开发要件

开发要件（精选7篇）

开发要件 篇1

1 休闲农业的内涵

休闲农业是一种新的农业经营方式,其可以较好的解决农业生产回报率低,农业吸引力不足的问题,其存在的本质是利用农业与农村资源,通过规划和开发利用,结合农林牧渔生产、农业经营活动、农村文化及农家生活等要素进而开展的休闲活动,是以农业生产经营为根本的一种农业新业态。

2 休闲农业的独有特点

2.1 与自然关系紧密,具有明显的交融性

与其它产业不同,农业与自然有着血肉般的联系。农业不是人类可以独立完成的产业,而必须由人类与自然共同完成。因此休闲农业中的一切活动都与自然关系密切。

2.2 延伸结合内容多元,具有明显综合性

在对象上休闲农业不只是单纯是农业生产,还包含了生产方式、生存方式和文明方式等,形式上的表现主要以观光游览、活动体验、科普教育为主,在对象上有与教育结合的休闲农业。

3 休闲农业项目开发的先天要件分析

3.1 休闲农业的开发要立足于农业资源优势的要求

休闲农业是以农业、农村和农民各种载体作为资源基础所进行的开发,是包括农业生产条件、农业生态环境、农村居住场所、民居建筑、农事活动、农村各类遗迹以及农村的风土人情、乡土文化艺术等资源的开发。

3.2 休闲农业的文化性决定了其开发的地理区位要求

休闲农业的所拥有的文化性决定了其开发的地理位置必然在乡间田野,离开了其就不能称为休闲农业,同时休闲农业开发是农村多元文化的挖掘,内容既有以“人”为主线的民俗、农事活动开发,又有着以“物”为主线的农村居住场所、农业生态条件等开发,因此休闲农业是立足于农村的“人”和“物”的一种业态。

3.3 休闲农业的客户市场决定了其区位空间特征

休闲农业的目标客户是城市人群,因此休闲农业项目与城市之间的距离不能太远。因为从消费人群角度来看,目的地的便利性如何,基础设施如何,乃至能否有足够的停车场都会进行考虑,故而休闲农业项目开发的区域空间特征就要么是处于城市周边,要么是大型景区周边。

3.4 休闲农业的价值所在决定其必须有主题定位

农业拥有最多的自然资源,农业文明是人类最早的文明,从世界范围看利用农业自然资源进行教育活动都是普遍的,其中的关键点就是紧紧围绕自身资源设定主题,形成差异化产品来吸引客户,这样的休闲农业项目才有灵魂。

4 休闲农业项目开发路径选择

休闲农业项目的开发是受到一定的先天条件约束的,同时其独有的综合交融性又使得开发路径多元,不同角度的休闲农业项目开发路径如下:

4.1 从农业生产过程角度出发的休闲农业开发

此种路径选择依据于以第一产业为主业,辅之以游客参与体验经历农业生产过程,进而增加收益,例如撒网捕鱼让游客体验渔业丰收过程带动鱼的销售。4.2从农业文化资源利用角度进行的休闲农业开发

此种路径选择依据于对有条件、有特色的农业文化进行挖掘,以游览观光为主,表现形式主要为节庆或民俗活动。如“玉米迷宫”、“稻田绘画”,“农业嘉年华”等,扩大区域影响力,同时促进农产品销售。

4.3 从农业生态资源角度进行的休闲农业开发

此种路径选择主要利用区域的自然生态优势,开发休闲体验,优质农产品销售和特种养殖基地,例如“油菜花海”、“森林客栈”、“有机农产品”等。

4.4 从农业生产的废弃物和农产品的创意角度进行的开发

此种路径选择主要利用废弃农业生产物料进行,如鱼骨或农作物秸秆作画,用稻草制作成稻草人进行销售、展览。

4.5 从现代农业科技角度进行的休闲农业开发

此种路径选择主要展示生产中的农业现代科技成果,如无土栽培,特大水果、袖珍宠物,特种极端外形或品质的农产品等。

结束语

我国休闲农业已经成为农村经济新的增长点,是极具发展潜力的朝阳产业。而在实践操作中只有先进行项目开发要件分析,了解自身是否具有开发条件基础,选择明确合理的开发路径,才能有效规避风险,实现盈利。

浅析构成要件 篇2

关键词：构成要件,行为类型,犯罪论

一、构成要件的概念

构成要件的概念本身有多种含义。通常认为的构成要件是犯罪成立的第一阶段要件, 也就是狭义的构成要件。对于狭义的构成要件, 因学者们对构成要件与违法性、有责性关系的理解不同而存在相当大的差异。在大陆法系国家, 构成要件指的就是狭义的构成要件。

广义的构成要件是指作为法律上犯罪成立要件总称的构成要件, 它既包括狭义的构成要件, 也包括违法性、责任等法律所规定的全部可罚条件。符合了广义的构成要件, 就意味着构成犯罪。因此广义的构成要件又被称为全构成要件。

二、构成要件的理论

(一) 行为类型说

行为类型说是贝林主张的, 他认为, 构成要件是划定犯罪轮廓的观念形象, 其中不包含违法性和有责性的判断, 它只规定一个整体的关于犯罪的概括性的表述。贝林这样规定是为了避免法官审理案件时的恣意性, 增强其记述性, 削弱自由裁量, 减少法官个人的价值判断, 使构成要件完全成为一个客观的概念。后来贝林修改了此前的立场, 认为构成要件是认定违法和责任的逻辑前提, 并非认定犯罪的全部要件。

(二) 违法行为类型说

1.认识根据说

迈尔在修正贝林观点的基础上提出, 构成要件是违法性的认识根据。贝林所持的构成要件的客观性与价值中立性的观点, 在主观的违法要素与规范的构成要件要素被发现后, 受到了极大的冲击。迈尔指出, 主观要素不是仅仅出现在责任阶段, 在违法性的判断中也会出现, 构成要件是认识违法性的根据, 先认识构成要件才能进一步明确其违法性, 有如“烟与火的关系”, 符合了构成要件才能推定出符合违法性。此说的主要特征是区分构成要件与违法性, 认为两者是原则与例外的关系, 构成要件具有违法性的推定机能, 同时, 构成要件符合性又独立于违法性, 且必须在违法性之前进行判断。

2.存在根据说

存在根据说进一步解释构成要件与违法性的关系, 认为构成要件是违法性的实在根据。符合构成要件的行为只要不存在特殊的违法性阻却事由马上可以认定为违法, 构成要件是违法性的实在根据。构成要件违法性解消说将构成要件解消在违法性判断之中, 即将犯罪的成立要件区分为一般成立要件与特别成立要件。消极的构成要件要素理论将违法性解消在构成要件的判断之中。此说使构成要件与违法性都丧失了独立的意义, 而融合为一体化的“全不法构成要件”, 放弃了构成要件与违法性的区别, 而主张其一体性, 采用二阶层犯罪论体系。此主张提出后, 影响逐渐扩大, 到20世纪60年代, 已经成为德国的多数说。但是主张三阶层犯罪论体系的学者对消极的构成要件要素理论提出了强烈质疑, 构成要件的判断与违法性的判断在性质上存在差异。

(三) 违法有责行为类型说

违法有责行为类型说认为, 构成要件不仅是违法行为类型, 也是有责行为类型。小野清一郎认为“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时, 也要将行为人的道义责任类型化, 还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。”

三、构成要件的机能

(一) 罪刑法定主义机能

构成要件的罪刑法定主义机能是指构成要件能够明确地划分应受刑罚处罚的行为与不应受刑罚处罚的行为。

(二) 犯罪个别化机能

构成要件的犯罪个别化机能是法定主义机能的延伸。也就是区分此罪与彼罪。构成要件不仅可以从整体上区分犯罪行为与非犯罪行为, 而且还可以划分各个具体犯罪的轮廓。

(三) 违法性推定机能

违法性推定机能是指通过对构成要件的认定, 能够推定出行为是否具有违法性。通说认为构成要件与违法性是原则与例外的关系, 因此在逻辑上承认构成要件符合性对违法性的推定机能。

(四) 理论机能

构成要件的理论机能是指构成要件应当发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。构成要件作为犯罪论体系中最先需要进行判断的要件, 支配着行为主体、行为、行为客体、因果关系或客观归属、结果等要素, 并确定此后的违法性、责任的判断对象。

(五) 故意规制机能

构成要件的故意规制机能是指提示作为故意认识对象的客观事实的机能。构成要件具有明确故意的认识对象的机能, 这就是构成要件的故意规制机能。如果欠缺对符合构成要件事实的认识, 就属于事实的错误而阻却故意, 在这个意义上被称为“错误构成要件”。

(六) 违法性意识的提诉机能

构成要件的故意必须认识到作为客观的构成要件要素和违法性根据的事实。构成要件的故意始终是对案件事实的认识, 并非仅限于对违法性的认识。因此, 对客观的外部事实的认识, 可以成为唤起行为人认识到自己行为违法的所谓“违法性认识”的契机。

四、构成要件的分类

(一) 基本的构成要件与修正的构成要件

基本的构成要件是指刑法分则以及其他刑罚法规所规定的具体犯罪的构成要件。修正的构成要件是指刑罚总则就未遂犯、共犯问题而对基本构成要件进行修正而形成的构成要件。

(二) 积极的构成要件与消极的构成要件

构成要件一般能够积极地提示犯罪成立的要件叫做积极的构成要件。相反有些构成要件规定的是否定犯罪性的要件。

(三) 封闭的构成要件与开放的构成要件

封闭的构成要件, 是指刑罚法规咋构成要件的规定上, 已经将犯罪的所有要素完全地表示出来了。开放的构成要件, 也称待补充的构成要件, 是指刑罚法规只记述了犯罪要素的一部分, 其他部分需要法官在适用时进行补充。

(四) 基本的构成要件、派生的构成要件与独立的构成要件

基本的构成要件是指对犯罪类型基本形式的规定。派生的构成要件是对基本的构成要件附加新的要素而形成的构成要件。独立的构成要件是指虽然在保护法医、行为记述等方面都与基本的构成要件相类似, 但却不具有派生的构成要件, 而是独立的不法类型的构成要件。

参考文献

[1]庞冬梅.“四要件”与“三阶层”犯罪论体系评述[J].北方法学, 2012, (01) .

[2]张明楷.犯罪构成理论的课题[J].环球法律评论, 2003, (08) .

代位权行使要件分析 篇3

关键词：代位权,行使要件

代位权是传统民法理论的一项重要制度。代位权起源于1804年的 《法国民法典》。1999年3月通过的 《中华人民共和国合同法》( 以下称 《合同法》) 第73条对代位权制度作了明确规定: 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。同年12月,最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 一) 》 ( 以下称 《合同法解释》) 进一步明确了代位权的行使问题。代位权制度的确立,填补了我国民事法律制度的一项空白,对于解决普遍存在的 “三角债”问题,实现债权有着重要的指导意义。但由于代位权是我国引进的一项新制度,其在对传统代位权制度的继承与突破过程中,许多理论问题至今仍未得到很好的解决,不利于代位权的行使,而代位权行使又是代位权制度中最关键、最核心的问题。

《合同法解释》第11条规定: “债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件: ( 一) 债权人对债务人的债权合法; ( 二) 债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害; ( 三) 债务人的债权已经到期; ( 四) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从而在法律上明确了代位权行使的构成要件。 对此要件,学理上存在诸多争议,笔者不能全部论及, 仅从以下方面进行探讨。

1债权人对债务人的债权应否限定为“合法”

《合同法解释》将 “债权人对债务人的债权合法”作为代位权行使的首要条件。对这一要件,学界认识不一。 观点一认为把债权的 “合法性”作为行使代位权的条件是不符合体系解释之要求的,因为 “权利乃为法律所确认,其本身就内含合法性的判断,债权本身也即内含合法性判断,合法性乃债权之题中应有之意,只要是债权都是合法的,不存在不合法债权,否则不是法律层面上的债权”。观点二认为,如果债权债务关系并不成立,或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销,或者债权债务关系已经被解除,或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权,则债权人并不应该享有代位权。观点三认为 “合法”是指人民法院受理起诉时对当事人有证据证明存在的债权显然合法性的一种判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。

笔者认为,债权人对债务人的债权是否合法,只有通过诉讼的方式解决时,债权债务关系的合法性问题才能被提出,最终也应由受案法院对此做出判断。当事人提起代位权诉讼时,只要能提供证据证明债权存在即可,但如果是基于明显非法原因成立的权利,如毒债、赌债、买卖婚姻之债等,人民法院审查起诉时可以显然查明的,自然不予受理,也就不能行使代位权。由于代位权具有保全债权人债权的作用,故合法的债权、债务关系的存在是债权人与债务人、第三人之间存在代位权的客观的合法基础。因违法合同被认定为无效,合同被撤销或者已过诉讼时效, 债权人就不能行使代位权。但是如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错而造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。

2对债权人造成损害的认定标准

对于如何认定对债权人造成损害,学界存在三种观点: 观点一是保全债权说。主张债务人怠于行使其到期债权,使债权人的债权有不能实现的危险,债权人有保全债权的必要。我国合同法采用的是这种观点。 “债权人确实认为债权有受侵害,得不到保障的危险,即可行使代位权,无须以债务人无资力为要件”。观点二是无力清偿债权说。主张应从三方面判断,即由于债权人对债务人的债权已经到期、债务人构成迟延履行、债务人因怠于行使自己对次债务人的权利,造成自己无力清偿对债权人的债务,故行使代位权都必须以债务人有无清偿能力为具体判断标准。传统代位权理论采用这种观点。观点三是区别说。把债权分为特定物之债和不特定物之债,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无清偿能力为判断标准; 而在特定债权及其他与债务人清偿能力无关的债权的情况下,则以有必要保全债权为必要条件。我国台湾地区采用这种观点。

笔者认为,我国在制定民法典时 “对债权人造成损害”的认定标准 应采纳第 三种观点。具体分析 如下: 1对于不特定债权及金钱债权,如果债务人尚有其他财产足以清偿债务,即使怠于行使对次债务人的债权,这也是债务人自己安排的事务,属于债务人权利处分自由范围内的事情,并未危及债权人债权的实现。在此情形下,不应赋予债权人代位权。只有在债务人已陷于无清偿能力,其怠于行使债权或不当减少财产的行为才会危及到债权的实现。此时,根据当事人双方利益平衡原则,才应赋予债权人代位权。因为代位权制度是保全债权的手段而非实现债权的手段,其设立的根本目的是为了维护交易的安全而非单纯保护债权人一方的利益。《合同法解释》采纳的认定标准,使债权人可轻易干预债务人的处分行为,对债务人合同自由的处分原则和第三人对债的相对性的信赖利益产生了严重破坏,这显然不利于维护交易安全。2对于特定债权及其他与债务人清偿能力无关的债权,因为该种债权具有不可替代性,不以债务人无力清偿为要件,债权人为实现特定债权,可以不问债务人是否有清偿能力均可行使代位权。但应注意的是,针对该类债权行使代位权,也必须符合代位权的行使要件,不符合的不能行使。

3对未到期债权能否行使代位权

“债务人的债权已经到期”是 《合同法解释》规定的代位权行使的时间界限。该规定严格界定了债务人怠于行使的应当是到期债权,否则,债权人不能行使代位权。笔者认为,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前,如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行,他却不能行使代位权,其权利会难以得到保障。众所周知,代位权行使的实质前提是债权人的债权受到损害,这是此制度的精神所在。所以不应绝对要求债权的必然到期,应允许一定情形下的未到期债权也可主张代位权。这些未到期债权主要有以下几方面:

1债务人怠于行使的、对次债务人的到期债权的诉讼时效即将届满,而债权人的债权尚未到期,若坐待债权到期,债务人对次债务人的债权已超过诉讼时效,势必对债权人的债权造成损害。故此时债权人的代位权不应受到其债权到期的限制。2次债务人预期违约。根据法律规定, 次债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,债务人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。为了防止从表明不能履行义务到清偿期届满这一阶段,次债务人做出转移资产等导致现有财产减少的行为, 切实有效保护债权人利益,我国代位权制度应当赋予债权人在此种情形下享有代位权。3次债务人处于破产场合。 破产法规定,破产宣告时未到期债权,视为已到期债权。 据此,笔者认为,我国的代位权制度也应规定,若债务人怠于申报破产债权,债权人可依法律之规定,将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。

人际传播的技巧和要件 篇4

关键词：人际传播,传播能力,控制,适应与合作,人际空间距离,倾听与回应

人际传播与自言自语不同,传播的目的是希望对方接受,对方依据你的言语和表现决定是否继续这种传播的关系,因而,面对他人说话和表现,需要知识和技巧。这些知识和技巧的运用,即表现为人的传播能力。

特伦霍姆和延森(图1)关于传播能力的定义是:“一个人以有效而得体相宜的方式进行传播的能力。”[1]有效指传播者知道在行动时自己要做什么,对眼前的事物有能力辨别和判断,预测后果,妥善处理问题。得体指以适当的方式传播,符合一般的社会行为规范,懂得人心之道。

另一位美国传播学者帕克斯(Malcolm R. Parks, 1951-) 在中观层次上提出关于传播能力的三个主题:1.控制。两个以上的人在交流中,控制自己的言谈和控制整个谈话局面,使之达到预想的目的,这是一种能力,需要锻炼和经验。2.适应。动态的传播中,根据对方的态度不断地调整自己的传播方式和内容,以适应新情况,这也是一种能力,它要求思维的敏捷。3.合作。传播能力不仅表现为个人的力量,也要在传播中体现与他人共同建构自我的能力,人际传播中会有很多协商和妥协。[2]

当代社会的变迁很快,人们适应新环境的能力之一,便是不断增添新关系,学会面对不同情境的恰当表达,展开更广泛的人际传播。网络看起来使得人际传播的手段多样化了,但最终还要落实到面对面的人际传播上,因而提升人际传播的能力,是网络时代人的素养标志之一。

一、学会说话和用词

人际传播中,能够直接感知的是传播者的说话能力。日常生活中人们都有体验:说话时要随时根据所面对的人的情况,选择能够让对方领悟的言语或非语言符号。因此,说话能力的第一个标准就是准确传递讯息;第二个标准是使用适当词汇。会说话的人,说的话特别贴心或十分煽情,让人感觉舒畅或激情澎湃。当然,这里的“用词”也包括非语言符号,当交往中出现“失语”时,就需要非语言传播来救场;第三个标准是对事物“命名”的能力。这是一种对互动中的信息进行及时处理的能力。交往中会出现许多需要给予意义或冠名的谈论对象,谁能够在这样的问题上主控,谁也就赢得这场人际传播。

人是通过语言建构精神世界的,而且在交往中不断地建构着新的精神世界。当使用一种言语界定某一事物或人物时,所使用的符号本身可能通过传播而具备了较大能量。例如人际间都认为某人是一个什么样的人,即使这个人不是这样的人,在如此“命名”的包围下,他也只能是人们所想象的人。交往中的言语不仅有一种无形的力量,而且也可能构成圈套,因为言语莫测的转化、替代、隐喻,会让人不知不觉地落入陷阱,有意无意地对接受者造成伤害。

在不同的情境下,为了达到和谐相处的目的,要学会在交往中正确使用语言,避免造成伤害。人际传播的主要媒介形态是语言,包括声音语言和书写语言。

这里以美国女学者弗吉尼亚·赛特(Virginia Satir, 1916-1988)(图2) 研究父母对孩子使用的言语作为例子, 谈一谈正确使用言语对保持传播关系的重要性。她发现,以下10个常用的词说出口前一定要三思而行:

1.“我”。许多人在说话时不喜欢使用“我”字,潜在的动因是不想对自己说的话承担更多的责任,于是常使用“他”、 “他们”,这样拐了两道弯,似乎为“我”挡了驾。其实,第三人称使用过多,会无意中扩大话语范围,扯出更多的不必要的东西,造成误解。在中国的文化氛围里,使用太多的“我”字, 也会造成无形的咄咄逼人的态势。

谈及对方时,为避免过多使用“你”造成某种压力,可以改用“我”,用第一人称描述关系的现状,容易减少冲突,缓和气氛,意思也表达了。例如,将“你烦死我了,别吵了”,改成 “我心很乱,别吵了”,传播效果会不一样。

2.“你”。在人际传播中,抱怨他人、推卸责任时使用 “你”字的频率增高。与他人共做一件事,并对事情发表评论时,要注意少说“你”字,诸如“你怎么搞的”。为了不引起误解,“你”字的使用要带有明确的对象性,诸如“我想让你……”、“我准备同你一起去……”。

3.“他们”。在“我-你”的传播中,含糊其词地使用“他们说”、“他们会难过”等等替换的代词,会让人搞不清楚怎么回事,仿佛受到了什么威胁。如果明明知道“他们”是谁,却又语焉不详,这样很容易破坏“我-你”的关系。因此,在说话前问一下自己:谁是他们?

4.“那个”。这个词的内涵经常含混不清,有时,背后掩藏着“我”的讯息。为了避免误会,一定要把“那个说得不清楚”改换为“我说的”或“你说的”。传播中的讯息越清晰,猜测也越少。

5.“可是”。这个连词是用来表明“是”或“不是”的一种较为委婉的方式。这种表达在英语中转折得较为突然,例如 “我爱你,可是希望你睡前不要吃东西”,改用一个轻度的转折词会好些。在中国的语汇中,这是一种温和的转折,例如 “我喜欢那个地方,可是现在我无法成行”。这样能够给对方留了面子,又表明了一种谢绝。

6、7.“是”和“不是”。为了安全起见,人们在谈话中常采取迂回的方式说话,诸如“是的,可能吧”。特别对于“不是”的否定回答,常附带上大概、也许、可能等等词汇,潜在地对说出“不是”存在恐惧。当“不是”说得不清楚的时候,“是”也自然成问题。明确地说出“是”或“不是”,对建立信任关系非常有益。

8、9.“总是”、“从不”。人们强调这两个词通常是为了加强语气和情感的强度,实际生活没那么多“总是”、“从不”,诸如“你总是惹我生气”、“你做事从不与我商量”。应该就事论事,强调眼下的状态,将刚才的话改为“我现在很生你的气”、 “这件事你没和我商量”。不然,遇到关系危机时,这样的词句会成为危机爆发的导火索的。

有一种情况,使用这两个词不必吝啬,即在对女性表达爱慕之心时,诸如“我总是爱你”、“我从不变心”,即使是虚的,也是爱听的。

10.“应该”。这是一种个人内在的道德律令,是一种无形的自我约束,如果用来描述你“应该”,诸如“你应该知道得很清楚”,就带有指责的意思了。换一个词,例如“你需要知道”,就好一些。[3]

为了保持人际传播的和谐,要尽可能避免发出伤害性信息。在不同的人际关系下,以下10种表达方式中容易出现伤害性信息:指责、评论、命令、提意见、表达愿望、发布信息、提问、威胁、开玩笑、说谎。诸如“如果我当初遇到他,肯定就不跟你好了”、“你玩得太臭”等等,是不宜说的。不过,人际传播的心理因素很微妙,据约翰·斯图尔特的调查,伤害性信息中64.8%被认为是“非故意伤害”。这要具体观察:谁说的、对谁说的、何时何地说的、说了什么等等。亲密关系下,伤害性信息有时带有反语性质(打是亲,骂是爱),但在陌生的或敏感的人际关系下,伤害性信息的杀伤力很大,可能会毁了关系本身。

伤害性信息中,较为复杂的情形是“说谎”。根据美国俄克拉荷马大学传播学教授奥哈尔(Dan O’Hair,1953-)和南加州大学教师柯迪(Michael Cody,1951-)的研究,说谎的动机有六种:1.为个人摆脱窘境或不丢面子而说谎。2.为了不伤害他人、为朋友保密而说谎。3.为了加强或修复关系,借用谎言避免导致冲突。4.通过说谎,利用他人达到某种目的。5.以谎言有意伤害他人。6.关系破裂后的报复性说谎。[4]

尽管从道理上讲,谎言是最伤害人际关系的讯息,但在实际的人际传播中,几乎人人都参与过说谎,都有过欺骗和被欺骗的经验。这种复杂的社会现象使得人们对说谎有时报以的理解,甚至会超过对一般伤害性信息的理解。奥哈尔、柯迪开列的六种说谎动机中,前三种通常被人们理解为善意的、对关系没有太大伤害的说谎;后三种则被认为是令人气愤的、用心不良的说谎。不过,从道德的角度应当谨记:谎言的传播首先构成了自我欺骗;纸里包不住火,谎言从来都是灼人的火焰。

二、人际传播中人的肢体与神情、时间与空间

体态、表情、眼神、身体接触、服装甚至发型等都是自我表达的重要媒介。在人际传播中,语言符号的表达其实只占传播者所表达意思的一半,另一半是由非语言符号完成的, 但人们经常无意识地忽略非言语符号在传播中的作用,因为它太自然了,以致觉察不到。特别在情感表达方面,非语言符号的比重较大,这里用同样的篇幅谈谈。

(一)面部表情

每个人说话时,很少同时注意到自己的面部表情对传播的影响,而专注于听。因而,如何在说话时借助面部表达情感,对传播效果来说十分重要。一般说来,面部可以表达7种人类的主要情感:喜悦、幸福、惊奇、悲伤、气愤、恐惧、恶心。

(二)目光接触与注视

人际传播中,首先是目光的接触,然后才可能开始言语。 人的眼睛能够程度不同地表达除了恶心以外的几乎所有情感。交往中的视而不见会给人留下“不感兴趣”、“缺少自信” 的感觉。交往中不能直视对方,常被理解为掩饰什么或不真诚。彼此目光的注视可以强化人的某种判断,或增强对方的信心。也可以从眼神的坚定或回避中,得出肯定或否定的信息。

(三)人际空间距离

空间距离是人际传播中的无形符号,保持多大的空间距离,主要取决于人际关系的亲密程度,还有一些社会因素,例如个性、年龄、男女、地位、文化传统等等,多少也会影响到传播距离的选择。

一般来说,0到1步半属于亲密交谈的距离范围,挤公共汽车的情形除外。一般交往场合的谈话距离为1步半到4步之间,这个距离可以清晰地看清对方的脸和眼睛;对于他人来说,这个距离不易形成“威胁”感,又是回应的适当距离。在社会场合,4步至12步之间,诸如推销商与顾客、路上与人打招呼等等。在公共场合,一个人或少数人对公众讲话(这已经不是严格意义的人际传播了),12步至25步或更远,例如演讲、上课等等,讲话者需要放大声音说话,必要的时候还需要辅助于扩音器。

(四)身体接触

例如亲吻、拥抱、拉手、搭肩、拍拍肩膀、击打前胸或背部、胳肢、踢,等等。这类接触是否得当,需要考察具体的文化环境,不同民族之间差异较大。除了表示亲密关系的接触外, 一般在人际交往中,直接的身体接触被称为“控制性触摸”, 目的是引起注意,例如拍拍肩膀的同时说“呆在这儿”、“注意看我”等等。

非语言传播的身体接触,有时能够传达难以意会和言表的意义。美国电影《阳光小美女》中有这样的情节:一家人开车前往加利福尼亚参加主人公奥莉薇的选美比赛。途中爷爷突然去世,在医院里得知消息的妈妈很伤心,哥哥写了张纸条让奥莉薇去抱抱妈妈,奥莉薇站起来搂着妈妈的脖子,虽然没有说一句安慰的话,可是妈妈已经很受安慰;一心想考飞行学校的哥哥,突然得知自己是色盲,从车上跳下来蹲在荒郊歇斯底里,拒绝和家人再在一起。奥莉薇走过去,蹲在哥哥身边,搂着哥哥把头靠在哥哥的肩膀上(图3),一句话没有说。哥哥被打动了,站起来牵着她回到车里。

这里需要单独说说“握手”这种接触。由于最近一二百年来已经从西方普及到全球,现在握手仅是见面时的一种近距离招呼性礼节,一般情况下没有什么特别的传播含义。当然, 也有专门研究“握手”的,结合不同的场景和当事人的风度, 握手的轻重、时间长短等等微妙的差别,可能隐含不同的意义,这里无法展开。

(五)动作举止

人在说话时,时常不自觉地附带一些动作、手势,或摆出某种姿势等等。这些动作举止如果适当,能够加强说话的内容,如果不适当,反而会减弱传播者本来的意图。而听者也会以某种动作回应,例如鼓掌、点头、振臂高呼、搓手、哈欠等等。

(六)外表

人际传播中当事人的外表着装,以及自然的外形,也是一种非语言符号,特别在初次见面时,会产生首因效应。人的着装可以事先准备,但需要与言谈结合,如果着装文雅,开口粗鲁,着装的传播效应可能会相反。人的自然外形也是首因效应的重要因素,但同样只是言谈的辅助性信息。一位美丽、 雅致的女士会赢得男士的青睐,如若她缺少知识,谈吐低俗, 恐怕会使一些文雅之士退避三舍的。外表的作用,取决于人际传播当事人的审美观,不一而足。

(七)时间

人际传播中时间的把握无形中也传递着信息。例如,一对恋人约定时间会面,如果一方不守时,往往被看作信用不佳的表现。交流中没有时间概念,说话不简练,侵占了别人的时间,也会给对方留下这个人不珍惜别人的时间、责任感不强的印象。美国学者爱德华·霍尔(Edward Hall,1914- 2009) 就交往中的“时间”写道:“时间会说话。它说的比言语浅显, 它传达的信息响亮而清晰。人们通常不是那么有意识地控制它,所以比起口头语言,它表达的意思受扭曲较少。言语撒谎之处,它却能讲出真情。”[5]

(八)空间

在何处进行交谈,地点本身也透露着信息。外在的传播环境关乎参与传播者的心情,也表现出主动者的身份和动机,从而构成传播效果的一个重要因素。在一个街头小馆交谈和在五星级宾馆的会客厅交谈,即使谈的内容相同,人的感觉却不会相同。就此,霍尔说:“空间的变化会赋予交流某种格调,对其加以强调,有时甚至会否定言词信息所表达的内容。”[6]

(九)嗓音

每个人说话的声调、节奏、音速、强度都会不同,总之一句词,嗓音不同。这种情况决定了人的嗓音是一种特殊的与语言符号不可分割的非语言符号,带有鲜明的个性特征。只要有过几次言谈,对方的嗓音便成为一种译判别人的独特的标志,能够即刻区分陌生与熟悉。嗓音也是判断传播者年龄、 情感的独特渠道。

现在可以总结一下非语言符号在人际传播中的特点了: 1.这种符号的传播通常是自然流露的、多渠道的和持续发出的,只要人在他人面前活动,便存在非语言传播。2.这种传播是空间化的、立体的,无形中强化或弱化着语言符号的功效。 例如一个人意识到自己出了错,在承认出错的同时,狠劲拍打自己的脑袋,其含义是在强化对错事的悔过,以期别人谅解。3.这种传播带有较强的文化规定性。非语言符号需要依据文化背景来理解,不同的文化背景下,同样的符号显示的含义差异很大,甚至相反。

三、“倾听”与“回应”

以上谈的都是作为传播一方的“我”如何说话和表达,而人际传播是一种互动行为,至少存在两方,因此还要从人际传播的整体互动谈谈这种传播。

有效的交流不仅靠轮流讲话达到目的,还需要双方或多方协同的努力,相互理解。想要得到别人的倾听,最好的办法是先让对方感到自己在倾听。在没有确信对方倾听自己之前,大多数人是不会真正关注说话人的观点的。人际传播中, 对方跟你说话时,出于尊重对方,至少要表现出倾听的样子, 而且应当回应。“倾听”(图4)和“回应”(图5)是人际传播的两个非常重要的环节,没有了听,说也就没有意义了,传播关系难以为继。“听”和“回应”,是己方“说”的动力和源泉。据研究,“听”在人类传播中所占的时间为42%,比说(32%)、读(15%)、写(11%)都高。日常生活中,听占的时间在60%- 75%之间。[7]

若要推进传播关系,就要“倾听”。当然,这不是一边倒式的听,可以划分为七类“倾听”:1.积极地倾听,即参与式的倾听,包括当场反馈和提问。2.开放地倾听,即为接纳不同意见而听。3.理解地倾听,即在听的过程中认真思考问题。4.记忆地倾听,指以记忆为目的的听。5.辨认地倾听,即对所听内容以某种标准进行衡量。6.移情地倾听,指以体验他人经验为目的的听。7.欣赏地倾听,指以愉悦为目的的听,例如听音乐。

“回应”对听者来说,意味着对传播关系的维系愿意承担责任。它表现为进行交流对话的两个人或多个人会不断调整自己的言语和体态行为,以适应对方或让对方适应自己。回应可以分为两种主要的方式,一种是支持式回应(sup- port- re s pons e),一种式变换式回应(s hift- re s pons e)。支持式回应是对言者的顺向回应,有利于正在谈的话题深入下去;而变换式回应是在不知不觉中偷换言者的话题,将谈话的主题转换到回应者一方,半路带出一个新话题。例如下面的两组对话:

A:昨晚我看了电影《满城尽带黄金甲》。

B:好看吗?(支持式回应)

A:昨晚我看了电影《满城尽带黄金甲》。

B:是吗?昨晚的雪下得真大啊。(变换式回应)

人际传播具有高度情境和互动性,在具体回应过程中, 两个说话者甚至会根据情况改变传播风格。1973年,美国学者霍华德·贾尔斯(Howard Giles)在论文《关于语言中人际适应的一个理论》中提出传播适应理论(Communication Ac- com m odation The ory,简称CAT),对回应现象做出了研究, 讨论了为什么两个说话者会改变其传播风格,这种改变会产生什么后果。

该理论将传播过程中的调整言语风格过程分为两个方向:趋同(Convergence)和趋异(Divergence)。趋同行为往往发生于传播者希望增加吸引力、寻求赞同、表示认同的情况下。某种程度的趋同行为是得到认可的。例如,说话人模仿对方的行为,或者不断调整自己的口音、语速和手势、表情,变得和对方更相似。语言上的趋异同样能表现在语言、方言、术语、行话上。当说话人刻意强调这种差别的时候,动机就很为明显。通常来说,对一个试图模仿你的说话风格的人,你的反应多半是积极的。比如在异地遇到一个跟自己说家乡话的人。

论空白票据的构成要件 篇5

1 须有空白票据行为者的签章

原三要件说认为须有空白票据行为者的签名, 笔者认为签章较签名更为兼容, 因为签章不仅包含签名还意味着可以加盖名章和财务印鉴。名章与财务印鉴在票据流通中的使用可以说是十分广泛, 尤其是在支票领域, 除加盖付款人的财务印鉴之外还需要加盖付款人名章。签章, 是空白票据与票据用纸进行区别的主要标准。空白票据在出票人签章后即具有背书转让的流通效力, 在交付给持票人后, 即具有当持票人补充完整提示付款时实现票据权利的期待权性质。而且, 如果空白票据遗失, 可以由他人填充补齐并据此票据冒领款项, 基于票据外观主义要求, 此时票据债务人不得对抗善意持票人, 因此会为票据债务人带来损失。所以, 如果空白票据遗失, 应当进行挂失止付或公示催告, 从而维护票据流通的安全。空白票据用纸只是一种已经印制完毕的票据用纸, 尚未由出票人签章使用, 因此不具法律效力。同时, 签章也是票据行为人愿意承担票据责任的一种意思表示。出票人在空白票据上签章意味着其愿意签发此票据并对正当持票人承担支付票据金额的保证责任。笔者认为, 从广泛意义上讲签章人不仅指出票人还应包括背书人、承兑人、保证人等其他票据行为人, 需要强调的是, 出票人的签章是空白票据的绝对必要记载事项, 即对于空白票据来讲, 无论其是否有其他票据行为人的签章, 出票人的签章都是必须记载的。

2 须有票据要件之欠缺

关于票据要件之欠缺主要涉及两方面的问题:是绝对必要记载事项的欠缺还是相对必要记载事项的欠缺;对于绝对必要记载事项而言, 是全部欠缺还是部分欠缺。笔者认为, 欠缺事项应为绝对必要记载事项, 或者可以表述为至少包含绝对必要记载事项。因为根据票据法原理, “绝对必要记载事项是指票据法规定票据上必须记载, 如不记载, 票据行为不生效力的事项。”欠缺绝对必要记载事项也是空白票据的基本特点之一。“相对必要记载事项是指票据法规定应当记载, 但如不记载从法律规定的事项。如果当事人没有记载, 票据不因此而无效, 即当然适用法律规定作为补充。”由此可见, 相对必要记载事项的欠缺不会导致票据的无效, 也无从体现空白票据期待权的性质, 因此空白票据欠缺的记载要件应当是除出票人签章以外的绝对必要记载事项。

至于空白的是全部绝对必要记载事项还是部分绝对必要记载事项, 空白票据必须具备出票人的签章, 而出票人的签章属于绝对必要记载事项, 因此, 应是绝对必要记载事项的部分欠缺。我国规定空白票据仅存在支票领域, 包括预留票据金额的空白支票和预留收款人名称的空白支票。

3 交付空白票据并授予持票人补充权

交付空白票据并授予持票人补充权作为空白票据的构成要件之一, 具体表现为两种行为:

(1) 出票人授予空白事项的补充权;

(2) 将授有补充权的空白票据交付给持票人。

在空白票据理论中, 无论是授予补充权还是交付空白票据都是出票人真实的意思, 特别是补充权的授受更是票据双方当事人自愿达成的合意。补充权的授予起着关键的作用, 直接关系到空白票据持票人的票据权利能否实现。“空白票据由第三人补充完成, 该第三人就必须获得票据行为人的授权。”如果出票人制成空白票据, 却没有授予他人补充权的意思, 则构成了不完全票据, 是不具票据效力的。此外, 由于票据是流通证券, 并且权利与证券不可分离, 因此, “补充权一经授予, 就不会因授权人的原因而变化, 也不得由授权人随意收回。”

由此可知, 补充权的授予是空白票据必不可少的构成要件, 且具有确定的法律效力。

关于票据的交付是否被包括在票据行为的构成要件之中, 英美法与日内瓦法的观点存在分歧。“英国法认为票据行为是一种契约行为, 对于出票人和持票人而言, 空白票据的交付是票据行为的成立要件, 也是补充权实现的必要条件。日内瓦法则认为票据行为是单方的法律行为。出票人签发票据无须以相对人的同意或承诺为条件。对于交付是否是票据行为的要件, 创造说认为交付不构成票据行为的要件, 而发行说则认为交付是票据行为的构成要件之一。”我国《票据法》第20条规定, 出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。这表明, 在我国“交付”也同样是票据行为有效的必要条件, 因此对于空白票据交付的界定也应更为严谨。笔者认为, 交付的票据必须是实际送达到受交付的人手中, 即票据签名人基于其意思, 将票据的占有转移给向相对方, 才发生签名人的票据债务。票据在没有到达相对人之前, 交付并没有完成, 如果此时票据被盗或者遗失, 在直接票据当事人之间不产生票据的权利义务。但为了保障票据流通的快捷与善意第三人的利益, 在空白票据未经交付即因被盗或遗失等原因, 违反行为人的意思而流通时, 应适用外观主义理论, 拟制有交付存在或已实际授予空白补充权, 从而令出票人承担票据债务。此时, 即使票据欠缺交付, 出票人仍需对善意持票人负责。这是基于《票据法》对于善意第三人的保护, 旨在保护权利主体取得票据的权利, 即法的动的安全之体现。

摘要：空白票据的构成要件应包括须有空白票据行为者的签章;须有票据绝对必要记载事项的部分欠缺;交付空白票据并授予持票人补充权。

关键词：空白票据,要件,签章

参考文献

[1]郑孟状.票据法研究[M].北京:北京大学出版社, 1999.

论演绎作品的构成要件 篇6

一、利用性

利用性意在是指演绎作品对原作品存在一定的依赖关系, 即演绎作品的产生必须以利用已有作品为前提条件。原作品与演绎作品是两个具有相对性的概念, 两者的地位可能发生转化, 一部演绎作品的产生也可以是基于已有的演绎作品, 如将一部英文小说翻译成中文出版, 又将将小说改编成剧本拍成电影或者是将电影改编成漫画等多个演绎阶段。

思想与表达的二分法, 就是著作权法只保护作品的表达而非思想, 为诸多国家广为接受并应用于著作权法保护范围的理论。根据TRIPs协议第9条第2款的规定, 版权的保护应该延及表达方式, 但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。我国是《伯尔尼公约》和WTO组织的成员国, 因此《著作权法实施条例》明确指出我国著作权法对享有著作权作品的要求是有一定的表现形式的 (1) 。由此, 如果仅仅是根据已有作品的思想, 受到灵感启发之下独立创作的作品并不构成演绎作品。“新作品与原作品在表达上相似, 新作品才能被称为原作品的演绎作品” (2) 。演绎作品应当利用已有作品的表达, 即使在利用已有作品表达再创作以传递截然不同的思想, 也可以构成演绎作品。

如果仅仅将“表达”放在文字层面, 这只是对表达的机械理解。例如, 在电视剧《宫锁连城》 (下文简称《宫》) 中就存在很多类似于主人公身份设定、故事情节穿插等形式雷同于电视剧《梅花烙》, 因此, 《宫》在湖南卫视一经播出, 便引起轩然大波, 很多看过琼瑶剧的观众如对细节深究起来会发现《宫》剧中的主人公关系、情感交织等脉络与曾经的风靡一时的琼瑶剧《梅花烙》极其相似。单从故事情节一条脉络就能看出, 《宫》剧仅仅将人物改名换姓, 其中的人物关系、感情纠纷依然有严重的抄袭行为, 这已经侵犯了原作者琼瑶的著作权。琼瑶也因此将于正诉于公堂。在诉讼中, 《宫》的编剧于正答辩称自己仅仅是与琼瑶想法一致, 也举出了一句话两种说法的例子。可是, 两句话尚不构成作品, 又怎么能相提并论呢?每一部作品都有它独特的主题思想, 而这些主题往往都有自己的思想范畴, 语言虽然是思想范畴中的一种表达形式, 但是绝不仅仅是唯一的表达形式, 人物背景的设置、情节、感情纠纷等也都属于表达形式, 甚至连影视作品中的故事梗概都是作者将主题思想具化的外在表现形式。上述案例的著作权纷争就恰恰说明, 琼瑶剧中的故事情节、背景、发展脉络、人际交往等细节描写应当认定为作品的表达而不是思想, 应当成为著作权法保护的对象。

“演绎”在一定程度上利用原作品的表达, 并加以“二次创作”, 并不等于“原封不动”地照搬或是简单的同义词替换, 这便区别于篡改抄袭等侵权行为。但是倘若对演绎作品利用原作的程度进行量化要求, 一些由于演绎方式所限无法满足利用性要求, 比如将一部长篇小说缩写成微型小说或者扩写为巨著都可能不构成演绎作品, 很可能被认定为一般原始作品。演绎作品的实际创作需要演绎作品包括许多具体种类, 例如翻译作品、音乐改编、电影改编等等不同类型的作品由于演绎手法各不相同, 对原作的利用程度也势必存在较大差异。依据同一小说产生的翻译作品与电影改编作品中利用的原作部分在原作中所占的比重便不同, 虽然翻译只是改变语言的表达方式, 对于原作的绝大部分表达, 包括结构布局、故事安排、人物刻画、情景描写、对白设计等都予以保留, 但是翻译者的意境理解、字词选择、文言运用等共同构成了“二次创作”。即使翻译作品中利用的原作部分必然在原作整体中占据极大比重但也不可否认翻译作品作为演绎作品的性质。若是将一部小说改编成电影拍摄出来势必受限于现有的拍摄技术, 原作中的一些甚至较多表达将不得不舍弃, 比如, 神话小说中的许多场面描写便可能无法纳入新作品, 从而电影改编作品中所利用的原作部分未必占据原作的多大比例。

所以, 对于演绎作品利用原作的程度, 应当采取质的标准而不必在量的方面进行硬性要求。一部新作品只要在实质上对原作进行了利用, 含有其中一些表达性因素, 能够使人识别出其与原作之间的渊源关系, 即符合演绎作品的利用性条件。如果没有明显的对原作进行加工创作, 仅仅借用了原作中人物的名字或名称, 例如有的同人小说, 场景、情节与原作完全不同, 让受众觉得虽有联系却并不相似的情况下可以认定为是一部具有独创性的新作品。

二、独创性

根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定, 著作权法所保护的作品都应当具备独创性 (3) 。在国外, 有关著作权法的纷争通常分为大陆法的作者权体系以及英美法的版权体系这两大派别, 前者通常对于独创的标准很高, 这一理论主要是受到了有关天赋人权思想和康德哲学思想的影响, 他们的立法依据是有关人格价值观的哲学基础, 支持这部分理论的专家学者认为, 所有的作品都是作者思想范畴的具体体现, 是作者的一种人格延伸, 因此除了保护好原创作者的经济利益外, 还应当更多关注作者的精神层面的利益。因此支持这一派别的国家, 要求作品应当是作者的原创, 并且带有自身的特色。而具有相当创作高度的作品才能得到著作权法的保护。不仅关注作品的创作过程, 更关注创作的结果, 即创作产生的成果必须是作者智力和人格的体现, 具有相当程度的创造性, 才可以被认定为具有独创性的作品。

与大陆法的作者权体系的国家相比, 支持英美法系的国家似乎显得更加注重对原创作者经济利益的保护, 它们通过版权制度来有效规范和实施对创作的投资行为, 以此来促进经济、文化方面的发展。支持这一派别的国家最初是出于对版权保护的立场设立的相关法律。只要作品是由某一人独立创作的, 那么这部作品便具有了所谓的独创性。至于是否是高度创作的作品, 这仅仅是一个参考因素, 起不到决定性作用。从1709年的《安娜女王法令》到1842年的《版权法》, 英国的版权法并没有对独创性这一条例单独规定。英国的法院一直将“额头流汗”作为作者独创作品的依据来判定版权问题。直到1900年Walter v.Lane案中, 英国法院才首次在判决中提出独创性概念。而对于独创性内涵的理解, 自1916年以后英国逐渐形成了界定标准:必须投入了个人的技巧、劳动或判断。美国法院则在1903年第一次在裁判中对独创性作出规定, 法官认为只有投入创造性脑力劳动, 哪怕只有少量, 也能赋予作品独创性, 只是投入机械性简单劳动的也只是复制。随着著作权领域国际公约的制定和各国经济文化交流日益密切, 仅以“额头流汗”判断独创性的国家越来越少, 而普遍的做法是在要求作品并非来自复制之外, 还要求有一定的“创造性”, 而创造性的要求的高低在各国实践中有所不同。

同一原作品的两部演绎作品之间很可能存在较多非因复制而产生的相同或相似, 因为演绎作品都是以原作品为基础, 所以二者难免具有某种程度的相关联或相类似。为了避免因为后产生的演绎作品与先产生的演绎作品之间的相似, 后产生的演绎作品不能得到著作权保护的情况发生, 可以对演绎作品的独创性作出较一般作品更高的要求。演绎作品的独创性要求如果过低只会抑制而不是促进演绎作品的创作, 因为在这种情况下, 即使演绎作品对原作品的改动并不大也会以独创性受到著作权保护, 但是问题会出现在后完成的基于同一部原作品的演绎作品, 不仅可能与原作品相似, 也可能因为“同源”而与先完成的演绎作品相近, 这样很容易认定后完成的演绎作品寻在复制、抄袭等侵权问题。为了避免这种情形, 后手演绎人要同时获得原作品权利人及首个演绎作品权利人的许可。现实中, 这种方式也被一些国家的立法和实践所接受。例如, 美国法院曾在判例中将演绎作品的创造性标准从较为宽松的“可识别的变化”变为“实质性变化”, 即演绎作品“与基础作品实质上不同才能获版权保护” (4) 。在这种情况下, 第一个演绎作品的版权人会对基于相同的基础作品的演绎作品享有事实上的垄断。为此, 美国法院在判例中区分了基于共有公有领域的来源构成演绎作品的必要的独创性的量以及基于有版权的来源构成演绎作品的必要的独创性的量 (5) 。但另一方面, 如果两部演绎作品之间的相似部分是来源于同一原作品, 则不能仅凭这种相似性而否定后产生的演绎作品的独创性, 还必须考量后产生的演绎作品作者接触先完成的演绎作品可能存在的可能性。如果后产生的演绎作品作者在创作演绎作品时根本无法接触先完成的演绎作品, 如先完成的演绎作品当时根本未发表, 那么即使基于同一原作品先后创作的两部演绎作品之间构成实质性相似, 也不能否定后产生的演绎作品的独创性。

总之, 演绎作品的构成须以对已有作品的实质利用为前提, 同时要满足高于一般作品的独创性要求。同时满足两方面要件构成的演绎作品才能继续讨论如何保护, 如何平衡演绎作品与原作品之间的关系与利益。

注释

11<中华人民共和国著作权法实施条例>第2条规定:“著作权法所称作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.”

22 王迁.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社, 2009:160.

33 <中华人民共和国著作权法实施条例>第2条规定:“著作权法所称作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.”

44 Millworth Converting Corp.v.Slifka, 276 F.2d 443 (2d Cir.1960) .B&B Auto Supply, Inc.v.Plesser, 205 F.Supp.36 (S.D.N.Y.1962) ;FlickReedy Corp.v.Hydro-Line Mfg.Co.351 F.2d 546 (7th Cir.1965) , cert.denied, 383 U.S.958, 86 S.Ct.1223, 16 L.Ed.2d 301 (1965) .See Electronic Publishing Co.v.Zalytron Tube Corp.151 U.S.P.Q.613 (S.D.N.Y.1966) , aff'd, 376 F.2d 593 (2d Cir.1967) .

论重复保险的构成要件 篇7

重复保险起源于海上保险。被人们誉为“英国保险法之父”的大法官曼斯菲尔德认为:重复保险是指如果“相同一个人由于他对相同的货物或船舶有两个保险, 而对相同的损失就可以获得两笔赔偿而不可能是一笔赔偿, 或者一笔两倍于损失的赔偿”的情况。随着经济的发展, 重复保险已经超越了海上保险的界限。从总体上看, 可以分为两种, 一是广义说, 是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险危险与两个以上的保险人分别订立保险合同的行为。二是狭义说, 是指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险危险与两个以上的保险人分别订立的, 保险金额超过保险价值的数个保险合同的行为。二者的最主要的区别就是后者规定了保险金额的总额必须超过保险价值, 前者没有这个限制。

目前各国的保险法立法多采用狭义的重复保险的定义, 例如《法国保险合同法》第30条, 《1906年英国海上保险法》第32条第一款等。意大利、我国的台湾地区等则采用广义的重复保险的概念。我国《保险法》第41条规定:“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上的保险人订立保险合同的保险。”我国《海商法》第225条规定:“被保险人对同一保险标的的就同一保险事故向几个保险人重复订立保险合同, 而使该保险标的之保险金额的总和超过保险标的的价值的, 除合同另有规定外, 被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。”从我国的保险法和海商法对于重复保险的规定来看, 保险法采用的是广义的重复保险的概念, 而海商法采用的是狭义的重复保险的概念。

2重复保险的构成要件

依据我国《保险法》第41条以及《海商法》第225条的规定, 重复保险最基本的构成要件为四方面, 即同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故以及与数个保险人分别订立数份保险合同。

2.1同一保险标的

保险标的是保险合同的基本构成要素, 重复保险合同要求保险标的必须是同一个, 如果投保人就不同的保险标的与数个保险人订立数个保险合同, 则是单一保险而不是重复保险。同一保险标的可分为两种:一种是指数个保险合同承保同一标的物, 属当然复保险;第二种是指数个保险合同中, 部分合同只承保其他保险合同所承保范围的一部分, 但至少有一定范围是全部保险合同所共同承保者, 亦可成立复保险。“前者如甲、乙两保险契约承保同一房屋之火险, 成为同类型保单之复保险。后者如甲保险契约承保房屋、货物、汽车, 乙保险契约承保房屋、货物, 丙保险契约承保房屋, 此三保险契约所承保之房屋火险, 称为不同类型保单之复保险。”可见, 重复保险保险标的同一并不是要求投保人所投保的所有保险合同所承保的保险标的都完全一致, 只要各保险合同的的保险标的之间有重合, 即存在相同的标的就可以, 对其他不同的保险标的并不限制。

2.2同一保险利益

所谓保险利益是指投保人或被保险人对保险标的所具有的利害关系。只有数份保险合同中的保险利益相同才能构成重复保险。因为同一保险标的上会存在不同的保险利益, 即保险利益的复合。对于同一标的下的不同保险利益的保险合同并不是重复保险合同。保险利益的复合与重复保险是不同的。另外, 只要两份保险所承保的某一相应保险利益相同就可以构成同一保险利益, 并非要求全部保险利益完全相同。

无论是广义的重复保险概念还是狭义的重复保险概念都肯定了同一保险利益这一重复保险的构成要件。

2.3同一被保险人

在保险合同实践中有很多情况是投保人与被保险人不是同一人。保险事故发生后, 真正享有保险金请求权的人是作为保险合同真正的受益人的被保险人, 而非投保人。由于重复保险设立的目的在于限制被保险人就同一标的向数保险人多重求偿而不当得利, 同时损害填补原则要求损害与补偿是数量相当, 保险合同最终获得赔偿的是被保险人, 而非投保人, 所以, 必须要求被保险人同一, 否则投保人可以利用不同被保险人而是其获得超额保险赔偿金。我国《保险法》和《海商法》均未明确指出重复保险投保人或被保险人应为同一人。但是笔者认为, 在同一被保险人为构成要件的情况下, 可以避免投保人同一或不同一的情形下被保险人的不当得利, 而若仅以投保人同一为构成要件, 不论被保险人同一或者不同一, 保险人都可以对同一保险事故进行两次以上的赔偿, 造成不当得利的机率远大于以同一被保险人为构成要件的情况。

2.4同一保险期间

保险人所要承保的保险期间是不同的, 即各份保险合同所要承担赔偿责任的期间是不同的。期间上的不同就使得被保险人不能在保险事故发生后同时获得两份以上的保险赔偿金。虽然, 我国的《保险法》和《海商法》未明确对此构成要件作出规定, 但该要件是被大家认同的。重复保险, 必须是在同一保险期间内才是所谓的“重复”, 被保险人才有可能基于此同一保险期间获得多份保险赔偿金。同一保险期间的“同一”, 并不是指多份保险合同的保险期间完全重合, 与同一保险利益一样, 也只是要求有重叠的部分即可, 并不需要完全相同。对于如何认定是否构成重复保险的同一保险期间?有的学者认为应以保险事故发生的时间为依据, 也有学者认为应以保险合同订立的时间为依据。笔者认为, 应该以保险事故的发生时间为准。因为, 首先保险合同订立之时, 保险事故并未发生, 不会出现多重受偿的情况, 其次, 只有在保险事故发生后, 保险合同得当事人才会去关心是否已经构成重复保险, 怎样去界定同一保险期间这个问题。而且, 保险合同都应在有效期间内, 如果是无效的保险期间的话, 也谈不上重复保险, 被保险人就不可能因此而获得多重赔偿。所以, 只有在有效的重叠期间内发生保险事故的情况下, 才会构成重复保险。所以, 应该以保险事故的发生时间为判断同一保险期间的标准。

2.5同一保险事故

如果投保人分别就不同的保险事故同保险人订立数份保险合同, 这只是几份不同的没有关系的单一保险合同。当出现各自保险合同中约定的保险事故的时候, 承保该保险事故的保险人负有保险赔偿责任, 而承保其他保险事故的保险人不负有保险赔偿责任。在投保人投保不同的保险事故的情况下, 很难发生被保险人因多重赔偿而不当得利。只有在同一保险事故的情况下, 才可能发生几个保险人同时都负有保险赔偿责任。

有些学者认为规定了同一保险利益就无需在规定同一保险事故。不过, 在很多情况下, 同一保险利益会有不同的保险事故存在。例如:投保人就一批产品向两家保险人分别投保了产品质量保证保险和产品责任保险。虽然保险利益是同一的, 但是却因保险事故的差别, 并不构成重复保险。而且, 这里的“同一”也与前面的同一保险利益、同一保险标的等一样, 并不要求数份保险保险合同所承保的保险事故完全相同, 只是至少有重叠的部分就可以了。随着经济的发展和经济生活方式的改变, 保险业中综合险种广泛适用, 不同保险单、部分险种保险范围之间部分重叠的想象会越来越多。所以, 重复保险也会得到越来越广泛的应用。因此, 数个保险合同中所承保的保险事故不必完全同一, 只要某保险合同中所承保的保险事故可以被其他保险合同中所承保的保险事故的范围所涵盖, 就其共同部分的保险事故, 即可成立重复保险。

2.6须与两个以上的保险人分别订立两份以上的保险合同

对于该要件, 我国立法和学界的态度比较统一, 但是也有学者反对此构成要件。如果对于同一保险利益与同一保险人订立数份保险合同, 即使保险期间相通、保险事故相通、被保险人相同, 也可能不成立重复保险, 仅是单保险形式的一种。我国禁止超额保险, 在同一保险人的情况下, 保险人会对投保人的保险行为尽到通知和审查义务。所以, 单保险的超额保险的规定足以规范同一保险人重复保险可能产生的超额损失填补问题。但是我国《保险法》和《海商法》仅规定了重复保险的保险人需为复数, 这一规定并不完善。在保险人为复数的情况下, 并不能想当然的推理出多份保险合同, 因为在数个保险人的情况下, 也可能会产生一份保险合同, 例如:由于风险系数大和保险标的的价值过高, 投保人可能会跟两个以上的保险人订立一份保险合同。这种保险业务通常存在于航天、体育等比较高投入的行业。在这种情况下, 投保人于两个以上的保险人订立一个保险合同, 并非重复保险而是共同保险。所以, 必须强调数份保险合同这个构成条件。只有与数个保险人签订数份具有重叠内容的保险合同的情况下, 才构成重复保险, 才有可能去规制多重受偿而使得被保险人不当得利, 违反损失填补原则的行为。

以上是重复保险的六大构成要件。对于保险金额的总和是否可以超过保险标的价值是否也应该作为重复保险的构成要件的问题, 笔者认为, 对保险金额是否超过保险标的的价值是区分广义的重复保险概念和狭义的重复保险概念的主要依据。我国《保险法》采用的是广义的重复保险的定义, 所以, 在概念中并未对保险金额做出限制。所以, 无需再强调保险金额的总和是否超过保险标的的价值这一构成要件。这只是个隐含的内容。如果成立重复保险, 以上六个构成要件缺一不可, 明确构成要件对于其法律适用有着非常重要的意义。在经济越来越发达的今天, 人们的保险意识越来越强, 只有加快重复保险法律制度的研究与完善, 才能更加准确地适用重复保险制度, 更好地保障公民人身财产权益。

参考文献

[1]许清宗.最高法院关于“复保险判决”二则之评释[J].1984, (11) .

[2]陈欣.保险法[M].北京:北京大学出版社, 2000.