生效要件

生效要件（共4篇）

生效要件 篇1

合同成立与合同生效, 是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。合同成立是生效的前提, 合同生效是合同成立的结果。合同成立, 是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。协商一致, 即指当事人之间的意思表示一致, 也称合意。从成立的含义可看出, 成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。合同生效, 也称合同的有效, 是指已成立的合同发生了约束当事人的法律效力, 是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的结果。然而, 在实践中常碰到当事人对合同的成立、生效予以混淆。

从实践来看, 当事人订立合同的目的, 就是要使合同生效, 产生约束力, 从而实现合同所规定的权利和利益, 如果合同不能生效, 则合同等于一纸空文, 当事人也就不能实现订约目的。如果当事人依据法律的规定订立合同, 合同的内容和形式都符合法律规定, 则这些合同一旦成立便能生效。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效”。但也有例外, 如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同, 必须经过批准和登记。因此, 合同成立并不意味着合同就生效, 合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义, 两者区别主要表现在以下几方面:

1) 合同成立与生效判断标准不同。合同成立与否意义在于识别某一合同是否已经存在, 以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。而生效与否意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定, 因而能否取得法律所认可的效力。也就是说此合同不能违反法律、法规的精神, 依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断:有效、无效、效力待定、可撤销。成立与生效是两个不同的概念。

2) 合同成立与生效作用阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议, 合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障, 当事人应全面履行合同, 以实现缔约目的。简单地说, 合同的成立标志着合同订立阶段的结束, 合同的生效则表明合同履行阶段即将开始, 它是合同履行的前提, 又是合同履行的依据。

3) 合同成立与生效构成条件不同。合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人, 订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实, 则在所不问, 它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。

4) 合同成立与生效的约束力不同。合同的成立是当事人的合意, 也即意思表示真实一致。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。即承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时生效。除非要约人和承诺人另有约定。承诺生效, 合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力, 但这种法律效力与合同成立的法律效力不同。合同成立的法律约束力是要约人不得撤回要约, 承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可, 合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同确定无效, 或被撤销, 合同虽已成立, 但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律约束力则不同, 生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价, 当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护, 必须按合同履行。

5) 合同成立与生效的责任形式不同。合同的成立, 如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任, 所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务, 而致另一方的信赖利益损失, 则应承担民事责任。而合同的生效, 如果当事人要承担的责任就是违约责任, 也称为违反合同的民事责任, 是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。

需要指出的是, 根据合同法, 意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件, 但在实践中, 仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同, 还需有物的交付或履行特定的法律形式。对一些合同, 需办理批准、登记等手续, 合同法将其规定为生效要件, 而非成立要件。与此同时, 当事人签订的合同在末尾往往都有这样一个所谓的“生效”条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式, 双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致, 此时当然的法律效果即为合同的成立, 而除特殊情况外, 合同自成立时即生效, 因而, 当事人没有此项约定, 合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此, 合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义, 如约定“本合同自公证后生效”或“本合同以交付标的物生效”等, 而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件, 无需当事人的特别约定。

参考文献

[1]韩世远.合同法总论[M].北京, 法律出版社, 2004.

[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社, 1992.

[3]韩世远.情事变更原则研究[J].中外法学, 2000.

生效要件 篇2

要解决仲裁协议有效性的确定问题，首先应该了解何谓仲裁协议的生效。有效的仲裁协议必须具备齐备的要件，虽然国际上对于仲裁协议的要件没有统一的规范，但是理论上看，主要可分为形式要件和实质要件两类。

1、仲裁协议的形式要件

仲裁协议的书面形式。虽然各国的规定存在差异，但多数国家的法律以及国际条约都规定仲裁协议必须是书面形式。如1958年《纽约公约》第2条规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一;《国际商事仲裁示范法》第7条第2款也规定，仲裁协议必须是书面的，这两者的规定具有普遍意义，我国《仲裁法》第16条，仲裁协议也必须采用书面形式。但是一些国家并不排斥口头或模式仲裁协议，如《欧洲国家商事仲裁公约》规定在法律不要求仲裁协议必须以书面形式签订的国家，仲裁协议可依该国法律许可的形式订立;德国、希腊、荷兰等国家也没有要求必须采用书面形式。但是关于“书面”的含义，国际上没有明确的规定，如何对“书面”进行解释，是一个在实践中需要探讨的问题。《纽约公约》第2条第2款这样解释书面仲裁协议：谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。1985年《国际商事仲裁示范法》第7条第2款的解释可以看出对“书面”的解释更为宽泛。尽管如此，国际上还有人对认为两公约对“书面”的解释规定过于狭窄，因为近年来商业和通讯技术飞速发展，电子商务(e-commerce)深入商业领域，商事交往方式朝着多样化发展，出现了一种未签字的仲裁协议，如提单转让后，提单受让人是否自动成为提单中仲裁条款的当事人，合同的转让中，合同受让人与合同另一当事人之间是否因合同中的仲裁条款而存在仲裁协议。这类仲裁协议的效力需要国际条约或国内法做出确认。

2、仲裁协议的实质要件

首先，仲裁协议当事人的行为能力。订立仲裁协议的一方或双方在订立仲裁协议时无行为能力，则所订立的仲裁协议无效。对于依据什么法律认定当事人的`行为能力，国际上没有统一规定，大多适用国际私法中关于决定当事人行为能力的冲突规则，也就是当事人的属人法。

生效要件 篇3

一、关于有限责任公司股权转让生效要件的立法缺陷

有限责任公司的股权转让，是指公司股东依法将自己的股权部分或者全部让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。鉴于有限责任公司的人合性特点，为了保障股东彼此之间的相互信赖，保证股东人员的稳定性，因此法律对其设定了严格的转让条件和程序，按照新公司法第七十二条的规定，股东向股东以外的人转让其股权时，应当经其他股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的股权，如果不购买该转让的股权，视为同意转让。并且经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

随着市场经济的深入，经济流转速度的加快，对于有限责任公司来讲，其股权发生转让在所难免。但无论如何，股权转让即意味着整个公司股东的架构发生变化，在股权转让过程中，转让人和受让人通过订立股权转让合同完成双方的交易，但合同的成立并生效是否就意味着受让人股权的获得?受让人在什么时候、什么样的情况下取代原股东真正成为股权的所有者，享有权利、承担义务?股权何时发生转移?这么多疑问其实归结为一个问题，那就是股权转让的生效要件为何?对此，新公司法与旧公司法一样，没有明确的规定。

二、股权转让生效要件的法律思考

1.股权转让的效力分析

对于股权转让的生效要件，学术界和实务界大致有三种观点： (1) 工商变更登记说。认为股权自公司登记机关核准登记之日起转移。 (2) 股东名册变更说。认为有限责任公司股东名册的登记是设权性登记，股东名册的变更是受让人取得股权的标志。 (3) 通知转移说。认为股权转让合同生效后，只要转让人将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在双方当事人之间即告完成，受让人此时即可取得公司股东资格，可以行使股东权利。应当来说，第 (2) 种观点代表了最高人民法院的认识，属于目前对于修订后的《公司法》中规定的股权转让生效要件的主流观点。

最高人民法院认为新公司法已经“确立了有限公司股权转让时以股东名册记载为生效要件，以变更登记为对抗要件的股权认定标准”，由此，诸如股权转让等原因造成的股权变动，必须将其转让事实所引起的后果，如新股东的加入或原有股东股权比例的变化记载在股东名册上，才会发生股权转让的效力;而公司因股权转让到工商行政管理部门作相应的变更登记只作为对抗第三人的要件。

但最高院在这一问题上仍然存在摇摆，一方面承认股东名册的变更是受让人取得股权的标志，即认为股东名册的变更登记为股权转让的生效要件，登记后新股东身份成立，取得股权;而另一方面却认为“股东名册变更登记与工商变更登记，都是对股东变更的公示，即在股权转让双方履行了股权转让协议后，向社会公示股权的变更结果。”由此可知，既然是公示股权的变更结果，那此结果必然发生在公示之前，也就是说，先出现了股权变更的生效，才通过股东名册变更登记予以公示，否则岂非逻辑上的悖论?

总得来说，笔者认为，最高人民法院将股东名册变更登记作为股权转让的生效要件这一主流观点，仍然存在缺陷。

(1) 新公司法第七十四条的理解

新《公司法》第七十四条作出了如下相关规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”笔者认为，该条规定已经非常明确的说明立法者的意图，作为公司履行注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载的义务，必须在转让股权之后。也就是说，新公司法第七十四条的规定，不应仅仅理解为股权转让合同的生效，应当理解为整个股权转让行为的生效，而只有在股权转让生效的情形下，才由公司履行相应的股东名册变更记载等义务。而最高人民法院的观点显然误解了新公司法第七十四条的规定。

(2) 资本多数决原则的应用

有限责任公司内部由于大股东出资较多，由此而承担的风险也会较大，因此公司法中的资本多数决原则就体现了对大股东利益的保护。当然，大股东为实现其出资收益也会积极的行使其权利，规范的运营公司。但由于实行资本多数决原则，就会导致公司股东会的决议通常反映并代表着大股东的意志和利益，而公司董事会也会被大股东所控制，按照大股东的意愿来行事，少数股东的地位会弱化。

因此，如果股权转让时以股东名册记载为生效要件，那么公司法人必须本着诚实信用的基础，按照法律规定注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。但公司法人在大股东的操纵下未按照法律规定履行股东名册记载的义务呢?公司应当在什么期限内履行此项记载义务?公司未履行股东名册记载的义务时，新股东如何救济自己的权利?新《公司法》并未对此做出明确的规定，由此也必然会引发矛盾。

(3) 从工商变更登记看股权转让的生效要件

按照《公司登记管理条例》第31条的规定，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记并提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”由此可见，《公司登记管理条例》是运用行政管理手段来加强对公司登记行为的管理，是公法意义上的行政管理行为，属于行政法理论中应申请的行政行为，这也意味着，公司如果不申请的话，公司登记机关不得主动进行相关事项的变更登记。《公司登记管理条例》对于公司未办理变更登记的法律责任也仅仅是“责令限期办理，逾期不办理的处以1万元以上、10万元以下的罚款”，也就是说公司应当接受工商行政部门的处罚，但并不影响股权转让的效力。责任是违反义务的结果，《公司登记管理条例》在此处至少忽略了一个环节：就是公司应当申请变更登记的义务产生于公司股东发生变动之日，即股权转让生效之时，假设此时如前所述，公司怠于将股东名册予以变更记载，则股东未发生变动，即使股权转让的转让人或受让人要求工商部门追究公司未办理变更登记的责任，也是没有法律依据的。

2.关于股权转让生效要件的新设想

综上，笔者认为，最高人民法院将股东名册变更登记理解为公司对股东变更的公示，以对抗公司，应当是正确的。但以该公司登记作为股权转让的生效要件，未免过于草率，对于公司的中小股东来讲也不是很有利。因此，笔者认为，关于股权转让的生效要件，采通知转移说较为妥当。毕竟新公司法第七十二条虽然加强了股权转让的条件和限制规定，但对于股权转让的后果是予以肯定的，即对于向股东以外的人转让股权，股东应当要么同意，要么购买，但股权转让最终会实现，不会受到阻拦。因此，通知转移说这种观点认为“股权转让合同生效后，只要转让人将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在双方当事人之间即告完成，受让人此时即可取得公司股东资格，可以行使股东权利”，比较符合实践需要。当然，为了避免公司审查股权转让行为的困难，可在公司法司法解释中规定“转让和转让合同必须采用公证形式并通知有限责任公司后方才有效。如法国、德国、奥地利等。”用公证的形式加强股权转让行为的证明力，这对公司法人和股权转让的双方当事人来说，都是公平、有利的。

三、结语

我国的新公司法虽然被誉为比较先进的法律，但总体来看，仍然存在不少缺陷与不完善，由此产生的理论与实践方面的问题也较多。文中笔者粗略的探讨了关于有限责任公司股权转让的生效要件问题，建议在我国目前的法治条件下，应从加强立法的角度出发，给司法实践以科学的指导。

摘要：我国新《公司法》对有限责任公司的股权转让做出了更为细致的规定, 但仍有缺陷, 尤其在股权转让的效力问题中并未明确股权转让的生效要件, 这必然影响到公司健康有序的发展。因此, 笔者对股权转让的生效要件进行剖析, 以求促进我国《公司法》的完善。

关键词：股权转让,生效要件,变更登记

参考文献

[1]江平主编方流芳副主编:《新编公司法教程》.法律出版社, 1994年版

[2]江平李国光主编:《最新公司法条文释义》.人民法院出版社, 2006年版

[3]刘俊海著:《股份有限公司股东权的保护 (修订本) 》.法律出版社, 2004年版

[4]赵旭东:《股权转让与实际交付》.《人民法院报》, 2002年12月5日

合同成立的时间与合同生效的要件 篇4

合同即法律，依法成立的合同，具有法律约束力，合同自成立时生效。但在这里需要说明的是，合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立的判断依据是接受是否生效;而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情况下，合同成立之时，就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。但有时，合同虽然成立，却不立即产生法律效力，而是需要其他条件成立时，合同才开始生效。

一、合同成立的时间

在国际贸易中，合同成立的时间是一个十分重要的问题。根据《公约》的规定，合同成立的时间为接受生效的时间，而接受生效的时间，又以接受通知到达发盘人或按交易习惯及发盘要求作出接受的行为为准。由此可见，合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时，合同成立;二是受盘人作出接受行为时，合同成立。此外，在实际业务中，有时双方当事人在洽商交易时约定，合同成立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准。

在现实经济生活中，有些合同成立的时间有特殊规定。如我国合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字或盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。

二、合同生效的要件

买卖双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定，一项合同，除买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成协议后，还需具备以下要件，才是一项有效的合同，才能得到法律上的保护。

(一)合同当事人必须具有签约能力

签订买卖合同的当事人主要为自然人或法人，按各国法律的一般规定，自然人签订合同的行为能力，是指精神正常的成年人才能订立合同;未成年人、精神病人、禁治产人订立合同必须受到限制，关于法人签订合同的行为能力，各国法律一般认为，法人必须通过其代理人，在法人的.经营范围内签订合同，即越权的合同不能发生法律效力。

我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”由此可见，在订立合同时，注意当事人的缔约能力和主体资格问题是十分重要的。

(二)合同必须有对价或约因

英美法认为，对价(Consideration)是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。法国法

认为，约因(Cause)是指当事人签订合同所追求的直接目的。按照英美法和法国法的规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同，无对价或无约因的合同，是得不到法律保障的。

(三)合同的内容必须合法

许多国家往往从广义上解释“合同内容必须合法”，其中包括不得违反法律、不得违反公共秩序或公共政策，以及不得违反善良风俗或道德三个方面。

根据我国合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

(四)合同必须符合法律规定的形式

世界上大多数国家，只对少数合同才要求必须按法律规定的特定形式订立，而对大多数合同，一般不从法律上规定应当采取的形式。我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”

(五)合同当事人的意思表示必须真实

各国法律都认为，合同当事人的意思表示必须是真实的才能成为一项有约束力的合同，否则这种合同无效。