【法务】公司股权转让合同的风险防范

【法务】公司股权转让合同的风险防范（精选7篇）

【法务】公司股权转让合同的风险防范 篇1

【法务】公司股权转让合同的风险防范

2013-11-24 猛戳右边关注☞☞ 深港律商智库

律商会【LAWMBA】分享

题记：公司股权转让在合同设置上应该注意的风险问题。很多时候我们在处理应对问题时最佳方式是将事件问题防患于未然然不是亡羊补牢 多习多看。

除了股份公司无记名股票转让和上市公司流通股通过证券交易所交易的情况以外，有限责任公司和股份有限公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东，都必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律法规的相关规定，不得违反强行性规范任何规避法律的合同安排都是法律禁止和否定的无论股权转让合同签订还是履行都必须遵守法律、尊重公序良俗、遵从交易惯例只有这样交易才是安全的和有效率的，股权转让的风险最低，交易呈现良性的发展，双赢和多赢的局面因此形成股权转让风险存在于交易的整个过程，有法律风险，有市场风险，也有道德风险，这里我们只讨论法律风险，下面按交易中不同的“点”分述如下：

一、股权转让合同签订风险的防范

（人数限制）股东转让其全部或部分出资后，公司的股东数额要符合 1

《公司法》的要求《公司法》规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下，股份公司股东人数应为五人以上，也就是说，有限公司股东人数不得突破二个的下限或五十个的上限，股份公司股东人数不得少于五个这是公司设立的条件，也应为公司存续的条件，股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果，否则合同会因违反法律规定而无效。

（股东有限）有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。

（主体限制）股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定《公司法》规定，股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东，例如各级国家机关的领导法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的，这类主体不得违反规定订立股权转让合同，例如，股东不得向公司自身转让股权，但《公司法》规定股份公司为减少资本而注销公司股份和与持有本公司股份的公司兼并这两

种情形例外《商业银行法》禁止商业银行在中国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资约定必须遵守，公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，不得违反这些规定这是诚实信用原则和法律在民商事领域充分尊重当事人意愿的意思自治原则的一个实证。

（担保保障）转让方再交易过程中可能提供虚假的资料和信息，为防范转让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险，受让方可要求转让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担保，例如向公证机关提存保证金。

二、股权转让合同效力风险的防范

除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外，依法成立的股权转让合同自成立时生效法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此，登记不是合同生效的要件转让方和受让方可以附合同生效的条件，例如，约定本合同经转让方公司董事会或股东大会决议通过后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效，但所附条件应当合理，不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件，这种附条件在逻辑上是荒谬的，所附条件也就失去了合同法上的意义股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同

生效并履行后才可进行如果股权转让合同未生效，就不可能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行，因此，不得以股东名册变更登记或工商变更登记为附条件。

股权转让合同的生效不同于股权转让的生效股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生法律约束力的问题股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问题，也就是受让方何时取得股东身份的问题股权转让合同生效后，还要合同双方的适当履行，股权转让才能实现股权转让合同无效或不生效，股权转让肯定不生效。

三、股权转让合同履行风险的防范

股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务，股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行股权的实际转让就是股权的交付，合同生效后，转让方可能依约履行，将股权交付受让方，也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权、拒绝接受或拒绝付款，这就是股权的转让合同生效而未实际履行的状态受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权，转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权股权是权利、义务的综合体，对于财产结构和经营效果都不错的公司，股权受让意味着可以获得更多的利益，反之，则意味着要承担更多的风险和责任，特别是股东出资不到位和/或公司资不抵债时。

股权转让合同的履行，转让方的主要义务是向受让方移交股权，具体体现为将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起公司股东名册变更登记前，受让股份的新股东对其股权的处分权受到一定的限制，新股东对外宣称其为公司股东，则应以公司向其换发的股票或出资证明或者股东名册的登记为其证据而受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让款根据《公司法》第三十六条和第一百四十五条的规定，将股权转让结果记载于股东名册、公司章程修改、变更工商登记等事项是公司的义务公司董事负有及时办理的义务，公司的其他股东负有配合、协助的义务公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任但公司没有义务去监督或判定转让合同约定的其他义务的履行情况转让方在履行通知义务后，除有特别约定外，转让方的主要义务履行完毕，至于公司及其他股东采取什么样的态度和行动，往往不在转让方的控制之中受让方不能正常取得股东身份或行使股东的权利，转让方对此没有过错的，就不用承担因此而产生的后果，法院也不应支持受让方以上述原因要求解除合同的请求公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利的，受让方的权利可以通过起诉公司和/或董事得到法律救济法院可判令公司和/或董事履行法律规定的义务，排除对股东行使权利的妨碍。

【法务】公司股权转让合同的风险防范 篇2

在我国经济飞速发展的今天, 公司间的并购、公司股东股权的全部或部分转让都很常见。事实上, 作为目标公司股东的转让方防范自己在本次股权转让中能实现自己的目的、防止自己的目的落空比较简单, 主要派专业的律师调查了解受让方的主体资格是否适格、资信状况是否良好、之前履约是否诚信;另外, 作为转让方也要清楚了解自己公司股权转让是否需要政府部门的许可审批。目标公司的转让股权的股东只要调查清楚以上事项, 之后在签订股权转让合同中明确受让方的义务、责任、履约期限、违约责任等就可以很轻松地防范自己在本次转让股权过程中的风险。当然股权转让过程中程序性的规范, 作为转让方和受让方在股权转让中是都要遵循的, 且内容是一致的。

而作为股权转让中的受让方, 他们每一步都必须小心谨慎, 因为风险无处不在。本文将重点分析股权转让中的受让方如何从事前、事中、事后进行风险防范, 旨在探索出一条较为完备的风险防范之路。

一、进行全面且充分的事前调查

受让方在决定受让股份以前应当对目标公司作全面且充分的调查, 通过事前调查发现风险, 判断风险的性质、程度以及对受让方进入公司后的影响和后果, 在此基础上进一步确定是否受让该目标公司的股权。一般说来, 在股权转让中, 受让方的事前调查包括以下内容:

(一) 目标公司的主体资格

目标公司是否具有合法资质是至关重要的, 否则可能造成受让方的重大损失。这方面主要是调查目标公司是否具有合法的主体资格, 目标公司的设立是否符合法律的规定, 是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍等;若目标公司的经营业务需要特定的资质证明或认证, 如建筑企业、房地产开发企业, 则必须具备相应的特殊资质。

(二) 目标公司的股权结构和股东出资的审查

调查应当包括审查目标公司当前的股权结构以及股权结构的变革过程的合法、合规性。然后进一步审查目标公司各股东出资的合法、合规性, 重点是审查股东出资方式、数额是否符合相关法律、合同和章程的规定;出资后是否有抽回、各种形式的转让等。

(三) 目标公司的各项财产权利的审查

目标公司的资产特别是土地使用权、房产权、主要机械设备的所有权、专利权、商标权利等, 应该是完整无瑕疵地为目标公司合法拥有。调查应发现或理顺目标公司的产权关系, 不存在法律上的后遗症。

需要特别注意的是土地及房产、设备的权利及限制。根据我国的有关法律, 土地是有偿出让使用权的资产, 而土地必须与地上附着物一起出让、设置抵押等。土地房产的价值取决于其权利状况, 以划拨方式和以出让方式取得的土地、工业用地和商业开发用地、拥有70年使用权和仅剩余10年或20年使用权的土地的价值相差甚大。抵押的土地和房产的转让会受到限制, 有没有设定抵押, 价值上也有相当的差距。因此需要事先对其权利状况加以注意。

另外, 对公司拥有的知识产权的审查也很重要, 因为在一些公司, 以知识产权形式存在的无形资产的价值远高于其有形资产的价值。专利、商标都可以通过注册而得到保护;技术秘密和其他形式的保密信息, 虽不公开但同样受法律保护。上述知识产权可以是目标公司直接所有;也可能是仅拥有所有权人授予的使用许可;或目标公司已许可他人使用, 应对上述知识产权的细节进行全面的审查。对于注册的知识产权要包括对注册和续展费用支付情况的审查, 有关专利的到期日期应予以特别的注意, 对商标应当确认注册权人的适度使用情况, 对于根据许可证而享有的权利或因许可而限制使用的情况, 应当对相应的许可协议进行审查, 以确保不存在有关因股权的转让而终止许可的条款。上述审查的目的在于确保股权转让后能继续使用上述无形资产并从中获益。

(四) 目标公司合同、债务文件的审查

审查目标公司的对外书面合约, 更是不可或缺的调查内容之一。重点是对合同的主体、内容进行审查, 要了解上述合同中是否存在纯义务性的条款和其他限制性条款, 特别要注意目标公司有新股东加入后或控制权改变后合同是否仍然有效。合同中对解除合同问题的约定及由此而带来的影响也要予以关注。

在债务方面, 应审查目标公司所牵涉的重大债务偿还情况, 注意其债务数额、偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制等。例如有的公司债务合同中规定维持某种负债比率, 不准股权转移半数以上, 否则须立即偿还债务。对这些合同关系, 股权变化后可能有立即偿还债务的压力, 应及早察觉。

还应注意对其他合同的审查, 如外包加工合同、与下游代理商、上游供应商的合作合同、员工雇佣合同及与银行等金融机构的融资合同等, 看合同是否合理, 是否有其他限制。这些都会影响到进入公司后公司的动作是否会和受让方预期的效果一样, 惟有事先知道, 才能作出判断。

(五) 目标公司正在进行的诉讼、仲裁或行政处罚

除了公司对外有关的合同、所有权的权属凭证、公司组织上的法律文件等均需详细调查外, 对公司过去及目前所涉及的诉讼、仲裁或行政处罚更应加以了解, 因为这些案件会直接影响目标公司的利益。这些可通过以下内容的审查来确定:

第一, 与目标公司的业务相关的较大金额的尚未履行完毕的合同;第二, 与目标公司有关的尚未了结的或可能发生的足以影响其经营、财务状况的诉讼资料, 如起诉书、判决书、裁定书、调解书等;第三, 了解目标公司是否因为环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而受到过或正在接受相应行政处罚。

以上信息是我们在事前调查中应了解到的。但在实践中, 要得到如此全面且充分的信息却很不容易, 我们只有尽可能的通过以下渠道来获得:

1. 聘请专业律师进行调查

律师是发现风险和防范风险的专业人士。特别是专门研究和经办这方面业务的律师, 积累了大量的经验, 不但熟悉相关的法律规定, 并且了解其中的操作技巧, 知道如何从法律的角度帮助当事人发现和解决股权转让过程中存在的法律障碍。大量实践反复证明, 能得到律师提供专业意见比无律师的专业意见存在着明显优势。

2. 积极争取股权转让人和目标公司的配合

直接通过转让人进行调查, 是获得信息迅速、高效的关键。转让人作为有限责任公司的股东, 对公司的情况一定熟悉。而且作为股权转让中的出让人, 他也负有相应的告知义务, 应当把公司的运作情况、财务状况等所有可能影响受让人决定是否接受转让的情况告知受让人。另外, 争取目标公司的配合也是一有效途径。向目标公司索要一些文件, 股东会议和董事会会议记录、财务报表、各种权利的证明文件、主要资产目录等, 这些文件在目标公司同意转让并积极配合的时候, 是比较容易得到的。

3. 登记机关

根据我国现行的公司工商登记管理制度的规定, 公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记, 公司登记事项如发生变更, 也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。因此, 可以到目标公司所在地工商登记机关进行查询, 了解目标公司的成立日期、性质、章程、注册资本和股东、法定代表人等情况。

根据我国现行法律、法规的规定, 不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从土地登记机构处了解有关目标公司的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。

4. 目标公司所在地政府及所属各职能部门

当地政府 (包括相关职能部门) 是极为重要的信息来源处, 我们可以了解到有无可以影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建改建的远近期计划;目标公司日前享受的当地政府所给予的各种优惠政策, 特别是税收方面的优惠。目标公司所涉及的有关环保问题可以向当地环保部门进行了解。

5. 其他渠道

受让方还可以通过与目标公司聘请的律师、会计师等外部专业人士接触, 从而更准确的把握目标公司的整体情况。在可能的情况下, 就目标公司的重大债权债务的问题, 向相关的债权人和债务人进行调查。还可以通过公开披露的有关目标公司的情报、资料进一步了解情况, 如目标公司在公开的传媒如报纸、公告、公司自制的宣传材料、互联网站等进行的一些披露和介绍。

二、完整履行股权转让的法律程序

基于以上通过事前调查获得的信息, 受让人可以更加自信的作出是否受让目标公司股权的决定。一旦决定受让该目标公司的股权, 就应当按照法律的要求完整的履行股权转让的程序。因为法律是最好的风险防范的手段, 法律的设计、制定本身就是为了最大程度上降低风险。因此在法律的框架下行事是风险防范最起码的要求。

有限责任公司的股东转让出资是公司运营中的重大事项, 直接关系到大多数股东、公司本身和股权受让人的利益, 因此, 法律对股东出资转让程序都做了严格的规定。根据《公司法》和相关法律法规的规定, 我国有限责任公司股东转让出资一般要经过以下程序:

(一) 转让方向公司董事会提出转让出资的申请, 由董事会提交股东会讨论表决。

此时应当注意公司其他股东享有优先购买权的问题, 我国公司法第三十五条规定, 有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时, 必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资, 如果不购买该转让的出资, 视为同意转让。经股东同意转让的出资, 在同等条件下, 其他股东对该出资有优先购买权。

(二) 对转让中涉及的国有资产、土地使用权, 以及工业产权、专有技术等无形资产进行资产评估。

为防止国有资产流失, 国务院发布的《国有资产评估管理办法》第3条规定, “国家资产占有单位有下列情形之一的, 应当进行资产评估:1.资产拍卖、转让;2.企业兼并、出售、联营、股份经营”。所以, 转让的出资如果是国有股, 那么对这部分国有股资产在转让前要委托资产评估部门进行资产评估;对土地使用权工业产权、专有技术等无形资产, 或者欲受让出资的新股东 (受让人) 若以上述无形资产出资, 根据《公司法》第24条之规定, 也必须进行评估作价。对新投入的土地使用权、工业产权等, 还需办理有关财产权转移手续。

(三) 签订转让出资的协议。

按法律的规定并以股东会的表决结果为依据, 转让出资的股东与受让出资的股东签订转让出资的协议, 对双方转让出资的数额、转让的程序、双方的权利义务等事项作出规定。该协议应当尽可能地详尽, 使其能作为有效的法律文书来规范双方的行为。

实践中, 应当注意规定合同履行期间的义务条款。一般情况下, 转让协议的签定与股权的实际转让之间有一个过渡期。而这个期间, 对于双方而言, 都是相当敏感和慎重的。对于受让方, 因股权尚未正式转移, 未能取得股东的合法身份, 从而无法直接参与目标公司的经营, 但目标公司的任何举措都与自身的利益有必然联系;对于转让方, 因股权转让已基本定局, 可能出现降低经营意愿、怠于管理的现象, 从而影响公司的收益。因此, 受让方应当特别注意在此期间对转让方的限制, 如可以在协议中规定:转让方应在过渡期内妥善经营管理公司的一切业务;在目标公司同意的情况下, 受让方派出先期管理人, 对经营和交接工作进行督导等等。

(四)

中外合资或中外合作的有限责任公司股东转让出资, 根据《中外合资企业法》或《中外合作企业法》的规定, 要经过中方股东的上级政府部门审批, 并报送国务院外经贸部门或其授权的地方政府审批同意方可有效办理转让手续。

(五) 收回原股东的出资证明书, 给受让人发新的出资证明书, 并记载于股东名册。

《公司法》第30、31、36条对股东的出资证明书、股东名册及其变更记载都作了规定:股东转让出资后, 由公司将受让人的姓名或名称、住所以及受人的出资额记载于股东名册, 具有法律上的公示效力。虽然变更股东名册是公司的责任, 但是股东转让出资后, 在依法对股东名册进行变更登记之前, 股权的转让不具有对抗善意第三人之效力。因此, 为减少纠纷, 受让方应当积极的到公司要求办理股东名册的变更登记。

(六) 召开股东会议, 表决修改公司章程;

根据股东的提议, 必要时变更公司董事会和监事会成员。公司章程对股东的名称及其出资额都有记载, 股东转让出资必然引起股东结构及出资发生变化, 所以, 按《公司法》第38条对股东会职权的规定, 必须召开股东会议, 修改公司章程。对原股东出任或委派的董事或监事, 受让人作为新股东可提议要求股东会予以更换, 可由其出任或委派新的董事或监事。

(七) 公司就章程修改、股东及其出资变更、董事会和监事会的变更等向工商行政管理部门申请变更工商登记。

需要说明的是, 除法律、行政法规有明确规定股权转让合同应当办理批准、登记等手续生效的或其它约定生效的条件以外, 办理有限责任公司股东转让的工商变更登记, 不是股权转让协议发生法律效力的要件。

摘要：股权转让是有限责任公司的股东行使股权的普遍方式, 因股权转让而发生纠纷呈大量上升趋势。作为股权转让中的受让方, 在经济交易中应当如何有效防范风险?本文将从受让方如何事前调查、事中程序的遵守和签约、履约的执行、事后完备手续等分析, 旨在探索出一条较为完整的风险防范之路。

关键词：有限责任公司,股权转让,受让方,风险防范

参考文献

[1]贾明军、韩璐.法院审理股权转让案件观点集成[J].2012, (04) .

[2]白慧林.股权转让热点问题:规则与实践的考量[J].2014, (12) .

[3]奚晓明, 潘福.任股权转让纠纷 (第2版) [J].2010, (06) .

[4]周海博.股权转让论:以有限责任公司为视点[J].2011, (04) .

【法务】公司股权转让合同的风险防范 篇3

在外贸实务中,中间商通常使用可转让信用证的方式以避免实际买主和供货商相互得到对方的信息。但是,由于可转让信用证业务的复杂性,较易引发争议。因此本文试图通过对一则相关案例的分析,探讨可转让信用证业务的风险防范。

一、案例简介

香港开证行开立以美国公司为受益人的可转让信用证,兑付方式为付款信用证,开证行作为付款行,受UCP600约束。信用证明确授权美国通知行为转让行。美国的通知行将信用证转让给台湾的第二受益人,其中货物的单价(CIF价格)和总金额被降低10%;交单期和有效期被提前。第二受益人收到已转让信用证(以下简称转让证)后即按要求发货制单,然后向美国转让行交单。美国转让行通知第一受益人换单,然后向香港开证行交单。开证行审核单据后拒付,理由如下:第一,逾期交单,且信用证已失效。虽然第二受益人在转让证的有效期和最迟交单期内交单,但是转让行在收到单据后的第14天才将单据交给开证行(可能是等待第一受益人换单),致使向开证行交单时已经超出原证的交单期和有效期。第二,投保金额不足,只有原证金额的99%。第三,第一受益人的发票号码与产地证上显示的发票号码不一致。第四,单据中缺少申请人签发的检验证书。第二受益人认为上述不符是由于第一受益人的换单造成的,而自己的交单和转让证相符,要求其银行通过美国转让行向香港开证行发出反拒付电文,要求开证行付款。但从美国转让得到的回电说一直在积极与香港开证行沟通,而开证行坚持不符点成立,拒绝付款。同时美国转让行在回电中声明作为转证行本身对单据的拒付和最终的付款与否不负责任。最终,开证行拒付,此业务退单,第二受益人台湾公司丧失了信用证项下收款的保障;美国转让行因单据传递不及时承担部分责任。

二、问题分析

(一)香港开证行为何不承担付款责任

根据UCP600第2条关于信用证的定义,信用证实质上是开证行对受益人的有条件的付款承诺。可转让信用证业务中,原证是开证行对第一受益人的有条件的付款承诺;转让证是开证行对第二受益人的有条件付款承诺。开证行是否应该付款,取决于第一受益人提交的单据是否与原证相符,或者第二受益人提交单据是否与转让证相符。因此,本案中分析香港开证行是否应该付款,关键要讨论开证行提出的四点拒付理由相对原证和转让证是否成立?下面分别讨论:

第一,相对原证,开证行提出的四点拒付理由是否成立?

本案中原证是以开证行为付款行的付款信用证,所以到期地点在香港开证行,而美国转让行将单据交至香港开证行时,已经过了交单期,且信用证已失效,开证行无需再承担付款责任,所以不符点一成立。不符点二也成立,由于转让证中货物单价降低10%,为了满足原证要求的保险单上显示的投保金额不低于合同金额的110%,第二受益人投保时没有按加成比例投保(本案中至少应为123%),致使保险单上显示的投保金额与原证不符。不符点三不成立,因为根据UCP600第14条d款“不矛盾”的审单标准,产地证上的发票号码与第一受益人的发票号码不一致,是由于产地证是第二受益人提交的,上面显示的是第二受益人的发票号码,所以与第一受益人的发票号码并“不矛盾”。不符点四成立,“提交申请人签发的检验证书”是信用证中典型的软条款,虽然带有软条款的信用证被国际商称为“劣质信用证”,但是该信用证一旦被受益人接受,仍对受益人具有约束力,受益人只有提交相符单据才能得到开证行的付款,而本案中第一受益人提交的单据中缺少申请人签发的检验证书,因此构成不符点。

第二,相对转让证,开证行提出的四点拒付理由是否成立?

根据UCP600第38条k款“第二受益人或代表第二受益人的交单必须交给转让行”,本案中第二受益人向转让行交单是在转让证的交单期和有效期之内,所以不符点一不成立。不符点二也不成立,由于转让证中货物单价降低10%,保单显示投保金额是原证金额的99%,说明第二受益人投保金额满足转让证金额的110%,所以不存在投保金额不足。不符点三是关于第一受益人提交的单据中的问题,与第二受益人交单无关,因此不构成不符点。不符点四成立,根据UCP600第38条g款,转让证只能对原证中的七项内容进行改变,即五减(单价、到期日、交单期限、最迟发运日、发运期间),一加(投保比例),一变(申请人名称),除了经开证行授权的转让行改变的内容外,原证其他内容仍对第二受益人具有约束力。因此,本案中,第二受益人交单时需提交申请人签发的检验证书(虽然该条款不合理,理由同上),缺失即构成不符点。

(二)美国银行为何应承担过失责任

第一,美国通知行是否有资格转让信用证?

根据UCP600第38条b款,只有指定银行(但在自由兑用信用证下,需开证行特别授权)和开证行可以担当转让行。本案的信用证为付款信用证,其指定的付款行为开证行自己,因此根据UCP600,开证行有资格转让信用证。那么美国通知行具有转让资格吗?本案中“信用证明确授权美国通知行为转让行”;但是根据UCP600上述第38条b款,只有在信用证规定可在任何银行兑用时才可以特别授权其他银行办理转让,而本案信用证限制只能在开证行兑用,按照UCP600的解释这个美国通知行是不能成为转让行的。可见本案中信用证的规定和UCP600的规定发生了矛盾,那么到底以何者为准呢?根据UCP600第1条规定:“……除非信用证明确修改或排除,本惯例各条文对信用证所有当事人均具有约束力”,信用证条款的约束力高于惯例UCP600,因此应以本案信用证的规定为准,美国通知行是开证行授权的转让行,具有转让资格。

第二,转让行为何无需向第二受益人承担付款责任但却要承担过失责任?

转让行在办理信用证转让时,是依第一受益人的请求、根据开证行的授权,转让信用证给第二受益人。转让行没有做出向第二受益人支付款项的承诺,因此转让行与第二受益人不存在直接法律关系。转让行在向第二受益人转让信用证时只承担核实信用证真实性的义务,如同在一般信用证业务中,通知行所承担的义务一样。因此,本案中,美国转让行并不因转让信用证而承担向第二受益人付款的责任。

虽然转让行无需向第二受益人承担付款责任,但却要承担过失责任。因为根据UCP600第38条i款规定的“第一受益人不按时换单/改单”的情况,转让行可以把第二受益人的单据直接寄交开证行,此时第二受益人等同于受益人,如果单据相符,开证行应按照转让证对第二受益人承担付款义务。但是本案中,转让行没有做到及时把第二受益人单据转交开证行,因此存在一定的过失。

(三)第二受益人是否存在失误

审核信用证是受益人收到信用证后的第一要务。软条款是信用证审核中要锁定的重要内容之一。如果信用证中发现软条款,受益人应该及时指出,要求申请人通过开证行修改或删除。但是本案中,第二受益人存在重大失误:未能有效识别或者妥善处理信用证中要求“提交申请人签发的检验证书”的软条款,导致制单时遇挫,无法满足信用证要求,失去开证行的付款承诺。

三、风险防范分析

(一)缜密规定转让证中“可改变条款”是开证行规避风险的根本

第一,明确对转让行的授权。尽量按照UCP600授权转让行转让信用证。UCP600第38条g款规定了转让证可以对原证中的七项内容进行改变。如果开证行开立了“对转让行可以改变内容的授权比较笼统”的可转让信用证,应要求转让行提供转让信用证的副本,以便确定提交的单据是否相符。

第二,防范审单操作风险。本案中的第二受益人只有一个,但是其他业务中第二受益人可能有多个,这将使开证行审单风险加大。因为UCP600第38条f款规定,如果对于一项修改,第二受益人A接受、B不接受,接受和不接受可以并存,而且交单以前都可以不表态,但这种情况下,开证行处理单据时极易出现对不符单据付款,或对相符单据拒付的操作风险。如果开证行不希望出现几个第二受益人在是否接受修改的问题上各行其是的局面,可以给出如何处理的清楚规定,比如在信用证中规定“对于信用证的修改,只有所有的第二受益人都表示接受,修改才能算成立”或者“禁止部分第二受益人对信用证修改表示接受”。

(二)克尽职守是转让行防范风险应把握的宗旨

第一,要按照开证行的授权转开信用证。开证行只对其授权的转让行承担责任,因此当银行收到转让申请时应首先明确自己的转让行身份方可接受和办理有关业务,否则会给客户和自身带来损失。本案中转让行转让信用证时把货物单价和总金额降低了10%,但未对应调高投保加成率,可能是第二受益人的疏忽或者是缺乏经验,导致交单中投保金额不足的不符点。转让行如果稍加细心或提醒,就不会给客户造成这样的不便,这也是银行专业服务质量的体现。

第二,谨慎处理第二受益人交单/第一受益人换单。本案中美国转让行过失责任产生于未及时传递第二受益人单据。UCP600第38条i款赋予了转让行在第一受益人未能在第一次要求换单/改单的情况下可以把第二受益人单据转交开证行的权利,但同时也暗示了转让行审核单据的义务。因此转让行应该对第二受益人提交的原始单据和第一受益人替换后的单据进行认真审核,避免错误判断。同时转让行在通知第一受益人换单或改单时最好和第一受益人约定时限,这样转让行可以在第一受益人超出时限未照办时,及时把第二受益人单据转交开证行。

(三)及时换单/改单是第一受益人维护权利的根本

未及时换单是本案中导致开证行拒付的根本原因。根据UCP600第38条i款,如果第一受益人在规定时间内没有按时替换第二受益人提交的单据或是修正第二受益人的交单中本不存在的不符点,转让行可能直接将第二受益人单据交给开证行。这样第一受益人就可能面临无法提取买卖差价,并可能因第二受益人单据通过开证行转交开证申请人从而泄露商业秘密的风险。为了避免该风险,第一受益人应该在收到转让行的通知后及时换单/改单。另外,第一受益人还可采取如下做法:在银行通知之前就将自己的空白发票与汇票交给转让行,请银行在第二受益人交单后代填发票和汇票。现在不少银行为了争取客户,都提供此类服务。

(四)严格审查转让证条款、正点交单才能确保第二受益人权利

第一,严格审查转让证条款。除了像一般信用证中的受益人一样要防范开证行信用风险、软条款风险之外,可转让信用证项下第二受益人还要特别警惕运输单据条款,对“由买方的运输代理出具的货物收据作为运输单据,或者是要求将发货人显示为第一受益人的提单”的要求一定要谨慎处理,因为这将使第二受益人处于被动地位,无法掌握货权。

第二,减少单证不符。由于第二受益人在可转让信用证支付方式下处于较为被动的地位,因此应力求正点交单,避免出现任何细小的不符点,给收汇造成障碍。第一受益人要求转让信用证时往往要求缩短原证规定的交单期,因此第二受益人尽量争取转让信用证的到期地点在受让地,还要充分考虑从出口地到转让行所在地的邮程因素,如原证规定交单期为21天,转让后改为15天,这15天并不完全由第二受益人支配,还要考虑单据从寄单行到转让行的邮递时间。另外,制单时,对一些涉及第一受益人和第二受益人之间的交易合同号、发票号、单价、总额等信息不要显示在第一受益人不能替换的单据上,以免产生不必要的麻烦。

【法务】公司股权转让合同的风险防范 篇4

大家好，本次博思汇的主题是“风险管理，人人有责”，作为公司主要风险管理部门，这个责任更是重于泰山。我们投资管理部将居公司之内则心忧工地，处杭州之远则心忧工期，先公司之忧而忧，后公司之乐而乐。古人云：风险者，世事之不定也，天有不测风云，也许从古至今，风险是一直存在的，但是孟子曰：“天时不如地利，地利不如人和。”故此三者，人和为重，所谓人和，君王之尊，将相之威，官吏之权，士子之达，农汉之力，技工之巧，商贾之富。对于自然的风险，我们无法预知和控制，但是对于人为可能产生的风险，我们是可以预知合同管理中的风险并找到规避风险方法的。

按照合同管理工作流程，合同管理一般分为四个阶段：合同准备阶段；合同签署阶段；合同履行阶段和履行后管理阶段。从合同准备阶段的策划、谈判，到签署阶段的拟定合同文本、审核、正式签署，到合同履行、变更或转让、终止、处理纠纷，直到最后合同归档保管、执行情况评价，公司在合同管理的每一个流程中均存在来自外部环境、合同对方及企业自身因素所带来的风险。

因此合同管理中的风险控制贯穿于整个合同管理过程，科学规范的合同全过程管理，能有效防范与控制合同风险，从而维护公司的合法权益。在此过程中，作为合同管理人员，就要有本着君王之尊，将相之威，农汉之力，技工之巧的原则，今天着重从合同签订过程的角度出发，对合同管理中的风险控制和防范与在座的各位同事和领导进行交流。

1、对方主体资格的审查

订立合同前，应当对对方单位的主体资格、相关业务资质、资信能力、履约能力进行调查，不得与不能独立承担民事责任的单位（如项目部、业务部、分支机构等）签订合同，不得与不具备履行合同必须具备相应资质（如房地产开发资质、建筑施工资质、广告经营资质等）的单位签订合同。为此，公司应在合同谈判前取得对方的经年审合格的营业执照和资质证书复印件（加盖对方公章）。

公司一般不得与自然人签订经济合同，确有必要签订经济合同，应先征询公司法律顾问意见。此为君王之尊，一切合同的前提是，签订人有足够的资格。

2、对方履约能力的审查

公司不得与对方单位签订与该单位履约能力明显不相符的经济合同。根据合同的性质，可以从对方单位的注册资本和实收资本、最近一期经审计的财务报表、对方单位的员工总数、荣誉证书等方面，对其履约能力做出综合判断。此为将相之威，有资格，也得有能力履约。

3、本方履约主体资格和履约能力的审查

签约前公司应审查自身作为相关合同方的主体资格是否符合，是否具备相关经营资质，是否具备相应的履约能力。需要相关部门配合的是否已经协调妥善，如，合同拟约定的资金支付计划，是否已由财务部门认可可行；合同的履行能否得到相关部门的技术支持。此为农汉之力，各方面的配合和协调对于合同履约很重要。

4、合同的形式

公司订立合同，均应当采用书面形式，并订立正式的合同书。由于传真件的证据效力在法律上存在不确定性，有关书面合同签署后必须取得合同原件，并妥善保存。

5、合同的起草权

对于重大合同，公司应尽量争取合同起草权，并尽量使用公司拟定的合同示范文本。这样的话，可以在合同谈判过程中争取有利的谈判地位，并有利于公司合同管理和审批的效率。

6、签订合同前的批准和授权

按规定须经公司相关关部门、相关领导流转审批才能签订的合同，必须经审批流转后才能签订。按公司章程和法律规定必须由各部门相关人员及领导签字流转的合同才能签订。经办部门严格遵守公司合同管理办法的同时，其他部门应予以支持和监督。办公室严格合同印章管理，确保只为符合管理程序的合同文本加盖合同印章。此为技工之巧，每个部门要充分发挥自己在相关领域的特长，仔细审核合同的不足。

7、合同签订过程中的注意事项

7.1合同签署前应仔细检查、核对合同各条款，确保所签署版本是最后定稿版本。

7.2在正式签署的合同文本中，应尽量避免过多空白，以避免少数不诚信的单位在合同签署过程中擅自增加合同的内容。

7.3公司与对方单位拟签订的合同，一般应先交由对方单位签名盖章，然后再由公司签名盖章。本方应要求对方盖章时使用公章或合同专用章，不得接受其他形式的印章（如业务专用章、财务专用章、部门章）在合同上盖章。

7.4为避免少数不诚信的单位在合同签署过程中擅自更换合同的内容，合同签署时双方都应盖骑缝章。

7.5除非对方单位法定代表人亲自签署合同，其他授权代表签署合同必须提供加盖公司公章和法定代表人签名的授权书。属重大合同的，即使是对方法定代表人签署，也应要求对方提供其董事会批准及授权的决议。

7.6为防范经济合同诈骗的风险，对方代表在合同上签名时，应由本方经办人员见证其亲笔签名，签名人员的身份证复印件应留底备存。

7.7合同经双方签字、盖章后，按法律法规规定或合同约定必须办理鉴证、公证、批准手续的，应及时办理。

公司法务部法律风险控制实务要点 篇5

库欢

(一)公司规章制度的重要性及公示方法

1、规章制度公示的重要性

规章制度的完善，是公司执行法律规定以及自身岗位考核的重要依据。一个完善详细的制度，可以保证员工在违反相应的规定以及工作不能有效达到要求时，可以给予一定的处罚，但处罚须注意不能超过工资的20%。同时规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。

【案例】王建华诉新海宜通信科技股份有限公司劳动纠纷案中，新海宜公司诉称其业务员王建华在安徽市场期间因为工作能力差，与安徽移动公司产生工作上的不愉快，使得安徽移动对其工作表现很失望，投诉至新海宜公司，要求公司终止王建华的业务联络职能，否则不与新海宜合作。新海宜考虑到由此给公司造成的`损失，认为王建华已严重违反了公司的规章制度，便与其解除了劳动关系。但诉讼中由于新海宜不能提供相应的公示规章制度，只能承担违法解除合同的赔偿金以及违法扣除的岗位考核(具体案情可参考案号：苏中民终字第1860号)。

2、规章制度公示方法

公示方法一：在入职登记表中注明：本人已经充分阅读公司规章制度(员工手册)，愿意遵照执行。

公示方法二：在劳动合同中增加如下条款：乙方确认已经充分阅读甲方公司规章制度(员工手册)，愿意遵照执行。

公示方法三：组织规章制度的学习培训，参加人员签到。

公示方法四：发放员工手册时做好员工签收记录。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

劳动合同法第四条第四款 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

(二)劳动争议的时效问题

劳动争议案件的时效是每一个实务案例所必须首要考虑的问题。关系到相关诉讼请求能否直接排除，对于过了时效的请求，是第一步需要清理的。相关的法律法规主要有：

《劳动法》 第82条：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

《劳动争议调解仲裁法 》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《劳动争议仲裁法》第17条第4款规定：“ 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”其中的第一款即指诉讼时效一年。

【参考案例】：苏园劳仲案字[2012]第1031号

(三)关于法定假期的规定

1、晚婚晚育

晚婚晚育：国家法定婚龄，男22周岁，女20周岁，比法定婚龄晚3年，也就是男25周岁，女23周岁以后属于晚婚。晚婚晚育待遇，男女各自计算。 晚育，是指女年满二十四岁初次生育的，或者年满二十三周岁结婚后怀孕的初次生育。 晚婚晚育享受的待遇：(1) 婚假延长十天，即婚假可达13天，夫妻双方晚婚的，双方享受;一方晚婚的，一方享受。(2) 晚育的，产假延长30天，按照新规定，晚育产假可达128天，给予男方护理假10天。

2、年休假

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满的，年休假5天;已满10年不满的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

(四)加班费

加班费的规定和支付是每一个制造业企业都在面临的问题，()怎么样去减少这部分费用的支出，能否有效地避免，首先需要详细的了解相关法律的规定。

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

公司股权转让合同 篇6

合同双方：

出让方：_______________

注册地址：

法定代表人：___职务：

受让方：

注册地址：

法定代表人：___职务：

鉴于：

1.______ 公司是一家于 年___月 日在______合法注册成立并有效存续的有限责任公司(以下简称“___ ”)， 注册号为：___

法定地址为：_________;

经营范围为：

法定代表人：

注册资本：

2. 出让方在签订合同之日为___ 的合法股东，其出资额为___ 元，占 注册资本总额的 %。

3. 现出让方与受让方经友好协商，在平等、自愿、互利互惠的基础上，一致同意出让方将其所拥有的 的 %的股权转让给受让方，而签署本《股权转让合同》。

定义：

除法律以及本合同另有规定或约定外，本合同中词语及名称的定义及含义以下列解释为准：

1. 股权：出让方因其缴付公司注册资本的出资并具有公司股东资格而享有的中国法律和公司章程所赋予的任何和所有股东权利，包括但不限于对于公司的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

2. 合同生效日：指合同发生法律效力、在合同双方当事人之间产生法律约束力的日期。

3. 合同签署之日：指合同双方在本合同文本上加盖公章、法定代表人或授权代表人签字之日。

4. 注册资本：为在公司登记机关登记的公司全体股东认缴的出资额。

5. 合同标的：指出让方所持有的 公司的___%股权。

6. 法律、法规：于本合同生效日前(含合同生效日)颁布并现行有效的法律、法规和由___人民共和国政府及其各部门颁布的具有法律约束力的规章、办法以及其他形式的规范性文件，包括但不限于《中华人民共和国 法》、《中华人民共和国___ 法》、《中华人民共和国___ 法》等。

第一章 股权的转让

1.1 合同标的

出让方将其所持有的 公司___%的股权转让给受让方。

1.2 转让基准日

本次股权转让基准日为___年 月 日。

1.3 转让价款

本合同标的转让总价款为___ 元(大写： 整)。

1.4 付款期限:

自本合同生效之日起___日内，受让方应向出让方支付全部转让价款。出让方应在收到受让方支付的全部款项后 个工作日内向受让方开具发票，并将该发票送达受让方。

第二章 声明和保证

2.1 出让方向受让方声明和保证：

2.1.1 出让方为合同标的的唯一合法拥有者，其有资格行使对合同标的的完全处分权。

2.1.2本合同签署日前之任何时候，出让方未与任何第三方签定任何形式的法律文件、亦未采取任何其他法律允许的方式对合同标的进行任何形式的处置，该处置包括但不限于转让、质押、委托管理、让渡附属于合同标的的全部或部分权利。

2.1.3 本合同签署日后之任何时候，出让方保证不会与任何第三方签订任何形式的法律文件，亦不会采取任何法律允许的方式对本合同标的的全部或部分进行任何方式的处置，该处置包括但不限于转让、质押、委托管理、让渡附属于合同标的的部分权利。

2.1.4 在本合同签署日前及签署日后之任何时候，出让方保证本合同的标的符合法律规定的可转让条件，不会因出让方原因或其他任何第三方原因而依法受到限制，以致影响股权转让法律程序的正常进行，该情形包括但不限于法院依法对本合同标的采取冻结措施等。

2.1.5 出让方保证根据本合同向受让方转让合同标的已征得公司其他股东的同意。

本合同生效后，积极协助受让方办理合同标的转让的一切手续，包括但不限于修改公司章程、改组董事会、向有关机关报送有关股权变更的文件。

出让方保证其向受让方提供的___ 的全部材料，包括但不限于财务情况、生产经营情况、公司工商登记情况、资产情况，项目开发情况等均为真实、合法的。

2.1.6 出让方保证，在出让方与受让方正式交接___股权前，___所拥有的对其开展正常生产经营至关重要的政府许可，批准，授权的持续有效性，并应保证此前并未存在可能导致钙等政府许可、批准、授权失效的潜在情形。

2.2 受让方向出让方的声明和保证：

2.2.1 受让方在办理股权变更登记之前符合法律规定的受让合同标的的条件，不会因为受让方自身条件的限制而影响股权转让法律程序的正常进行。

“股权众筹”的刑事法律风险防范 篇7

股权众筹 ( crowd funding) 是一种起源于美国的金融产品, 其价值在向公众募集资金, 以确保现金流较为短缺的企业完成筹建或得以顺利发展。[1]随着当下我国鼓励金融创新的政策背景、以及中小企业融资渠道狭窄等客观现实, 众筹制度得以被引入中国。合法的众筹的实施, 应当是由发起人跟投人等以一定的方式组成的投资群体, 共同向确定的投资对象进行投资的过程。对于投资人而言, 众筹是在一定的期限内获得预期收益的一种投资方式; 而对于被投资对象而言, 众筹行为可以为被投资对象在短期内募集大量资金或用于企业设立或用于企业发展。

众筹在我国落地初期, 主要呈现出以下特点:

( 一) 盈利性众筹多于公益性众筹。[2]众筹投资人参与众筹项目的核心约定, 在于以一定的期限获得一定比例的回报, 在实践中回报期限和比例既可以是具体的, 也可以是框架性的。但无论在众筹实施初期采取哪一种方案, 至少都表明了众筹的行为性质是一种投资行为, 而非捐赠行为。

( 二) 股权众筹多于债权众筹。对于参与众筹的投资人而言, 其追求的法律后果或是从被投资人处获得一定的股权, 或是获得一定的债权。证监会于2014 年12 月起草的《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 作为指导现阶段众筹实施的纲领性文件, 其规定也是以股权众筹的方式为主线, 对众筹这一创新金融产品加以规范的。同时考虑到刑事司法界打击非法吸收公众存款类案件形式的严峻性、债权众筹和非吸类犯罪形式上具有一定的相似性, 这些因素一并注定了股权众筹的使用频率将高于债权众筹。

二、众筹过程中的刑事法律风险

( 一) 众筹过程中“非法吸收公众存款类”犯罪的防范

非法吸收公众存款罪指违反法律的禁止性规定, 向不特定的社会公众募集资金的行为。在众筹这一金融产品的实践中, 有以下方面需要加以注意以避免:

1. 特定时期内的“资金池”符合非法吸收公众存款的表象。众筹的过程从形式上看是一个资金募集过程, 投资资金从募集到投资到位自然需要一个过程, 因此在众筹资金从各投资人处开始归集, 到完成向投资对象的投资之前, 众筹所涉资金客观上一直由众筹的组织方收取、保管甚至使用, [3]客观上产生了一个资金池。此类模式下, 资金归集后投资完成前的期间内, 众筹组织方占有资金额进行涉嫌非法吸收公众存款罪。

2. 众筹实施人全部或部分地改变资金的用途, 众筹存在向集资诈骗罪转化的倾向。众筹制度本身是为了解决实施人资金短缺的难题, 因此在众筹的实施过程中实施人往往就资金的使用目的向投资人作出了承诺。[4]而实践中因准备期过于漫长等因素, 临时改变资金用途的做法也大有所在, 或在短期内将资金投向其他市场, 甚至将资金出借赚取利差, 如因资金使用过程中的外在风险导致资金最终无法回收的, 众筹实施人的行为面临着向集资诈骗罪转化的风险。

3. 众筹过程中的宣传方式往往难以把控, 亦有非法吸收公众存款罪之表象。非法吸收公众存款罪宣传的不法性, 集中表现在宣传行为的“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。[5]而众筹项目实施的过程中往往又会结合互联网金融的概念, 通过网络的平台进行宣传, 在宣传了投资内容的过程中还一并宣传了投资的盈利性, 因互联网平台针对的对象是不特定的主体, [6]与《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定直接抵触, 《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 也正是基于这一司法解释的法义, 对股权众筹中的网络宣传模式作了禁止性规定。

( 二) 众筹过程中对非法发行证券罪的防范

根据《证券法》的规定, 具有下列情形之一的, 构成公开发行证券: ( 一) 向不特定对象发行证券; ( 二) 向累计超过二百人的特定对象发行证券; ( 三) 法律、行政法规规定的其他发行行为。该规定对股权众筹模式构架的启示在于: 第一、股权众筹的宣传过程中, 既要在宣传中注重宣传对象的特定性, 还要在确保特定性的前提下严格控制投资人的人数, 《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 在此基础上, 对参与股权众筹的人数、投资额度有更为严格的限制, 其意图也是为了避免股权众筹这一金融产品滑向非法发行证券罪的边缘; 第二、在众筹模式的选择上, 如通过公开向投资人出售被投资对象的股权的“自上而下”方式进行众筹的, 必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准, 即便采用“自下而上”类似私募基金股权投资的方式进行众筹的, 也应履行报批程序。

三、众筹过程中的民事法律框架构建

( 一) 借鉴私募基金的模式构建股权众筹的模式

当下较为流行的股权众筹方式, 即借鉴私募基金的模式来完成股权众筹的构建。由众筹的投资人成立有限合伙企业, 再由有限合伙以增资入股的方式向被投资企业进行投资; 被投资企业进行利润分配时, 先将收益款分配至各有限合伙企业, 再有有限合伙企业分配给各投资人。

该方案的实施通过两个阶段, 第一阶段为筹备募集阶段。众筹实施人与有意向参与众筹的投资人签订众筹意向协议, 协议的核心内容即为成立以众筹为目的的有限合伙企业。随着众筹协议的签订, 投资人将众筹投资款汇入有限合伙企业的专用账户; 第二阶段为实施和投资阶段。在以众筹为目的的有限合伙企业完成设立后, 有限合伙企业与被投资企业签订增资扩股协议, 以有限合伙企业作为增资扩股的股东, 并以先前从各众筹投资人处获得的众筹投资款作为增资的资金, 支付给被投资企业, 完成众筹。

( 二) 该构架的合理性

该模式的相对合理性在于: 第一、在设立方式上, 参照私募基金的设立方式以“自下而上”的流程先设立有限合伙, 再由有限合伙向目标公司进行投资, 从整体上看无论是设立有限合伙的过程, 还是向目标公司投资的过程, 在人员范围上都有一定的封闭性, 确保了众筹实施过程的非公开性, 从形式上与以自上而下方式公开发行证券行为有所区别; 第二、从资金流动的过程看, 投资人向有限合伙企业交付款项时, 已将该款项定性为“最终需投降目标公司的投资款”, 资金的特定使用目的贯穿着众筹活动的始终, 最大程度地避免了众筹所涉资金在某一阶段形成无特定使用目的的“资金池”, 从而和资金拆借混为一谈。该模式在很大程度上厘清了众筹项目与非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的界限。

( 三) 众筹过程中其他需要注意的理论与实务问题

1. 在“自下而上”的众筹模式中尽可能地突出众筹的自发性, 淡化被投资人的组织角色。从行为实施的目的看众筹项目罪与非罪的界限, 一定程度上取决于众筹项目究竟是一个由众筹投资人自行发起的投资行为, 还是一个完全由被投资人组织策划的资金募集行为。前者在动机上符合非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的主观方面, 而后者从动机上更接近于一个民事行为。因此在众筹实施的过程中, 尤其是在投资协议签订时, 应淡化被投资企业的策划、组织职能, 相反应尽可能地在协议文本中强化众筹投资人的自发性, 这也正是股权众筹从模式上不宜采纳“至上而下”的股权转让模式, 而应当尽可能地采纳“自下而上”的私募基金股权投资模式的必要性。

2. 引入第三方监管, 回避“资金池”中资金被挪用的法律风险。股权众筹过程中, 在众筹投资人将众筹投资款投入新设立的有限合伙企业, 但有限合伙企业暂未将资金投入被投资企业的这段时间内, 客观上会形成一个“资金池”。这段时间内, 如将众筹资金随意交由一方保管, 尤其是交由被投资企业保管, 即容易产生形式上涉嫌“非吸”, 后果上极易被挪用的法律风险。为避此嫌, 实践中可采用第三方监管模式, 这类第三方监管既可通过商业银行的支付监管来确保资金使用的定向性和安全性, 还可通过保险公司出售的保险产品来保障众筹投资人的利益。3. 严格控制规模和人数, 谨慎看待形式变通的合理性。实践中, 部分股权众筹项目往往采用分期、分批的方式实施众筹, 试图以此规避法律对人数的限制。但无论从非法吸收公众存款罪的视角、还是从非法发行证券罪的视角, 法律对参与人数的限制绝不仅仅局限于某一次特定的投资, 而是把被投资企业作为一个特定的行为对象, 来全盘审查被投资企业所涉的所有投资行为是否与法律的禁止性规定相冲突。因此, 即便采取分期、分批的方式进行众筹, 依然不能从本质上改变项目本身在规模和人数上的违法性。与分期、分批次众筹相比, 分设形式上无关联的多家企业作为股权众筹中的被投资对象, 往往能起到更好地效果。

四、结论

股权众筹项目的复杂性在于民商事、刑事的高度交叉, 即在对被投资企业进行充分地法律尽职调查的基础上, 巧妙地使用有限合伙企业、有限公司等作为众筹过程中的工具平台, 以第三方监管、混合式众筹等方法为补充, 通过构建一个合同投资框架的方式来实现众筹, 且最大程度上地避免形式风险。在实践中, 对股权众筹涉嫌的两个罪名非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的理解和防范不能仅仅停留在形式要件上, 而是要以金融的法律政策的导向为抓手, 结合被投资企业的实际经济情况作进行实质性判断, 在金融创新的同时确保实体上、结果上的合法性。

摘要：众筹作为一项新进入内地的融资性金融产品, 其实质是突破法律规定的公司人数上限完成对公司的设立或投资, 正因为股权众筹的新颖性, 对其法律定性也存在较大的空白之处。本文将以民刑交叉的视角, 以分析股权众筹中可能涉及的刑事法律风险为切入点, 以对股权众筹模式的重建为焦点, 对股权众筹制度在我国的起步、发展提出一些建设性的意见。

关键词：众筹,非法吸收公众存款罪,非法发行证券罪,众筹架构

参考文献

[1]余政.众筹与非法集资之分野探究[J].江西警察学院学报, 2015 (3) :2.

[2]彭冰.非法集资行为的界定[J].法学家, 2011 (6) :15.

[3]刘宪权.金融犯罪刑法新论[M].上海:上海人民出版社, 2014:35.

[4]邵向霞.众筹及风险分析与防范[J].经营管理者, 2015 (3) :66.

[5]周学东.民间借贷辩法[J].新世纪周刊, 2012 (8) :16.