合同的成立与生效

合同的成立与生效（精选6篇）

合同的成立与生效 篇1

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效, 实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定, 明确区分了合同成立与合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况, 就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外, 合同成立的具体情形主要有:第一, 双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的, 自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二, 签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的, 可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立;第三, 实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同, 在签字或盖章前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立。

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可, 依法发生法律效力。关于合同生效, 根据《合同法》规定, 主要情形有:第一, 自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二, 批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 自批准、登记时生效;第三, 条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同, 自条件成就时生效;第四, 期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的, 自期限届至时生效。

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的, 即自成立时生效, 但并非都是一致的, 合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记, 当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记, 合同才能生效。换句话说, 有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下, 合同成立在前, 生效在后。如果合同未经批准或者登记, 尽管当事人就合同条款达成了协议, 但不管当事人意志如何, 合同并不能生效。

特别值得探讨的是, 合同须经批准或者登记才生效的情形, 实务及理论界对《合同法》第4 4条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定”长期存在误解。对此, 必须注意以下情形:第一, 必须是法律、行政法规对此所作的规定, 而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二, 法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件, 合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面, 法律行政法规明确了合同生效的时间, 即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记, 但未明确规定合同“自登记之日起生效”, 那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第5 3条规定:“房屋租赁, 出租人和承租人应当签订书面租赁合同, 约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款, 以及双方的其它权利和义务, 并向房产管理部门登记备案。”第三, 某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记, 而是物权性登记, 即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件, 而不是合同本身的生效或生效要件。事实上, 司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面, 将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第2 3条规定, “动产物权的设立和转让, 自交付时发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此, 诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记, 而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同, 登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响, 登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效, 两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效, 但合同成立显然不等于合同生效, 它们是两个完全不同的概念, 各有不同的法律要件。二者的区别表现在以下几个方面:

1. 合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志, 即完成了要约与承诺的过程, 双方当事人之间就合同的主要内容达成合意, 体现了合同自由原则, 合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志。合同的生效反映了国家的意志, 即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断, 它体现了国家对合同关系的干预。合同成立后, 能否产生效力, 能否产生当事人所预期的法律后果, 并不是当事人意志所能决定的, 它取决于法律对该合同的态度和评价, 体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价。即使合同已经成立, 如果不符合法律法规规定的生效要件, 仍然不能产生法律效力。违法的合同不但受不到法律保护, 甚至可能依法制裁当事人。

2. 反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴。合同的成立属于合同的订立范畴, 解决的是合同是否存在的事实问题, 属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴, 解决的是已经存在的合同是否符合法律规定, 是否具有法律效力的问题, 属于法律上的判断。判断合同是否有效, 其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致, 而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性, 当事人的意思表示是否真实, 又要审查合同内容的合法性。

3. 合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立, 是订约当事人就合同的主要条款达成合意, 即合同因承诺生效而成立。笔者认为, 合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可。“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”。《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定。一般认为, 合同生效的条件是: (1) 行为人具有相应的民事行为能力 (主体合格) 。 (2) 意思表示真实。 (3) 不违反法律或社会公共利益。

4. 合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”合同成立以后, 但合同尚未生效的, 当事人不负担给付义务。合同生效后, 当事人必须依据合同的约定履行合同义务, 否则, 债务人依法及合同约定承担违约责任。债权人也有权依法向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁, 要求强制履行。

合同成立与合同生效是否相同, 有无区别, 不是一个纯理论问题, 它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致, 合同虽成立但未生效, 当事人不必履行合同, 继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效, 当事人应全面履行合同, 否则就应当承担违约责任。

我国原有立法及司法实践, 由于未区分合同成立与合同生效, 因而也未区分合同不成立与合同无效, 由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同, 一律按无效合同处理, 因而产生大量的无效合同, 致使合同当事人订立合同的目的落空, 即不利于当事人, 也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效, 故将合同不成立作为无效合同对待, 而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下, 有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度, 即《合同法》第4 2条规定, 承担民事赔偿责任。在合同被确认无效的情况下, 依据无效合同的法律规定, 不仅产生民事责任, 如赔偿损失等, 而且过错方依法可能要承担行政责任, 如追缴财产, 构成犯罪的, 将依法追究刑事责任。因此, 区分合同成立与合同生效, 从而区分合同不成立与合同无效, 对司法实践具有十分重要意义。

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力, 当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”笔者认为, 第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定, 从而否定了《合同法》第4 4、4 5、46条等有关合同生效的法律规定, 也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力, 应当按照约定履行义务, 并不得擅自变更和解除, 那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述, 只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力, 合同虽成立但未生效, 对当事人并无约束力, 亦自然不存在合同变更或解除。

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效, 那么, 第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性, 也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容分析, 该条所要表明的意思, 事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定。因此笔者认为, 第8条之规定不但无任何积极意义, 反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一, 避免引人误解, 给司法实践造成混乱, 应当删除第8条, 至少应做适当的修改。

摘要：《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定。合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可, 依法发生法律效力。合同成立与合同生效, 两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效, 但合同成立显然不等于合同生效, 它们是两个完全不同的概念, 各有不同的法律要件。

关键词：合同成立,合同生效

参考文献

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社, 1996年版

[2]王家福主编:民法债权.法律出版社1991年版

[3]陈安生主编:涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社, 1994年版

[4]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社, 1996年版

合同的成立与生效 篇2

二、合同成立与生效的区别

（一）成立与生效分属两个不同的法律规定和判断标准。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则是有不同的法律要求。

（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致。

（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效产生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力与效的效力的区别

（二）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准

合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价判断：有效、无效、效力未定、可撤销。由此可见，成立与生效分属两上不同的规范系统。

（三）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整，明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须经过要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔约意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为”。

第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标--个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

（四）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人的订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人的根据其意志创设权利义务关系的权力。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治--个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

（五）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

法律对合同成立与生效要件的控制方式都是通过强行法对合同行为的控制实现的。在这一点上两者是相同的。民法中的强行法是指不依于当事人的意志，而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变而排除。它与任意法规范相对立而存在。两者仅依可否为当事人的意思表示排除为区别。（关于任意法对合同成立的解释作用，后面还要谈到）这里仅说明强

行法对合同成立与生效的控制的不同特点。

强行法对生效的控制是通过直接控制和间接控制两种方式实现的。所谓直接控制，是民法、合同法中直接规定生效的要件以及无效的要件。民法合同法对生效要件的直接控制的范围非常广泛。如关于合同主体资格的要件、关于内容合法的要件、关于意思表示真实自愿的要件、关于不违反社会利益与公序良俗的要件，均是法律直接规定生效的强行规则；违反这些强行法规则的合同无效或可撤销、效力未定的后果。除直接控制之外，还有大量强行法对生效要件的间接控制，称为“引致规范”。所谓引致规范是通过法律解释使合同法性规则援引公法。这种间接控制通过民法，合同法中“内容违反法律的合同无效”这一规则的引致。这一引致规范导致了公法对合同法的控制。如许多国家通过反垄断法、限制性贸易法、公平交易法以及诸多统制性法规。在我国，还有新产品质量法、消费者权益保护法、广告法等公法作为控制合同效力的强行性规则。由于生效规则均匀国家意志的具体化、它或者在民法合同法中直接规定，或者在民法合同法中“引致规范”中规定，没有合同当事人意思自治之余地，因此，法律通过直接与间接控制合同生效的要件，使合同效力的规则无一不纳入强行法的控制之下，无任意法适用之余地。

而对于合同成立的控制来说，法律对其控制则采取两种控制方式，一是强行法对成立规则的直接控制，一是任意性规范即意思规则对合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是当事人根据其意思创设的法律关系，它必须为私人意志留下广阔的活动空间。因此，法律对合同成立的控制范围很小。它仅从两方面对成立要件作出强行民生规定，一是规定合同经当事人意思表示一致就成立规则，以及与此相关要约与承诺规则；其次是强行法对于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要条款）的控制主要采取“类型强制”方式。即立法仅指明不同类型的合同应具备的必要条款，如买卖合同之标的、价金，租赁合同之标的、价金期限，而将合同的内容留待当事人来确定。

此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如："违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。

法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系中特殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制。但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解决和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的。这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。

由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围均有各自的特点。

（六）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致

从各国民法上来看，合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。这些规定将合同成立与生效相混淆，在此先不论，但就其规定的精神来看，若合同成立且有效，成立与生效的时间是一致；与此相联系，无效合同必须也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。

但合同成立并不意味着必须生效。成立与生效的时间可能不一致。

1、可撤销的合同。是指合同虽然已经成立，但合同一方当事人意思表示不真实，通过撤销权人

行使权，使已经生效的合同归于无效。这是一种相对无效的合同，有效与否，取决于享有撤销权的人的意志。最高法院《关于执行民法通则若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。这条规定表明民事法律行为包括合同行为的成立时间有独立性，可撤销合同成立的时间与生效的时间存在着不一致，如果撤销权人行使撤销权，已成立的合同被撤销，在这种情形中，合同已成立；被撤销前，合同就已经成立了。如果撤销权人放弃撤销权，则已成立的合同在明示放弃或于撤销权期满后生效。在这种情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同虽然成立，但因其不完全符合生效要件规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权利人表示承认才能生效。此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同被撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，代订合同的资格，及无权处分造成的。这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此种瑕疵并非不可治愈，而是经权利人的追认而获得效力的品质。效力待定的合同可以因为权利人的承诺而生效。这类合同有三种情况：一是无行为能力订立的和限制行为能力依法不能独立订立的合同须经过其法定代理人的承认而生效；二是无代理权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律效力；三是无权处分人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效，经权利人追认则有效。效力待定的合同，在未经权利人追认前，合同已成立，但其效力处于待定状态。在这种善下，如果经权利人承认，合同则生效。其生效时间是在权利人追认时生效，还是在溯及至成立时有效，值得研究。理论上说，既然成立时效力待定，其应在权利人承认时生效。这也表明成立时间与生效时间不一致。如果权利人不承认，合同则溯及至成立时无效。但这种溯及仅是法律全球处理财产权益回复，从合同事实存在而言，合同已成立并已存续了一段时间。因此，效力待定的合同，成立时间与其效力并不相同。

（七）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受有依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。

（八）合同成立之效力与生效的效力的区别

浅谈合同成立与生效的实质要件 篇3

从实践来看, 当事人订立合同的目的, 就是要使合同生效, 产生约束力, 从而实现合同所规定的权利和利益, 如果合同不能生效, 则合同等于一纸空文, 当事人也就不能实现订约目的。如果当事人依据法律的规定订立合同, 合同的内容和形式都符合法律规定, 则这些合同一旦成立便能生效。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效”。但也有例外, 如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同, 必须经过批准和登记。因此, 合同成立并不意味着合同就生效, 合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义, 两者区别主要表现在以下几方面:

1) 合同成立与生效判断标准不同。合同成立与否意义在于识别某一合同是否已经存在, 以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。而生效与否意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定, 因而能否取得法律所认可的效力。也就是说此合同不能违反法律、法规的精神, 依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断:有效、无效、效力待定、可撤销。成立与生效是两个不同的概念。

2) 合同成立与生效作用阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议, 合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障, 当事人应全面履行合同, 以实现缔约目的。简单地说, 合同的成立标志着合同订立阶段的结束, 合同的生效则表明合同履行阶段即将开始, 它是合同履行的前提, 又是合同履行的依据。

3) 合同成立与生效构成条件不同。合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人, 订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实, 则在所不问, 它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。

4) 合同成立与生效的约束力不同。合同的成立是当事人的合意, 也即意思表示真实一致。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。即承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时生效。除非要约人和承诺人另有约定。承诺生效, 合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力, 但这种法律效力与合同成立的法律效力不同。合同成立的法律约束力是要约人不得撤回要约, 承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可, 合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同确定无效, 或被撤销, 合同虽已成立, 但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律约束力则不同, 生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价, 当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护, 必须按合同履行。

5) 合同成立与生效的责任形式不同。合同的成立, 如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任, 所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务, 而致另一方的信赖利益损失, 则应承担民事责任。而合同的生效, 如果当事人要承担的责任就是违约责任, 也称为违反合同的民事责任, 是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。

需要指出的是, 根据合同法, 意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件, 但在实践中, 仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同, 还需有物的交付或履行特定的法律形式。对一些合同, 需办理批准、登记等手续, 合同法将其规定为生效要件, 而非成立要件。与此同时, 当事人签订的合同在末尾往往都有这样一个所谓的“生效”条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式, 双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致, 此时当然的法律效果即为合同的成立, 而除特殊情况外, 合同自成立时即生效, 因而, 当事人没有此项约定, 合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此, 合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义, 如约定“本合同自公证后生效”或“本合同以交付标的物生效”等, 而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件, 无需当事人的特别约定。

参考文献

[1]韩世远.合同法总论[M].北京, 法律出版社, 2004.

[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社, 1992.

合同的成立与生效 篇4

知识点：合同成立与合同生效

所谓合同的成立，是指当事人就合同的主要条款达成意思表示一致；而合同的生效，是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力或称法律效力。从以上定义可以看出，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。一般来讲，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，一般情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。

其区别可以从以下几个方面来考虑：

（1）它们处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但它们毕竟是处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才可以生效。

（2）它们的构成条件不同。合同的成立，是当事人就合同的主要条款达成意思表示一致，承诺生效时，合同成立，因此合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。

合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或社会公共利益。”

这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。对于有些合同，合同的生效还要符合具体特殊要件。例如：根据《合同法》的规定，依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。

（3）从法律后果上看，合同的不成立和无效所产生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，则有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不是产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为在性质上违反国家意志，所以无效合同不仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任甚至刑事责任。

（4）国家干预的主动性不同。从国家主动干预方面来看，许多无效合同因其内容具有非法性，违反了国家的法律强制性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预的。但对于合同是否成立的问题，由于其主要是涉及当事人的合意问题，而不是完全涉及合同内容的合法性质和真实性问题。所以，即使合同的内容不全，条款不明确，但当事人自愿接受此种合同关系的，国家不能予以干预，而是留给当事人撤销或变更的权利。

合同成立后生效前的责任规制研究 篇5

一、合同成立后生效前的形态

1.合同成立未生效之立论

从当前现有的研究资料来看, 对这一阶段的法律责任主要集中界定为“先契约义务责任”, 也称“效力过失责任”, 之所以产生这一责任的立足点就在于合同成立后生效前这一阶段的特殊性。 我国合同法已经明确区分了合同的成立与生效, 逻辑上讲, 合同成立与合同生效也有时间的连接。 依上文提及, 我国法律规定的需满足特殊生效要件的合同集中为两类, 分别为行政审批合同、附条件附期限合同, 如今这两类合同运用的也越来越广泛, 例如对外合资合同、对外开采合同、知识产权合同等, 随着全球经济的一体化进程, 研究合同的成立与生效可谓十分的必要。 另外在合同成立后与生效前这一区间, 当事人权利与义务的内容已经确定, 这种较之稳定的信赖利益已经产生, 更确切的说, 这种信赖利益已经超脱于普通的诚实信用, 而是一种合同法上义务群体已经完整, 法律责任毫无疏漏的期待可行利益, 所以此处加以界定和研究是非常有意义的。

2.成立未生效合同与其他性质合同的比较

首先拿合同无效来说, 合同无效是指合同虽然成立, 但因不具备法律规定的有效条件, 因而不产生法律的约束力。当然也不发生实际的法律效果。 很明显, 这类合同与成立未生效的合同所依据的基础就不同, 这是否符合法律规定的有效要件就是它们的实质区别。 有效合同很好区分, 这里不过多解释, 最难也是最重要的就是与效力待定合同的区别, 所谓效力待定合同, 是指合同虽然已经成立, 但因其不完全符合有关生效要件的规定, 因此其效力能否发生, 尚未确定, 一般须经有权人表示承认才能生效。 与成立未生效的合同相比较, 它们都是合同已经成立, 且均未生效, 结果也可能有效也可能无效, 但是效力待定的合同一般表现在合同的主体或者订立合同的形式不符合法律的规定, 而成立未生效的合同原因多是依靠时间或条件来划分的。

二、合同成立后生效前的责任规制

1.合同成立后生效前的义务界定

法律义务指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任, 主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 成立未生效的合同满足了成立的要件, 证明双方当事人的意思已经一致, 这种事实上的法律拘束力已然产生, 因而合同双方当事人就必然应付某种义务。 法理界对此有不同的观点:一种观点认为是契约任务, 实际上契约义务是以合同的给付形式出现的, 合同双方基于意思表示一致为前提, 其约定义务必然产生法律上的拘束力。而成立未生效前合同这一特殊区间, 合同效力并未产生, 法律约束力可以说不存在, 并没有违背合同而产生的严格法律后果, 但是这种期待另一方完成合同的可能性在里面, 可以说排除市场巨变和客观现象, 这种合同的履行概率是非常高的, 而实际上合同在成立后生效前并不产生效力, 自然没有相对应的法律责任, 因此说是契约任务是不适合的。 另一种观点认为是先合同义务。 产生先合同义务的两种途径分别是当事人的约定和法律的规定, 然而我们知道成立后生效前这个阶段, 合同既已成立, 但也可能发生当事人有恶意阻止合同生效的故意, 这种恶意的竞争必然会损害另一方的实际利益。 法律如不加以规制, 双方当事人的制裁和救济将陷入尴尬的境地, 最终影响市场交易的顺利进行。 不难理解, 当事人在合同成立后生效前这段时间所负的义务是法律为遏制一方当事人恶意阻止合同的生效而分配给事人的义务, 因此该义务应当是一种伴随义务。 因此把他归类为先合同义务显然不是那么恰当。

2.合同成立后生效前的法律后果定性

1.无民事责任。 有学者主张, 因这阶段的合同尚未生效, 双方的合同约束力并未产生, 自然不承担相应的民事责任。毫无疑问, 这一学说显然有失考虑, 比如拿无效合同来说, 因无效就不产生法律约束力, 这是不是意味着一方以此为借口可以毫无顾忌的违约, 而另一方却缺乏相应的救济权, 那么我国保护合同交易的原则必将大大被削弱。 我国合同法第8条和民法通则第57 条都有规定, 一旦合同成立, 就不能随意变更或解除, 我们知道本身在这一阶段, 双方签订合同就存在着一定的信赖利益, 这种期待性会随着时间的推移逐渐加深, 直至合同生效。 因此定位为无民事责任也不恰当。

2.缔约过失责任。 主张这一观点的学者, 坚持认为这一阶段违反的义务是先合同义务, 应承担缔约过失责任。 但是细细考究, 它们的效力是有区别的, 先合同义务是责任的来源, 而发生缔约过失责任的原因有合同的不成立、无效、变更或被撤销, 而成立未生效主要有生效、不生效、合同解除。 就生效这一点上, 两者的定义涵盖不一样, 而且缔约过失责任是在缔约过程中因违反先合同义务而产生, 只发生在合同的订立阶段, 与成立未生效这一对比就存在着时间点上的错节。因此定性为缔约过失责任也是不那么完善的。

3.违约责任。 违约责任是民事责任的一种, 它以合同的有效为前提, 适用于违约责任, 那么合同必然是依法成立且生效的合同, 这显然与我们谈及的成立未生效的合同完全不同, 另外违约责任执行的是严格责任, 换句话说, 就是它不考虑主观过错, 只要没有履行那么就必然要承担责任, 而成立未生效的合同, 在主观上就具有很大的期待性在里面, 我们不可能过死限制合同的履行, 这不仅会违背合同自愿订立的原则, 更违反了市场经济自由运行的精神。

3.引进期待过失责任观点的可能性与可行性

期待过失责任形态首先应定性为一种独立的责任形态, 它的性质不同于缔约过失责任, 也不同于违约责任, 法典化的大陆法系, 就必须使规则创新和理论突破连接在一起, 并更好的嵌入到整个体系当中, 而自身又有其实在的意义, 当前我国民法体系在成立未生效这一阶段确实有法律的盲点, 于此我认为要引进期待过失责任, 这类责任处罚标准是介于缔约过失责任和违约责任之间, 它们是基于信赖利益而定, 实际又高于此, 它强调的是一种有保障的期待性和可能性的履行, 当前我国的司法实践在理论上并没有一个明晰的判断, 只是根据自由裁量权进行甄别处理, 判罚结果也各不相同, 因此在司法实践中引用期待过失责任只是增加一个标准, 这不仅会降低司法的判罚成本, 同时也有利于完善整个责任体系。

三、结束语

合同成立后生效前的合同不应该归类为缔约过失责任或者违约责任, 它应该作为一种独立的责任存在, 而司法实践的责任处理必须有其严格的判断逻辑, 事实上, 这类合同, 在条件成就和时间节点上还没产生实际的法律效力, 但是双方在合同履行中已经产生了利益信赖, 并且会因为对方的背信而产生损失, 因此在司法实践上必须加以界定, 而适时的引进期待过失责任观点, 必将有利于我国合同体系的进一步完善和发展。

摘要：合同成立后生效前阶段的责任形态是我国《合同法》立法上的“真空地带”, 虽然近几年我国合同法理论界对它的关注越来越多, 涌现的文章也不少, 出现了诸如无民事责任说、缔约过失责任说、独立责任说、违约责任说等定性理论, 但却难臻圆满。本文着眼于论述合同成立后生效前这阶段的责任形态和责任规制, 以期弥补法律规定不尽完善的客观因素, 从而达到维护合同交易的公正和秩序。

关键词：合同形态,责任,规制

参考文献

[1]罗秀兰.论合同未生效阶段的法律责任—兼谈合同责任体系的进一步完善[J].河北法学, 2004, (9) .

[2]李鸿渊.对依法成立但未生效合同性质的再认识行政与法[J].行政与法, 2002, (1) .

合同的成立与生效 篇6

关键词：合同成立,有效,生效,强制执行力

一、问题之提出

设甲公司与运动员乙于2007年约定, 乙如获得2008年北京奥运冠军, 将赠与乙100万元。问:双方的约定是否成立?是否有效?约定是否于约定当日生效?如果乙获得北京奥运冠军后, 甲公司食言, 约定是否具有强制执行力?以下即从合同的成立、有效、生效、强制执行力的逻辑关系, 及合同的成立、有效要件和合同生效的情况展开讨论。

二、合同的成立、有效、生效与强制执行力

1. 合同的成立与有效

合同成立, 指当事人意思表示一致, 达成合意。上例中甲公司与乙约定, 乙如获得2008年奥运冠军, 将赠与乙100万元, 双方已经就赠与事项达成合意, 合同成立。

合同有效, 是指合同成立后, 能够产生缔约当事人预期的法律效果。合同有效是与合同无效相对应的一个概念。因此, 合同的无效, 即指合同不能产生缔约当事人预期的法律效果。判断合同是否有效, 以合同已经成立为前提。若合同没有成立, 双方并没有达成合意, 就不存在合同有效无效的问题。但合同成立并不等于合同有效, 业已成立的合同, 可能有效, 也可能无效。例如一个15岁的学生花3000元钱买了一部手机, 且其法定代理人拒绝追认该合同的效力。显然, 该合同已经成立, 但由于该合同欠缺有效要件, 合同最终无效。

2. 合同的成立、有效与生效

关于合同乃至法律行为的有效与生效, 大多数学者不做严格区分二者。有的学者称当事人具有行为能力、意思表示真实等要件为法律行为的生效要件, 有的称之为有效要件, 有的交替使用有效要件与生效要件。在一些学者看来, 合同以及其他法律行为有效即生效, 生效即为有效。

本人认为, 合同的有效与生效虽有着密切联系, 但仍然是两个不同的概念, 应区分使用。合同生效, 指的是依法成立的合同现实地发生当事人预期的法律效果。从以上合同有效及合同生效的含义可知, 一份有效的合同, 并不必然能够生效, 而是可能生效, 也可能不生效。判断某合同是否生效, 以合同已经成立并且有效为前提。在上例中, 甲公司与乙达成合意, 合同成立, 而且有效, 但由于该合同附有合同生效条件 (若乙获得奥运冠军) , 所以该合同并非于缔约当日就生效。对合同的有效与生效的区分, 无论在合同理论还是合同实务上都有重要意义。

3. 合同的有效、生效与强制执行力

有疑问的是, 合同有效、无效与生效的“效”, 到底是什么含义呢?此“效”与一般所说的“合同的效力”是同一概念吗?对于合同有效之“效”, 有学者认为, 它指的是“合同依意思表示所追求发生的法律上的效果”。如前述, 合同的效力是指合同的拘束力、强制执行力。看来二者并非一个意思。在前文设例中, 合同已成立, 且有效, 而且该合同应当是在乙获得北京奥运冠军时开始生效。如果甲公司在乙获得北京奥运冠军后, 信守诺言, 交付100万元给乙。那么, 该双方意思表示所追求的法律上的效果就顺利实现了。可是, 如果甲公司违背其诺言, 不向乙赠与100万, 依合同法第186条之规定, 乙不得请求强制执行本合同。由此, 依我国合同法所指合同概念看来, 合同生效并不一定都具有强制执行力。即一般说来, 只有存在对价关系的合同才在合同生效后具有强制执行力。概言之, 在我国的合同概念下, 合同有效不一定就意味着合同生效了, 而合同生效也并不一定就具有强制执行力。

三、合同的成立要件、有效要件及生效

1. 合同的成立要件

合同的成立要件, 可分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件是一切合同所共通的要件。它包括: (1) 具有两方以上的当事人; (2) 有合同标的; (3) 当事人意思表示一致, 即相互之间就合同标的达成合意。关于合同成立的要件——意思表示一致, 到底是指双方当事人表示意思的一致, 还是真实意思的一致, 学说上还存在争议。本文认为, 意思表示一致应当是指当事人表示意思的一致。当事人的意思是否真实, 及其对合同产生的影响, 应属于合同效力范围内的问题。即意思表示不真实, 并不影响合同成立。一般情况下, 满足以上三个要件的, 合同就成立。但要物合同以及要式合同的成立还有其特别成立要件, 即要物合同须交付标的物, 要式合同须履行一定的方式。

2. 合同的有效要件

合同有效与否是一个价值判断问题, 法律通过规定合同的有效要件, 作为判断标准。对符合有效要件的合同, 按当事人的合意赋予法律效果。合同的有效要件包括:

(1) 行为人具有相应的缔约能力。缔约能力, 指合同行为主体据以亲自缔约的法律资格。当事人订立合同, 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 (《合同法》第9条第1款) 。可见缔约能力包括权利能力和行为能力。行为能力主要是针对限制行为能力人和无行为能力人而言。合同法关于行为能力要件的规定, 目的在于保护未成年人和精神病人的权益, 避免因其自身意思能力的欠缺而导致利益受损。

(1) 自然人。自然人缔结合同, 原则上须有完全行为能力。限制行为能力和无行为能力人不得亲自缔约, 而由其法定代理人代为缔结。但存在如下例外:其一, 可独立缔结纯获法律上利益的合同, 如接受奖励、赠与、报酬等纯获利益, 或被免除义务的合同;其二, 可独立缔结与其年龄、智力而满足其日常生活、学习需要的合同。即必需合同, 如购买食物、学习文具、搭乘公交车、利用自动贩卖机等。需要说明的是, 合同法第47条实际上只规定了限制行为能力可以独立缔结以上两类合同。根据我国《民法通则》及《合同法》的规定, 无民事行为能力人所缔结的合同一律无效。但本人认为, 鉴于民法上关于自然人缔约能力制度的设立目的主要在于保护行为能力欠缺人的利益, 而且, 由于纯获法律上利益的合同仅使行为能力欠缺者纯获法律上的利益, 而必需合同又是无行为能力人学习、生活中所必需的, 因此, 应当承认, 无行为能力人同样可以独立缔结以上两类合同。

(2) 法人及其他组织。按照我国原来的法律规定及理论, 法人缔约严格受其宗旨、目的、章程及经营范围制约, 超过经营范围的合同无效。这种做法受到学说上的批评, 实务上已有相当数量的判决改变了立场, 认定合同内容不违反强行性规范时为有效。法人的分支机构, 在得到法人书面授权后, 可以自己的名义缔约。合伙企业、法人的筹备组织等其他组织有资格独立缔约。

(2) 当事人的意思表示真实。这是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思。它作为合同完全有效的要件, 是意思自治原则的当然要求。合同作为最重要的法律行为, 实质是对民事主体意志的尊重, 是实现私法自治的重要工具。故意思表示必须是真实的。仅在行为人意思表示真实的前提下, 法律赋予其意思表示以私法效力, 才符合私法自治的本意。意思表示不真实, 对合同效力的影响视具体情况而定。有的不真实情形使合同无效, 有的使合同得变更或撤消。

(3) 不违反法律、行政法规的强行性规定及公序良俗。契约自由原则确认缔约当事人有着充分的缔约自由和决定合同内容的自由。但若合同违反法律、行政法规的强行性规定, 就不能再允许合同依当事人的意思发生效果, 即合同因此而无效。这里所指的强行性规定, 是指全国人大及其常委会通过的法律以及国务院颁发的行政法规中的强行性规定。除了法律、行政法规的强行性规定外, 合同还不得违背公序良俗。依此判断合同是否有效时, 其基准不是具体的法律规范, 而是存在于法律本身的价值体系 (公共秩序) , 或法律外的伦理秩序 (善良风俗) 。

3. 合同的生效

有效合同的生效有以下几种情形:

(1) 合同成立时即生效。如果法律上没有特别规定, 当事人之间也不存在特别约定, 合同依法成立即可发生当事人预期的法律效果。这是合同生效的一般规则。

(2) 法律对合同生效另有规定的, 依其规定。《合同法》第44条第2款规定, “法律、行政法律规定应当办理批准、登记手续生效的, 依照其规定。如依《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定, 合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。

(3) 当事人对合同生效另有约定的依其约定。依《合同法》规定, 当事人可以对合同生效附条件或附期限。附生效条件的合同, 自条件成就时生效;附生效期限的合同自期限届至时生效。

或有人会提出, 合同因欠缺有效要件而无效与合同未生效, 其结果还不是一样吗?笔者认为, 合同是否生效属于事实判断问题, 而不是价值判断问题。即导致合同生效的合同成立、法律规定的事实、所附条件的成就和所附期限的届至, 都属于法律事实。而合同是否有效却是一个价值判断问题。在上述第2、3种情形中, 合同不具备法律规定的或当事人约定的生效条件时, 合同只是没有生效而已, 并不存在法律对该合同做出“无效”的否定性评价。可见, 合同的有效与合同的生效存在明显的区别。另外, 在某些情况下, 合同虽然未生效, 但法律却赋予其一定的法律拘束力。如、依《合同法》规定, 附条件的合同, 当事人不得为自己的利益不正当地阻止条件的成就或促成条件的成就。相反, 在合同无效的情况下, 法律并不赋予这种拘束力。

四、结论

以上分析表明, 一份合同是否成立, 有效, 生效和具有强制执行力, 是既有联系又彼此不同的问题。合同成立与否关键看当事人的表示意思是否一致。仅业已成立的合同才存在是否有效的问题;不应将合同不成立与合同无效相混淆。同时, 合同有效也并不意味着合同就生效, 故不应将合同未生效当作合同无效对待。在我国的合同概念下, 合同有效且生效了, 也不必然意味着该合同具有强制执行力。

参考文献

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[2]柳经纬:法律行为的有效与生效[C].王利明等主编, 《中国民法典基本理论问题研究》.人民法院出版社, 2004年

[3]王泽鉴:《民法总则》[M].北京:中国政法大学出版社, 2001年

[4]王家富主编:《中国民法学·民法债权》[M].北京:法律出版社, 1991年

[5]王利明, 《合同法研究》第一卷[M].北京:中国人民大学出版社, 2002年

[6]韩世远:《合同法总论》[M].北京:法律出版社, 2004年