合同成立

合同成立（通用8篇）

合同成立 篇1

合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。我们可以从合同法与民法中看出这两者之间存在的联系。首先，合同生效以合同成立为前提，合同不成立就无所谓生效。合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。如果合同不成立，就谈不上合同的生效、履行、变更、终止等问题。反之，一个合同生效了，意味着它已经成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是同一时间；②合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效时间要视所附期限于何时到来，即附延缓期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同。⑤合同成立后效力处于悬空状态，能否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永远不生效，也即无效合同。再者，如果法律、行政法规明确规定某一类合同应当办理批准、登记手续才生效的，则此时批准、登记手续为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但应注意的是，只要在一审法庭辩论终结前办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。最后，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志，因一方的过失造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负违约责任。

二、合同成立与生效的区别

（一）成立与生效分属两个不同的法律规定和判断标准。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则是有不同的法律要求。

（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致。

（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效产生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力与效的效力的区别

（二）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准

合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价判断：有效、无效、效力未定、可撤销。由此可见，成立与生效分属两上不同的规范系统。

（三）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整，明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须经过要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔约意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为”。

第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标--个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

（四）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人的订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人的根据其意志创设权利义务关系的权力。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治--个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

（五）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

法律对合同成立与生效要件的控制方式都是通过强行法对合同行为的控制实现的。在这一点上两者是相同的。民法中的强行法是指不依于当事人的意志，而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变而排除。它与任意法规范相对立而存在。两者仅依可否为当事人的意思表示排除为区别。（关于任意法对合同成立的解释作用，后面还要谈到）这里仅说明强

行法对合同成立与生效的控制的不同特点。

强行法对生效的控制是通过直接控制和间接控制两种方式实现的。所谓直接控制，是民法、合同法中直接规定生效的要件以及无效的要件。民法合同法对生效要件的直接控制的范围非常广泛。如关于合同主体资格的要件、关于内容合法的要件、关于意思表示真实自愿的要件、关于不违反社会利益与公序良俗的要件，均是法律直接规定生效的强行规则；违反这些强行法规则的合同无效或可撤销、效力未定的后果。除直接控制之外，还有大量强行法对生效要件的间接控制，称为“引致规范”。所谓引致规范是通过法律解释使合同法性规则援引公法。这种间接控制通过民法，合同法中“内容违反法律的合同无效”这一规则的引致。这一引致规范导致了公法对合同法的控制。如许多国家通过反垄断法、限制性贸易法、公平交易法以及诸多统制性法规。在我国，还有新产品质量法、消费者权益保护法、广告法等公法作为控制合同效力的强行性规则。由于生效规则均匀国家意志的具体化、它或者在民法合同法中直接规定，或者在民法合同法中“引致规范”中规定，没有合同当事人意思自治之余地，因此，法律通过直接与间接控制合同生效的要件，使合同效力的规则无一不纳入强行法的控制之下，无任意法适用之余地。

而对于合同成立的控制来说，法律对其控制则采取两种控制方式，一是强行法对成立规则的直接控制，一是任意性规范即意思规则对合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是当事人根据其意思创设的法律关系，它必须为私人意志留下广阔的活动空间。因此，法律对合同成立的控制范围很小。它仅从两方面对成立要件作出强行民生规定，一是规定合同经当事人意思表示一致就成立规则，以及与此相关要约与承诺规则；其次是强行法对于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要条款）的控制主要采取“类型强制”方式。即立法仅指明不同类型的合同应具备的必要条款，如买卖合同之标的、价金，租赁合同之标的、价金期限，而将合同的内容留待当事人来确定。

此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如："违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。

法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系中特殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制。但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解决和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的。这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。

由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围均有各自的特点。

（六）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致

从各国民法上来看，合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。这些规定将合同成立与生效相混淆，在此先不论，但就其规定的精神来看，若合同成立且有效，成立与生效的时间是一致；与此相联系，无效合同必须也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。

但合同成立并不意味着必须生效。成立与生效的时间可能不一致。

1、可撤销的合同。是指合同虽然已经成立，但合同一方当事人意思表示不真实，通过撤销权人

行使权，使已经生效的合同归于无效。这是一种相对无效的合同，有效与否，取决于享有撤销权的人的意志。最高法院《关于执行民法通则若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。这条规定表明民事法律行为包括合同行为的成立时间有独立性，可撤销合同成立的时间与生效的时间存在着不一致，如果撤销权人行使撤销权，已成立的合同被撤销，在这种情形中，合同已成立；被撤销前，合同就已经成立了。如果撤销权人放弃撤销权，则已成立的合同在明示放弃或于撤销权期满后生效。在这种情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同虽然成立，但因其不完全符合生效要件规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权利人表示承认才能生效。此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同被撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，代订合同的资格，及无权处分造成的。这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此种瑕疵并非不可治愈，而是经权利人的追认而获得效力的品质。效力待定的合同可以因为权利人的承诺而生效。这类合同有三种情况：一是无行为能力订立的和限制行为能力依法不能独立订立的合同须经过其法定代理人的承认而生效；二是无代理权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律效力；三是无权处分人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效，经权利人追认则有效。效力待定的合同，在未经权利人追认前，合同已成立，但其效力处于待定状态。在这种善下，如果经权利人承认，合同则生效。其生效时间是在权利人追认时生效，还是在溯及至成立时有效，值得研究。理论上说，既然成立时效力待定，其应在权利人承认时生效。这也表明成立时间与生效时间不一致。如果权利人不承认，合同则溯及至成立时无效。但这种溯及仅是法律全球处理财产权益回复，从合同事实存在而言，合同已成立并已存续了一段时间。因此，效力待定的合同，成立时间与其效力并不相同。

（七）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受有依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。

（八）合同成立之效力与生效的效力的区别

合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立。但其设定的权利义务对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

合同成立 篇2

一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况, 就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外, 合同成立的具体情形主要有:第一, 双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的, 自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二, 签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的, 可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立;第三, 实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同, 在签字或盖章前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立。

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可, 依法发生法律效力。关于合同生效, 根据《合同法》规定, 主要情形有:第一, 自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二, 批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 自批准、登记时生效;第三, 条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同, 自条件成就时生效;第四, 期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的, 自期限届至时生效。

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的, 即自成立时生效, 但并非都是一致的, 合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记, 当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记, 合同才能生效。换句话说, 有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下, 合同成立在前, 生效在后。如果合同未经批准或者登记, 尽管当事人就合同条款达成了协议, 但不管当事人意志如何, 合同并不能生效。

特别值得探讨的是, 合同须经批准或者登记才生效的情形, 实务及理论界对《合同法》第4 4条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定”长期存在误解。对此, 必须注意以下情形:第一, 必须是法律、行政法规对此所作的规定, 而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二, 法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件, 合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面, 法律行政法规明确了合同生效的时间, 即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记, 但未明确规定合同“自登记之日起生效”, 那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第5 3条规定:“房屋租赁, 出租人和承租人应当签订书面租赁合同, 约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款, 以及双方的其它权利和义务, 并向房产管理部门登记备案。”第三, 某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记, 而是物权性登记, 即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件, 而不是合同本身的生效或生效要件。事实上, 司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面, 将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第2 3条规定, “动产物权的设立和转让, 自交付时发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此, 诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记, 而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同, 登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响, 登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效, 两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效, 但合同成立显然不等于合同生效, 它们是两个完全不同的概念, 各有不同的法律要件。二者的区别表现在以下几个方面:

1. 合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志, 即完成了要约与承诺的过程, 双方当事人之间就合同的主要内容达成合意, 体现了合同自由原则, 合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志。合同的生效反映了国家的意志, 即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断, 它体现了国家对合同关系的干预。合同成立后, 能否产生效力, 能否产生当事人所预期的法律后果, 并不是当事人意志所能决定的, 它取决于法律对该合同的态度和评价, 体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价。即使合同已经成立, 如果不符合法律法规规定的生效要件, 仍然不能产生法律效力。违法的合同不但受不到法律保护, 甚至可能依法制裁当事人。

2. 反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴。合同的成立属于合同的订立范畴, 解决的是合同是否存在的事实问题, 属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴, 解决的是已经存在的合同是否符合法律规定, 是否具有法律效力的问题, 属于法律上的判断。判断合同是否有效, 其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致, 而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性, 当事人的意思表示是否真实, 又要审查合同内容的合法性。

3. 合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立, 是订约当事人就合同的主要条款达成合意, 即合同因承诺生效而成立。笔者认为, 合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可。“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”。《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定。一般认为, 合同生效的条件是: (1) 行为人具有相应的民事行为能力 (主体合格) 。 (2) 意思表示真实。 (3) 不违反法律或社会公共利益。

4. 合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”合同成立以后, 但合同尚未生效的, 当事人不负担给付义务。合同生效后, 当事人必须依据合同的约定履行合同义务, 否则, 债务人依法及合同约定承担违约责任。债权人也有权依法向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁, 要求强制履行。

合同成立与合同生效是否相同, 有无区别, 不是一个纯理论问题, 它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致, 合同虽成立但未生效, 当事人不必履行合同, 继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效, 当事人应全面履行合同, 否则就应当承担违约责任。

我国原有立法及司法实践, 由于未区分合同成立与合同生效, 因而也未区分合同不成立与合同无效, 由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同, 一律按无效合同处理, 因而产生大量的无效合同, 致使合同当事人订立合同的目的落空, 即不利于当事人, 也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效, 故将合同不成立作为无效合同对待, 而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下, 有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度, 即《合同法》第4 2条规定, 承担民事赔偿责任。在合同被确认无效的情况下, 依据无效合同的法律规定, 不仅产生民事责任, 如赔偿损失等, 而且过错方依法可能要承担行政责任, 如追缴财产, 构成犯罪的, 将依法追究刑事责任。因此, 区分合同成立与合同生效, 从而区分合同不成立与合同无效, 对司法实践具有十分重要意义。

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力, 当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”笔者认为, 第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定, 从而否定了《合同法》第4 4、4 5、46条等有关合同生效的法律规定, 也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力, 应当按照约定履行义务, 并不得擅自变更和解除, 那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述, 只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力, 合同虽成立但未生效, 对当事人并无约束力, 亦自然不存在合同变更或解除。

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效, 那么, 第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性, 也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容分析, 该条所要表明的意思, 事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定。因此笔者认为, 第8条之规定不但无任何积极意义, 反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一, 避免引人误解, 给司法实践造成混乱, 应当删除第8条, 至少应做适当的修改。

摘要：《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定。合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可, 依法发生法律效力。合同成立与合同生效, 两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效, 但合同成立显然不等于合同生效, 它们是两个完全不同的概念, 各有不同的法律要件。

关键词：合同成立,合同生效

参考文献

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社, 1996年版

[2]王家福主编:民法债权.法律出版社1991年版

[3]陈安生主编:涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社, 1994年版

合同成立与合同生效之比较 篇3

合同成立与合同生效具有同一性

一、合同的成立与生效均能体现当事人的意志，属于事实判断问题，而非法律价值判断问题。

首先，依法成立的合同具有相当于法律的效力。《合同法》及原《经济合同法》《技术合同法》均规定了“合同依法成立即具有法律效力”，也就是说，当事人依照《合同法》的规定而订立的合同，即对当事人产生法律约束力。这种法律约束力不是合同当事人意志以外的国家或法律再次赋予的，而是因当事人订立合同的意志符合国家意志而产生的，因此，这种约束力体现了当事人的意志。

其次，《合同法》第45条、第46条关于附条件合同、附期限合同的规定表明了部分合同的生效是以当事人约定的某种事实状态的发生或未来期限届至而产生效力的。

再次，国家行政机关对合同的登记行为并不影响合同的效力。合同法第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”对国家行政机关的批准登记行为是否作为合同生效的要件，目前已被多数学者否定。学者们表示，登记只是一种公示的方法，当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力。而且国家行政机关进行批准、登记行为必须依法进行，无权对合同是否依法成立和生效进行法律上的评价，只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同的效力、对合同是否依法成立和生效进行确认。可见，国家行政机关的登记、批准行为不能作为合同生效的要件，合同成立和生效体现的是当事人的意志，是一种客观存在。

二、合同成立和合同生效的构成要件基本相同。

我国《合同法》并没有明确规定合同成立的构成要素，从《合同法》第2章“合同的订立”规定的内容来看，合同成立的要素一般包括：合同的主体须有双方或多方当事人，合同的内容须具备合同的必要条款，合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段。

关于合同生效的构成要素，我国《合同法》也没有作出明确规定。从逻辑关系上来看，合同成立是合同生效的前提，只有合同成立以后，才能进一步谈合同生效的问题。因此，合同成立的构成要件也应当是合同生效的构成要件。除此之外，从《合同法》第44条至第46条规定的内容来看，合同生效的要件还包括是否履行批准、登记手续，以及约定的生效条件是否成就、期限是否界至。

三、依法成立的合同和生效的合同对当事人都具有法律约束力。

《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据该条款的规定，依法成立的合同，其法律约束力表现在：一是“应当按照约定履行自己的义务”，二是“不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》关于合同成立效力的规定与我国其他有关立法和国外有关合同的立法是一致的。而合同生效是针对已经成立的合同而言的。由此看来，合同成立与合同生效的效力，都表现为对当事人具有法律约束力，二者的效力在实质上是一致的。因此，认为“合同成立不产生法律约定力”的观点与《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定是相违背的。

四、当事人违反依法成立和生效的合同，都应當承担违约责任。

对于违反依法办理的合同，当事人当然应当承担违约责任；但对于违反依法成立而未生效的合同，当事人是应当承担违约责任还是缔约过失责任呢？违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。缔约过失责任是指合同当事人一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。可见，合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立之前，因合同关系不存在，由一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同上的责任。因此，依法成立而未生效的合同对当事人具有的法律约束力体现在违约责任而不是缔约过失责任。如在不动产所有人一物多卖的情形下，多个买主中谁办理了转让登记，谁就取得了所有权，但出卖人要对其他买主承担违约责任，而不是缔约过失责任。

合同生效与合同无效、效力待定以及可撤销合同的关系

合同无效、可撤销合同以及效力待定是《合同法》对依法成立或生效合同的法律评价，反映了国家对合同关系的干预。依法成立的合同或生效的合同如果不符合法律的强制性规定，仍然得不到法律的保护。此外，如果合同违反了相关的行政管理法律规定或刑法规定，还要追究当事人相应的行政责任或刑事责任。之所以如此，法律界人士认为合同有效与无效的概念才能够体现法律对合同的评价。从特定意义上讲，与其说合同生效与合同成立的区别，不如说合同有效与合同成立的区别。合同“生效”是指合同产生法律约束力，侧重于合同效力的时间方面的问题；而合同“有效”则是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题，二者存在着本质的区别。因此合同不成立或不生效与合同无效也存在着本质的区别。

在司法实践中，审判机关在审理合同纠纷案件时，常以合同生效制度来考虑并确认合同是否有效，进而确定当事人应当承担违约责任还是缔约过失责任。由于无效合同中存在部分是不生效的合同，如不动产买卖中的一物多卖情形，没有办理产权登记的合同是未生效的合同，负有登记义务的当事人应当承担违约责任，赔偿因此给对方当事人造成的损失；如果将此合同确认为无效合同，有过错一方只承担缔约过失责任，对方当事人的可得利益得不到保护。因此，正确理解合同成立与合同生效的同一性在司法实践中具有重要意义。

由于“依法成立的合同”也同样“对当事人具有法律约束力”“受法律保护”，而不一定要具备生效要件。因此，不一定都要从合同生效制度来考虑并确认合同是否有效，可以从合同成立制度来考虑并确认合同是否依法成立。对于依法成立而仅仅缺乏登记等生效要件的合同，仍可以认定该合同依法成立，但当事人应当履行登记即转移标的物的所有权等义务。这样，既促进了交易，体现了合同自由原则，又符合《合同法》关于合同成立与合同生效的相关规定。

综上所述，合同成立与合同生效在构成条件上并没有实质性差别，都是一种事实上的判断，只不过事实内容不同罢了。与合同成立、生效不同的是合同的有效，合同有效与否才是对合同效力的一种法律判断。

合同的成立 篇4

1.合同成立的条件(识记)

答:第一,订约主体存在双方或多方当事人.第二,合同当事人必须对合同主要条款达成合意.第三,合同成立一般要经历要约和承诺阶段.以上只是合同的一般成立条件,实际上由于合同的性质和内容不同,因此许多合同还可能具有其特别的的成立条件.例如,对实践合同来说,应以实际交付物为其特别成立要件:而对于要式合同来说,则应履行一定的方式才能成立.2合同成立的概念和意义(领会)

答:合同成立是指订约各方当事人对合同主要条款达成合意,即当事人的意思表示一致.意义:第一,合同成立旨在解决合同是否存在的问题.第二,合同成立与生效是区分违约与缔约过失责任的根本标志.第三,尽管合同的成立与合同的生效是两个不同的概念,但它们是密切联系在一起的.一般情况下合同的成立时间就是合同生效的时间.(效力待定合同除外).3要约的概念和成立条件(识记)

答：要约是合同一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人发出的订立合同的意思表示,又称发盘、出盘、发价、出价或报价。

要约构成的要件：

第一，要约必须具有订立合同的意图。

第二，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

第三，要约的内容必须具体确定。

第四，要约必须送达受要约人。

4要约邀请的概念(识记)

答：要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示，是具有一定法律意义的事实行为。

5要约与要约邀请的区别(领会)

第一，根据当事人的意愿作出区分。要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。

第二，按照法律的规定作出区分。我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

第三，根据订约提议的内容是否包含的主要条款来予于确定。

第四，根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来做出区分。

第五，根据交易习惯即当事人历来在交易中的做法进行区分

第六，其他因素。在区分要约和要约邀请时，还可以考虑其他情况，如：合同的性质是否要求在签定合同过程中要注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触和协商，以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。

6.要约的法律效力(领会)

答：在生效时间上。我国采用到达主义，即要约到达受要约人时生效。

在要约的存续期间上，原则有要约认定。未明确期限的，口头要约应即时承诺，书面要约则应以合理的时间作为要约存续的期限。

在内容上，首先，要约对要约人的约束力。即要约的形式约束力，其次，要约对受要约人的约束力，即要约的实质约束力。

7要约撤回的概念(识记)

答：要约撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。

我国合同法规定要约可以撤回，撤回的要约通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

8要约撤消的概念(识记)

答：要约撤消是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思。我国合同法“要约可以撤消，撤消要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

9要约撤消的条件（应用）

答：合同法第19条规定：如果要约中规定了承诺期限或是以其他形式表明规定要约是不可撤消的，或者尽管没有表明要约是不可撤消的，但受要约人有理由相信要约是不可撤消的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤消要约。这里指的不得撤消要约并不是指要约人必须无条件地按照要约的内容履行义务，而只是说要约人在上述两种情况下撤消要约并造成受要约人损失的，应当承担损害赔偿责任。由于撤消要约时当事人仍处于订约阶段，所以要约人承担责任的基础是缔约过失，因此第19条对缔约过失责任的承担提供了法律依据。

10要约失效的原因(领会)

答：要约失效是指要约丧失了法律拘束力，即不在对要约人和受要约人产生拘束。要约失效主要原因是：1.拒绝要约的通知到受达要约人；2.要约人依法撤消要约：3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更。

11承诺的概念和条件(识记)

答：承诺是指受要约人同意要约的意思表示，换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。

承诺必须作出如下条件，才能产生法律效力：

第一，承诺必须由受要约人向要约人作出。

第二，承诺必须在要约有效期内到达要约人。

第三，承诺的内容必须与要约的内容一致。

第四，承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

第五，承诺的方式必须符合要约要求。

12承诺迟延及其法律效力(识记)

答：承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。

超过承诺期限作出的承诺，该承诺不具备法律效力。除非要约人通知受要约人该承诺有效。承诺生效的标准(领会)

答：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约要求作出承诺的行为时生效。对于一些要式合同则以履行特定的合同形式的时间为合同成立的时间。

14确认书的概念及其性质(识记)

答：确认书实质上是对要约做出的最终的、明确的、肯定的承诺

一般适用于当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的情况。

15合同的实际成立(领会)

答：

（一）合同成立的时间，是由承诺实际生效的时间所决定的.承诺生效的时间我国采用到达主义。在确定生效的时间时，有如下几点值得注意：

第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则该承诺应视为有效。承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间而定。第二，根据数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接收数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间为到达时间：未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第三，以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知，则受要约人根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺生效的时间，如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效的时间，如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

（二）合同成立的地点。

从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点。但也要根据合同性质为要式和不要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同的成立地点。，而要式合同则以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。我国《合同法》第35条规定当事人采用合同书订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点：而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，以经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

16缔约过失责任的概念及其特点(识记)

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益的损失时所应承担损害赔偿责任。缔约过失责任有以下特点：

第一，缔约责任发生在合同订立过程中。

第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务

第三，造成他人信赖利益的损失。

总之，缔约上的过失责任的基本特点是缔约上的过失发生在合同订立过程中，一方违反其依诚实信用原则所应负的义务，并造成另一方的信赖利益的损失。这三者构成了一个统一的整体。缔约过失责任的类型(领会)

第一，假借订立合同，恶意进行磋商。

第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

第三，泄露或不正当使用商业秘密

第四，其他违反诚实信用原则的行为

（1），违反有效的要约邀请。

（2）要约人违反有效要约。

（3）合同无效和被撤消。

18.缔约过失责任的赔偿范围。

合资成立公司合同范本 篇5

作者：佚名 来源：本站原创 点击数：322 甲方：

乙方

丙方：

甲方以中国

为技术依托，具有丰厚的技术资源、人才资源等优势。乙方是****企业，具有丰富的企业管理经验与市场开发能力以及很强的资金实力。丙方掌握了*****技术,该技术在国际（国内）处于领先地位，技术成熟，且有较好的市场前景。甲乙丙三方经过充分的可行性论证和调研，一致同意使***技术产业化，合资成立*****公司（以下简称合资公司）。

为此，协议各方根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》和其他有关法律法规之规定，并本着平等互利、友好协商的原则，订立本协议。

一 公司性质和经营范围

1、合资公司的性质为

2、公司注册地点在

公司住所：

3、合资公司的经营宗旨是: 采用先进而适用的技术，对资本、技术、管理、营销资源优化组合，提高市场竞争力，使投资各方获取满意的经济和社会效益。

4、合资公司的经营范围是：

二、注册资本及认缴

1、合资公司的注册资本为**万元人民币。

2、甲乙丙方出资形式及金额如下：

（1）甲方以货币资金***万元投入，在合资公司中占**%的股权。（或*****技术评估作价**万元投入公司，占合资公司**%的股权。根据国家有关政策规定，奖励给丙方**%）

（2）乙方以货币资金***万元投入公司，在合资公司中占**%的股权。

（3）丙方以货币资金**万元投入，在合资公司中占**股权。

（或丙方以乙方奖励的股权在合资公司中占**的股权）

3、在本协议签定后15日内甲、乙、丙三方应完成出资，并由在中国注册的会计师事务所进行验证并出具验资报告（无形资产出资要立项、评估、确认）。

4、待公司成立后，公司向出资各方出具“出资证明书”。

三、声明、承诺及保证条款

一、声明、承诺及保证条款

1、遵守公司章程；

2、依其所认购的出资额和出资方式认缴出资额；

3、各方代表要严守公司的商业和技术秘密，不得再以任何方式与其他公司或单位从事与本公司业务相同或相似的经营活动，不得再将与公司相关的技术项目转让与透露给他方。

4、保证出资及时足额到位，并积极协助公司办理工商登记等事项。

5、依照其所持有的股权比例获得股利和其他形式的利益分配；

6、依照其所持有的股权比例行使表决权；

7、对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；

8、依照法律、行政法规及公司章程的规定转让、赠与或质押其所持有的股权;

9、公司终止或者清算时，按其所持有的股权比例参加公司剩余财产的分配；

10、法律、行政法规及公司章程所赋予的其他权利和义务。

二、甲乙丙特定的权力和义务

甲乙丙各方承诺，在甲方意欲将相关产业进行整合发展时，一定给予配合和支持。

四、股权的转让

1、董事、监事、经理以及其他高级管理人员在其任职期间以及离职后六个月内转让其所持有的本公司股权,须经本公司董事会同意。

2、股东向股东方以外的人转让全部或部分股权的，须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东，必须购买该股权。

3、股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他的股东有优先购买权。

4、股东之间相互转让所持有的股权，须经董事会同意。

五、禁止行为

1、禁止任何股东以个人或公司名义进行有损公司利益的活动；否则其活动获得利益归公司所有，造成损失按有关法律赔偿。

2、禁止各股东经营和参与同公司竞争的业务。

3、禁止以技术入股的股东再将其所投技术投入第三方。

4、禁止技术股东方私自或与他人合伙成立公司开展与公司经营业务相同或相似的业务。

5、禁止技术股东方以其拥有的技术秘密和技术优势对公司进行要挟。

6、如股东违反上述各条，应按公司实际损失赔偿。严重者经董事会讨论按有关法律法规可减少其持有的股权比例以弥补其他股东的损失。

六、关联交易

公司应当将涉及的所有关联交易情况进行合同规范，并于签定关联交易的合同前将相关的关联交易情况报告公司董事会，取得公司董事会董事的一致同意后方能签定相关合同。董事会在讨论关联交易时，关联方须回避。

七、董 事 会

1、公司董事会由**名董事组成，并由股东大会选举产生。科大总公司推荐**名董事候选人，**公司推荐**名董事候选人，**公司推荐**名董事候选人。

2、公司设董事长1人，副董事长**人。董事长由***委派，副董事长由**公司和**公司各派一名

3、董事会行使下列职权：

（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案；

（7）拟定公司重大收购、合并、分立和解散方案；

（8）在股东会授权范围内，决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项；

（9）聘任或者解聘公司经理、董事会秘书；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项；

（10）制订公司章程的修改方案；

（11）听取公司经理的工作汇报并检查经理的工作；

（12）法律、法规或公司章程规定，以及股东大会授予的其他职权。

4、公司董事会应当就注册会计师对公司财务报告出具的有保留意见的审计报告向股东大会作出说明。

5、董事会制定董事会议事规则，以确保董事会的工作效率和科学决策。

6、董事会应当确定总经理运用公司资产所作出的投资权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织有关部门的专家、专业人员进行评审，并报股东会批准。

八、监 事 会

1、公司设监事会。监事会由*名监事组成，甲方推荐*名，乙方推荐*名，丙方推荐*名，设监事会召集人一名，由*方推荐。监事会召集人不能履行职权时，由该召集人指定一名监事代行其职权。

（公司不设监事会，设监事*名，由*方推荐。）

2、监事会行使下列职权：

（1）检查公司的财务；

（2）对董事、经理和其他高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或者章程的行为进行监督；

（3）当董事、经理和其他高级管理人员的行为损害公司利益时，要求其予以纠正，必要时向股东会或国家有关主管 机关报告；

（4）提议召开临时股东会；

（5）列席董事会会议；

（6）公司章程规定或股东会授予的其他职权。

九、经营管理机构

1、公司设立经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理**人，总经理由**公司委派，副总经理由***公司、***公司各派一人，甲方委派财务总监一名。总经理、副总经理由董事会聘任，每届任期三年。

2、总经理对董事会负责，依据《公司法》和公司章程的规定行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）公司年度计划和投资方案；

（三）拟定公司内部管理机构设置方案；

（四）拟定公司的基本管理制度；

（五）制订公司的具体规章；

（六）提请董事会聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员；

（八）公司章程或董事会授予的其他职权。

3、副总经理协助总经理工作。

4、总经理、副总经理等高级管理人员有营私舞弊或严重失职的,经董事会决议可随时撤换。

十、税务、财务、审计、劳动管理

1、公司按照有关法律和条例规定缴纳各项税金。

2、公司的会计年度从每年一月一日起至十二月三十一日止。

3、公司应按照中华人民共和国有关财务会计制度规定建立财务制度。

4、公司应在会计年度内，每月终结十天内编制月度财务报表，并将该财务报表的副本分送各股东方及各董事。公司应在会计年度终结后三十天内编制年度财务报表，并将财务报表的副本分送各方股东及各董事。年度财务报表需经有审计资格的会计师事务所予以审计并证明是真实、正确无误的。每一会计年度的头三个月，由总经理组织财务部编制上一年度的资产负债表、损益计算书和利润分配方案，提交董事会会议审查。

5、各股东方有权随时在公司每个财务年度终结后三个月内派会计事物所审查公司的经营账目及记录。所需费用由各股东方自己负责。

6、公司职工的招收、招聘、辞退、工资、生活福利和奖励等事项，按照国家有关劳动管理规定及其实施办法，经董事会研究制订方案，由公司集体或分别的订立劳动合同加以规定。劳动合同订立后，报当地劳动管理部门备案。

十一、违约责任

1、资金提供方：任何一股东方未按合同的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期1个月，违约一方应缴付应付应缴出资额的5 %的违约金给守约的一方。如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应缴出资额的15 %的违约金外，守约方有权要求终止合同，并要求违约方赔偿损失。

2、技术提供方：在合同存续期内，如果任何一方发现技术提供方有违本合同的行为时，其他股东有权要求立即停止违约行为，违约方以其所持股本的15%作为违约金赔偿守约方。

3、由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属多方的过失，根据实际情况，由过失各方分别承担各自应负的违约责任。

十二、适用法律

本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。

十三、争议的解决

凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，按有关法律解决，各股东方均可向其所在地法院提起诉讼（或申请仲裁）。

十四、其 他

1、甲乙丙三方均同意，在本公司增资扩股时，如果甲方股权低于25%时，不能继续使用“中科大”冠名。国家对企业冠高校名有规定时，从其规定。

2、甲乙丙三方均同意，如果本公司在经营过程中连续连年亏损或三年没有按最低额分红，则注销本公司。

3、协议自各方签字并加盖法人单位公章之日起生效。

保险合同成立与生效之比较 篇6

文章来源： 互联网 作者：admin

[提要]：保险合同的成立不能等同于保险合同的生效。在实践中由于混淆了二者的界限，而无法实现合同双方当事人的预期目的，继而损害了双方当事人，特别是投保人的合法权益。保险合同的成立与生效的区别主要有三方面：（1）成立要件与生效条件不同；（2）保险法对二者规定的侧重点不同；（3）法律后果不同。

[关键词]：保险合同,成立要件,生效条件,合法权益

我国《保险法》第九条规定，“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说，当事人双方就保险合同的内容经过协商达成一致，保险合同即告成立。然而保险合同成立，并不意味着该合同一定产生法律效力，如果其违反或欠缺法定生效条件，则构成无效保险合同，不受法律保护，更无法达到当事人预期的目的。

一、保险合同的成立要件不同于保险合同的生效条件

我国《保险法》第十二条规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后，经逐项审查，认为符合保险条件，愿意接受投保人的保险要求并表示同意。这种同意承保在实践中主要表现为保险人的言词、书信表示同意，或者保险人将保险费收据交付投保人，也表明同意承保。其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。在保险合同的成立过程中，无论是通过投保单的形式，还是通过保险人与投保人当面洽谈协商或者其他形式，订立保险合同都是投保人与保险人就保险合同条款不断协商的过程，是要约、反要约、再要约直至承诺的过程。应当明确的是，投保单虽然为要约，但如果保险人签发的保险单或保险费收据内载有其他条件，且必须由投保人同意的，则保险单或保险费收据应视为保险人向投保人发出的新要约，只有经过投保人的反承诺，保险合同方能成立。

因此，一项保险合同的成立，关键在于保险人与投保人双方是否就保险合同的主要条款达成了一致的协议。实践中人们常常将出具保险单作为保险合同成立的要件之一，认为只有保险人向投保人签发了载明当事人双方约定合同内容的保险单，保险合同才得以正式成立。这种观点不仅有悖于法律的规定，也极大地损害了投保人的利益。从我国《保险法》第十二条不难看出保险合同的成立并不依赖于保险单的签发。保险单只是由于其明确完整地记载了保险合同双方当事人的权利义务，是投保人和保险人履行保险合同权利义务的重要依据，因此，法律规定保险合同成立后，即双方当事人就保险合同条款达成协议后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。如果保险事故发生在保险单或者其他保险凭证签发之前，而当事人双方已就合同条款达成了协议，保险人有义务按照约定的时间承担保险责任。保险单或者其他保险凭证仅是投保人与保险人订立保险合同的正式书面形式，而非保险合同本身。

我国《经济合同法》第六条规定，“经济合同依法成立，即具有法律效力”。据此，依

法成立的保险合同也即具有法律效力，产生一定的法律后果，对投保人和保险人具有约束力，双方当事人中的任何一方不得擅自变更和解除。那么保险合同经双方当事人协商达成一致后是否都会发生法律效力，都能受到法律的保护呢？答案显然是否定的，只有依法成立的保险合同才具有法律效力，依法成立即依照《保险法》及其他法律法规规定的条件而成立。具体言之，保险合同的生效条件有三：第一，主体合格，即双方当事人在订立保险合同时具有相应的民事行为能力。就投保人而言，必须是具有完全民事行为能力的自然人、依法成立的法人或者其他经济组织；就保险人而言，必须是依法设立的保险公司，且须在其营业执照核准的营业范围内订立保险合同。第二，意思表示真实，即双方当事人在订立保险合同时的意思表示必须符合自己的真实内在意思。如投保人故意谎报被保险人的年龄、健康状况，隐瞒保险标的真实情况而与保险人签订的保险合同，保险人由于受欺诈，虽然与投保人就保险合同达成了协议，但没有反映出当事人的真实内在意思，也即表意与真意不一致，由此产生的保险合同应属无效合同。第三，合同内容合法，即保险合同的内容不得违反法律或社会公共利益。我国《经济合同法》第四条规定，“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入。”就保险合同而言，则要求双方当事人签订保险合同应严格遵守《保险法》及有关法律法规，否则保险合同无效。如我国《保险法》第十一条规定，“投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”

由保险合同的成立要件与保险合同的生效条件，我们不难看出，保险合同的成立即双方当事人意思表示的一致，是一种合意。判断保险合同是否成立，只须考察双方当事人是否通过意思表示确立了双方之间的保险权利义务关系，这种判断只是事实上的判断。而保险合同的生效，即已订立的保险合同的内容开始产生法律效力，受到法律保护。判断保险合同是否有效是法律对于已成立的保险合同的评价，这种评价是对保险合同法律价值的评价，它已超出保险合同双方当事人各自的角度，而从更公平、公正的法律角度，全社会公共利益的角度来评价保险合同，维护保险合同的安全与信誉。因此，判断保险合同是否生效，无论从理论上还是在实践中处理保险合同纠纷时，都更具有重要意义。

二、我国《保险法》对保险合同的成立与生效的规定侧重点不同

保险合同的成立是投保人与保险人就保险合同条款达成一致的结果，必然经历了双方充分协商的过程，体现为双方订立保险合同的民事活动。在这一民事活动过程中，《保险法》强调的是平等自愿、诚实信用原则。《保险法》第十条规定：“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致，自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”不难看出，《保险法》的这一规定实际上是我国《民法通则》中有关民事活动的诸原则在《保险法》中的具体体现。当然，在这一普遍性规定之下，《保险法》更强调了保险人的说明义务和投保人的告知义务，对保险合同能否成立的影响。

《保险法》第十六条第一款规定，“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”保险合同多为附合合同、格式化合同，其保险条款多为保险人事先拟就，投保人之所以与保险人签订保险合同，很大程度上是相信保险人对其拟就的保险条款的解释与说明，相信这些

保险条款能够保护被保险人或受益人在保险标的发生保险事故时获得补偿。因此在订立保险合同前或订立保险合同时，保险人有义务向投保人说明保险合同的条款内容，并如实回答投保人有关保险合同条款的询问。保险合同又是射幸合同、双务有偿合同，保险合同的射幸性质决定了其双务有偿的不确定性。尽管投保人的给付义务在保险合同订立时已经确定，但是保险人的反给付义务在保险合同订立时还无法确定，而须有赖于保险事故的发生。如果不发生保险事故，保险人只收取保险费而不须赔付；如果发生了保险事故，保险人所赔付的金额将会大大高于该保险合同中的保险费。因此保险人对某种危险发生率的正确估计和判断在其保险活动中就显得更为重要，它既是保险人是否同意承保的依据，也是保险人在同意承保后确定保险费收取标准的依据。在保险合同的订立过程中，保险人对某种危险发生率的正确估计和判断的依据有三：一是投保人的如实告知；二是保险人的调查了解；三是保险业内的数理依据。我国《保险法》鉴于投保人与保险人的这一利害关系，专门详尽地规定了投保人如实告知义务。

如实告知，是指投保人在签订保险合同前或签订保险合同时，对保险人的询问所作的真实客观的说明和陈述。如实告知义务是投保人按照诚实信用原则与保险人订立保险合同的随附义务，它并非构成保险合同的内容，因此不能把它视作保险合同当事人一方的主要义务。这种随附义务既然是一种先合同义务，它的作为与否显然只是影响着保险合同的成立。对此我国《保险法》第十六条作了明确的规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告和义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

保险合同的生效是投保人与保险人订立的保险合同依法成立，从而产生双方当事人所预期的法律后果。保险合同的依法成立即是保险合同的生效条件，它主要包括合同主体合法、意思表示真实、合同内容合法三个方面，这也是判断各种不同类型合同是否生效的普遍标准。我国司法实践对保险合同是否生效除依照普遍标准予以确认外，还特别注重对保险利益原则的把握，因为我国《保险法》专门就保险利益原则对保险合同效力的影响作了明确的规定。《保险法》第十一条规定，“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”可以说，保险利益原则是保险合同生效的特殊条件。所谓保险利益，是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。即投保人或者被保险人因保险标的遭受保险事故而受损，或者因保险标的未遭受保险事故而受益的损益关系。如果允许投保人将其不具有保险利益的标的进行投保，投保人不会因保险标的遭受保险事故而受损，相反却可以通过保险合同而获取不当利益，甚至可能导致某些投保人为图谋保险赔偿铤而走险，引发道德危险。为体现保险的补偿目的，确保保险合同双方当事人的合法利益，防范可能导致保险标的损失的不道德危险，有必要将保险利益原则作为保险合同生效的特殊条件，严格规范投保人在订立保险合同时的特殊资格条件。

三、保险合同不成立所产生的后果不同于保险合同无效的法律后果

保险合同的成立是投保人与保险人就保险合同条款相互磋商的结果，如果投保人与保险人未就保险合同条款形成最终的合意，或者保险合同缺少必备条款，保险合同则不成立。对于不成立的保险合同，我国法律并未规定其所产生的后果，通常是将保险合同所导致的财产

流转恢复到原有状态，然而这又常以牺牲投保人的利益为代价。因为保险合同通常为格式合同、附合合同，投保人对于保险人所拟订的保险合同，或者全部接受，或者完全拒绝，鲜有协商的余地，且对于保险合同具体条款的解释权也为保险人所掌握，因此，在保险合同的订立过程中，表面上是投保人主动要求投保，实际上投保人是处在一种被动的地位，他之所以能够接受这种被动状况，是为了保险标的获得保险保障。如果只是将不成立的保险合同所导致的财产流转恢复到原有状态，一方面投保人保险标的无法获得保险保障，另一方面投保人所缴保费的利息也将遭致损失。因此对于不成立的保险合同，应从保护当事人合法权益的立场出发，视具体情况予以不同的对待。如果由于保险人过失导致保险合同不成立，应对投保人的利益加以保护，通过保险合同的解释或者填补遗漏，使不成立的保险合同转为成立。如大额人寿保险合同中，由于保险代理人的过失未督促被保险人进行体格检查而收取了保险费，且保险人出具了保险费收据，就应认定保险合同成立，而不能以该合同不符合大额人寿保险合同的订立要件认定不成立。当然如果是由于投保人的过失导致保险合同不成立，如投保人因过失未将保险标的所处的危险状态向保险人告知，该保险合同是否可以转为成立由保险人自行决定。

合同成立 篇7

随着人民生活水平的提高和交通运输行业的发展, 出租车已成为人们出行的重要交通工具之一。[1]随之而来的在出租车运输过程中产生的纠纷也越来越多, 比如:乘客招手后空驶出租车拒载是否构成违约?在询问乘客去向得知路程难行时拒载能否追究司机责任?要想解决这些问题必须要确定一个问题———出租车运输合同的成立时间。但目前对于出租车运输合同成立时间的法律问题却鲜有研究。

我国法律对出租车运输合同成立时间规定的模糊性和理论界的不统一性, [2]造成了双方当事人权利义务的不确定性, 直接性增加了出租车运输合同方面的纠纷, 降低了道路的通行能力和整体的行车速度, 间接性造成交通堵塞。为减少因出租车运输合同时间导致的纠纷, 明确双方当事人的权利义务, 对出租车运输合同成立时间的法律研究就成为必要。

二、出租车运输合同成立时间的判断

想要确定出租车运输合同的成立时间, 首先要明确出租车司机承载的行为属于邀约还是要约邀请。对这一问题理论界大致有两种观点:一种观点认为出租车空驶在路上招徕顾客, 以现在的交易习惯, 应理解为要约邀请, 乘客招手或明确表示乘坐为要约, 出租车载客为承诺;[3]另一种观点则认为出租车停车提供出租服务为要约, 乘客上车为承诺。[4]笔者赞同后一种观点, 因为出租车上“空驶”标志、车窗上的起步价和每公里价款已经具备了要约的内容具体明确的要求, 同时出租车“空驶”标志及看到乘客招手时的慢行行为有希望与对方订立合同的意思表示, 符合要约的条件, 因此出租车停车提供出租服务的行为属于要约。其次, 出租车运输合同一般为承运人和乘客一对一的关系, 出租车载客后未经乘客同意, 不得再与其他乘客订立合同, 此时被要约的对象由不特定变为特定, 合同成立, 承运人和乘客双方均受合同约束, 若无正当理由, 出租车司机不能拒载, 这样可以减少出租车拒载情形的发生。[5]

我国《合同法》第13条规定:“当事人订立合同, 采取要约、承诺方式”, 该条文明确规定了我国法定缔约方式是要约与承诺规则。[6]出租车运输合同的要约时间确定了, 那么承诺的时间便是合同成立的时间。在一般的客运中采用购票乘车的制度, 运输合同一般自旅客付款、承运人向旅客交付客票时成立, 而出租车运输合同并不像普通客运合同那样在乘客付款时成立, 它是一种先乘车后付款的特殊合同, 是依照具体交易习惯确定的承诺时间。具体到实践中, 乘客做出承诺这一意思表示的时间便是出租车运输合同成立的时间。要约时间已确定, 那么只要确定承诺的时间便可以确定租车运输合同成立的时间。对于它的成立时间有几种不同的观点。

(一) 乘客招手为承诺, 合同成立

乘客招手属于出租车合同的承诺时间, 合同成立。当乘客看到出租车上显示“空驶”标志时招手, 说明乘客已经对出租车上标有的收费标准表示接受, 招手视为对要约的承诺, 合同此时成立。这种观点可以减少出租车拒载行为的发生, 但如果出现乘客招手后没来得及上车就被其他车辆撞伤等情形, 出租车司机是否会因合同成立, 有保证乘客在运输过程中安全的义务, 就必须向乘客赔偿?显然, 这种情况让出租车承担赔偿责任并不合理。因此将乘客招手定为承诺的时间, 出租车运输合同自招手时成立的观点也不尽合理。

(二) 司机停车为承诺, 合同成立

这种观点认为, 出租车打开空驶灯的行为属于要约邀请, 乘客招手唤车的行为属于要约, 而出租车停车则表明承运人愿意接受乘客发出的要约愿意与其订立合同, 属于承诺, 此时合同成立。[7]这种观点具有一定合理性, 但也有弊端。比如, 在打车的人少而空驶的出租车多的情况下, 乘客的招手行为可能会使数辆出租车停泊, 一般情况下乘客会选择其中一辆乘坐, 那么按照此说法乘客就需对因其招手导致停泊而又未乘坐的车辆承担违约责任, 这显然不合情理。所以对于像出租车这种可以商议运输目的地和价款的运输方式, 出租车司机与乘客在讨价还价中确定要约的内容, 停车只是承运的前提。不能将司机停车定为承诺, 定为合同成立的时间。

(三) 乘客登车为承诺, 合同成立

还有一种“登车说”, 与上述两种说法相比较, 这种观点将承诺时间又延后了, 认为乘客招手属于要约邀请, 司机停车是要约, 承诺的时间是在乘客登车时, 合同自登车成立。在登车之前, 乘客与司机之间经常会讨价还价, 有时也会对行走路线和路程发生争议, 对于这些内容的变更属于对要约实质性内容的变更, 讨价还价的过程实质上是要约与反要约的过程。而生活中乘客上车后又临时改变行车路线或目的地的情况时有发生, 如果路线改变后司机因路况难行而拒绝运输, 或者登车后的乘客无法与司机达成运输合意而拒乘, 那么按照登车说的理论应当认定一方违约并追究其违约责任, 这显然不妥。

(四) 司机按下计价器时合同方始成立

生活中乘客比较容易接受的是车辆启动后司机按下计价器时合同成立的说法。根据《合同法》第四十五条规定, 当事人对合同的效力可以约定附生效条件。在出租车运输合同中把按下计价器的这种行为认定为合同的附生效条件, 合同自附加的条件成就时生效。这种观点从合同成立与生效的角度分析, 将乘客与承运人的合意定在合同生效时, 但事实上乘客在看到出租车空驶并接受当地出租车价格告知司机自己同意乘坐时, 便已经满足了出租车合同成立的要件, 合同已经成立。司机按下计价器的行为不是合同成立的构成要件, 而是在履行合同的具体行为。

三、出租车运输合同成立时间的具体分析

确定出租车运输合同的成立时间对于明确双方当事人的责任, 以及乘客拒乘、司机拒载是否承担责任, 应追究何种责任都具有非常重要的意义。但由于出租车运输的实际情形非常复杂, 国内法律法规的模糊性都给出租车运输合同成立时间的确定带来巨大阻碍, 笔者认为不能采用“一刀切”的方式为出租车运输合同作出统一的标准[8]。对于出租车合同承诺时间的四种观点都有其合理的地方也有值得商榷的地方, 笔者认为, 出租车运输合同应该分为繁华人多地段和人烟稀少地段两种情况来具体分析, 不能一概而论。

(一) 在繁华人多地段之出租车运输合同的成立时间

在热闹繁华的地段, 打的行为随处可见, 再加上酒驾的严惩促使各大城市都会出现出租车供不应求的情况。当一辆空驶的出租车驶来, 等待在路边准备打车的多个乘客同时招手示意要乘坐出租车的情形时常发生, 根据招手即为承诺的观点, 将乘客招手定为承诺, 合同因此成立。那么根据强制缔约理论, 多个乘客同时招手意味着出租车司机必须提供运输服务并且要同时履行多个对待给付, 否则司机将构成违约并承担违约责任。这对出租车承运人来说便过于苛刻了, 出租车的履行能力是有限的, 未经已载乘客的同意, 出租车承运人不得载运其他招手乘客, 这便将承运人置于因履行不能而违约的境地, 这对于出租车司机来说也是不公平的。同样出租车停车即承诺的观点也不适合在人口稠密地段采用。在繁华地段只有乘客登车后, 出租车合同的被要约人才由不特定转为特定, 出租车运输合同就此成立, 所以“登车说”对于人流量大的地方更合适。

(二) 在人烟稀少地段之出租车运输合同的成立时间

在人烟稀少地段, 乘客招手后出租车司机很容易看到, 此时如果采用繁华人多地段的登车说, 将乘客登车时间认定为承诺的时间, 无疑将为出租车承运人无正当理由拒载提供了充分的理由, 尤其是当伤病人员急需载车寻求救助时, 司机可能会顾忌到伤病人员弄脏自己车座所以假装没看到乘客招手而拒载。这种对出租车拒载的放纵将会损害到乘客的权益。基于此, 应当因地制宜, 在人流量少的地段应提高对出租车承运人的要求标准, 认定乘客招手即为承诺, 出租车运输合同就此成立。

四、小结

实践中确定出租车运输合同的成立时间并非易事, 不能采用“一刀切”的方式为所有出租车运输合同制定统一的成立时间标准。应当根据人流量区分繁华人多地段和人烟稀少地段两种情况来具体分析更加合理。在繁华人流量大的地方, 认定乘客登车时为出租车运输合同的成立时间, 此时合同的被要约人由不特定转化为特定, 合同成立;而在人烟稀少人流量较小地段, 应认为乘客招手即为承诺, 合同的成立时间定在在乘客招手时更合理。所以说出租车运输合同成立时间可以在乘客乘车前也可以在乘车后, 不能“一刀切”。这样可以有效减少承运人无正当理由拒载, 防止乘客无乘车欲望时随意招手愚弄司机, 使双方都能本着诚实信用的原则履行自己的合同义务。

摘要：出租车运输作为现代城镇交通运输的重要组成部分, 在城镇客流运输中承担着重要的角色。但对于出租车运输合同的成立时间问题理论界观点不一, 再加上我国法律对出租车运输合同成立时间规定的模糊性, 造成了双方当事人权利义务的不确定性, 导致出租车运输合同方面的纠纷不断增加。本文立足于中国的实际国情, 借鉴国内外相关制度, 打破传统“一刀切”的方式, 通过受要约人特定学说和受要约人不特定学说确定合同成立的时间, 而在生活实践中, 要区分繁华人多地段和人烟稀少地段两种不同的情况来具体分析, 不能一概而论。

关键词：出租车,运输合同,成立时间,要约,承诺

参考文献

[1]周洁瑜.政府管控环境下出租车运营模式及其关键问题研究[D].合肥工业大学, 2013.

[2]陈秀君.出租汽车司机的拒载问题探析[J].法制与经济:中旬.2013 (6) :52-53.

[3]王泽鉴.民法研究系列.民法总则[M].北京:北京大学出版社, 2009.

[4]崔建远.合同法 (第4版) [M].北京:法律出版社, 2008.

[5]张婷婉.从民法角度简析出租车拒载问题[J].法制与社会, 2014 (36) :38-39.

[6]张华, 沈忱.要约邀请、要约和承诺的效力认定[J].法律适用, 2013 (9) :65-70.

[7]张婷.的哥接单后等待期间拒载其他乘客是否违约[J].浙江人大, 2014 (11) :71.

“恒成立”与“能成立”问题辨析 篇8

“对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立”这句话，我不是太理解，究竟意味着什么呢？

回答： 这位同学的困惑其实是由于不理解恒成立的含义造成的. “恒成立”和“能成立”问题是一类非常典型的数学问题. 只有先准确理解其含义，才能实现问题的等价转化.

恒成立，要求自变量在给定区间内可取任意值，即给定区间内所有x均能满足条件.

能成立，要求满足条件的自变量在给定区间内存在，即给定区间内有一个x能满足条件即可.

我们再来看题目，“对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立”，就是要求区间[1，2]上所有的实数x1，x2（x1≠x2）都能够使f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立.也就是说f（x1）-f（x2）的最小值要大于g（x1）-g（x2）的最大值，即f（x1）-f（x2）min>g（x1）-g（x2）max.

对于我省高考中常见的恒成立与能成立问题，存在以下结论（结论均建立在函数在给定区间内存在最值的前提下）：

①对任意x∈D，不等式f（x）≤g（x）恒成立[f（x）-g（x）]max≤0；

②对任意x∈D，不等式f（x）≥g（x）恒成立[f（x）-g（x）]min≥0；

③若存在x∈D，使不等式f（x）≤g（x）能成立[f（x）-g（x）]min≤0；

④若存在x∈D，使不等式f（x）≥g（x）能成立[f（x）-g（x）]max≥0.

例1 已知函数f（x）=lnx，g（x）=x2-bx，对任意的实数x∈[1，2]，f（x）≤g′（x）恒成立，求实数b的取值范围.

解析： 令φ（x）=f（x）-g′（x）=lnx-x+b.因为x∈[1，2]，所以φ′（x）=-1≤0，函数φ（x）单调递减.要使f（x）≤g′（x）在x∈[1，2]上恒成立，只需φ（x）max≤0，即φ（1）=b-1≤0.所以实数b的取值范围为（-∞，1].

例2 已知函数f（x）=lnx，g（x）=x2-bx，若存在实数x∈[1，2]，使不等式f（x）≥g′（x）成立，求实数b的取值范围.

解析： 令φ（x）=f（x）-g′（x）=lnx-x+b.因为x∈[1，2]，所以φ′（x）=-1≤0，函数φ（x）单调递减.要使f（x）≥g′（x）在x∈[1，2]能成立，只需φ（x）max≥0，即φ（1）=b-1≥0，所以实数b的取值范围为[1，+∞）.

有时题目中会包含两个自变量，要求分析两个函数大小关系恒成立或能成立的条件.通过对函数图象的分析，我们可以得到以下几个结论（结论同样建立在函数在给定区间内存在最值的前提下）：

⑤对任意x∈D1，任意X∈D2，不等式f（x）≤g（X）恒成立f（x）max≤g（X）min.

如图1所示，要使f（x）≤g（X）恒成立，则给定区间D2内函数g（X）的图象要恒在给定区间D1内函数f（x）的图象上方，即f（x）max≤g（X）min.同理，以下结论同学们可以参照结论⑤自行推导.

⑥对任意x∈D1，若存在X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）max≤g（X）max.

⑦若存在x∈D1，对任意X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）min≤g（X）min.

⑧若存在x∈D1，存在X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）min≤g（X）max.

解答恒成立与能成立问题，首先要理解其含义，只有准确理解了含义，才能实现问题的正确转化.上述结论是比较常用的，但因为问题形式千变万化，题目亦常考常新，因此在平常的训练中需要不断领悟和总结，提高这类题的解答能力.

对任意x∈D，不等式f（x）≤g（x）恒成立[f（x）-g（x）]max≤0；

对任意x∈D，不等式f（x）≥g（x）恒成立[f（x）-g（x）]min≥0；

若存在x∈D，使不等式f（x）≤g（x）能成立[f（x）-g（x）]min≤0；

若存在x∈D，使不等式f（x）≥g（x）能成立[f（x）-g（x）]max≥0.

提问： 有道题是这样的：“已知函数f（x）=lnx，g（x）=ax2-bx （a，b∈R）.令h（x）=f（x）+g（x）.当a=，b≥2时，若对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立，求实数b的值”.

“对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立”这句话，我不是太理解，究竟意味着什么呢？

回答： 这位同学的困惑其实是由于不理解恒成立的含义造成的. “恒成立”和“能成立”问题是一类非常典型的数学问题. 只有先准确理解其含义，才能实现问题的等价转化.

恒成立，要求自变量在给定区间内可取任意值，即给定区间内所有x均能满足条件.

能成立，要求满足条件的自变量在给定区间内存在，即给定区间内有一个x能满足条件即可.

我们再来看题目，“对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立”，就是要求区间[1，2]上所有的实数x1，x2（x1≠x2）都能够使f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立.也就是说f（x1）-f（x2）的最小值要大于g（x1）-g（x2）的最大值，即f（x1）-f（x2）min>g（x1）-g（x2）max.

对于我省高考中常见的恒成立与能成立问题，存在以下结论（结论均建立在函数在给定区间内存在最值的前提下）：

①对任意x∈D，不等式f（x）≤g（x）恒成立[f（x）-g（x）]max≤0；

②对任意x∈D，不等式f（x）≥g（x）恒成立[f（x）-g（x）]min≥0；

③若存在x∈D，使不等式f（x）≤g（x）能成立[f（x）-g（x）]min≤0；

④若存在x∈D，使不等式f（x）≥g（x）能成立[f（x）-g（x）]max≥0.

例1 已知函数f（x）=lnx，g（x）=x2-bx，对任意的实数x∈[1，2]，f（x）≤g′（x）恒成立，求实数b的取值范围.

解析： 令φ（x）=f（x）-g′（x）=lnx-x+b.因为x∈[1，2]，所以φ′（x）=-1≤0，函数φ（x）单调递减.要使f（x）≤g′（x）在x∈[1，2]上恒成立，只需φ（x）max≤0，即φ（1）=b-1≤0.所以实数b的取值范围为（-∞，1].

例2 已知函数f（x）=lnx，g（x）=x2-bx，若存在实数x∈[1，2]，使不等式f（x）≥g′（x）成立，求实数b的取值范围.

解析： 令φ（x）=f（x）-g′（x）=lnx-x+b.因为x∈[1，2]，所以φ′（x）=-1≤0，函数φ（x）单调递减.要使f（x）≥g′（x）在x∈[1，2]能成立，只需φ（x）max≥0，即φ（1）=b-1≥0，所以实数b的取值范围为[1，+∞）.

有时题目中会包含两个自变量，要求分析两个函数大小关系恒成立或能成立的条件.通过对函数图象的分析，我们可以得到以下几个结论（结论同样建立在函数在给定区间内存在最值的前提下）：

⑤对任意x∈D1，任意X∈D2，不等式f（x）≤g（X）恒成立f（x）max≤g（X）min.

如图1所示，要使f（x）≤g（X）恒成立，则给定区间D2内函数g（X）的图象要恒在给定区间D1内函数f（x）的图象上方，即f（x）max≤g（X）min.同理，以下结论同学们可以参照结论⑤自行推导.

⑥对任意x∈D1，若存在X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）max≤g（X）max.

⑦若存在x∈D1，对任意X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）min≤g（X）min.

⑧若存在x∈D1，存在X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）min≤g（X）max.

解答恒成立与能成立问题，首先要理解其含义，只有准确理解了含义，才能实现问题的正确转化.上述结论是比较常用的，但因为问题形式千变万化，题目亦常考常新，因此在平常的训练中需要不断领悟和总结，提高这类题的解答能力.

对任意x∈D，不等式f（x）≤g（x）恒成立[f（x）-g（x）]max≤0；

对任意x∈D，不等式f（x）≥g（x）恒成立[f（x）-g（x）]min≥0；

若存在x∈D，使不等式f（x）≤g（x）能成立[f（x）-g（x）]min≤0；

若存在x∈D，使不等式f（x）≥g（x）能成立[f（x）-g（x）]max≥0.

提问： 有道题是这样的：“已知函数f（x）=lnx，g（x）=ax2-bx （a，b∈R）.令h（x）=f（x）+g（x）.当a=，b≥2时，若对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立，求实数b的值”.

“对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立”这句话，我不是太理解，究竟意味着什么呢？

回答： 这位同学的困惑其实是由于不理解恒成立的含义造成的. “恒成立”和“能成立”问题是一类非常典型的数学问题. 只有先准确理解其含义，才能实现问题的等价转化.

恒成立，要求自变量在给定区间内可取任意值，即给定区间内所有x均能满足条件.

能成立，要求满足条件的自变量在给定区间内存在，即给定区间内有一个x能满足条件即可.

我们再来看题目，“对任意两个不相等的实数x1，x2∈[1，2]，都有f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立”，就是要求区间[1，2]上所有的实数x1，x2（x1≠x2）都能够使f（x1）-f（x2）>g（x1）-g（x2）成立.也就是说f（x1）-f（x2）的最小值要大于g（x1）-g（x2）的最大值，即f（x1）-f（x2）min>g（x1）-g（x2）max.

对于我省高考中常见的恒成立与能成立问题，存在以下结论（结论均建立在函数在给定区间内存在最值的前提下）：

①对任意x∈D，不等式f（x）≤g（x）恒成立[f（x）-g（x）]max≤0；

②对任意x∈D，不等式f（x）≥g（x）恒成立[f（x）-g（x）]min≥0；

③若存在x∈D，使不等式f（x）≤g（x）能成立[f（x）-g（x）]min≤0；

④若存在x∈D，使不等式f（x）≥g（x）能成立[f（x）-g（x）]max≥0.

例1 已知函数f（x）=lnx，g（x）=x2-bx，对任意的实数x∈[1，2]，f（x）≤g′（x）恒成立，求实数b的取值范围.

解析： 令φ（x）=f（x）-g′（x）=lnx-x+b.因为x∈[1，2]，所以φ′（x）=-1≤0，函数φ（x）单调递减.要使f（x）≤g′（x）在x∈[1，2]上恒成立，只需φ（x）max≤0，即φ（1）=b-1≤0.所以实数b的取值范围为（-∞，1].

例2 已知函数f（x）=lnx，g（x）=x2-bx，若存在实数x∈[1，2]，使不等式f（x）≥g′（x）成立，求实数b的取值范围.

解析： 令φ（x）=f（x）-g′（x）=lnx-x+b.因为x∈[1，2]，所以φ′（x）=-1≤0，函数φ（x）单调递减.要使f（x）≥g′（x）在x∈[1，2]能成立，只需φ（x）max≥0，即φ（1）=b-1≥0，所以实数b的取值范围为[1，+∞）.

有时题目中会包含两个自变量，要求分析两个函数大小关系恒成立或能成立的条件.通过对函数图象的分析，我们可以得到以下几个结论（结论同样建立在函数在给定区间内存在最值的前提下）：

⑤对任意x∈D1，任意X∈D2，不等式f（x）≤g（X）恒成立f（x）max≤g（X）min.

如图1所示，要使f（x）≤g（X）恒成立，则给定区间D2内函数g（X）的图象要恒在给定区间D1内函数f（x）的图象上方，即f（x）max≤g（X）min.同理，以下结论同学们可以参照结论⑤自行推导.

⑥对任意x∈D1，若存在X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）max≤g（X）max.

⑦若存在x∈D1，对任意X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）min≤g（X）min.

⑧若存在x∈D1，存在X∈D2，使不等式f（x）≤g（X）成立f（x）min≤g（X）max.

解答恒成立与能成立问题，首先要理解其含义，只有准确理解了含义，才能实现问题的正确转化.上述结论是比较常用的，但因为问题形式千变万化，题目亦常考常新，因此在平常的训练中需要不断领悟和总结，提高这类题的解答能力.

对任意x∈D，不等式f（x）≤g（x）恒成立[f（x）-g（x）]max≤0；

对任意x∈D，不等式f（x）≥g（x）恒成立[f（x）-g（x）]min≥0；

若存在x∈D，使不等式f（x）≤g（x）能成立[f（x）-g（x）]min≤0；