、权责清晰。按不同合同的性质由不同的分管人员审批,必要时还要由各相关部门会签。合同的审批必须遵循严格的权限原则,绝对不允许签订超越权限的合同。严禁口头协议和倒签合同。
在合同谈判和签订时,要严格审核对方的资格、资质、诚信度、经济实力等,特别是非本地的企业要多渠道了解其资信情况,如通过网上和同行业途径查询其资信和实力情况。在洽谈合同条款方面,尽量争取由本企业拟定合同文本,从合同的洽谈时就要注意研究合同条款中可能出现的不确定因素,对特殊条款要慎之又慎,避免因条款违法而导致合同无效。要注意合同的签订地和合同争议时的管辖法院,尽量在我方所在地。同时要注意合同成立和生效的条件。
要充分履行合同并监督对方全面履行合同。合同签订后要将合同责任分解到本部门相关人员及相关部门,保证合同信息在相关人员和部门的有效流动,形成全员合同管理意识,使合同的执行风险通过层层把关得到有效控制。要严格根据合同条款来履行合同义务,要本着谨慎的原则,妥善保管好履行合同过程中行成各种原件并做好各项记录。
3.3 培养员工的合同风险管理意识
房地产企业由于所处行业专业性较强,房地产开发过程中的法律风险很多,员工的合同风险意识直接关系到合同履行、监督管理是否合法有效。企业合同管理应明确其职责,形成互相制约、层层把关的监督模式,避免失误和漏洞,避免潜在的风险。
总之,房地产企业合同风险管理对降低成本、防范经营风险、加速资金周转以及提高企业的经济效益是非常重要的。房地产企业从土地的取得、前期准备、规划设计、工程招投标、材料设备采购、工程质量的控制、工期、造价、竣工验收、结算、贷款、营销推广等,都涉及到合同管理,把好了合同关口也就堵塞了成本的漏洞。为了保证房地产企业在国家调控政策不松懈的情况下立于不败之地,房地产企业必须重视合同的风险管理,同时建立起一整套行之有效的合同管理体系,为规避和化解房地产开发过程中的风险起到有力的保障作用。
摘要：本文探讨房地产企业合同管理的现状,分析目前房地产企业合同管理的存在风险及成因,提出具有针对性的防范和控制措施,以降低房地产企业经营风险,提高企业经济效益。
房地产合同 篇10
一、企业合同管理中房地产财务的作用
对于传统的企业的房地产财务管理目标主要是将利润最大化, 这就需要考虑投入产出、风险因素和时间因素的相互比较, 然后根据市场上股票的股价来进行财务分析和管理。由于受到多种因素的影响, 波动性比较大, 很难有一个公正、统一衡量的标准, 使得财务管理工作中一些隐患。相比于传统的财务管理, 房地产财务管理的目的主要是将房地产效益和合同责任都作为企业财务管理的工作内容, 合理的对企业财务进行管理, 选用最优的财务措施, 对风险与报酬和资金的时间价值两者之间的关系充分考虑, 在确保企业的经济增长的同时, 加强投入资本和合同管理, 将社会责任风险报酬、经济风险报酬和环境风险报酬的企业价值发挥到最大化, 有效的保证合同的执行, 促进房地产企业可持续化发展战略实施。
二、企业合同管理中房地产财务所存在的问题
(一) 合同管理意识淡薄
在企业合同管理过程中, 对房地产财务状况不够重视, 没有有效的针对性的解决措施, 在合同的执行中管理意识还比较淡薄, 房地产财务工作受到阻碍, 相关的财务报表不够详细, 信息不够准确, 企业自身的管理上存在着片面追求利润增长的理念, 一些企业领导有着先施工, 再签合同的思想, 对于企业合同管理意识不强, 财务管理人员缺少相关的监督, 从而制约了房地产财务管理有效的实施。
(二) 管理制度还不够完善
在房地产财务管理工作中, 对于管理制度还不够完善。在企业合同管理中房地产财务管理是其中重要的环节。目前, 在我国房地产企业对财务管理制度的制定缺乏该有的重视, 对财务管理上没有一个合理的设计方法, 导致在制定的过程中只是简单的制作, 没有参照其它的数据, 使得房地产报告缺失相应的科学依据和事后评估报告。相关的合同签订和经济效益统计工作没有一个具体的标准, 对整个房地产财务管理运行造成一定的阻碍。
(三) 合同管理不够规范
随着经济体制的改革, 合同管理工作在我国许多企业中都开展起来。当时在合同管理方面还不够科学和系统, 随意性问题比较严重, 对一些相关事务的安排没有统一的规划。对于合同没有统一的格式, 合同中的一些条款不够全面, 相关条款制定不够严谨。一些房地产企业在经济活动中, 没有按照相关的标准来制定合同, 并且对一些注意事项、处理措施和责任分配都没有纳入合同中。转让合同、销售合同、采购合同, 没有进行分类, 对签订的合同没有合理、科学的编号, 没有全面的合同档案体系, 合同滥用现象比较明显。对合同的保管不够重视, 使得财务部门不能及时的对合同所产生的交易信息进行记录, 会计处理出现滞后现象, 从而使得纳税不够及时。还有一些房地产企业信息化水平比较低, 财务人员对合同的变更、登记等相关的操作全部依赖与手工, 信息技术应用不强, 造成财务管理效率低下, 管理中错误问题不断提升。在资金方面出现数据偏差或者合同管理不足情况, 对财务管理的工作造成一定的阻碍。
(四) 监督评估机制还不够健全
在企业合同管理工作中, 不仅要对计划的制定和执行落实, 还要注重房地产财务活动的评估和监督。当前一些房地产企业在财务管理中没有相应的财务报表评估环节, 对于财务的处理只是停留收支的环节上, 没有对非货币信息过多的关注, 这就使得企业合同管理的开展上不能有效的体现出合同的严谨性和规范性, 使得房地产财务报告的准确性和关联性不能得到有效的体现。在房地产财务管理的执行和落实过程中, 由于涉及的环节比较多, 这就使得监督体制不能很好的开展, 房地产财务管理受到一定的制约。
(五) 管理人员水平还有待提高
在企业合同管理的过程中, 合同签订和合同格式相对比较繁琐、结构比较复杂。由于缺少相关的专业人员, 使得不能够在房地产财务中对企业合同管理有效运用。在房地产合同管理和制订过程中, 工作人员专业知识比较缺乏, 专业水平相对较低, 这就使得企业合同管理过程中, 不能发现问题的所在, 制约了房地产财务工作进行。一些企业管理人员对房地产财务进行日常的审核时, 由于专业水平的问题, 很难发现其中的隐患, 部分员工的工作积极性和工作责任意识不高, 这些都使得在房地产财务工作难以开展和落实。
三、加强企业合同管理中房地产财务的应用对策
(一) 提升财务管理人员的综合素质
在房地产企业中, 根据目前财务人员综合性人才缺乏的情况, 应该要加强对各种层次、各种类型的综合性人才队伍培养, 以此来满足财务人员在合同管理中的需要[1]。推动财务工作模式的完善, 更应该对现有的财务管理人员进行强化培训, 提升自我的职业道德素养, 并且能够让他们能够充分认识到合同管理在财务活动中的重要性[2]。财务管理人员在工作中应该树立工作责任意识, 提升工作的积极性。通过互联网技术和相关的信息技术, 对相关的人员进行指导, 更好的培养实践性人才, 保障房地产财务工作在合同管理中有效进行, 同时满足合同管理中对财务人才的需求, 确保房地产经济活动有效进行。
(二) 建立有效的合同控制体系
当前一些企业所采用的财务管理制度, 对于财务管理体系主体上还不太明确, 没有特定的控制主体, 造成企业财务管理工作没有有效的落实到实处, 企业合同管理不够规范。对企业合同控制体系的完善和建立, 对企业合同涉及到的数据应该要注意及时的进行记录。对于企业发展的投资项目应该做好审核工作, 成立董事会, 构建完善的合同控制体系, 并且建立多元会的监事会结构。确定控制体系主体, 采用分级负责的方式, 明确各个企业部门之间的职责, 将责任落实到个人。加强财务部门与其他部门共同配合, 保障房地产财务能够有效的落实和实行。成立职工持股会, 使员工的人力资本能够权益化, 进而从内部进行监督和治理, 减少财务工作的不规范性出现。提升员工的积极性, 加强房地产财务管理。
(三) 提升合同管理水平
企业合同管理工作是企业经营、发展的基本要求, 根据当前企业合同管理执行不规范的状况, 加强企业合同管理制度的执行是很有必要的。加强企业合同管理制度的执行开始应该做好合同中的编制工作, 对合同的格式和内容进行要科学、合理的制定, 合同管理中注重改革的重点, 对于合同形式确定之后, 不要随意的对其进行更改, 尤其针对相关责任人对合同随意更改的问题, 制定企业管理者共同审定批准制度, 保障企业合同管理工作按规定程序批准并且能够严格执行。根据合同签订的形式, 做好合同纠纷的应急预案和应对措施, 减少合同问题所带来的经济损失。对于财务管理工作中出现的不符合财务管理制度的支出项目, 做好监督和管理工作。然后对合同管理制度执行要加强检查工作, 企业的管理部门对合同制度执行加强检查力度, 对每个月、季度进行签订的合同数据状况进行审查, 并且及时掌握和了解相关的合同制度执行情况和合同财务资金数据, 同时房地产财务部门对相关的专项经费进行专项审计, 从而避免漏记、多记的现象出现, 确保企业合同管理有效进行, 提升企业合同管理水平, 促进企业更好的发展。
(四) 健全完善考核评估制度
在房地产企业的运作过程中, 评估和核算是企业用来调整财务活动的方式, 能够有效的保障财务管理工作的标准化。在房地产企业的财务管理中, 应该定期及时的对合同财务收支状况和具体的资金流动状况进行评估和总结, 以便于能够在最早的时间内对出现的问题进行改正和调整。加强对合同项目考核和评估, 进而提升财务管理的价值。注重房地产企业财务管理的改进和创新, 结合房地产企业的实际情况, 科学、合理的制定有效的考核评估制度, 这样才能保证财务管理在运行过程中对合同涉及到的收支情况真实性, 确保企业经济活动正常运行。
(五) 转变合同管理观念
目前, 房地产企业主要是以追求经济效益最大化为目标, 对企业合同观念还比较落后。随着经济不断的发展, 对于财务管理越来越重视。消费者的消费观念对好的房地产楼盘更加的青睐, 为保障房地产企业财务运行水平提升, 转变合同管理观念是很有必要的。通过多元化、科学化的合同管理观念加入到财务管理中去, 不仅能够解决房地产企业运营中所出现的问题, 还能够改变当前环境下房地产企业外在性的情况, 而且还可以协调好财务关系, 组织好资金运动, 有利于抢占市场份额, 推动房地产企业合同管理与财务管理效益统一和谐, 使房地产企业价值达到最大。
四、结语
终上所述, 加强企业合同管理中房地产财务重要作用探讨是很有必要的。通过提升财务管理人员的综合素质、建立有效的合同控制体系、提升合同管理水平、健全完善考核评估制度、转变合同管理观念等措施, 能够有效的提升财务管理制度实施的有效性, 加快合同管理观念的转变效率, 提升企业合同管理水平, 促进企业可持续发展。
参考文献
[1]郝秀凤.试论企业合同管理[J].中国民营科技与经济, 2014, 18 (07) :123-125.
房地产合同 篇11
一、第18条的适用条件
第一,预售合同必须是有效的。由于合同标的物是建设中的房屋,使房屋预售合同有了与一般的买卖合同不同的特点,如标的物具有不确定性、合同履行周期长、交易关系复杂、交易程序繁琐等,导致其在有效性上需满足不同于其他合同的条件。如果合同因不满足相应的条件而被判定无效,该条当然不能适用。另外,如果预售合同的签订被证实不是为了房屋买卖而是另有他图,如为了借贷的担保等,则其也没有预售合同的效力,该条也不得适用。
第二,合同必须是“在破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”,如果合同仅是一方当事人未履行完毕,则不能适用该条。需要明确,破产法中“均未履行完毕”的含义是不同于合同法的,合同“履行完毕”并非是指包括主合同义务、从合同义务、附随合同义务等在内的所有合同义务完全履行完毕,而是仅指合同的主合同义务履行完毕。而主合同义务要看合同中哪项义务的履行可以起到决定合同类型的作用。
第三,并非对所有的双方“均未履行完毕的合同”都可适用该条选择解除或继续履行,如果解除合同的后果是法律所禁止的,则管理人是无权解除合同的,只能选择继续履行合同。
实务中每份房屋预售合同都存在着不同,有着其特殊性,这就要求破产管理人在处理预售合同时需根据合同的实际情况对其进行具体的处理,而不能不加区分的简单适用破产法第18条或解除或继续履行合同。
二、不能适用第18条的几种预售合同的处理
(一)无效的预售合同
为了防控房屋预售合同的风险,法律为房屋预售合同的生效附加了额外的强制性条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》,预售方主体必须具备一定的条件,取得“五证”。如果房地产企业“五证”不全,则合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。(2)例如山东省济南市“某山庄项目破产案”(3),就是因为该房产项目的开发商在预售楼盘时没有预售许可证,在该企业进入破产程序后法院认定当初的预售合同无效。
虽然造成合同无效的主要原因在于房地产企业,但由于合同无效意味着合同自始无效,合同双方之间不存在任何合同上的权利或义务。因此购房者无权主张预售合同中的权利,只能根据缔约过失责任向房地产公司追责,要求返还已支付的购房款和相应的利息。在上述“某山庄项目破产案”中购房者就只能接受返还房款本金及利息的后果。同时,由于购房者自身未尽到注意义务,在签订合同之前未尽到查询核实房地产企业的“五证”的义务,在合同的订立上存在一定的过错,需自行承担一定的损失。
(二)名为预售合同实为担保合同
实务中一些预售合同的签订实际是为了给双方的借款合同进行担保。由于房地产企业所开发的商品房尚未办理产权证,无法办理抵押,在其需要借款而对方要求提供抵押的情况下通常会采取签订《商品房买卖合同》并到房产管理局备案的办法,以达到类似抵押的目的。双方在签订房屋预售合同之外往往另有借款合同,或者虽未另签借款合同,但所谓的购房者定期会收到房地产企业支付的借款利息。
例如“广西某房地产开发有限责任公司与杨某商品房销售合同纠纷案”(4)就是名为预售合同实为担保合同的情况。为了保证其他债权人的利益,我国物权法第186条对抵押合同规定了不允许流质的条款。(5)因此,此种预售合同的相对人只拥有对该房屋的抵押权而无权要求房地产公司交付房屋。如果房地产企业进入破产、到期不履行还款义务,该合同相对人只能作为有担保的一般债权人获得受偿,而无权要求取得房屋。
(三)已支付全部购房款的预售合同
在房地产企业进入破产程序时,最常见的是其预售合同的相对人已经交付了全部购房款,包括已经缴足首付并办理了按揭贷款的情况。对于按揭贷款的情况,购房者实际已经用从银行借的钱向房地产企业支付了全部的购房款。此时,购房者已经完成了房屋预售合同中支付价款的义务,该预售合同已不是双方“均未履行完毕”的状态了,所以破产法第18条对此种状态的预售合同不能适用。
有些管理人认为,房屋预售合同中购房者的义务不仅是支付房款,还包括其他的合同义务。上文已对“均未履行完毕”在破产法中的内涵进行了明析,在此只需判定预售合同的主合同义务是否履行完毕。对于房屋买卖合同,买方的主合同义务为支付购房款,所以对买方已支付了全部购房款的预售合同为破产法中买方已履行完毕的合同,对此类合同第18条是不能适用的。
基于对购房者合同利益的保护,只有在由购房者提出撤销合同的情况下合同才能被撤销,房地产破产企业此时需承担根本违约的责任,将购房者的购房款和损失作为共益债权,优先于其他债权予以清偿。否则,管理人只能履行合同,尽最大可能向购房者交付房屋;如若不能,应将该合同作为在建工程的一部分进行处分,即将合同与在建工程进行整体处理。
(四)已预告登记的预售合同
预告登记是指对于不动产物权转让如房屋买卖过程中,在当事人就交易已达成协议但债权人尚未取得不动产物权时,为了防止债务人二次处分该不动产,保障债权人将来实现物权,向相关登记机构进行的登记。当事人对是否进行预告登记有自主选择权。具体到房屋预售合同中,购房者在签订了房屋买卖合同后可以就尚未建成的房屋进行预告登记,以限制房地产企业把已出售的房屋再次出售或者进行抵押。预告登记不会使购房者拥有房屋的物权,而是使其对将来获得房屋的物权有了物权担保的效力,即物权的公示效力。(6)在房地产企业进入破产程序时,为了使预告登记的物权担保效力仍然能够得以实现,学界一般认为,此时预告登记具有破产保护的效力,即排除他人对标的物的权利而保障预告登记人对该物的请求权能够发生既定的效果。(7)如果管理人对此类合同行使解除权,则有违预告登记的破产保护效力,即合同解除的后果是法律所禁止的,所以该类合同不能适用破产法第18条。
对此类预售合同,管理人只能继续履行,如果能交付房屋,管理人应交付房屋并协助办理房屋登记手续;如果确实无法交付房屋,房地产破产企业应承担根本违约的责任,同时基于预告登记的破产保护效力,应赋予购房人对该房屋的变价款优先受偿的权利。
三、适用第18条需考虑因素
如果预售合同符合破产法第18条的适用条件,破产管理人则可依据此条对预售合同选择继续履行还是解除。然而什么情况应继续履行合同,什么情况可以解除合同,法律并没有给出明确的规定。
一般认为管理人合同解除权的行使应符合破产法的立法目的———使破产财产的价值实现最大化。然而如何判定破产财产的价值最大化并没有明确的标准,实务中多参照美国的“商业判断标准”,即管理人依据是否能够给破产企业带来经济利益来选择对待履行合同继续履行还是解除。对于管理人来说,选择解除预售合同通常会使已预售楼盘的拍卖或变卖更容易操作,更容易实现破产财产的变现价值,因而管理人通常会选择解除预售合同。
然而在此过程中预售合同的相对人即购房者的利益往往会被忽视。但需要注意的是,购房者此时处于无过错但完全被动的地位,其合法利益理应受到保护,特别是对住房有着迫切需求的购房者,所以仅对管理人的合同解除权设置“使破产企业的财产价值最大化”这一单一的标准是不够的。
待履行合同双方当事人之间的利益平衡是否应作为管理人行使合同解除权的限制条件目前尚存在争议,笔者认为,管理者在适用第18条时需考虑合同双方利益的平衡,理由有三:
第一,在很多房屋预售合同中卖方会要求买方为其未来支付房款的义务提供担保,而卖方向买方未来交付房屋的义务却没有担保,从而造成双方的请求权风险大小不对等;再加上在房屋的建设、公司的运营状况等问题上双方信息的不对称,决定了双方在合同签订过程中并不是两个平等的主体,买方作为消费者处于相对弱势的地位,有必要对其利益进行倾斜保护。当卖方进入破产程序后,也应对原本就处于弱势地位的买方利益予以特别考虑。
第二,法律最终的目的是追求实质的公平正义,如果法律适用导致了实质的不公平,则说明其适用的预设条件是有问题的,应当寻求新的更合适的法律适用条件。对于房屋预售合同来说,解除合同导致的是购房者无法得到住房的结果。首先,从经济利益上来说,购房者面对当前房价的飙升其承受的实际经济损失远大于其根据合同缔约过失责任所得到的赔偿,更何况该赔偿还不能够得到全部清偿。解除合同实质上是把原属于购房者的经济利益向其他债权人进行了分配,这对购房者来说是极其不公平的。其次,从合同标的物来看,房屋不同于其他商品,其对价极高,导致多数普通人已无经济能力再买第二套房子,与破产企业签订的预购合同已剥夺了购房者与其他房地产商签订合同的机会和能力。如果管理人在行使解除权时不考虑购房者的现实利益显然对其是极其不公平的。最后,从人权角度来说,房屋对于一个人、一个家庭的影响是巨大的,不仅决定着生活质量,甚至决定着婚姻等人生大事。居住条件、居住环境等还会不可避免的引发很多其他问题,解除合同给购房者带来的损失和问题是无法用金钱所能衡量的。
第三,对于多数预售合同,解除合同无疑会增加破产企业的财产,继而使破产债权人得到更多的清偿率,如果只考虑债权人的受偿利益,这些待履行合同都应当解除。但法律将待履行合同的解除权没有赋予债权人委员会而是赋予给了管理人,且管理人是独立行使该项权利,其权利不受债权人委员会或任何债权人的影响,笔者认为,法律的这种设置就是要求管理人在行使该项权利时考虑合同相对人的利益而非仅考虑破产企业债权人的利益。
综上,管理人在适用破产法第18条对房屋预售合同进行处理时,其合同解除权需受到限制,使破产财产实现价值最大化和对合同双方利益进行平衡均应作为其限制条件。只有这样,管理人对其解除权的行使才具有充分的合理性,使其行使得到购房人的认可,从而保证房地产企业的破产程序得以顺利进行。
参考文献
[1]大卫·G·爱泼斯坦等著.韩长印等译.美国破产法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[2]王宏,王道昌.不动产预告登记制度初探[J].法学论坛,2000(6).