同业竞争限制协议书

同业竞争限制协议书（通用7篇）

同业竞争限制协议书 篇1

同业竞争以及法律对上市公司同业竞争的限制性规定

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

在企业经营中，控股股东可以利用其表决权决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，则会损害中小股东的。

依据《公司法》第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理

在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：

（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；

（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；

（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；

（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；

（５）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。

同业竞争限制协议书 篇2

欧盟竞争法的基础是里斯本条约第101-106条禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位和禁止国家补贴等。有关纵向限制竞争协议, 现行法律法规可分为三个层次。

一是里斯本条约第101条。第101条第 (1) 款不区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议, 原则上禁止一切可能影响成员国之间贸易, 以阻止、限制或扭曲竞争为目的或产生此结果的协议、决定或协同一致的行动。第101条第3款的豁免规定同样也适用于纵向限制竞争协议。

二是欧共体委员会发布的有关纵向限制竞争协议的条例, 包括1997年发布的《关于纵向限制竞争的竞争政策绿皮书》、《理事会条例1215/1999》、《理事会条例1216/1999》、《纵向协议集体豁免条例2790/1999》等。2010年4月20日, 欧委会通过一项新的纵向协议集体豁免条例 (新条例) , (1) 取代了2790/1999号条例。新条例对在欧盟境内从事商品或服务销售的企业具有重大意义。新条例于2010年6月1日生效实施, 有效期至2022年6月1日。

三是欧共体委员会于2010年5月通过的《纵向协议集体豁免条例适用指南》, 该指南虽然对欧共体法院和成员国法院不具有法律约束力, 但在实践中有着非常重要的意义。新指南取代了2000年5月通过的旧指南。

二、纵向限制竞争协议的审查流程

竞争总司在处理有关纵向协议的案件时, 首先确定所涉协议是一个真正的纵向供销协议还是商业代理协议。欧共体委员会1962年12月24日《关于代理销售协议的通告》中指出, 尽管商业代理合同规定了销售对象、销售价格以及销售地域, 这种合同中的限制竞争条款不属于条约第101条第1款的禁止内容。因为在这种情况下, 代理人得按照委托人的意见行事, 委托人承担代理人的经营风险, 代理人在经济上不具有独立性。根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》第13段, 评价一个商业代理协议是否是真正的代理协议, 决定性的因素是代理人在其被委托从事的经济活动中, 是否自己承担资金方面和商业方面的风险。

对于构成竞争法意义上的纵向协议, 如果含有《集体豁免条例》规定的核心限制行为, 则不再适用《集体豁免条例》, 直接适用条约第101条第1款, 原则上予以禁止, 除非可以依据第101条第3款予以豁免。

对于不含有核心限制行为的纵向协议, 则需要计算市场份额, 以确定该协议是否能用安全港的规定。相关市场指的是卖方向买方销售合同货物或服务的市场, 相关市场的界定适用《欧盟委员会关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的通告》。

旧的《集体豁免条例》规定, 如果卖方的市场份额小于或等于30%, 可以获得集体豁免, 不需要根据101条进行个案分析。《纵向集体豁免条例》推定市场份额小于30%的纵向协议带来的经济效益大于对竞争的消极影响, 因此可以得到豁免。对于市场份额大于30%的纵向限制竞争协议, 则不能获得豁免, 原则上予以禁止, 但需要依据第101条第3款进行分析, 在个案的基础上衡量对竞争的负面影响以及潜在的经济效益。

根据新的《集体豁免条例》的规定, 满足下列条件的纵向协议豁免适用《里斯本条约》第101条禁止限制竞争协议的规定: (1) 买方和卖方在其各自经营商品或服务的相关市场的份额不超过30%;以及 (2) 协议不包含任何核心限制。

可以看到, 与旧条例相比, 新条例将30%的安全港门槛扩大到买方, 适用安全港的范围比旧条例要窄。根据旧条例, 卖方的市场份额不超过30%就足以, 新条例规定买方的市场份额 (顾客基础) 也不能超过30%。以往, 买方的市场份额仅在涉及独家供货安排时才具有相关性, 因为这类协议可能会封锁卖方的竞争对手与绝大部分客户的联系。 (1) 有评论指出, 新条例与旧条例相比, 更加保守, 安全港只适用于明显没有竞争危害的情形。 (2)

三、纵向核心限制 (Hardcore Restraints)

新条例延续了旧条例关于一系列核心限制的规定, 属于核心限制的纵向安排不论市场份额多少都不适用安全港的豁免规定。 (3) 这些核心限制是委员会认为最有可能产生竞争问题的行为。新指南进一步规定, 此类限制推定是反竞争的, 违反了里斯本条约第101 (1) 条的规定, 而且不适用第101 (3) 条的豁免。 (4) 但另一方面, 新指南也声明, 当某些核心限制“例外地构成一项协议存在客观必须的条件”时, 不属于里斯本条约第101 (1) 条的管辖范围。 (5)

此外, 虽然理论上可以依据第101条第3款进行潜在效益分析, 寻求个案豁免的可能性, 但在欧委会的实践中, 含有以下核心限制的纵向协议几乎不可能得到豁免:

(一) 维持转售价格 (Resale Price Maintenance)

如果卖方固定买方的转售价格, 或者强加一个最低销售价格, 这种协议不能得到豁免。但是卖方设定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格的行为并不在此限。与旧条例保持一致, 新条例规定维持转售价格属于核心限制, 因此固定或最低转售价格的纵向协议不能适用豁免规定。但新条例规定在三种情况下, 最低转售价格维持能够产生经济效益, 可在个案基础上适用豁免。首先, 维持转售价格对引导分销商促销新产品可能是必须的, 特别是当无法通过合同实现这一结果时;第二, 在特许经营或类似的分销协议中, 维持转售价格对组织短期 (6-8周) 促销活动是必须的;第三, 当事方能够证明维持转售价格是为了避免售前服务搭便车, 特别是在复杂产品的情况下, 需要对消费者进行售前服务。

(二) 客户或地域限制 (市场分割)

直接或间接限制买方的销售对象 (顾客) 或销售地域的条款属于核心限制条款, 原则上不能得到豁免。但是, 这一规定有四项例外: (1) 如果这种协议是禁止买方在卖方的或在卖方为其他销售商保留的独占地域或者专有客户进行主动销售, (6) 且这种限制不影响买方在自己的独占地域进行销售的情况下, 该限制可以得到豁免。 (2) 阻止批发商直接向最终用户进行主动或被动销售的协议。 (3) 阻止选择性销售网络中的分销商向未授权的分销商进行主动或被动销售的协议。 (4) 如果买方购买零部件的目的是装配, 则阻止买方向与卖方直接竞争的生产商主动或被动销售该零部件的协议可以得到豁免。

(三) 限制选择性销售体系中的分销商向最终用户进行主动或被动销售

但如果协议禁止选择性销售体系中的分销商向未经授权的销售商 (不同于最终用户) 销售其从事的业务, 这种限制可以得到豁免。

(四) 限制选择性销售体系中的分销商进行交叉供货

如果一个协议限制选择性销售体系的分销商之间进行交叉供货, 即使这些分销商处于不同的销售阶段, 这种限制也不能得到豁免。

(五) 限制零部件的供应商向最终用户或独立服务商供货

因为最终消费者和独立的服务商有权自由购买商品, 这种限制从而是不合理的。但如果买方和服务商之间订立了合同, 根据该合同, 买方有权要求服务商只从自己手中购买零配件, 在这种情况下, 买方禁止卖方向该服务商销售零配件的行为就是合理的。

四、纵向限制竞争协议的效果分析

一般来说, 纵向协议的限制竞争效果不如横向协议明显。对待纵向协议更加宽容的主要原因是, 在横向关系里, 一个竞争者滥用市场力量的行为 (如提高价格) 会使其他竞争者受益。这就使得竞争者之间有动机联合起来进行反竞争行为。而在纵向关系里, 买卖双方属于互补关系, 上游或下游企业滥用市场力量的行为通常会减少对方的需求, 因此, 纵向关系中的双方有动机阻止对方从事反竞争行为。虽然纵向协议对反竞争行为具有自限作用, 但这一作用不应夸大。当公司具有市场力量时, 上下游企业可以联合起来抬高直接竞争对手的成本, 最终使消费者受损。

在对个案进行评估时, 委员会使用经济分析的方法对个案适用第101条。具体分析包括协议当事人所处市场的结构, 协议当事人各自在相关市场上的地位, 潜在的限制竞争效果以及可能带来的经济效益。

(一) 纵向限制的消极效果

根据新指南, 纵向限制对竞争可能产生的消极影响包括:

第一, 封锁市场。通过提高市场进入障碍对其他供货商或其他买方封闭市场。

第二, 减少同一市场上不同品牌间的竞争。促进供货商或买方之间进行横向协调行为。

第三, 减少同一品牌内不同分销商之间的品牌内竞争。

第四, 阻碍欧共体市场的一体化进程, 限制消费者在任一成员国购买货物或服务的自由

这些消极影响可以来自于不同类型的纵向协议。尽管纵向协议的表现形式不同, 但产生的限制竞争效果可能是一样的。为方便限制竞争效果的分析, 指南将纵向协议分为四大类, 分别总结了不同类型的纵向协议的分析方法:

1. 品牌单一化 (Single Branding)

所谓“单一品牌化”, 是指买方仅从一个供货商 (卖方) 处购买某一特定产品, 该产品构成买方该类产品的全部货源。这类限制可以表现为买方“不竞争义务 (non-compete obligation) ”或购买数量要求 (quantity-forcing) 。根据这种安排, 买方有义务仅从或主要从卖方处购买其所需的某一类特定产品。这类限制也出现在捆绑销售中, 即买方购买一种产品或者服务的同时必须购买其另一种产品或者服务。

单一品牌化对竞争有以下消极影响: (1) 同一市场上的其它供应商不能向特定的买方销售产品, 从而导致该产品市场对其他供应商封闭, 在搭售的情况下, 被搭售产品市场对其他供应商封闭; (2) 导致市场结构僵化, 促进供应商之间的横向协调; (3) 买方只能销售一种产品, 其店内没有品牌间竞争; (4) 在搭售的情况下, 由于买方必须购买被搭售产品, 导致其成本上升。所有这些效果都将导致品牌间竞争的减损。

2. 限制性销售 (Limited Distribution)

限制性销售是指生产商仅向一个或有限的几个买方销售产品。这类行为限制买方的数量或选择某一类型的顾客。限制性销售出现在以下几种纵向协议中: (1) 排他性销售和排他性顾客分割协议, 供货商将其某一区域内的销售限制在某一买方或某一类顾客; (2) 排他性供货协议, 供货商仅向或主要向一个买方供货; (3) 选择性销售协议, 经销商的数量通常受到限制。

此类纵向限制对竞争有以下消极影响: (1) 相关市场对其他买方封闭; (2) 促进买方之间的横向协调, 其他买方为了进入该市场, 很可能会主动与有经销权的买方达成协议; (3) 由于只有有限的经销商有资格销售产品, 品牌内竞争将受到减损。在排他性地区销售和排他性顾客划分协议里, 品牌内竞争完全被排除。品牌内竞争的减损也将导致品牌间竞争的减弱。

3. 转售价格维持 (RMP)

转售价格维持包括最低限价、固定价格、最高限价和推荐价格。最低限价和固定价格属于核心限制, 不予以豁免。最高限价和推荐价格也会对竞争产生消极影响。

转售价格维持对竞争的消极影响主要包括两方面: (1) 减少品牌内的价格竞争, 在纵向固定价格和最低限价的情况下, 品牌内价格竞争被完全排除; (2) 提高价格的透明度, 从而使生产商和分销商更容易达成横向协调。

4. 市场分割 (Market Partition)

市场分割指协议限制买方对某一特定商品的进货或销售渠道。例如排他性购买, 买方排他性的从某一经销商处购买某一特定商品, 但他同时可自由买卖相竞争产品。此外, 这类限制还包括转售地域限制和顾客限制。

市场分割对竞争的主要影响包括: (1) 减少品牌内竞争; (2) 供应商进行市场瓜分, 阻碍市场一体化; (3) 导致价格歧视; (4) 促进横向协调, 当大部分或全部相竞争的供应商都限制货源或买方的转售渠道时, 分销商或供货商都有动机进行横向协调。

(二) 纵向协议的积极效果

充分认识纵向协议的积极效果, 特别是对非价格竞争和提高产品质量的促进作用, 对评价纵向协议非常重要。当一个公司不具备市场力量时, 只能通过生产或销售过程的优化来提高利润。在很多情况下, 纵向协议对此有所帮助。依据《纵向协议集体豁免条例适用指南》, 纵向协议可能产生的积极效果包括以下方面。

1. 推动企业进入市场 (open up or enter new market)

在经济上还没有达到完全融合的欧共体内, 一个成员国的商品或者服务要进入另一个成员国, 生产商一般得花费比进入国内市场更大的投资。因为他们不仅需要投入市场调研费、广告费、基础设施费等各种费用, 而且还得克服国际贸易中许多不可见预见的风险, 如汇率风险等。因此, 为了促进投资, 必须给予经销商一定的地域保护, 使其能够收回成本。

2. 减少搭便车 (free-rider problem)

一个经销商推销某一特定产品而进行的广告宣传或者建立的消费者咨询处会同时使其他的销售企业受惠。因为所有的销售商都希望能够搭别人的便车。要避免这种搭便车行为, 生产商必须在一定地域内给个别销售商独家销售产品的权利。随着被授予了独家销售权的企业得到了地域保护, 成为这个地域内独家销售这种产品的企业, 这个企业就不仅会努力推销这种商品, 而且也会尽量减少商品的运输成本和交易成本, 其结果就不仅有利于扩大商品的销售, 而且也有利于扩大这种商品的生产, 此外还有利于消费者。

3.“认证”搭便车问题 (certification free-rider issue)

在某些领域, 某些零售商以销售“高品质商品”著称, 通过这些零售商销售产品对引进新产品来说是至关重要的, 如果生产商不能再一开始就讲自己的产品限制在这些零售商店, 他就不能成功地引入商品, 树立品牌。为了避免这一后果, 就需要在有限的期间内允许生产商进行排他性销售或选择性销售。对于消费者不能分辨质量优劣的复杂或高科技商品以及奢侈品, 这些纵向安排对消费者是有利的。

4. 特定投资 (hold-up problem)

有些情况下供货商或买方会进行特定客户投资, 例如特殊的设备或培训。例如零配件生产商为了一个特殊订单购入新的机器和工具。为了收回特定的投资, 买卖双方之间可能会达成一些纵向限制协议。如果是供应商进行的投资, 可能会要求买方履行不竞争 (non-compete) 义务, 如果是买方进行的投资, 可能会要求排他性销售、排他性顾客划分或排他性供货。

5. 专有技术的转移 (transfer of know-how)

专有技术一旦转让, 就无法再收回, 而专有技术的提供者可能不想让其竞争对手使用该技术。在保护专有技术的限度内, 可以允许制定限制条款。

6. 分销中的规模经济 (economics of scale in distribution)

为了实现规模经济, 降低产品的转售价格, 生产商可以将其产品的转售权限制在有限的几个分销商。为此, 可能采用的限制手段包括最低购买要求、选择性分销或排他性购买。

7. 非理想资本市场 (capital market imperfection)

由于资本市场的信息不完整等缺陷, 买卖双方之间可能会更有效的互相提供资金和贷款, 在这种情况下, 另一方可能会以不竞争义务或排他性供货作为条件。

8. 统一性和质量标准 (uniformity and quality standardiza-tion)

为了树立品牌, 有必要采取一定的限制措施保证产品质量的统一。这类协议包括特许经营协议和选择性销售协议。

五、关于网络销售的新指南

新条例和新指南增加了关于网络销售的规定。委员会对网络销售的基本原则是每一个分销商都有权自由的使用互联网销售产品和为产品做广告。 (1) 新指南进一步澄清了这一原则如何适用于排他性销售和选择性销售。

(一) 关于排他性销售

新指南区分了主动性销售和被动性销售。一般而言, 卖方可能会限制既定领域或客户群以外的主动销售, 但不会限制被动销售。新指南规定, 互联网的使用是一种被动销售, 因此不应受到限制。因为“这是消费者联系分销商的一个合理渠道。”设立网站也不是主动销售的形式, 除非它特别定位于某些客户群 (例如在第三方的网站上设置与地域有关的障碍) 。新指南列出了一些互联网上构成核心限制的被动销售, (2) 不能获得豁免, 例如, 当顾客的信用卡信息显示的地址在分销商的独家销售领域之外时, 要求分销商终止交易的条款;或者要求分销商阻止位于其他独家销售地域的顾客上网浏览其信息的条款。

(二) 关于选择性销售

新条例规定了某些形式的选择性分销安排可以适用安全港规定, 如要求分销商至少拥有一个实物展示间以避免纯粹的网上销售公司搭便车的规定;以及要求分销商在使用第三方平台时遵守某些规定 (如第三方平台不能单纯的将客户引导到分销商的网站) 。同时, 新条例也列出了一些不能适用安全港的核心限制。例如, 通过施加比实物销售更为严苛的条件阻止分销商使用互联网的规定。 (3)

六、对我国反垄断立法和执法的参考意义

(一) 尽快出台纵向协议的配套规章

我国《反垄断法》第14条规定禁止经营者与交易相对人达成垄断协议: (一) 固定向第三人转售商品的价格; (二) 限定向第三人转售商品的最低价格; (三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。该规定得较为原则, 仅对涉及价格的纵向垄断协议类型做了规定。而纵向协议在实践中的情况非常复杂, 为了更好地规范我国实践中存在形形色色的纵向限制竞争协议, 应尽快出台有关配套法规, 完善维护市场经济秩序的法律制度。

(二) 增加反垄断执法机构的执法资源

反垄断立法固然重要, 但建立保证反垄断法有效实施的执法机关和执法体制更为重要。反垄断执法是一项复杂的法律和经济工作, 欧委会竞争总司现约有100余人直接从事反托拉斯审查工作, 间接涉及到欧委会法律部 (Legal Service) 、委员内阁、新闻信息档案等众多机构。为了保证反垄断法的有效实施, 我国需要建立一套符合中国国情、保证反垄断法有效和统一实施的执法体制, 通过法律规定配备力量, 特别是经济学家的配备, 以承担大量繁重、复杂的案件。

(三) 应灵活处理纵向限制竞争协议

欧盟竞争总司处理纵向协议最重要的经验就是, 对纵向限制竞争协议应进行谨慎的评价, 既不能说它们一概具有推动竞争的作用, 也不能说它们一概是反竞争的, 重要的问题是评价纵向限制对市场竞争的影响。如果一个纵向限制竞争协议的当事人都处于有效竞争的市场上, 而且这个限制不会严重影响市场竞争, 这个纵向限制对市场竞争就可以起到积极的影响。如企业通过独家销售协议以保证原材料的进货渠道和商品的销售渠道, 从而达到可以降低产品的成本和价格、提高企业竞争力的目的。

欧委会《纵向协议集体豁免条例》规定了市场份额小于30%的纵向协议原则上可以得到豁免, 但核心限制行为除外。这一制定“安全港”的做法一方面提高了商业运行效率, 另一方面减轻了主管机构的工作量, 可以将有限的资源集中到重大问题上。这一做法可予以借鉴。

鉴于纵向协议的复杂性。可考虑在反垄断立法中赋予反垄断机构以自由裁量权, 允许它根据社会经济发展情况及相关情况对具体案件作出具体处理。总得来说, 如果纵向协议的当事方不具有市场势力, 该纵向协议一般不会产生竞争问题。如果参与限制的企业具有足够大的市场势力, 纵向限制虽然可以使相关企业得到好处, 但消费者却失去了选择商品的权利。仅当参与限制的供货商处在很强的市场竞争之中, 方可避免销售商通过纵向限制抬高价格的情况, 消费者才能从这种限制中得到适当的好处。根据欧盟的经验, 在考虑纵向限制竞争协议对市场的影响时, 不仅应考虑同一商标内部的竞争, 即同一产品销售商之间的竞争, 还应考虑不同品牌之间的竞争。总之, 关于纵向限制竞争协议的“合法”或者“违法”、“合理”或者“不合理”的任何判断都离不开个案基础上的经济分析。

摘要：纵向限制竞争协议属于欧委会竞争总司负责审查的反托拉斯业务之一。欧盟竞争总司处理纵向限制竞争协议以条约、条例和指南为法律依据, 涉及大量经济分析, 需要了解具体市场、行业、产品的竞争状况, 是一项法律和经济分析高度结合的工作, 对我国反垄断立法和执法具有参考和借鉴意义。

关键词：欧盟,限制竞争,审查

注释

1 2010年4月20日公布的《委员会第330 /2010号关于对几类纵向协议和协同行为适用<里斯本条约>第101 (3) 条的规定》 (OJ 2010 L102) , 取代了1999年12月22日公布的《委员会第2790/1999号关于对几类纵向协议和协同行为的规定》 (OJ1999 L 336) 。

2 (1) 就独家供货协议而言, 新纵向限制指南规定“如果买方在上游市场的市场份额不超过30 %, 仍然有可能产生严重的封锁效果, 特别是买方在其下游市场的市场份额超过30 %而且独家供货安排与产品的特定用途相关”。 (第194段)

3 (2) 参见http://www.lw.com/Resources.aspx?page=Firm Publication Detail&publication。

4 (3) 新条例第4条, 新指南第47-64段。

5 (4) 新指南第47段和第223段。

6 (5) 新指南第60-62段。

7 (6) 主动销售是指销售商在他人的独占地域内主动建立商店或者开辟销售渠道。被动销售是指对客户要约的回应。没有针对性地发布广告, 或者是通过媒体或者网络推销产品, 也被视为被动销售。

8 (1) 新指南第52段。

9 (2) 新指南第52段。

新三板同业竞争案例 篇3

上海奥雪高分子纳米材料有限公司原股东为石康明、李吉琴，经营范围同公司并不类似，在实际经营过程中也未从事同派尔科化工相同或类似的业务活动。年 5 月 16 日，石康明与安婷婷签订了《股权转让协议》，约定石康明将其所持上海奥雪高分子纳米材料有限公司50%的股权作价25万元转让给安婷婷。此次股权转让行为真实合法，安婷婷为石康明配偶金宗莲的外甥女，双方没有其他协议或利益安排。

上述股权转让各方均出于自愿、真实的意思表示，且上述股权转让事宜业已履行必要程序，股权转让价款已实际支付，且已办妥股权转让的工商登记手续。上述股权转让后，嵘石技术和奥雪高分子不属于派尔科化工的关联法人，但报告期内由石康明实际控制，故报告期内嵘石技术和奥雪高分子是派尔科化工的关联企业。公司实际控制人石康明不再以任何方式继续控制嵘石技术、奥雪高分子，两家公司与派尔科化工在业务、资产、人员、财务、机构等方面均相互独立。

关于避免同业竞争的承诺函 篇4

本人承诺：

本人作为山东宏运达电梯股份有限公司（以下称“公司”）的控股股东和实际控制人，就本人与公司间不存在同业竞争事宜作出如下承诺：

一、本人目前与公司间不存在同业竞争，本人也不存在控制的其他企业与公司具有竞争关系的情形；

二、本人今后作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，不会在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其它权益）直接或间接参与任何与公司构成竞争的任何业务或活动。

三、本人今后作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，不会利用对公司控制地位损害公司及其他股东的合法权益。

四、本人保证关系密切的家庭成员在本人作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，不会在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其它权益）直接或间接参与任何与公司构成竞争的任何业务或活动。

五、本人保证在作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，上述承诺持续有效且不可撤销。如有任何违反上述承诺的事项发生，本人承担因此给公司造成的一切损失（含直接损失和间接损失），本人因违反本承诺所取得的利益归公司所有。

同业竞争限制协议书 篇5

存款是立社之本，发展之源。如果没有存款，信贷支农、支持当地经济发展便成了一句空话，更谈不上自身的发展和壮大。因此，组织存款始终是农信社的重中之重，是我们每一个农村信用社人都应当重视和深思的问题。

一、以改善服务为切入点，吸引存款业务

作为服务行业，改善服务态度、提升服务质量是永恒的主题。这项工作绝不是阶段性的任务，而是一项必须长期坚持不懈地着力要做好的工作。

1.优化营业网点的环境形象、员工形象、服务窗口形象。要大力推行规范化服务，建设优美营业环境，实行文明用语，加强员工业务学习和提高操作技能，为客户提供准、快、好的金融服务，使服务由同一化逐步转向层次化、专业化；主动上门拜访优质、高端客户，必要时提供上门服务；增加网点服务功能，扩大服务品种，满足广大客户的需求；充分利用我社现有的短信通及各种自助服务设备，使我们的服务电子化、多元化、现代化。

2.把一批业务精、作风好、服务优良，工作责任心强，态度稳定的员工充实到临柜第一线。随着综合柜员制全面推行，系统不断升级，新型业务层出不穷，临柜员工压力不断增加，存在着操作风险、诈骗风险、现金差错风险等等。因此，我们更加需要有一支遵纪守法，懂业务、讲文明、有能力的员工队伍在第一线工作，提高工作效率，不仅仅停留在“微笑服务”、文明用语的初级阶段，在工作中要进一步树立起细节决定成败的观念，用细心、仔细、认真来打动客户，用诚心、耐心感动客户，用真心，真诚来赢得客户，进一步提升信用社的社会知名度。

3.大力推广设置更多的自动存取款机。方便城乡居民存取款。因此，要充分利用我社各个网点的触角延伸面优势，全面推广金牛卡业务，让更多的农村居民拥有我社的金牛卡，从而设置和投放更多的自助设备，让农村广大居民存取款方便，为我社组织存款赢得更有利的条件。

4.在业务量大的营业网点配备大堂经理，并充分发挥他们为客户服务的作用。要合理设置好各营业网点的大堂经理。大堂经理应由业务精、工作认真、服务态度好的员工来担任。大堂经理不仅是业务咨询处，而且还要为客户在办理业务中起好“参谋”、“导游”作用，使每位客户既满意，又经济实惠，高兴而来，满意而归。每当一位客户进入营业场内，大堂经理根据不同客户需求，提供必要的凭条、资料，必要时还要辅导客户如何填写、使用凭证，既快又准地帮助客户，减少客户排队时间，为客户节约宝贵时间。同时大堂经理要根据不同客户的喜好和需求，积极宣传我社推出的新业务、新产品，提供宣传资料，介绍产品功能、使用范围及注意事项，使客户了解并接受。农村信用社作为主要为“三农”提供服务的营业机构，由于许多代理业务中有一部分是为老年人提供的，例如养老保险金、土地赔偿金、政府补助金等，因他们大多数文化层次低，缺乏使用密码和签名等能力，所以，有部分业务需要大堂经理来协助完成。平时，大堂经理巡视营业网点，根据客户要求引导指定窗口办理业务，缩短客户排队时间；遇到支取大额现金的客户时，提醒客户路上注意安全，护送到营业场外。总之，大堂经理做好服务客户的协助工作，有利于使每位客户进入我社营业网点，感到亲切、文明、整洁、舒适、安全，使客户来了忘不了，从而成为长久的客户。

三、以多方渠道为着重点，挖掘存款业务

组织存款工作是全方位的，不是发挥一个、几个人的力量所能及的，要依靠天时、地

利、人和。

1.要关注重点人群。在组织存款工作中，一方面要做好临柜服务工作，吸引广大客户，另一方面要留意流动客户，发现和关注大客户、黄金客户等重点人群，做到“抓小不放大”。例如在外地经营建筑项目的老板、房地产开发商、个体经商户、承包大户等，对于这些具有存款潜力的客户，我们要主动上门拜访，了解情况，联络感情，动员存款，如果一次不能成功，那么二次、三次„„。“诚心所至，金石为开”，总有一天能感动“上帝”，加入我社存款客户行列。

同业竞争限制协议书 篇6

并购也被称为 “购并”它不是一个专门的术语, 而是兼并收购两个词的合称。 兼并,是指两个或以上的企业,按一定条件组成一个企业的产权交易行为;收购, 即某企业成为某项财产的所有者的行为。 通常指某企业通过一定途径获得另外企业的全部资产或大部分产权, 从而居于控制地位的产权交易行为。

二、企业并购的背景

企业并购是市场经济发展到一定程度才会出现的较为复杂的经济现象,是企业控制权转移和产权交易的一种行为,是企业实现快速成长的一条行之有效的途径,企业并购有着深刻的经济动机和驱动力。 诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒说过: “没有一个美国大企业不是通过某种程度,某种方式的并购而成长起来的,几乎没有一家大公司是主要依靠内部积累成长起来的”。 中国资本市场作为一个新近的逐步走向开放的市场,也受到来自全球的并购热潮的影响。 成功的并购对于一个企业的发展壮大会起到至关重要的推进作用, 特别是在国际竞争日趋激烈的环境下,中国民营企业规模普遍较小,家族企业较多,结构比较单一,运行机制及内部管理水平弱化问题较为突出, 然而中国民营企业想要有质变式的成长,解决资金问题是首要任务,上市是一个较好的选择。 上市公司具有较好的治理结构与规范化的管理制度, 加上国家对上市公司具有一定的政策扶持优势。 但是企业上市的准入门槛较高,仍然是一种稀缺的市场准入资源,企业上市后能够解决民营企业的大部分弊病, 摆脱小规模的手工作坊,成为国内行业领先的大规模企业。

三、拟上市公司面临的问题

证监会于2013年11月30日发布《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》目的是进一步推进新股发行体制改革,由股票发行核准制转向注册制改革。 而新股发行注册制改革,并不意味着对新股发行不再进行审核,证监会有关人士曾指出,即使是实行注册制的市场,对于新股公开发行的审查也是非常严格和细致的, 并非像有些意见认为的仅仅是简单的备案。 将来会是完善事前审核的同时,更加突出事中加强监管、事后严格执法。 有学者认为,下一步改革应该大大地提高有形门槛, 比如提高金融股上市门槛、对有关联交易及非整体上市进行限制等。 所以中国民营企业直接上市的门槛仍然不易迈进, 对于一个拟上市的民营企业来说,欲成功上市是一个运作时间长,系统性较强,复杂程度高的大工程。 本文在企业上市过程中只讨论关于关联交易和同业竞争这两个方面问题,并论述用企业并购的方式予以解决。 关联交易与同业竞争是民营企业在国内上市遇到的比较棘手的问题,近年来,中国证监会发布的法规,规范公司的关联交易及禁止同业竞争行为,以贯彻证券市场的“公平、公开、公正”原则,保护公司投资者的利益。 在发审委审核时,关联交易和同业竞争也是其重点关注的问题。 拟上市公司特别是国内的中小民营企业,需要有主营业务突出且还要达到资产完整,人员、 财务、业务及内部机构的独立,由于我国民营企业大多都是以家族式渐进发展壮大,很多企业是达不到这一系列的要求。 公司的独立性是股票公开发行的最基本条件,是影响企业持续盈利能力的最核心因素,如果公司在独立性上存在瑕疵,很难通过发行审核。 所以对于一家拟上市的民营企业来说独立性是一个难以跨过的门槛。 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条:发行人的业务独立。 发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 由此可见中国证监会对此有明确的规定。

四、减少关联交易的并购

关联交易, 是指公司或者其控股了公司与公司关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。 关联交易如果缺乏相应的制度安排和规范措施,公司的控股股东、实际控制人可能利用关联交易调整或转移公司的利润,制造虚假财务信息,从而侵害公司中小股东的权益,尤其是在证券市场上,中小股东与上市公司的联系有限,只能通过上市公司公开发布的公司披露信息指导投资行为,关联交易容易损害其利益,必将破坏投资者的投资意愿。 所以,中国证监会近年来发布的法规,对公司的关联交易进行规范,督促上公司对关联交易进行披露,以避免上市公司关联交易侵害投资者利益。 对于拟上市企业,最关键的是关联交易不能影响到公司的独立性、不能影响到公司的独立赢利能力,存在独立性问题将成为影响企业上市的重大障碍。

拟上市公司解决关联交易问题,可以采用企业并购的方式,即将原来依靠拥有关联方业务的企业并购在拟上市企业上, 增加为拟上市公司自身的控股子公司或资产。 这样就不用再由关联方企业来完成原有的关联交易而产生的业务,以达到彻底的解决关联交易。 产生关联交易有时候是关联方有拟上市公司必须使用的资源, 而解决此种关联交易的最好的方式就是将该类资源收购过来,让它成为拟上市公司的资产。 但是在并购有关联业务的企业时需要注意,《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见—证券期货法律适用意见第3号》 中的对同一实际控制人下重组的规定。

五、消除同业竞争的并购

同业竞争是指公司的控股股东及其附属企业所从事的业务与本公司的业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 现行的有关发行上市的法律法规, 严禁拟发行上市公司与其控股股东有附属企业存在同业竞争关系,按照《首次公开发行股票并上市管理办法》的要求,对于拟上市公司在上市前是不能存在同业竞争的, 这是因为同业竞争可能导致公司利益的转移,使双方可能在未来的发展产生冲突,从而严重影响甚至阻碍公司的发展, 因此对于存在同业竞争的拟上市企业应当在上市前解决这类问题。 对于此类问题较为容易的解决就是用企业并购的方式, 即将同一实际控制人之下存在与拟上市公司同业竞争的企业以股权转让的方式并购到拟上市公司, 将同业竞争企业转为拟上市公司的子公司。 此种方法解决得也比较彻底而且较容易操作,因为各企业都是受同一方控制。 对于拟上市公司来说, 同业竞争是一个实质性的问题,虽然从新股发行的改革方向来看,由审核制向注册制的转变,很多学者以是否存在实质审核为标准, 将证券发行制度分为注册制与核准制,认为推出注册制公司IPO不必经受实质审核,但事实上以注册制为代表的美国证券市场, 美国式的注册制在运作过程中也充满了实质审核, 实行注册制的市场, 对新股公开发行的审查也是非常严格和细致的,企业为取得发行资格,需通过证监会的审核,证监会的审核主要集中在企业是否披露了所有投资者关注的信息以及是否符合相关程序。 无论是拟上市还是已经上市的公司, 有关企业独立性的问题在信息披露上也是需要值得重视的。 厦门合兴包装印刷股份有限公司与2008年4月14日IPO时公告《招股意向书》披露其“资产重组”情况如下:股份公司设立后,为了解决同业竞争和减少关联交易,本公司与2007年3月收购了原由许继光、 许晓荣兄弟妹持有的厦门市荣圣兴工贸有限公司的100%股权,从而彻底消除同业竞争问题。 合兴包装通过并购的方式收购与拟上市公司有同业竞争的企业, 让该企业成为拟上市公司的全资子公司,将具有同业竞争的包装、印刷相关的全部资产及其业务全部装入拟上市公司,这样就彻底的消除了同业竞争。

六、结束语

中国民营企业规模经济水平偏低, 市场份额和规模结构不尽合理, 特别是规模经济效益显著的产业, 而企业并购是在现有存量资产基础上形成规模经济,改善资本结构,提高经济竞争力的一个重要途径。 为达到企业上市目的的并购是其企业并购多样动机之一, 通过对同一实际控制人之下的企业的并购, 可以较为彻底的解决好拟上市公司同业竞争与关联交易问题,打消中小投资者对拟上市公司的疑虑。

摘要：企业并购在现有市场竞争激烈的情况下,已经成为企业飞速发展与产业提升的重要手段。而对于拟上市公司的企业并购对其公司的整体资源配置有着多方面的优化,就拟上市公司所面临的同业竞争与关联交易问题也将得到有效的处理。

关键词：企业并购,关联交易,同业竞争,拟上市

参考文献

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[2]张国锋,企业上市典型案例深度分析——疑难问题与解决对策[M].法律出版社,2010

[3]陈端.中外企业并购对比及启示[J].福建金融管理干部学院学报,2004

同业竞争限制协议书 篇7

国枫律师 王学飞

【内容摘要】

同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在中国大陆拟上市公司首次公开发行股票并上市和上市公司再融资均要求拟发行人不存在同业竞争情形。本文笔者在分析股票发行审核制度中对避免同业竞争的基本规定和同业竞争的实质性判断标准基础上，简要总结了资产收购、股权收购、市场划分、托管经营等七种解决同业竞争问题的典型方法。

一、股票发行审核制度对避免同业竞争的基本规定

同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在我国（仅指中国大陆）的拟上市公司首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）制度和已上市公司再融资制度中，同业竞争是一个广为业内同行熟知的概念，拟上市公司和上市公司不存在同业竞争情形是股票发行审核制度中的一项硬性规定。

（一）不存在同业竞争是拟上市公司通过 IPO 核准的前提条件

根据中国证监会《首次公开发行并上市管理办法》（中国证监会令[2006]第32 号，以下称“《首发管理办法》”）和其他相关法律、法规和规范性文件的规定，拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。不存在同业竞争是拟上市公司 IPO 的前提条件。

为确保拟上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门还在 IPO 制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、IPO 申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定：

在 IPO 的募集资金投向方面：《首发管理办法》第四十二条明确规定，拟上市公司募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响。

在中介机构行为规范方面：（1）根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称“12 号信息披露规则”）的规定，律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争。（2）根据《保荐人尽职调查工作准则》(证监发行字[2006]15 号)的规定，保荐人要取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

在 IPO 申报材料方面：除前述 12 号信息披露规则对法律意见书和律师工作报告的规定外，对招股书的编报工作也有明确要求。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》的规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。

在发行审核人员的审核工作要求方面：根据《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》（证监法律[2004]9 号）的规定，股票发行审核委员会委员审核拟上市公司股票发行申请时，应关注拟上市公司与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对拟上市公司的生产经营的影响。

（二）避免同业竞争是上市公司规范运作和再融资的要求

发行监管部门不仅在 IPO 制度中要求拟上市公司坚决避免同业竞争，而且在已上市公司的规范运作和再融资等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。

在上市公司治理方面：根据《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1 号）的规定，上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

在上市公司证券发行方面：根据《上市公司证券发行管理办法》（中国证监会令[2006]第 32 号）的规定，要求上市公司募集资金投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 11 号― ―上市公司公开发行证券募集说明书》（证监发行字[2006]2 号）的规定，上市公司公开发行证券，必须在募集说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释；对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施；应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

在上市公司收购方面：根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争的,应当向中国证监会提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的书面说明。上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，也必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争；存在同业竞争的，该投资者、一致行动人及其关联方或收购人需已作出相应的安排，确保与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性。

在上市公司重大资产重组方面：根据中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》（2008 年中国证监会令第 53 号）的规定，上市公司发行股份购买资产，应当有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性。

二、同业竞争的实质性判断标准

（一）避免同业竞争的立法宗旨

拟上市公司和上市公司（为方便文字表述，下文统称拟发行人）与控股股东、实际控制人及其控制的企业不存在同业竞争，是其业务独立的重要内容，也是保持公司全面独立性的内在要求。由于股份公司的权力机构——股东大会实行的是少数服从多数的投票表决制度，控股股东或实际控制人决定着上市公司的重大决策（适用关联方回避表决制度的事项除外），若上市公司不能与控股股东、实际控制人及其关联企业保持相对独立，很容易出现控股股东和实际控制人操纵上市公司、损害上市公司利益，进而损害广大投资者尤其是中小股东利益的情形。因此，从立法宗旨来看，证券发行监管部门在 IPO 和再融资制度中严格规定避免同业竞争，其立法用意旨在保护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的合法权益。

证券发行监管部门对同业竞争的监管态度是鲜明的，但从拟发行人及其控股股东和实际控制人的角度，如何去判断是否存在同业竞争却不太容易。因为控股股东和实际控制人的事业发展得越好，在国内外设立的关联企业的数量可能越多，各企业之间存在同业竞争的几率就越大。例如，来大陆拓展事业的境外投资者，很多以前在境外已设立有生产企业，而且境外的企业往往已经开展了几年甚至几十年的业务，无论是产品种类还是客户市场，都很成规模，有些甚至已经是在境外某证券交易所的上市公司；该境外投资者设在大陆的企业与境外企业往往从事相同或相似的业务，直接存在同业竞争。因此，若拟以在大陆设立的企业作为拟上市主体开展 IPO 活动，就必然面临如何解决同业竞争的问题。而要采取解决同业竞争的措施，首先要对何种情形属于证券监管部门规定的同业竞争做出准确判断。这就涉及到同业竞争的实质性判断标准问题。

（二）同业竞争的实质性判断标准

根据前述证券发行监管部门有关同业竞争的规定和实践案例，拟发行人是否存在实质性同业竞争，主要依据拟发行人与控股股东、实际控制人及其所属企业（以下称“竞争方”）的产品及业务是否具有可替代性来判断。如果拟发行人与竞争方的产品或服务在功能用途上具有不可替代性，显然就不存在同业竞争。这是最直接的、也是最主要的判断标准。

从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常还会关注以下几方面的内容：

1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象

若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。比如，拟发行人的主营业务是在山东境内开大型超市，其竞争方在上海、江苏等山东境外地区开超市，是可以合理解释两者之间在这个超市业务上不存在同业竞争的，毕竟山东的顾客不太可能经常到上海来逛超市。然而，上述例子也仅针对特殊行业。毕竟目前交通运输发达，对于某些自身附加值较高、且在较大区域范围内可便捷流动的产品而言，若以销售区域不同为理由说明不具有同业竞争，则不具有说服力。

2、存在细分产品时还可能考察产品生产工艺是否存在重大差异

若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形的，两者之间的生产工艺也将成为考察是否存在同业竞争的重要方面之一。比如生产产品的主要设备是通用设备或专用设备，生产技术是否存在重大差异等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技术股份有限公司（以下称“天康生物”）定向增发购买资产案中，天康生物在向中国证监会上报的申报材料中对拟发行人与竞争方申联生物医药（上海）有限公司（以下称“上海申联”）不存在同业竞争的论述即强调了生产工艺的不同。天康生物从事兽用生物疫苗的研发生产业务，上海申联从事新型兽用生物制品研发生产业务。申报材料中阐述，上海申联是采用生物工程技术生产人工合成肽等药用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作为抗原制备,该疫苗以化学方法合成多肽，属于分子水平新疫苗；天康生物的产品口蹄疫 O 型、亚洲 1 型二价灭活疫苗或单价灭活苗，则是以细胞培养繁殖病毒生产的全病毒作为抗原经二乙烯亚胺（BEI）灭活制备，该疫苗用生物学方法生产病毒，属于传统疫苗。两种疫苗具有本质的区别，一种是生物制造过程，另一种是化学合成过程，两种疫苗的生产属完全不同的生产工艺。加之两者的产品销售侧重不同、市场销售方式和区域有所差异，两者不构成同业竞争。

3、考察拟发行人所在行业的行业特点和业务运作方式

在具体个案中，证券发行监管部门也将结合拟发行人所在行业的行业特点和业务运作方式具体判断，也就是要结合具体的情况来判断，不是一概而论。

总的来讲，证券发行监管部门审查同业竞争问题，重在保护拟发行人的利益，是为拟发行人的未来发展留出合理空间，从而保护以中小股东为主的广大投资者的权益。同时，证券发行监管部门判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，在坚持实质判断标准基础上，通常将综合考虑上述几个因素和其他有关方面，进行综合判断。

在对是否存在同业竞争进行实质性判断时，需特别注意同业竞争对象的考察范围。根据 1998 年中国证监会《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》，证监发字[1998]259 号）和《股票发行审核标准备忘录第一号》（2001 年 2月 10 日发布）的规定，以前证券发行监管部门要求同业竞争对象的考察范围包括对拟发行人有重大影响的股东及所其所控制的企业。但根据现行有效的《首发管理办法》和其他相关规定，现在中国证监会审查是否存在同业竞争的对象仅限于拟发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。同业竞争考察对象的范围缩小了。

三、解决同业竞争问题的主要方法

鉴于当前证券发行监管部门对拟上市公司 IPO 和上市公司再融资中有关避免同业竞争的严格要求，若拟发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业之间存在同业竞争，则必须在申请 IPO 或再融资前把问题解决好，尤其是在 IPO项目中，拟上市公司解决同业竞争的时间距向中国证监会上报申请文件日期越长越好。根据近两年在大陆成功 IPO 和再融资案例来看，解决同业竞争的方法主要包括以下几种：

（一）拟发行人收购竞争方的竞争性业务，竞争方放弃原有的竞争性业务

具体的操作一般是由拟发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部买过来，客户资源也承继过来，竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，对于增强拟发行人的竞争力有好处。

实践中采用这种方法的案例比较多。采用这种方式，竞争方能够继续存在，继续开展非竞争性业务，特别适合那些需要继续保留竞争方独立地位的情形。很多拟上市公司在从有限责任公司改制为股份公司前就通过此种方式整合业务。

2008 年 6 月成功上市的中山大洋电机股份有限公司（以下称“大洋电机”）采用了这种方式。根据大洋电机公开披露的招股说明书显示，大洋电机主营业务为专业从事“大洋电机”牌微特电机的开发、生产与销售。除大洋电机外，大洋电机的实际控制人鲁楚平和彭惠夫妇在 1998 年和 2002 年直接或间接投资设立了中山威斯达公司和中山惠洋公司等两家公司，分别从事微特电机的生产和出口业务，与大洋电机构成同业竞争关系。为解决同业竞争问题，大洋电机发行人于2005 年收购了中山威斯达和中山惠洋与微特电机生产相关的机器设备及存货，该两公司不再从事微特电机的生产和销售。并承诺中山威斯达停止电机业务且待合资期满后清算注销；中山惠洋公司则生产与大洋电机业务无关的五金电子产品。从而消除了大洋电机与竞争方的同业竞争情形。

另外，类似的具体做法还有竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。

（二）拟发行人直接收购与其存在竞争性业务的关联公司的股权，将关联公司变成自身的控股子公司或者全资子公司，甚至直接吸收合并竞争方

采用这种方式，就是由拟发行人与关联公司（竞争方）的股东签订股权转让协议，办理股权转让手续，将关联公司直接纳入拟发行人的合并报表，使其成为上市主体的一个组成部分，甚至吸收合并后注销该关联公司，也就不存在同业竞争问题了。至于到底收购多少股权，以在会计上能够纳入合并报表为最低限。根据中国证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、高管持有的竞争方股份均应转让给拟发行人，以保证拟发行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下称“海亮股份”），即采用了收购股权的方式解决同业竞争。根据海亮股份公开披露的招股说明书显示，海亮股份的经营范围为铜管、铜板带、铜箔及其他铜制品的制造和加工等，海亮股份的控股股东浙江海亮铜业集团有限公司（以下称“海亮集团”）在 2004年 10 月以前设立了四家从事铜加工及相关设备制造业务的公司。四家公司分别是：浙江科宇金属材料有限公司，从事铜合金棒的熔炼和拉拔业务；绍兴金氏机械设备有限公司，从事铜加工设备制造及维修业务；浙江铭阳新材料有限公司，从事低氧铜杆（用于生产漆包线）生产；海亮集团废旧金属材料有限公司，从事废铜回收业务。虽然该四家公司各自产品的用途完全不同，但由于存在相似业务，为彻底避免同业竞争的可能性和减少关联交易，2004 年 10 月海亮股份收购了该四家公司的股权并控股，从而彻底解决了该问题。2005 年 12 月 16 日，海亮集团废旧金属材料有限公司注销，浙江铭阳新材料有限公司注销并转为公司的事业部。科宇公司和绍兴金氏作为海亮股份的子公司，自 2005 年起其经营业绩已并入海亮股份的合并报表。

2006 年 10 月成功上市的江苏宏宝五金股份有限公司（以下称“江苏宏宝”），也是通过收购控股股东（集团公司）相关经营性资产及 3 个子公司股权（股权收购后分别持 89%、89%和 70%股权），纳入江苏宏宝的合并报表，消除与控股股东之间的业务重叠，达到业务不存在相同或相似的情况。

在 IPO 项目中，采用这种方式需要特别考虑竞争方的业务类型及其规模，如果该竞争方还存在大量与拟发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购相竞争的业务。若竞争方的资产规模、业务收入及利润较大，且超过拟发行人原有业务相应指标的 100%，则为便于公众投资者了解重组后的整体运营情况,拟发行人在重组后需运行一个会计后方可申请发行。

（三）由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方

由于某些特殊原因，拟发行人不便直接购买竞争方的竞争性业务和资产，不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式，从而消除竞争方与拟发行人的同业竞争状态。例如，若拟发行人的控股股东或实际控制人为台湾公司或自然人的，由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术,拟发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。

采用这种方式，受让方必须是与拟发行人没有关联关系的第三方，以避免同业竞争解决不彻底的嫌疑。

当然，专业人士一般会建议把存在同业竞争的业务采用前述第一种方式直接转让给拟发行人，以便增强拟发行人的实力。不然，把好东西不给自己人，反而卖给外人，需要有个合理解释。

（四）直接注销与拟发行人存在竞争性业务的竞争方

采用这种方法，就是按照《公司法》规定的解散清算程序，把与拟发行人存在竞争性业务的关联公司直接关闭注销。这种方式一般适用于这个竞争方业务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形。例如，由于目前台湾限制大陆赴台投资，台湾企业的业务无法直接转让给大陆企业，除将台湾企业转让给无关联第三方外，还可以选择关闭注销该竞争方的方式。

（五）拟发行人与存在竞争性业务的竞争方签署市场分割协议，合理划分拟发行人与竞争方的市场范围

通过签署市场分割协议，约定拟发行人只在某部分地区销售存在同业竞争的产品或提供服务，竞争方只在另外某些地区销售相同产品或提供服务。

已成功上市的台资企业晋亿实业股份有限公司、上海汉钟精机股份有限公司，就采用了这种方式并得到中国证监会的认可。

在此需特别说明的是，由于中国证监会对于市场分割合理性和必要性审查严格，这种市场划分方式需要谨慎应用，需要结合具体的行业和产品特点，而且目前实务中仅限于中国大陆与台湾及国际市场划分，并且必须明确说明如何能够充分避免全球市场下可能产生的实质性同业竞争。

（六）将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营

2007 年 10 月上市公司银座集团股份有限公司（以下称“股份公司”）向原有股东配股时公开披露的配股说明书显示，股份公司采用了托管经营方式处理同业竞争问题。股份公司主要以销售门店的形式从事日用百货等商品的零售业务，属于零售业。股份公司的控股股东山东省商业集团总公司（以下称“商业集团”）控制的济南银座北园购物广场有限公司是在济南地区的大型超市，直接与股份公司业务存在同业竞争。2004 年 2 月 26 日股份公司与济南银座北园购物广场有限公司签署《委托经营管理协议》和《关于解决同业竞争问题的协议书》，由股份公司托管济南银座北园购物广场有限公司两年。并约定在托管期内，若济南银座北园购物广场有限公司开始盈利后，银座股份将按照公允价格收购其控股股权或商品零售业务。2006 年 8 月 23 日双方将《委托经营管理协议》的期限延长了两年。

将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人的方式，在近期成功上市或再融资的公司案例中比较少见，一般在国有企业因特殊原因无法在上市前彻底消除同业竞争时，可能采用此种方式，并承诺待条件具备时，将该等同业竞争业务转至拟发行人。对中小企业 IPO 项目，专业人士一般不建议采用这种方式。

（七）竞争方单方面书面承诺或与拟发行人签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施

此种方式，本质上是在采用前述措施解决了原来存在的同业竞争情形后，或者是在客观上不存在同业竞争时，面向未来的避免潜在同业竞争的承诺。实务中，近期几乎所有的 IPO 项目均由拟发行人的控股股东和实际控制人单方面做出了避免潜在同业竞争的书面承诺。

以 2007 年 8 月成功上市的江苏通润工具箱柜股份有限公司（以下称“江苏通润”）为例，江苏通润公开披露的招股说明书显示，在向中国证监会提交申报材料前，江苏通润的控股股东常熟市千斤顶厂和实际控制人自然人顾雄斌均做出了以下书面承诺：承诺其及控股的公司或者企业没有从事与江苏通润主营业务存在竞争的业务活动；承诺其及附属公司或者附属企业在今后的任何时间不会以任何方式(包括但不限于自营、合资或联营)参与或进行与股份公司江苏通润主营业务存在竞争的业务活动，凡有任何商业机会可从事、参与或入股任何可能会与江苏通润生产经营构成竞争的业务，会将上述商业机会让予江苏通润；承诺如果违反上述声明、保证与承诺，并造成江苏通润经济损失的将同意赔偿江苏通润相应损失。

另外，在 IPO 实务中还存在这样一种普遍现象，拟发行人的关联公司的营业执照上记载了与拟发行人业务相同或类似的经营范围，但这个关联公司实际上并未从事与拟发行人相同或类似的业务。存在这种情况的，专业人士一般建议拟发行人尽快协调该关联公司，变更该关联公司在其营业执照上登记的相关经营事项，同时在向中国证监会上报的材料中，充分说明二者所从事的业务不具有可替代性，双方不存在实质上的同业竞争情形。