合同法中的代位权

合同法中的代位权（共5篇）

合同法中的代位权 篇1

摘要：债权人代位权是我国合同法规定的债权保全制度的重要组成部分, 目的在于通过维持债务人的责任财产, 保障债权人的债权得以实现。但由于各种原因, 立法的局限, 带来了适用中的一些问题。对相关问题进行解析, 并提出改善建议, 具有积极意义。

关键词：合同法,法律适用问题

一、合同法上代位权的概念与内涵

代位权是指因债务人怠于行使自己对第三人享有的权利从而害及债权人的债权时, 债权人为保全自己的债权, 可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。 (1)

我国合同法上的代位权的内涵, 与传统民法的代位权是不同的。区别有三:其一, 不采纳入库规则, 债权人对次债务人代位行使债务人的债权所得, 不是先归属于债务人, 而是直接归属于债权人, 明显是对债权平等的突破;其二, 代位权的适用范围限于合同债权, 由于没有民法典, 代位权制度只是规定在合同法, 换句话说, 其他债权行使代位权, 并无明确法律依据;其三, 代位权行使方式唯一, 即必须通过人民法院途径, 换句话就是要通过民事诉讼。

二、合同法上代位权的特征

第一, 代位权制度突破了债权的相对性。在传统上, 物权与债权的重大区别就是物权具有对抗权利主体以外的任何人的绝对性, 而债权具有相对性。即债权人只能向对其负有义务的特定债务人请求为或不为一定行为, 不得向债务人以外的第三人请求, 而债务人也只能向特定的债权人履行义务, 否则行使无效, 义务仍然存在。 (2) 债的这一特性在实践中使得不端债务人, 出于各种原因不行使对次债务人的债权, 即使自己的利益受到严重损害, 债权人也时常无能为力。突破债的相对性的, 在符合法律规定情况下, 债权人的行使债务人对于次债务人的债权, 从而救济债权人成为必然。

第二, 代位权是债权人以自己的名义, 而不是债务人的名义行使对于次债务人的债权。代位权与代理的两者重要的不同就在于, 代理是代理人以本人即被代理人的名义为行为, 而且是为了被代理人的利益而实行的行为;代位是债权人代债务人之位, 以自己的名义, 为了保障债权人自己的权益, 请求次债务人履行其对债务人的到期债务。

第三, 代位权针对对象是债务人怠于行使自己的权利的行为。代位权制度的设计主要就是为了解决, 当债务人拖延行使或拒绝行使自己的权利时, 他的责任财产便会发生消极减少的状况, 即应当增加而不增加这一问题, 从而使债权人的债权更有保障。所以, 债权人代位权制度作为债的保全制度的组成部分, 使债务人应得的财产按预期增加, 从而维持责任财产在一定水平。最大限度的保证债务人对其所负债务的具有偿还能力。

第四, 代位权是权利而不是义务。这意味着债权人自主决定, 行使亦或放弃代位权, 可以自由处分。外人无权干涉, 无论债权人是否行使。代位权如被视为一项法律负担法律义务, 在条件满足时不履行, 就会承担责任, 不但与意思自治原则相矛盾, 也有悖于民法精神。

第五, 代位权的行使效果是所得直接归属于债权人自己。这与传统的民法代位权的设计不同, 跳跃了“入库规则”, 是富有中国特色的立法, 是参考各国代位权制度后的主动改造。就其短长, 无论是实务界还是理论界众说不一。

三、合同法上代位权法律适用中的问题

(一) 代位权中怠于行使到期债权的界定标准

《合同法解释 (一) 》第13条就“债务人怠于行使到期债权, 对债权人造成损害”下了定义, 只要债务人没有履行对债权人的到期债权, 也没有通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张到期债权, 就推断债务人属于“怠于行使其到期债权”, 从而认定债权人是否具备行使代位权的前提条件。这么规定显而易见的长处是容易查实, 因为诉讼或者仲裁都是法有明文解决纠纷的方式, 有特定的程序, 只要事实具备, 基本不会产生争议。不足之处在于, 如果以此为唯一标准, 必然会机械, 法律适用中很多问题也就不能解决, 特别是有些债权是不适合通过诉讼或仲裁来实现的。此外, 通过诉讼或者仲裁来实现权利, 明显增加成本, 不尽符合效益原则。 (3)

(二) 代位权中债务人怠于行使到期债权对债权人的权益造成损害的界定标准

审判实践中, 在代位权纠纷案件中, 许多法官对代位权概念的理解, 往往把大部分注意力聚焦在债务人怠于行使到期债权, 而对于其他因素注意不够, 比如不调查债务人的资信。代位权制度的目的在于保障实现债权人的债权, 那行使的根本前提必须是债务人的责任财产明显不足以支付到期债权, 债权人的利益有受到损害之虞。债务人拖延或拒绝行使其权利, 如果对于债权人的债权并没有实质影响, 法律就没有必要通过突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。 (4)

(三) 对行使代位权债权数额的认定

债权人对债务人的债权数额与债务人对次债权人的债务数额完全等额的可能性甚小, 那应以那个数额为准呢?那就应该理解为以全体债权人的债权为限。但是后来的《合同法解释 (一) 》做出了规定, 该解释第20条规定, 法院认定代位权成立的, 由次债务人向债权人履行清偿义务。也就是说, 行使代位权所得直接归属于债权人自己, 否定了“入库规则”。传统代位权是为全体债权人利益而行使, 那么我国现行法代位权行使则完全纯粹是为了债权人自己利益。因此, 代位权行使的债权数额应该理解为以行使代位权的债权人本人债权为限。解决了这个问题, 下一步就容易了, 当债权人对债务人的债权数额与债务人对次债权人的债务数额不等时, 应该以数额低的为限。债务人对次债权人的债务数额低于债权人对债务人的债权数额, 不足以清偿债权人的全部债权时, 不足部分由债务人继续清偿。

(四) 缺乏对债权人对债务人的债权是否到期的重视

债权人代位权应该以“双到期”为条件, 一是债务人对次债务人的债权到期二是债权人对债务人的债权也到期, 两者皆备才能行使, 否则可能造成代位权的滥用。如当债权人对债务人的债权尚未到期时, 可以行使代位权, 于理不合。一是债权人尚没有对债务人主张履行的权利, 反而有向次债务人主张的权利, 明显是荒唐的;二是毕竟属于推测, 不能排除债务人在到期之时有履行债务的可能性。总之, 对于代位权的行使要衡量双方的权益, 才能准确地适用代位权制度。

(五) 行使代位权代位对象的内容

我国合同法虽确立了代位权制度, 关于代位对象的内容却局限于债务人对次债务人享有的到期债权, 这使得债权人代位权的适用发挥的作用与理论预期相比大大减弱。 (5) 而且从《合同法解释 (一) 》第13条可以看出, 即使是到期债权, 债务人怠于行使其到期债权的内容也并不是任何性质的到期债权, 而只限定在具有金钱给付内容的债权。 (6) 问题是并没有其他法律对金钱给付内容的债权做出具体规定, 关于金钱给付内容债权的衡量, 在司法实践中, 很大程度上是由法官自由裁量的, 这在一定程度上局限了代位权制度作用的发挥。毫无疑问, 属于立法的不足而导致司法中出现的问题, 这与我国立法长期奉行宜粗不宜细的精神是分不开的。

四、完善合同法上代位权适用及制度的建议

(一) 立法方面调整相应的法律理念

债权人代位权制度设计之时以效率为首要考虑对象, 是为了使当时社会上存在的“三角债”等问题及时得到处理。这样的理念是有其时代背景的, 因此其设计出的制度框架随着时代的变迁越引得非议, 理论上也难以自圆其说。尤其是关于“优先受偿”与“入库规则”的争议, 传统观点认为, 行使债权人代位权就是行使债务人的权利, 其行使的效果直接地归属于债务人, 成为全体债权人的共同担保。 (7) 不难看出, 此观点更侧重于公正, “优先受偿”与“入库规则”的争议无疑就是效率与公正的碰撞。笔者建议吸收入库规则的合理部分。

(二) 代位权行使途径可非讼

我国合同法上的代位权制度设计对代位权的行使过于严苛, 这主要体现在两个问题上。其一是, 代位权行使只能是诉讼方式。合同法第73条规定债权人通过人民法院以自己名义代位行使债务人的债权, 这样如果债权人以自己名义直接向次债务人主张债务人的债权, 就没有了“代位权”的性质。其二是, 以债务人是否以诉讼或者仲裁方式向次债务人行使债权, 作为判定债务人是否“殆于行使”到期债权的依据。前者的规定出于限制债权人任意干涉债务人的自由, 维护者的相对性的考虑, 后者是为了判断标准简单明了的考虑。这样的考虑不是没有道理, 但是一刀切的立法设计, 也有显而易见的弊端。首先是, 加重法院负担。只要是进行诉讼就必定会占用并消耗一定的司法资源, 这个活动本身肯定会产生成本, 有成本的行为都应该是有收益的, 而且一般都应该是在收益大于成本时, 才有实施该行为的必要。 (8) 其次是, 加重了当事人的负担。诉讼有严格的程序也有相关的诉讼费律师费等费用, 当事人要花费时间精力金钱, 成本很高。其三, 不利于社会和谐。俗话说, 一场官司十年仇, 如果普通方式可以解决, 非要诉讼和仲裁, 可能带来对生意伙伴的情感伤害。权利人直接向义务人主张权利是当事人行使权利中最为便捷和经济的方式, 也是权利行使中最为平常的方式。 (9) 所以, 人为地排除当事人最为常态的行使权利的形式显然是不合理的。我们应该更合理的方式解决这个问题, 比如可以通过在程序法的规定设计。

(三) 培养遴选专业型法官

在今天市场经济条件下, 经济生活越来越复杂。尤其是随着金融创新, 资产形态多元化, 所以处理好代位权案件, 必须要有高素质的法官。这里的高素质不光是要求法律专业知识, 其他方面的如金融知识、股权期权甚至于互联网知识, 这些知识很难从书本上学到, 往往需要长期大量的时间积累。这方面的专业律师, 无论是相关法律的熟谙还是专业经验的深厚, 比从学校到法院经历的法官更胜一筹。因此, 我们不妨借鉴美国的法官遴选制度, 从具有声望的律师中选拔部分法官, 这对于更好地审理代位权这类与复杂经济生活相关的案件, 是有利的。可喜的是, 随着司法改革的深入, 这方面已经取得了进展, 如上海等地法院进行了尝试, 我们希望有更多的地方作出努力, 提高专业型法官的比例。

参考文献

[1]申卫星.合同保全三论[J].中国法学, 2000 (2) .

[2]汪源.代位权的性质及效力研究[J].法制与社会, 2014 (4) .

[3]张文显主编.法理学 (第四版) [M].北京:高等教育出版社, 2011.

[4]杨希.论合同法中的代位权[J].经营管理者, 2013 (6) .

[5]曾宪义, 王利明主编.合同法 (第四版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2013.

我国代位权制度之检讨 篇2

关键词：代位权 入库规则 优先受偿 代位执行

中图分类号：D923.3 文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2007)11-087-02

债权人代位权，罗马法及德国法均未承认此项制度，惟法国法系之民法（法国民法典第1 166条，西班牙民法典第1111条，意大利民法典第1234条）及日本民法（其法典第423条）设 有规定。①

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）在我国确立了代位权制度。《合同 法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人 民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位 权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”若仅 从该条规定看，我国的代位权制度与法国、日本的民法所规定的代位权制度并无实质区别。 但《解释（一）》20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定 代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之 间相应的债权债务关系即予消灭。”据此，债权人可直接接受次债务人履行，这就使我国的 代位权制度赋予了代位债权人优先受偿的权利，并在功能和价值取向上明显有悖“入库规则 ”。

一、入库规则的局限性

债权作为相对权，通常情况下，债权人只能向债务人主张权利。债务人的财产乃其履行 所有债务的基础。若债务人的财产不正当减少，可能对债权人造成损害。传统代位权制度旨 在当债务人“怠于”行使其权利，致使其财产不足以清偿债务时，由债权人代位行使债务 人的权利，从而恢复债务人的财产。代位权制度旨在保障全体债权人的利益(特定物债权之 代位权除外)，行使代位权所取得的财产应先归属于债务人，再按清偿规则清偿。此为学者 所称之“入库规则”。

但“入库规则”有着自身的局限性。主要表现为：

1.严重挫伤债权人保全债权的积极性。债权人为保全自己的债权行使代位权，从了解债务人 的责任财产状况和债权信息到提出 代位权诉讼，除需花费大量的精力和时间外还要付出一定的信息成本和诉讼成本，且代位之 仅以代位债权人的债权为限。依据入库规则，债权人行使代位权所取得的利益归于债务人 ，作为对全体债权人债权的共同担保，代位债权人只能与其它债权人一样获得平等清偿。债 权人行使代位的结果仅仅使债务人的全体债权人的债权多了一份保障，代位债权人通过行使 代位权保全的自己的债权十分有限。对代位债权人而言，这样的结果不仅不公平，还会严重 挫伤其保全债权的积极性。因此，入库规则所强调的“债权平等”实质上是“结果平等”， 而非“机会平等”。②

2.债权人债权实现缺乏保障。

入库规则强调“先入库，再清偿”，代位权行使的直接后果归于债务人，应由次债务人 向债务人履行，再由债务人向债权人清偿。在此过程中，债务人的配合必不可少。若债务人 拒绝受领，次债务人的清偿将无法实现，债权人行使代位权的目的也将落空。债权人代位行 使的取得的利益归于债务人之后，若债务人对因债权人行使代位权取得的财产的处分权不受 到限制，将使代位制度形同虚设；若做出限制，又于理不符，因为代位权的行使毕竟不是强 制执行，债务人因债权人行使代位权取得的财产也不是破产财产。

3.债权人实现债权的程序繁琐，成本较高。依据入库规则，代位权的功能仅限于保全债权， 债权人的债权无法通过行使代位权实现 。在债权人行使代位权所取得的利益归入债务人之后，债权人债权实现途径有两个（此处不 包括依破产制度实现）：债务人自愿履行和债权人提起诉讼。

由于债务人存在着怠于行使到期权利和迟延履行之行为，债务人自愿清偿的可能较小。 若债务人在接受次债务人履行后不清偿，或有不正当处分的行为，债权人只能再次提起诉讼 。依如此繁琐的程序，花费大量时间和精力实现债权的成本显然太高。

入库规则的局限性致使代位权的功能逐渐由债权保全向债权回收方向发展。我国立法“ 第一次彻底确立了优先权原则”，使我国成为“有代位权制度的大陆法系国家中第一个完全 确立此原则的国家。”

二、优先受偿的缺陷

《解释（一）》第20条中“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务 人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，实际上赋予了代位债权人优先受 偿权。我国代位权制度的债权保全功能已为债权实现功能所代替。我国代位权制度“已完全 脱离了其传统意义上的保全功能而直接承担起了债权实现的机能”，“已在功能上发生了质 的飞跃。这种飞跃的程度和飞跃所达到的程度已超过了其他有代位权制度的国家和地区”。

优先受偿虽能较好的克服 “入库规则”之固有局限，但仍有许多学者基于代位权制度保 全债权的功能和债权相对性原则对此提出质疑，认为“如果允许行使代位权的债权人优先受 偿，则不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益，违背了债权人代位权制度的宗旨” ，“我国代位权制度的实质已经不是‘代位保全’而是‘代位清偿’”，“使传统的代位权 制度在我国已不具备任何实质内容”。笔者认为，优先受偿制度存在着以下缺陷：

1.优先受偿使我国代位权制度难融于民法体系之中。 首先，依债法一般原则，债务人应以其全部财产作为其全部债务的担保。因此，债务人 的全部财产即为责任财产，应作为全体债权人债权之共同担保。代位权制度旨在维持债务人 的责任财产。代位债权人行使代位权的客体为债务人之权利，其结果理应归于债务人。在债 务人存在着多个债权人的情况下，若依据优先受偿规则，债权人就其行使代位权的结果优先 受偿无异于以债务人的特定财产优先清偿代位债权人的无担保债权，产生债务人责任财产减 少之结果。这不仅会损害其他债权人的利益，而且有悖于债权平等原则。若其他债权人以申 请债务人破产的方式保护自己的债权，将会使代位权优先受偿的功能受到限制。其次，债权 人的代位权和撤销权共同组成了合同保全制度。不论是《合同法》第74条还 是《解释（一）》第五部分，均无债权人就撤销之诉的标的优先受偿的规定。这使同为合同 保全措施的代位权和撤销权对债权人、债务人及第三人的效力存在明显区别，导致二者在功 能上的统一性被破坏，合同保全体系的完整性被打破。

2.客观上造成债权不平等。首先，尽管赞成优先受偿的学者认为优先受偿仍坚持债权平等原 则，强调“优先受偿所 体现的债权平等是实质意义上的债权平等，是机会平等而不是结果平等”，债务人的所有债 权人都有平等的机会提起代位权之诉。但债权人要行使代位权必须知悉债务人的债权信息， 若债务人为逃避债务而怠于行使其到期债权则会千方百计隐瞒其债权信息，将会使债权人了 解债务人债权信息面临诸多困难，并可能导致信息不对称，致使部分债权人因无法掌握相关 信息而不能提起代位之诉。在此情形下，不仅“机会平等”不能得到体现，还会出现债务人 或第三人利用债务人债权信息谋取不正当利益的现象。其次，在债权人为多数的情况下，还 可能出现有的债权人向次债务人提起代位权诉讼， 而有的债权人则直接向债务人主张权利的现象。若债权人已向债务人主张权利，却以“不告 不理”的原则阻止其权利的最终实现，显然有悖公平合理。而那些不能提起代位权诉讼的债 权人为保护自己的利益只能密切关注其他债权人的动向，一旦有一债权人提起代位权诉讼自 己也立即提起诉讼。若此要求，对债权人的公平性、在程序上的便利性和可操作性都值得商 榷。

三、以代位执行制度取代代位权制度

我国现行代位权制度和代位执行制度存在相同之处。首先，二者均以实现债权人债权为 目的。其次，二者均以债权人的到期债权不能实现和债务人对次债务人享有到期债权为前提 。第三，二者的效力均及于次债务人。但代位权制度和代位执行制度也存在明显差别。首先 ，就性质而言，代位权制度为实体法范畴，代位执行制度属于程序法范畴。其次，二者的主 体不同。代位权诉讼的原告为债权人，被告为次债务人，代位执行中的申请执行人为债权人 ，被执行人为债务人。第三，二者的诉讼客体不同，代位权诉讼的客体为债务人对次债务人 的到期债权，代位执行的客体为债权人对债务人的到期债权。

通过以上对比可以看出，若以完善的代位执行制度取代代位权制度，不仅能达到债权人 实现其债权的目的，还能更好地维护债权的相对性规则和债权平等原则，保持法律体系的完 整性和统一性。

从《中华人民共和国民事诉讼法》第9章和第22章、《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国民事诉讼法〉的若干问题的意见》第300条以及《最高人民法院关于执行工作若干问 题的规定（试行）》第61条等的规定可以看出，我国代位执行制度以生效的法律文书为前提 ，对代位执行条件的规定清晰且便于把握，执行程序合理。若能较好解决对第三人异议的处 理问题，即基本具备取代代位权制度的条件。

依据现行有关规定，在代位执行中，只要第三人在指定的期间内提出异议，即产生排 除强制执行的效力。若第三人为逃避债务等目的滥用异议权，将致使申请执行人本能得到执 行的债权不能得到执行，这对申请执行人极为不利。对此，有学者主张由人民法院依职权将 案件转入普通程序进行审理。但法院依职权提起诉讼没有法律依据且会出现无法确定原告等 一系列问题。亦有学者认为“对第三人异议的审查不应局限于形式审查，还应对异议进行实 体审查。只要到期的债权债务关系成立，执行机关就可以驳回第三人提出的异议。”此观点 虽能有效防止第三人滥用异议权，但对第三人有失公平，易损害异议第三人的利益。笔者认 为当第三人异议在形式上成立时，“由申请执行人代被执行人之位，以原告身份对第三人提 起代位诉讼” 既能解决因第三人异议导致的排除强制执行对申请执行人带来不利后果问题 ，又兼顾了异议第三人的利益。为防止申请执行人的诉讼目的落空，在诉讼进行期间，被执 行人不得擅自处分其对第三人的债权。

综上所述，相对于我国现行的代位权制度而言，代位执行制度能较好地维系现有民法体 例的统一性和完整性，体现债的相对性和平等性规则，有利于债权实现，且经济、便利。我 国可以通过完善代位执行制度取代现行代位权制度（保存行为之代位除外）。

注释：

①本文中“传统代位权制度”指法国、日本的代位权制度

②参见《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条至第六十四 条

参考文献：

1．史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000

2．巴金.传统代位权理论的突破与创新——从“入库规则”到“优先受偿”.研究生法学 ，2005（1）

3．王善田，待伟.代位权制度功能演变及对制度之影响.商丘师范学院学报，2005（3）

4．张玉敏，周清林.“入库规则”：传统的悖离与超越.现代法学，2002（5）

5．张俊浩.民法学原理.北京：中国政法大学出版社，2000

6．赵许明.我国代位权制度若干理论问题探讨.华侨大学学报，2004（4）

7．佟强.代位权研究.中国法学，2002（2）

合同法中的代位权 篇3

(一) 代位权制度的概念及特征

我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属债务人自身的除外”。我们可以这样理解代位权。代位权指债务人不按时行使自己的到期债权后, 债权人为了保证属于自己的债权得以实现, 以自己的名义去行使这一权利, 以保护自己本身的财产。

代位权具有以下特征, 首先代位权不是一项主权利, 而是属于债权的从权利, 它的存在必须依附于主权利, 它不会单独的消灭、转移和发生。其次代位权是法律规定的权利。这给与了债权人自由行使的权利, 不受其他因素的影响。但是债权人在行使自己代位权的时候, 也受一定的限制, 不是随意的, 如果因为债权人的行为给债务人带来了一定的损失, 债权人要承担相应的赔偿责任, 法院不会支持债权人超范围行使代位权。最后债权人只能通过向法院提起诉讼请求的方式来行使自己的代位权, 也只有这样才能保护自己的合法权益。

(二) 代位权制度行使的范围

关于代位权行使的范围是否应该以保全债权的范围为必要限制。当今学界主要有以下两种观点, 一认为应以行使代位权的债权人的债务为限, 二认为应以全体债权人的债权为代位权的范围。笔者认为债权人在一定的范围之内可以代位行使所有债权人的债权。但是如果只要行使一个代位权就可以保全全部债权, 在这种情况下债权人就不可以行使其他代位权。法院在处理时对债权人超过必要范围行使的代位请求数额部分不予以支持。

二、合同相对性原则的内容

合同的相对性原则主要是指合同的主体具有相对性、内容具有相对性及责任具有相对性。主体的相对性主要是指只有在特定的主体之间才会产生合同关系, 一个合同的当事人基于合同关系向另一方当事人提出请求或者向法院提起诉讼。只能由合同的双方对彼此才能提出此项权利, 第三人由于不与合同当事人发生合同上的权利义务关系, 所以不可以根据二者的合同向当事人提出此项权利。内容的相对性是指除了合同另有约定, 或者法律的其他规定, 合同的此项权利只有合同的当事人才能享有, 当事人还有承担合同规定的义务, 合同以外的其他第三人不可以主张关于合同的权利, 也谈不上承担合同上的义务。责任的相对性, 合同债务是合同存在的前提条件, 合同责任具有相对性取决于合同的义务具有相对性, 所以合同债务是表现在合同义务之中的。

三、代位权制度对合同相对性的突破

(一) 主体方面的突破

代位权制度有条件的允许债权人向次债务人行使代位权, 通过提起诉讼的方式请求次债务人替债务人偿还债务。这体现出了在主体方面可对合同的相对性有突破。说明只能发生在特定的主体之间的合同关系在一定条件下也可以发生在第三方身上。

(二) 内容方面的突破

法律规定只能合同的当事人根据合同设定的权利才能享有此项权利并且承担相应的义务, 这就体现了代位权的相对性原则, 代位权使债权人与次债务人二者之间形成了法律关系, 并且法律赋予了债权人可以替债务人向次债务人提起诉讼, 因为这种法律关系不是基于合同建立的, 这就在内容上体现了对合同相对性的突破。

四、代位权制度对合同相对性突破原因和意义

随着生活中经济交往日益频繁, 合同关系越来越复杂以及多样化这就导致了债权债务关系也更加错综繁杂, 这使得有些债权人或债务人利用合同的相对性不积极行使债权或履行义务, 损害债权人利益。长期下去, 这不仅会阻碍我国现代化社会的进程, 还会严重破坏健康的市场经济秩序。

代位权制度对合同相对性的突破使得债务人的财产得以保全, 保证债务人的“责任财产”不减少, 从而也就保证了债权人的债权能够得以实现。从债权人的角度来说, 代位权制度对合同相对性的突破保护了债权人的合法权益;从债务人的角度来看, 这一制度有利于防止债务人借合同的相对性原则虚假建立合同关系, 不积极履行合同义务, 不履行债务, 甚至逃避债务, 损害债权人的合法权益。因此, 代位权制度对合同相对性的突破维护了社会的公平正义。

摘要：随着经济的快速发展, 不可避免地形成了大量的债权债务关系。如果不能及时有效地清理债权债务关系, 将会演变为三角债, 连环债, 这不仅使交易方利益难以实现, 而且破坏市场经济稳步发展。为了确保债权的实现, 达到保护交易安全的目的, 我国设立了代位权制度。文章就代位权制度对合同相对性原则的突破作粗浅探讨。

关键词：代位权,合同相对性,突破

参考文献

[1]潘劲松.论合同相对性及其突破[J].宿州教育学院院报, 2010 (13) .

[2]马超, 邵和平.论合同相对性原则突破的原因、内涵与价值[J].河北法学, 2013 (07) .

[3]周霖.浅论合同相对性原则及其突破[J].法制与社会, 2014 (07) .

试述税收代位权的现实挑战 篇4

【关键词】税收；代位权；现实挑战

一、税收代位权的诉讼管辖

1.税收代位权诉讼的地域管辖

关于税收代位权诉讼的地域管辖，《合同法司法解释一》（以下简称《解释一》）及《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）等规定，在通常情况下，税务机关提起税收代位权诉讼的，应当向次债务人住所地的人民法院提起诉讼。但以下情况下遵循法律的特别规定：（1）专属管辖。纳税人对其债务人（即次债务人）的债权若涉及不动产，税务机关需向不动产所在地的人民法院提起诉讼；纳税人对其债务人（即次债务人）的债权系因港口之作业纠纷而产生，税务机关应向港口所在地人民法院提起诉讼。（2）涉外的外方当事人。代位债权依据的相关合同系于我国领域内签订、履行，或诉讼标的物位于我国领域内，或被告（即次债务人）于我国领域内存在可供扣押的相关财产或权利、或被告（即次债务人）在我国领域内有代表机构的，税务机关应当向合同签订地或履行地，或诉讼标的物所在地，或可供保全财产之所在地，或代表机构所在地的法院提起代位权诉讼。因此，根据上述规定，在税收实践中，若税务机关与纳税人债务人的住所地在不同地区，则税务机关亦必须跨地区行使税收代位权，这一现状既不利于现实操作，亦使诉讼过程受到地方司法保护的干涉或影响，进而对国家税收产生不利影响。

2.税务代位权的级别管辖

关于税务代位权的级别管辖，《合同法》及其司法解释并未有特殊规定，因而应当适用《民诉法》关于级别管辖的一般规定。根据《民诉法》的规定，案件级别管辖的确定基本上是按照案件的影响力来确定，这一模糊标准使得税收代位权的管辖法院处于不确定状态。

3.司法解释与约定管辖的冲突

此外，税收代位权在行使时，有时还会遇到《解释一》与《民诉法》中的合同诉讼约定管辖地和仲裁条款排除的效力冲突，导致法院在案件的受理上发生冲突，也使法院和仲裁机构在案件受理上产生不协调。

二、税收代位权的举证责任分配

根据我国《民事诉讼法》的规定，谁主张，谁举证，这意味着在税收代位权诉讼中，作为原告的税务机关作为原告，需履行及承担举证责任，如税务机关对纳税人享有合法有效的到期债权，即存在纳税人的欠税；纳税人对次债务人享有已经到期且无异议的债权：纳税人怠于行使到期债权给税务机关造成损害等。具体包括：关于债权人到期债权证据，如合同、合同补充条款协议以及变更合同协议等证据；关于债务人与特定的第三人到期债权的证据，如相关的合同书证、证人证言及视听资料等证据；关于债务人债权性质的证据，即能够证明非属债务人自身专属债权方面的证据，如相关的合同书证，证人证言、视听资料等证据；关于债务人怠于向特定的第三人即次债务人主张债权的证据等。以上4个方面的举证内容方面，前三种证据应是主张代位权债权人必备的举证范围，后一种证据则不是必须的举证范围。而且，税务机关在行使税收代位权的过程中，其作为原告，必须举证证明纳税人对次债务人的到期债权必须是无争议的，即双方都是认可的，并且没有超过两年的诉讼时效，否则就会失去法律的保护。税务机关在行使税收代位权的过程中，常常会遇到纳税人和次债务人对到期货款存有争议的现象，比如，因货物质量原因或者货物品种、规格不符合要求而遭到拒付，甚至有的纳税人本身也欠次债务人的货款或借款等。《解释一》对此在第18条中作出了明确规定，即代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可向债权人进行主张，债务人对债权提出异议，经审查异议成立，人民法院应裁定驳回债权人的起诉。对代位权的行使方式，各国立法例包括两种，其一是代位权的行使不以诉讼为必要条件，诉讼程序之外也可以直接行使；其二是代位权的行使必须通过诉讼程序。我国法律规定，税收代位权的行使必须向人民法院请求，即应以诉讼为必要。依照我国民诉法的规定，债权人在提起代位权诉讼时必须围绕代位权的构成要件加以举证，在此情况之下，债权人首先要有证据证明债务人与次债务人之间存在已经到期的债权债务关系，但是，一旦进入诉讼程序，债务人与债权人之间的关系就会变得非常微妙，如果纳税人作为债务人，站在次债务人一边对抗债权人的主张，对债务事实的认定不予配合，债权人就会陷于举证不能的困境。对债务人与次债务人之间存在已经到期的债权债务关系取证就比较困难，当次债务人提出瑕疵抗辩的时候，对此进行举证就更无从着手。虽然根据《解释一》第13条第2款的规定：次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。但是，从本质上而言，关于税收代位权的证明责任从根本上讲仍然属于债权人即税务机关的举证责任，在实际诉讼中使得税务机关举证困难，需依赖债务人的配合才能完成举证责任，因此，当债务人消极配合或者与次债务人恶意串通时，往往会使得税务机关的税收代位权在根本上处于实现不能。

三、税收代位权与其它优先权的抗衡

根据《解释一》第20条的规定，债权人向被告（次债务人）提起的代位权诉讼若经法院审理后认定代位权成立，则需由次债务人直接向债权人履行清偿义务，履行完毕后，债权人与债务人、债务人与次债务人间相应的债权债务关系即予以消灭。此处的问题是，若欠税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人在税务机关之前行使了代位权，致使税务机关无法行使，或即使税务机关亦予以行使，但该代位权行使后不足以清偿纳税人所欠税款、滞纳金及相关费用，对此，法律应如何处理？税务机关在行使代位权的同时，是否还需要一并提起税收优先权的诉讼？在企业破产等清算程序中，税款可以优先于除劳动债权、别除权等权利之外的其他权利，但在代位诉讼中，税务机关提起税收代位权诉讼所主张的税款，是否必然地具有优先权的性质，这些问题的解决也是税务机关代位权司法保障制度需要进一步完善之处。

四、税收代位权中的财产保全及担保

基于税务机关无法自行对次债务人进行财产保全，因此，税收代位权的诉讼过程中，税务机关只能申请人民法院进行财产保全。依据《解释一》第17条的规定：代位权诉讼中，若债权人请求法院对次债务人（即被告）采取保全措施的，需要提供相应的财产担保。这一规定主要是为了对债权人的行为进行约束。根据上述解释，有学者认为，为了防止税务机关滥用诉权，因此，税务机关依照《税收征管法》第50条行使税收代位权诉讼时，对诉前财产保全或诉中财产保全，也应当与民事主体一视同仁，一并提供财产担保。因此，在申请财产保全时是否应当提供担保，也成为了税收代位中实行中的突出问题。

同时，《合同法》第73条规定，代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的可能性。然而，代位权内容狭窄亦导致了税务机关代位权制度功能的减弱。

参考文献：

[1]姜建明、方磊：《〈税收征管法〉及其实施细则存在问题及修订思路探析》，《江苏国税调研》2008年第2期.

[2]赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，《法学研究》2000年第1期.

[3]申卫星：《论债权人代位权的构成和效力——兼评我国合同法第73条》，中国民商法律网.

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合同法中的代位权 篇5

关键词：代位求偿权 法律性质 行使条件和方式

海上保险代位求偿权，是指海上保险人在支付保险赔偿金后享有的代为行使被保险人对造成该保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。海上保险代位求偿制度最早可追溯到18世纪末期1782年英国马森诉森茨伯一案的判例①，经过几个世纪海上保险代位求偿制度发挥着重要的作用并日益臻熟，保护着保险人、被保险人和第三方的权利和利益，使得海上货物运输业稳定发展。

（一）海上保险代位求偿权的法律性质

英国《1906海上保险法》第79条第1款中，规定的是"he thereupon becomes entitled to take over the interest of the assured"。"entitled to take over"一则表明了保险人向第三人求偿的权利是法律赋予的，即保险代位权是法定代位权：二则表明了保险人只是接管这一权利，而非变更为保险人自身的诉权。

《保险法》第44条及《海事诉讼特别程序法》第93条均规定代位求偿权为法定代位权。 ②

（二）保险人行使代位求偿权的条件

海上保险代位求偿权既然是一种法定权利，其适用必然应该符合法定的条件才能被法律所认可。从代位求偿权的定义可以得出保险人行使代位求偿权应当具备三个条件：

1、被保险人因海上保险事故对第三人有损害赔偿请求权

只有当是第三人的行为引起的海上保险事故，且该第三人依法应当承担责任，被保险人也有索赔权时，才存在向保险人转让索赔权的可能性。如果被保险人对第三人的损害赔偿请求权存在瑕疵，如：第三人的致害不在承包范围之内，或者未造成保险标的的损失，或者其行为可以免责，则保险人很可能无法成功行使代位求偿权。③

2、保险人已经向被保险人实际支付保险赔偿

英国《1906年海上保险法》第79条第1款中"the insurer pays for a total loss"。我国《海商法》第252条规定，"被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起......"。《海事诉讼特别程序法》第96条明确规定，保险人"应当向受理该案的海事法院提交保险人支付保险赔偿的凭证......"。从此可看出，两国法律都要求保险人在"赔付后"取得代位求偿权。

3、保险人行使代位求偿权以保险赔偿范围为限

在海上保险中设立代位求偿权制度，被保险人得到的赔偿不得超过其遭受的实际损失；而保险人也不得从中牟利，保险人取得的代位权利仅限于保险人实际赔付的金额。代位求偿权的立法精神是追求一种权利上的平衡，既要使第三人承担应有的责任，又要避免被保险人获得双重赔偿，同时保险人不能从中得到意外收益。④

（1）保险人追偿不得超过赔偿金

英国《1906年海上保险法》第79条第1款规定：保险人支付了保险标的的全损赔偿的，不论是整体的全损赔偿还是货物情况下可分为部分的全损赔偿，便有权接管被保险人在该已赔付的保险标的上可能保留的任何利益，并从造成损失的事故发生之时起代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济。

我国《海商法》第254条第2款规定，"保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。"《保险法》第45条规定，"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险公司自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求追偿的权利。"

不足额保单与追偿所得分配

英国《1906年海上保险法》第81条规定，保险人投保的金额少于可保价值或少于定值保险中的保险金额的，未保险的差额部分应视为由被保险人自保。即保险标的为不足额保险的，未保险的部分应视为被保险人自保的部分。根据不足额保单而发生的代位求偿所得应在保险人与被保险人之间按比例分享。

我国《海商法》第256条规定，"在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额与保险价值的比例去的对保险标的的部分权利。"

（3）免赔额与追偿所得的分配

英国协会船舶定期保险条款第12条第3款规定，"除利息外，任何有上述免赔额的赔款，其追偿所得应全部归与保险人直至达到保险人所负的赔款的总额为限。"

我国现行法律法规或保险条款关于免赔额对代位求偿的影响的规范还是空白。但有学者认为，免赔额的意义在于被保险人认为他自己是免赔额部分的自保人，他应该有权就该部分损失向第三方请求赔偿，也自然享有分摊向第三人追偿的权利。

（三）保险人行使代位求偿权的方式

英国在有关代位求偿权的案例中很早便确立了这样一项原则：保险人必须以被保险人的名义行使代位求偿权。且代位求偿权是一项诉讼上的权利而非实体权利，其未给保险人创造新的诉因。因此在代位求偿中，保险人享有的权利不应超过被保险人固有的权利。一旦被保险人诉讼上的财产消失，保险人也不再享有。

我国《海商法》和《保险法》对这一点并没有明确规定。但《海事诉讼特别程序法》规定了，"保险人行使代位求偿权时被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。"

（四）保险人行使代位求偿权的限制

1、对象的限制：我国《保险法》第46条规定，"除被保险人的家庭成员或组成人员故意造成本法第44条第1款造成的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利"。所以在海上保险合同中，如果个人所有的船舶为其家庭成员驾驶作业时，发生保险事故造成损失的，保险人的代位求偿权应受到限制。

2、时效的限制：保险人向第三人行使代位求偿权的时效，我国立法上是空白的。有学者认为保险人行使代位求偿权的时效应与被保险人向第三人索赔的时效一致，法律没有单独规定的必要。⑤这种观点把代位求偿权看做民法上的债权让与，保险人对第三人的权利范围不应超过被保险人享有的权利范围，凡第三人得以对抗被保险人的抗辩事由同样可以对抗保险人。这与前面所述海上保险法中代位求偿权是法定代位权的法律性质相违背。

（五）海上保险代位求偿权被保险人对保险人所负之义务

无论是英国法还是中国法下，被保险人仅负有不得损害保险人代位求偿权的消极义务，而不负有主动保护保险人代位求偿的义务。被保险人就是为了能够避免繁琐的诉讼程序才会绕开针对第三人的诉讼，直接向保险人请求保险赔偿。如果要求被保险人必须首先向第三人提起诉讼，明显有违被保险人投保的初衷，显然，避免向第三人提起诉讼是被保险人选择投保的重要原因之一。⑥

注释：

①武伟. 论海上保险代位求偿权的行使， 《世界海运》1999，05.

②周颖 沈军. 海上保险代位求偿权浅析，朱江水运，2008，3.

③赵俊荣. 论代位求偿权，海事审判，1996（2）.

④杨仁寿. 从财产保险契约论为他人利益保险【J】.法令月刊，1996（6）：76.

⑤李唯军. 论海上保险代位求偿权的行使【J】，海事审判.1997（2）.