法律探讨

法律探讨（共12篇）

法律探讨 篇1

1 虚拟财产的定义、特征及法律属性探讨

1.1 虚拟财产的定义

虚拟财产是一种以电磁记录为载体存在于网络虚拟空间的私人财产, 它是不以人的意志为转移的客观存在的物。虚拟财产与传统的财产是有着显著区别的, 虚拟财产是客观存在于网络虚拟空间, 具有效用性、稀缺性、可支配性和合法性四个属性, 并与网络参与者切身利益相关的虚拟物。

1.2 虚拟财产的特征

1.2.1 有体无形性

虚拟财产就是电磁粉以特定的排列形式而储存于服务器上的一组数据源代码, 是一种可以被人们接触、掌控的有体物。然而虚拟财产又是开发商投入资金, 设计者投入智力、精力构建出来的一种视觉效果, 其所反映的内容是完全虚构的。

1.2.2 稀缺性

在网络游戏中, 装备的级别不同, 具备的战斗力就不一样, 越是难以得到的装备, 价格就越高。这些难得的装备正是虚拟财产稀缺性的体现。可见, 虚拟财产是具有稀缺性的。有些虚拟财产的稀缺性更是明显突出, 如QQ、邮箱等, 具有一定的唯一性。

1.2.3 依附性

严格来说, 虽然虚拟财产具有有体性, 但它并不能独立于网络游戏而存在, 特定的虚拟财产只有在特定的网络游戏中才具有价值意义。因此它依附于特定的网络空间, 具有极强的依附性。

1.2.4 交易性

尽管虚拟财产无法像现实生活中的商品一样被感知到, 但是它同样可以根据网络游戏的市场需求、虚拟物的稀缺程度等来确定合理的市场价格, 方便虚拟财产在网络中进行交易。

1.2.5 期限性

虚拟财产并不能像其他有体物那样能够存在较长的时间, 它存在的时间总是较短的、有期限性的。

1.3 虚拟财产的法律属性探讨

单纯的用物权法、合同法、知识产权法来保护虚拟财产都有其不妥之处。主要是因为虚拟财产是在两大关系中, 一种是用户与运营商之间, 一种是用户之间及用户与第三人之间。这主要是因为虚拟财产的占有状态具有特殊的双重属性, 即运营商的占有和用户的占有, 正是因为虚拟财产占有的特殊双重性, 导致了虚拟财产的民法属性的特殊性。

首先, 运营商是网络游戏服务的提供者, 也是网络游戏世界的创造者和维护者, 它与众多用户间是服务合同的债权关系, 表现在用户通过购买或下载客户端、注册、购买点数卡等一系列民事法律行为与服务商缔结了服务合同, 这一基础法律关系决定着网络虚拟财产的存亡。其次, 用户之间及用户与第三人之间的网络虚拟财产权体现出物权关系, 此物权关系表现在用户可以对网络虚拟财产进行占有、使用、收益、处分, 用户可以放心的在游戏中积累财富, 离线交易各种财产。由此可见, 虚拟财产应该是兼有物权与债权属性的。

2 虚拟财产的主体及其权利义务分析

2.1 虚拟财产的主体分析

根据虚拟财产的法律属性可以得知虚拟财产兼有物权和债权属性。虚拟财产在不同的运行阶段涉及的法律关系不一致, 在不同的法律关系中, 其权利享有者和义务承担者也不一致, 即主体不一致。

虚拟财产应分为两个阶段:首先是用户加入网络, 与运营商之间形成债权关系;然后是用户加入网络后, 与其他用户及任意第三人构成物权关系。在债权关系中, 用户与运营商是主体, 是权利义务的承担者;在物权关系中, 主体是用户与任意第三人, 用户享有虚拟财产的绝对权利, 第三人承担不作为义务。

2.2 虚拟财产主体的权利义务

2.2.1 债权中虚拟财产主体的权利义务

首先, 用户的权利义务。在基于服务合同而形成的债权关系中, 用户为被服务的一方。享受的权利主要为: (1) 为要求运营商为用户提供良好的网络环境, 保证用户得到有效的服务, (2) 用户在网络游戏或服务停止运营时, 可要求运营商返还用户手中虚拟财产的价值余额; (3) 用户与运营商之间是服务合同关系, 并且是一种消费服务合同关系, 基于消费服务合同关系, 用户处于消费者地位, 即用户享有保障安全权、知情权、公平交易权等各项消费者权利。

用户在服务合同中承担的义务主要为: (1) 用户负有及时支付费用的义务, 用户享受服务, 应该对享受的服务支付一定的对价; (2) 用户负有配合管理的义务, 用户应根据合同需要提供真实注册信息, 维护网络运营秩序, 不得以非法手段获取虚拟财产、不得在接受服务时在网络服务平台发布违法信息、不得危害网络游戏安全。

其次, 运营商的权利义务。在服务合同中, 运营商为提供服务的一方, 享受的权利主要为: (1) 运营商有要求用户支付对价的权利; (2) 运营商有要求用户配合管理的权利, 有权要求用户注册真实信息, 维护网络运营秩序。

运营商在服务合同中承担的主要义务为: (1) 运营商负有按照约定提供符合要求的服务; (2) 运营商对网络环境负有适当的管理义务; (3) 运营商对用户的注册资料负有保密义务; (4) 运营商在结束服务程序运营前, 对用户具有通知义务。

2.2.2 物权中虚拟财产主体的权利义务

首先, 用户的权利义务。用户的权利主要指用户对虚拟财产享有绝对的所有权, 即对虚拟财产享有占有、使用、收益和处分的权利, 不受他人干涉。

其次, 第三人的权利义务。物权中的第三人主要是不作为义务。

3 我国关于虚拟财产的立法现状及存在的问题

我国立法现状及存在的问题:我国立法目前没有一套完整的法律体系对虚拟财产进行保护。而我国网络的普及与发展告诉我们, 对虚拟财产的立法已迫在眉睫, 而且虚拟财产引发的主要问题为: (1) 虚拟财产的法律属性不确定, 没有良好的法律框架加以保护; (2) 虚拟财产主体的权利义务不明确, 容易引起纠纷; (3) 虚拟财产的价值难以评估, 使案件难以判决; (4) 虚拟财产案件中的举证责任不明, 加大了判决的主观性, 有碍司法公正。

4 完善我国对虚拟财产的法律保护

4.1 明确虚拟财产的法律属性、确定虚拟财产的法律地位

首先, 应争取在现有法律范围内, 加大对虚拟财产的保护。

其次, 应该尽快由立法机关制订相应的法规加以规范和保护虚拟财产。

4.2 规范和指引虚拟财产主体的行为

4.2.1 运营商应提供性能良好的服务器及相关设施, 并保证对服务器经常的、勤勉的维护。

4.2.2 运营商应提供完善的游戏环境, 保证游戏良好的运行状态。

4.2.3 要提高用户的谨慎防范意识, 让用户对自有的虚拟财产加以保护, 不轻易泄露密码与个人信息。

4.2.4 要加大对恶意第三人的惩处, 预防第三人侵权及犯罪。

4.3 统一虚拟财产的价值计算问题

因为虚拟财产在网络虚拟世界中, 其价值有显著的特殊性, 很难清楚的辨别其价值, 统一一个虚拟财产的价值计算方案是一个非常困难但又必须解决的问题。

4.4 明确分配虚拟财产中举证责任

网络虚拟财产纠纷的特殊性及举证责任价值目标决定了其不能简单的适用一般的举证责任分配规则。所以要综合各方面考虑来分配虚拟财产的举证责任。S

摘要：面对着日益复杂的经济生活环境, 人们不但期待着自己的物化财产得到切实保护也期待着网络虚拟财产得到充分的保护。本文主要在对虚拟财产法律属性定位的基础上, 提出虚拟财产保护存在的法律问题, 从而探讨解决问题的途径。

关键词：虚拟财产,探讨

参考文献

[1]郑力山.浅谈虚拟财产的法律属性[J].才智, 2011 (22) :15.

[2]刘畅.浅论虚拟财产的法律属性及保护[J].全国商情, 2011, (05) :101-104

[3]徐素芹.网络游戏中虚拟财产纠纷及民法保护[J].中国集体经济, 2011 (21) :99-100.

[4]赵程.虚拟财产的法律定位几种观点之评析[J].法制与经济, 2011 (21) :166.

[5]谢国春.网络虚拟财产的法律属性及保护[J].中国集体经济, 2011 (18) :43-46.

法律探讨 篇2

21世纪是信息时代，互联网作为一个划时代的产物，人们已越来越离不开它，可以说我们的生活无时无刻不与它相关。SOHU一族、鳞次栉起的网络商店、电子商务等等，各种各样的新型业态的新起，标志了网络经济的来临。网络经济作为当今最具传奇色彩、最具活力的经济形态，使世界经济在刹那间变成“一体化”的经济，大批创业者纷纷上网淘金，众多企业也纷纷“触网”，网上交易、网上购物已逐步成为一种常规的消费模式，伴着而来的的是网络违法、诈骗案件的发生，给我们的生活的事业带来很多的负面影响。而目前我国在互联网方面的法律属于真空状态或相对滞后，没有专门的法律法规来规范这一领域，本文就如何促进网络市场经济秩序的和谐发展，构筑网络和谐环境提供法律保障，从而加强互联网市场方面的法律建设加以探讨。

一、目前我国互联网市场违法活动的主要表现形式。

第一、网上违法开店。以易趣网为例，登记的网店近百万，没有营业执照的卖家达95％以上，当然这其中不乏偶然销售个人多余物品者，但如此高的无照经营率是令人震惊的。违法经营者利用互联网接入服务提供商所提供的虚拟网站、个人主页，以租赁空间的形式使得一些经营者行为绕过工商行政管理的监督范围进入互联网，使得现有工商营业登记管理制度在电子商务面前显得苍白无力，更不要提后期的监管了。

第二、网络违法广告。网络广告是一个新兴的广告市场组成形式。网络广告传播主体是多元化、虚拟化的。网络广告不但易发布、易修改、易消除，还容易对消费者进行强制接受，比如我们常见的弹出式、浮游式广告等。这些特性给网络监管造成了一定的难度，但不能因此就放弃对网络广告的监管。目前，中国并没有形成完善的网络广告监管体系，网络广告监管基本缺失，从而一定程度上了造成了网络广告从发布、收费到内容的无序发展以及不实广告、侵权广告、色情广告等违法行为的屡屡发生。网络广告信息的真实和透明程度不高，使得消费者的合法权益经常得不到有效保护，广告内容的虚假性最终导致了交易行为的欺诈性。

第三、公然销售“三无”商品等假冒伪劣商品，甚至还有违禁、走私品。很多“三无”商品经改头换目后公然上市，反正消费者也看不到实物，一旦成交，再用假冒伪劣的商品加

以搪塞，消费者即使上当也举报无门，有的只能吃哑巴亏。还有就是有些国家规定限制或禁止生产、购买、运输、持有的违禁商品和走私物品大量流通于网络之中。例如2007年中国矿业大学在校学生铊中毒的投毒者常某就是通过网络从云南省购得的，这种血淋淋的事实无不向网络市场的安全性和政府监管的有效性提出了质疑。违禁品在网络市场上的销售，给人民群众的生命安全和社会稳定都带来了极大的隐患。此外，网络也给走私贩私活动提供了一个更为隐蔽的平台，使其活动变得日益猖獗，这将对社会带来更为严重的后果。

第四、商业欺诈和不正当竞争问题突出。基于网络市场覆盖面大、受众群体广，经营主体容易伪装和逃匿等特点，网络市场呈现出了交易双方信息不对称、地位不平等的状态。侵权方很容易利用网络的虚拟性和信息的不易追查性等“便利”条件，逃脱责任和政府监管，从事商业欺诈和不正当竞争等违法活动。诸如误导消费和虚假销售、诋毁商家信誉，侵犯知识产权等等，这样的事例在我们身边已是屡见不鲜了，互联网消费“维权难”名列消费维权的难点，商业欺诈和不正当竞争行为已经成为了危害网络市场秩序的核心问题。

二、我国互联网市场监管的法律现状。

纵观我国网络法制管理现状，相关的法律法规属于真空状态或相对滞后。主要原因有： 第一、立法框架模糊。具体地说，每部法律都有其特定的调整对象和所要解决的问题，而互联网法并不是像刑法、民法等那样有特定的调整对象。如果那样立法可能会打乱已有的民法、刑法、行政法、诉讼法等既有的法律框架体系，或与已有法律重复乃至冲突，加大执法成本，同时也与国际互联网立法趋势相悖。

第二、管辖权难界定，由于网络市场的“无国界性”，再加上各国的发展水平不一致，发达国家认为是侵权，而发展中国家也许难以确定。

第三、法律适用不统一，源发性的发生国和再发性的途经国的法律适用，国与国的规定不一样。

第四，证据效力难固定，查处网络违法行为关键在于证据的认定，而网上的电子文档等证据易被修改、易丢失、易删除，且不留痕迹，直接影响网上证据的证明效力。因此，使得网络法律不能尽快修订完善。

因此，从现有立法情况我们不难发现：互联网安全和技术立法较为突出，因为它们不与传统管理职能相冲突。工商行政管理规章在行政许可的申请、受理、审查和许可等环节虽增补网络要素，但公司法、合伙企业法等上位法均未明确，大量的监督管理的法律、法规、规章未在巡查、指导、教育、制止、处罚等环节增加网络要素，而电子签名法和《电子认证服务管理办法》只解决电子签名的效力问题，《互联网上网服务营业场所管理条例》仅解决了上网服务场所（即网吧）进入市场的主体资格合法性问题，远远不能满足日常监管需要。

三、如何健全互联网市场监管的法律建设。

现在网络已渗透到人们生产生活的各个领域，完善网络立法已成为现实的迫切需求，同时，也是我国加入世界贸易组织有关权利保护的庄严承诺。我国现在已经陆续开放包括互联网市场在内的国内服务业市场，市场主体将会更加多元化、市场经营行为将会更加复杂化，市场监管难度将会更大，这些都要求加快网络立法步伐。

第一、为解决网络无国界带来的法律适用、管辖权、赔偿标准等问题，建议国家可与相关国家或国际组织建立磋商机制，达成双边或多边协定。如果条件不成熟，涉外问题可先行搁置，个案问题可通过外交、司法和政府途径解决，对国内网络立法可先行一步。对国内的行政执法管辖权的划定，应依据行政处罚法第二十条规定的“违法行为发生地”的原则，对“发生地”解释为发现、实施、途径、结果地。相关条款应规定为：原管辖已划清的按原管辖（如在网上超范围经营的，仍由原登记管理机关管辖等），未明确的，网络发出指令地的管辖优于途径地的管辖，级别管辖优于地域管辖。

第二、应以原有法律框架为基础，对原有法律、法规和规章增补网络条款，如已有规定的，需要增加、修改和完善现有规定，可确立先法律、后法规、再规章的顺序，增加网络监管要素。在同一个法律层级上，可以实行一揽子予以讨论，如对几个行政法规都要增补网络管理的，可以一并提请审议，既可提高效率，同时也可增加法与法的关联度。对法律、法规和规章尚未规定的应予以明确，如对消费者权益保护法中消费者的隐私权在网上予以延伸，对互联网游戏中存在于服务器上的电磁记录“游戏币”是否为财产等进行明确界定。

第三、对违法证据固定和采集，应采取加大网络技术的立法保护力度，强化对研制和使

用一些互联网新技术措施的知识产权立法保护。因为现在网络信息多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制，这就要针对网络监管和权利保护进行特别法律保护。比如规定对过滤性软件、网上调查、网上刺探、网上清扫、网上屏蔽、视频证据采集、电子巡查、电子制止和电子查处等技术，特别是对新开发的原生性信息、复制等再生性信息、年检抽查等发生性信息即时采集技术要加大保护力度，实现监管有力。

第四、以法律形式适当明确对行政执法机关采集的当事人有争议的电子证据进行司法鉴定。已经实施的电子签名法和《电子认证服务管理办法》只是解决电子商务交易中双方互不相识，缺乏信任，使用电子签名时，由第三方对电子签名人的身份进行认证，并为其发放证书。而第三方的电子认证服务机构是电子信息垄断行业，最为关键的是，如果这个行业存在不正当竞争、垄断等行为，执法部门再采信它的证据显然是不妥当的。为此，应立法予以明确行政管理部门可直接采集电子证据或第三方中介机构证据，当事人对行政管理等部门采集的电子证据不服的，可要求进行司法鉴定。应适当扩大司法鉴定的受理范围，如核准“电子数据司法鉴定中心”受理行政管理、诉讼等证据鉴定，确保当事人的合法权益，维护好网络市场经济秩序。

“没有规矩，不成方圆”，一旦网络市场的法律法规健全了，相关部门管理起来也有章可循、有法可依，我国的网络市场才能稳定、正规、健康的发展，网络经济才能真正成为国民经济的推动机。这也更需要我们群策群力，共同思索、探讨和实践，逐步规范网络监管的法规、制度，建立系统内、地方部门间的协作机制，完善信用分类监管和消费维权的网络运行机制，确实实现监管领域的拓宽转变，提高服务社会经济的能力。

07法学 ***

高等教育法律地位探讨 篇3

公平性与垄断性

高等教育的公平性遭遇挑战 每个公民都享有接受教育的权利和义务，高等教育也不例外，法律上规定我国公民依法享有接受教育的权利，这种平等性主要体现在接受教育的机会均等、接受教育过程以及结果上的公平性，而教育的公平性也是社会公平的一个重要组成部分。然而，在现实生活中，高等教育的不公平现象比比皆是，究其原因，与其他阶段的教育相比，高等教育不仅在传授的知识结构和方式方法上有所差异，而且在教育的地位和作用上也有着明显不同。

在我国，现阶段的高等教育主要承担的是职业以及社会地位的初步划分功能，这在一定程度上影响着受教育者个人职业生涯的规划以及社会角色和地位的界定，同时，高等教育的存在也通过培养人才特别是高级人才，提升总体竞争力，因此，在高等教育发展过程中所产生的各种问题也必然引起社会公众的重视。比如，在接受教育的机会均等性方面，由于不同地区的人口基数不同，录取分数线有很大差异，层出不穷的“高考移民”现象便是我国目前高等教育公平性缺失的体现；在接受教育的过程中，也存在着一定的不公平性，偏远落后地区高校数量少，资源相对较少，而沿海发达地区的高校密集分布，科研条件好，因此能够为在此接受高等教育的学生提供相对较好的学习环境和学习条件；在高等教育的结果方面，也会因为地域以及资源的不同而呈现出差异化的特征，这种差异也表现为高等教育的不公平性，从而使得条件相对落后地区的教师和学生处于劣势地位。

高等教育的垄断性问题 高等教育是一种有限的资源，因此对于资源的拥有和使用而引起的垄断性也显而易见。按照萨缪尔森对于公共产品的定义，高等教育属于一种准公共产品，既带有一定的公共产品的非竞争性与排他性，也具有一些私人产品的特征。新中国成立以来，国家认识到教育尤其是高等教育的重要性，对高等教育投入了巨大的人力、物力和财力，在相当长的一段时间内，我国的高等教育是以国家垄断的方式存在的，通过高考以及其他方式筛选出一部分人接受教育，成为社会各行各业的精英；改革开放以来，由于社会的整体转型，高等教育的目标也由精英化向大众化方向转变；在全球化的背景下，高等教育的国有垄断性越来越受到社会各方的质疑。社会公众所达成的共识是，应引入适当的竞争机制，利用竞争逐步促进高等教育资源的合理利用，提高资源的利用效率，同时也通过竞争机制促使高等教育机构反思、改革，逐步形成适合自身特点的制度机制，提高我国高等教育整体质量，促进高等教育的健康发展。

长期的垄断导致我国现阶段高等教育的现状令人堪忧：在师资力量这一环节，目前我国的高等教育机构人员评级仍以行政干预为主，教师的任职条件以及职称评定需要遵循国家标准，高等教育机构本身并不能起到太大的作用，这就使得越来越多的教师倾向于行政职业路径，而非学术研究，长此以往，高等教育本身所应重视的教育质量必然受到严峻的挑战；而在接受教育的对象这一环节，国家垄断除了能够保证高等教育的地位外也开始出现更多的负面作用，比如各种教学资源的分配，以及国家对于教育所投入的财政资金的划分等等，高等教育内部产生的腐败问题也屡屡发生，引起社会各方的普遍关注；近年来民办教育有所发展，但仍然难以得到足够的资金投入和政府有关方面的重视，无法参与到高等教育市场竞争中来。

政府与高等教育机构之间的关系

作为一种有限的教育资源，与其他教育相比，高等教育承担着更重大的责任，其为国家和社会培养各个方面的专业人才，同时也为社会创新提供动力支持和人才资源。人才资源作为一种重要的资本，不仅能够促进社会的改革和创新，而且能够促进我国的国民收入的迅速增长和经济的可持续发展。虽然高等教育机构的规模、设立宗旨、运营方式等有所不同，但是作为我国高等教育的组成部分，它们都需要国家为其提供法律地位上的保障，同国家之间的关系也需要法律的界定和规范，只有这样，我国的政府和高等教育机构才能通力合作，进而从整体上推动我国高等教育的健康发展。

具体而言，保障我国高等教育的法律地位是促进高等教育改革的前提条件。所谓的高等教育机构法律地位，主要指的是我国的高等教育机构在教学以及相关活动过程中的角色和资格，既包括作为独立的主体在教育活动中所承担的义务，也包括他们能够享受到的权力，便于他们了解“可为”与“不可为”之间的界线，同时更包含高等教育机构与政府以及其他机构的关系。

为此，一方面，国家在法律的制定环节应该尊重高等教育的独立地位，在确保所制定的法律规范能够切实保障高等教育机构的法律地位的同时，也要充分考虑到我国高等教育的现实情况，使相关立法对实践起到应有的指导和规范作用；另一方面，在政府与高等教育机构的关系方面，卢曼的有关法律的“自创生理论”对于我国高等教育改革中的法律措施的决定有着一定的借鉴作用。他认为，“法律是一种运行闭合，认知开放的系统”，其系统内部所面临的是不断的互动与刺激，情况十分复杂，因此想要制定一种能够具有普遍适用性的法律规范来巩固我国高等教育机构的法律地位以及促进高等教育改革与发展是不现实的，必须将法律规范制定的重点以及高等教育改革的重点放在高等教育机构本身上，为其创造各种便利条件。国家也应在尊重高等教育机构的自主权的基础上，保持对其间接的调控和合理引导，尊重高等教育本身的发展以及社会发展的一般规律，同高等教育机构一起在自创生理论的基础之上共同发展，通过创建适宜高等教育改革的外部环境来促进高等教育的自我管理与发展，积极探索有利于高等教育发展的法律措施。

面临问题的法律解决途径

高等教育不公平问题的解决途径 从法律角度来推动高等教育不公平的解决，可以从以下几个方面着手：在法律的界定环节，以补充条例的方式对现有的法律法规进行补充和细化，或者重新出台新的细则来对我国现有高等教育的相关法律法规进行完善，为高等教育的公平性的提升确定切实可行的操作规范和监督机制。除了法律的制定和执行环节，对于法律执行的效果进行合理的评估也是不可缺少的。由国家、法律执行人员以及独立的第三方机构共同从法律的适用性、执行情况、效力等级等各方面进行综合评估，对于执行过程中出现的问题以及法律空白及时进行修正和弥补，确保解决我国高等教育不公平现象的各项措施能够顺利、有效地延续下去，最终促进我国高等教育公平以及社会公平的实现。

高等教育垄断性问题的解决途径 面对我国高等教育垄断性导致的一系列严峻问题，法律角度所能够提供的支持主要有：需要正确区分合理垄断和非合理垄断，对于国防、军事等特殊教育，这一类的高等教育由国家垄断是合理的，因此也需要从法律角度加以巩固和确认，形成合法垄断，以切实保障国家安全和社会秩序；而对于其他类别教育的垄断则属于非合理垄断，对于这一类，国家也应该尽量减少不必要的行政干预，从而促进各个层次各类高等教育机构之间的良性竞争。对于民办教育以及由于历史原因所形成的地方性教育垄断，则应该从法律方面对高等教育从业人员的基本保障、财政拨款等方面给予支持，以相关法律法规的确定来建立适应其发展的环境。与此同时，出台相应的反垄断法律法规对非合理垄断进行规制，逐渐构建起高等教育领域的反垄断法律体系。

整治“医托”的法律探讨 篇4

从法律上讲医院履行义务具备合法、合理性, 但是存在的问题是忽视了对患者及家属心理的承受能力, 缺少人文关怀, 同样会导致延误治疗, 所以医方在手术前还应履行注意义务, 取得患者的同意, 尊重患者的人格。我们可以借鉴美国的做法, 美国医院除了医生和护士, 还有医院社工, 他们是受过高等教育, 有心理学和法律知识的专业人才, 是医患双方重要的桥梁。 医院社工通常会在病人和家属感到恐惧、压力和孤立无援的时候出现, 在医生解释医疗程序时, 应患者要求全程陪同他们。这些专业人士态度亲和, 他们的主要作用是用简明易懂的语言, 协助医生讲解一些病人不能理解的地方, 告诉他们要面对何种风险, 有什么样的法律保护和需担负哪些责任。同时, 对医生来说, 向有经验的社工解释手术情况, 比直接向患者和家属解释要容易的多, 而且也减轻了他们在紧张手术过程中还要顾及家属情绪的压力, 由社工与患者和家属交流会节省很多时间。再者, 医院社工还是出现医疗纠纷的见证人, 能够有效地防止“一面之词”, 他们的作证也是法庭裁决医疗纠纷的重要依据[4]。

4.1.2 患方的义务:患方在手术同意书上签字表述对医院的手术行为的信任, 从权利义务相对性角度来说, 患方在享受权利的同时, 也承担一定的义务。手术过程中, 首先患者应向医方详细说明病状、病史, 如实回答医生的询问, 以便医生作出恰当的诊断。然后患者有配合的义务。手术同意书是一份标的特殊的合同。医生手术结束就表示合同中的义务履行结束, 并不以治愈为结束标志。患者恢复健康还要遵从医嘱, 如果患者不予协力, 再成功的手术也会崩之一溃, 医方不负任何责任。患者的家属也应作好术后的护理工作。最后患方应支付医疗费用。手术基本上都是有偿合同。患者在接受手术治疗后, 不论效果如何, 都应支付医疗费用。

4.2 风险与责任:手术同意书的意思表示内容, 仅为患方同意手术治疗, 其法律后果是使医方手术行为本身在法律上合法化。手术过程中的风险和责任划分由相关法律规范所直接调整。

4.2.1 风险共担:手术同意书上所有列出的意外反应都是以前手术时出现的事故, 虽然医学到现在得到了极大的发展, 但谁也没把握保证100%安全。从患方的角度看, 手术的风险更象是生死离别。从医方的角度看手术同意书就是让患者知道这件事, 患方自己决定是否要手术。如果患方拒绝签字, 医方强制手术治疗, 治愈当然双方都开心, 但是没有治愈, 甚至死亡, 那么医方就要面临官司, 因为违规违法。正常情况下大多数患者都会选择非保守的高危手术。这时医生自身的心理压力也会非常大, 因为患者是否会出现不良反应根本无法估计, 医生要一直不停地监测。如果出现不良反应, 医生需要承担的风险会更大, 要积极的治疗、抢救。所以从某种角度来说, 医生与患方承担着的风险只是种类不同。

4.2.2 责任不转移:根据《合同法》第41条规定, 提供格式条款一方的, 如果是免除自己责任加重对方责任或排除对方主要权利的, 该条款无效;《合同法》第53条同时规定, 合同中对造成人身伤害的免责条款无效。手术失败可能有两种原因, 一种是如果医方明确说明了风险, 并且表示做这种手术可能会因为外界环境的问题或现有医疗技术水平可能导致失败。可患者还是同意冒险做手术, 这时医方是在事先取得患者同意的情况下进行手术的, 这对医方的责任可能因为签署手术同意书而豁免, 其实这一种并不是医疗事故。另一种是如果医方在为患者手术过程中存在医疗过错并造成了患者人身损害的后果[7]。手术同意书不具有免除因医方医疗过错而给患者造成损害后果应承担的民事责任的法律效力。所以一旦发生医疗纠纷, 如果手术同意书中有免责条款, 不具有法律效力。即使签字, 如果出现医疗事故的话, 手术同意书不会也不可能成为医疗事故的挡箭牌, 该是谁的责任还是谁的责任。

5结语

手术同意书作为一种委托合同, 更多地反映法律赋于患者对自己健康利益拥有决定权, 体现法律对自然人基本人格价值的尊重。同时对判断医方随附义务的履行和医疗过错的大小, 也具有积极意义。只是由于现在医患关系比较紧张, 相互不信任, 导致手术同意书的作用受限。医乃仁术, 医方要多一点对患方的人文关怀, 患方要多一点对医方的宽容和理解, 确保充分的医患沟通, 相信悲剧会少一点发生。

摘要：文章阐述了医托队伍产生、发展、生存、蔓延的主要因素:医疗资源配置不平衡, 法律不规不健全, 政府部门监管不力、打击不严;研究如何铲除医托的对策及建议;呼吁司法部门加快立法, 宣传部门加大宣传力度, 政府权力部门加大打击力度。

关键词：医托,立法,整治

参考文献

[1]朱红欣.杭城大医院医托泛滥成灾[N].杭州日报, 2004.12.22.

[2]“号贩子”“医托”行骗招数揭秘[N].杭州日报, 社会频道, 2005.10.30.

我国电视广告的法律探讨 篇5

我国电视广告的法律探讨

论文摘要：电视的发明可以追溯到上世纪三十年代的美国，而在大洋彼岸的我国直到1958年才有了自己的第一个电视台。我国是世界上人口最多的国家，理所当然我国电视观众的数量也就是世界第一，电视台数量世界第一，电视频道数量也是世界第一。要满足如此庞大人口的精神消费，电视台身上挑的担子也不是一般的重。与此同时，这其中庞大的广告商机也是令商家和电视台狂喜不已的。在越来越现代化、商业化的今日，对电视广告的有效管理就成为不容忽视的课题。

关键词：电视广告 法律“限广令”虚假广告

电视广告面临的问题

“电视广告收入已经成为各电视台得主要经济来源是一个不争的事实，电视广告式电视台得经济支柱，广告收入是电视台赖以生存和发展的经济基础，广告业是电视传媒产业结构体系中的支柱产业。电视媒体广告经营从1990年开始，随着中国市场经济的发展，开始了迅速增长，每年都保持了比GDP快得多的增速”1，它满足了受众对经济信息的需求，也给广播电视自身增加了活力。在广告事业的发展过程中，虽然取得了很多成绩，但也慢慢的暴露出很多的问题。归纳起来，主要有几个方面：

1、一直以来观众对电视广告议论最多的就是在电视剧里无节制的插播广告。当然由于最新“限广令”的出台，这个问题出现了新的形式。在之后的内容我会详细阐述

2、恶心广告。很多广告在拍摄画面和台词上不加以修饰或者恶意丑化，让人看后觉得很恶心，例如一些专科医院的广告。

3、流动字幕广告。有些电视台传播其他台节目的时候，在播放形式上很不讲究，随意的弹跳出广告，分散观众的视野。当然现在这种现象在某些电视广告中还存在，只是在网络上这种广告形式显得更加泛滥。

4、恶性竞争，由于“限广令”的实施，很多商家无缘电视剧黄金时段的广告，于是改投电视节目，还记得《中国好声音》那断惊人的广告开场，“正宗好凉茶正宗好声音欢迎收看由凉茶领导品牌加多宝为您冠名的加多宝凉茶中国好夏骏，《十字路口的中国电视》，广告：一把胡椒面撒向大海 2006年11月

1041047035罗晟茜《我国电视广告的法律探讨》 1

声音喝启力添动力娃哈哈启力精神保健品为中国好声音加油~发短信参与互动立即获得苏宁易购的100元优惠券感谢苏宁易购对本节目的大力支持~感谢上海新锦江大酒店为中国好声音导师提供的酒店赞助。”让观众也是哭笑不得。

5、虚假广告。广告电视领域里边，虚假医疗卫生保健品广告泛滥，成为公害。这类事件的例子层出不穷。

我国电视广告的“法律”

“20世纪90年代以来，我国广电业的产业经营已经比较普遍，但是广播电视作为一种产业，其法律地位还没有得到确立（比如在中国广电系统目前效力等级最高的法规《广播电视管理条例》里就找不到这方面的法律依据），其进一步发展也缺乏制度性保障”1

我国电视台的产权归全民所有或集体所有，由国务院下属行政主管部门负责管理。自1997年9月1日起施行的《广播电视管理条例》（中华人民共和国第228号国务院令）第五条规定：“国务院广播电视行政部门负责全国的广播电视管理工作。县级以上地方人民政府负责广播电视行政管理工作的部门或者机构(以下统称广播电视行政部门)负责本行政区域内的广播电视管理工作。”第六条规定：“全国性广播电视行业的社会团体按照其章程，实行自律管理，并在国务院广播电视行政部门的指导下开展活动。”以上条文中所说的“国务院广播电视行政部门”指的就是目前的广电总局。而我国目前电视广告“法律”，就是《广播电视管理条例》。目前在广告规范方面的法律法规不够健全。根据今天的经济发展形势、广告市场需求、广告自身的发展，从前制定的法律法规已经暴露出很多漏洞和不完善的地方。于是，近几年，随着广播电视事业爆炸式的发展，电视广告暴露出来的问题越来越多，于是广电总局颁布的《广播电视管理条例》也在不断的完善。下面针对以上提出的电视广告在发展过程中的问题，分析《广播电视管理条例》的具体解决措施。

经典完善：名人代言虚假广告

名人代言是大家再熟悉不过的事，而名人代言虚假广告层出不穷的曝光也使观众由震惊不已到见怪不怪了。先举几例大家耳熟能详的虚假代言：

一向以正面形象示众的成龙，代言的霸王乌发被查出批号不合格。央视3·15刘成付，《中国广电传媒体制创新》，2007年4月

晚会以郭德纲代言“藏秘排油茶”做反面典型报道，称该产品改头换面、虚构研制单位，有虚假广告之嫌。唐国强、解晓东代言的“不孕不育”医院惹来观众嘘声一片。由莫文蔚、大S、刘嘉玲、林心如、林忆莲、萧蔷、郑秀文等漂亮女星任代言人的日本SK-II品牌多项化妆品近日被中国国家质检总局查出含有禁用成分，消息传出，令人震惊。著名演员侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等10个虚假产品广告。

针对广大观众深恶痛绝的明星虚假为医疗、药品广告代言，广电总局一次又一次发出禁令。国家广电总局、国家工商总局、卫生部、国家食品药品监管局、国家中医药局此前联合下发通知，禁止聘请不具备执业资质的人士担当医疗、健康类节目的嘉宾，严禁演员和社会名人主持医疗、健康类节目。此外，《广播电视管理条例》也做出了相应的完善。2009年，广电总局共清理整顿虚假违法医疗、药品广告和各类违规电视购物短片广告3600余条；全年共监管了380余套电视节目和40余套广播节目广告播放情况，监听监看时间达1万多小时。

相关负责人表示，广播电视违法违规广告清理整治工作仍然艰巨。虚假违法广告尚未杜绝；部分广告内容低俗恶俗，特别在一些广告咨询节目中，涉性栏目屡禁不止；电视购物短片虚假广告泛滥，占广播电视投诉总额的七成以上；电台违规面较广。

“《广播电视广告播出管理办法》首次明确了广播电视广告是广播电视节目的组成部分，并首次将资讯服务、广播购物和电视购物短片广告等纳入商业广告的范畴，计入广告播出总量进行管理。对于近年来社会关注度较高的医疗用品广告，《办法》明确规定，药品、医疗器械、医疗和健康资讯类广告中禁止含有宣传治愈率、有效率，或者以医生、专家、患者、公众人物等形象做疗效证明的内容。为了避免对病人和播出机构形象造成伤害，《办法》还规定治疗恶性肿瘤、肝病、性病或者提高性功能的药品、食品、医疗器械、医疗广告不得播出。

针对目前一些企业使用国家名义做商业广告的现象，《办法》在规定商业广告中不得使用、变相使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌外，特别强调了不得使用、变相使用国家领导人、领袖人物的名义、形象、声音、名言、字体或者国家机关和国家机关工作人员的名义和形象。此外，姓名解析、运程分析、缘分测

试、交友聊天等声讯服务广告也被严厉禁止。”1

2010年，1月1日起，国家广电总局发布的《广播电视广告播出管理办法》正式实施。该《办法》对2003年9月15日发布的《广播电视广告播放管理暂行办法》进行了部分调整。调整内容主要就是上述内容。

当然光是这些还是不够的，对此《广告法》率先做出了修订。以前，“《广告法》将承担责任的主体规定为“广告主、广告经营者、广告发布者”，另外，“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。这里就缺少了个人代言广告的问题。此次修法意在堵塞漏洞，新增加了一个主体，即“广告其他参与者”，如此，名人代言虚假广告，在追究行政责任和民事责任上就有法可依了。”

最新完善：“限广令”

2011年11月25日，广电总局发布《〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》（即“66号令”），将自2010年1月1日起施行的《广播电视广告播出管理办法》（即“61号令”）中的第三章第十七条［“播出电视剧时，可以在每集（以45分钟计）中插播2次商业广告，每次时长不得超过1分30秒。其中，在19:00至21:00之间播出电视剧时，每集中可以插播1次商业广告，时长不得超过1分钟”］的内容，修改为“播出电视剧时，不得在每集(以45分钟计)中间以任何形式插播广告”。这一修改沿袭了广电总局紧缩电视剧中插播广告时长的一贯要求。此前，《广播电视广告播出管理办法》就曾以“在19:00至21:00之间播出电视剧时，每集中可以插播1次商业广告，时长不得超过1分钟”的规定，取代2004年1月1起施行的《广播电视广告播放管理暂行办法》（即“17号令”）中 “除19：00至21：00以外，电视台播放一集影视剧（一般45分钟左右）中，可以插播一次广告，插播时间不得超过2.5分钟”的内容。

“限广令”自出台以来就引发了很多的讨论和争议。因为商业模式推动电视台追求广告收益，维护“事业性质、企业化管理”定位的广电总局则推动电视台朝“人民满意”方向倾斜。总局认为在黄金时段在电视剧中插播广告不利于人民舒适的观看。“所以在商业力量的推动下，电视台像是任性的孩子，总想尝试“最商业”的举动；而在行政主管部门的推动下，电视台则像是站在“高明家长”前人民网，禁播名人医疗广告，2009年12月11日报道的孩子。对于出台的政策，电视台即使有异议，也只是在“上有政策”时琢磨“下有对策”。“问题—政策—再问题—再政策”，广电总局与电视台间“猫捉老鼠”的互动关系越拧越紧，结果仍是“问题层出，管不胜管”。”1但对于老百姓来说却是极大的好消息，网上调查数据显示，有93%的网友表示支持“限广令”，就我个人来说也认为这是一种观众意愿的胜利，抛开了经济利益而照顾观众的感受是很人性化的一种作为，就像是春晚不再以任何形式插播广告一样，再也不会让人想狂吐槽。

但“限广令”从年初执行到如今，也让人感受到好像电视台和广告商都没有善罢甘休。首先，电视节目中植入式广告大大的增加，几乎已经没有任何节目不加一个某某企业冠名播出。并且在播出的过程中也会不断的为企业打广告。其次，从电视台挤出的广告需求汹涌“奔向”视频网站。现在你打开任意的视频，一般都会强制性的让你观看20秒左右的广告。更有甚者，有时候搜资料打开论文都需要看10秒左右的广告。网站首页有广告，新闻报道插广告，总之商业广告在网上肆掠开来。所以，广告主做广告的需求没有因“限广令”而减少，从电视台挤出的广告就大量流向视频网络，观众即使观看电视剧时受广告骚扰降低了，但观看网络剧时受到广告骚扰的程度倒有可能增加。由于电视观众往往不仅仅是电视观众，他们可能同时还是网络用户，因此，“限广令”是否改善了全体人民接受文化产品的福利状况亦需拭目以待。最后，在电视剧中直接插入广告的现象越来越严重。这个最典型的就是湖南台自制的一些电视剧了，像《一起去看流星雨》，里面生硬的硬塞广告也被网友调侃了好久。

“电视在现代生活中扮演着十分重要的角色，对社会的发展具有不可替代的促进作用。自从电视这一强势媒体问世以来，凭借其对社会生活无所不在、无所不包和无所不能的“嵌入”，电视在很大程度上成为塑造人们生活方式、改变人们成长历程的有效工具”。而电视广告是电视的重要组成部分，但是电视广告的相关管理还是存在很多漏洞，也还没有正式的法律。

当然，好的是，一直在进步。

参考文献：

夏骏著：《十字路口的中国电视》，北京：清华大学出版社2006年版人民网，对“限广令”合法性、正当性与有效性的思考，2012年2月20日邢虹文，《电视与社会——电视社会学引论》，序言，2005年4月

刘成付著：《中国广电传媒体制创新》，广州：南方日报出版社2007年版

探讨法律与道德之间的关系 篇6

关键词:法律;道德;国家

中图分类号:D90-05 文献标识码:A 文章编号:1674-7712 (2012) 12-0214-01

道德与法律均属于法理学的范畴,且都为上层建筑,这两者对于发展与巩固社会主义具有重要作用[1];面对道德与法律的难题,深入理解法学家与哲学家关于此二者的探讨,对于正确把握法治与法制的涵义,有效推动我国的法制化进程具有重要意义。

一、法律与道德之间的共同点

(一)道德与法律是同源的

道德与法律在产生之初,均为调整人与人之间的关系及行为的一种氏族习惯或社会规范,道德与法律之间并无太大区别,因为氏族习惯有着宗教、法律及道德等多方面的属性[2]。后来,阶级与国家的出现,义务与权力开始分离,道德与法律才开始成立各自独立的体系。

(二)道德与法律均具有公共性与阶级性

在阶级分化的社会中,道德与法律都有着较强的阶级性。处于统治地位及主流的道德观均为统治阶级所提倡与制定的道德观;而法律所体现的是统治阶级文化、经济及政治方面的意志,法律及道德均为统治阶级用以统治被统治阶级的工具[3]。此外,法律具有客观属性,不因个人主观意志而发生变化,且具备执行公共事务方面的功能,因此,法律不仅具备阶级性,也具备公共性;当然,在阶级社会当中,人们被要求遵守统一的道德,所以道德也对公共事务具有调节作用,具备公共性。

(三)道德与法律都具有重复适用性、普遍性、可预测性及规范性

法律及道德都可用于调控社会与治理社会,二者均为概括性的规范,具有一般性,不具体针对特别的人与事,并可以反复适用;因此,两者都是可预测的、抽象的,并不需要对个别的人与事做出针对性的指引,而只需要安排统一的规范就能指引同一类行为或行为主体。

二、法律与道德之间的不同点

(一)两者形成的阶段不同

人类社会及历史发展到了一定阶段,国家才开始形成,法律也才开始产生。法律的形成方式为国家制定及认可,总的来说是“人定”。道德的形成时间早于法律,当人类社会开始形成的时候,道德便同步产生,因此,道德是一种早期文明;道德原则与道德观念是人类在社会生活当中自觉形成的,所以是“自然”的。

(二)两者的内容与结构不同

从两者的内容来看,法律会对人的行为作出直接的调整,在实施的过程中,多从行为所具有的动机及效果两方面来进行考虑,而对应于行为合法但内心不接受法的人,并不会追究其法律责任[4]。从规范结构来看,法律在逻辑方面的结构较为严密,不仅对主体权利做了明确规定,也规定了主体义务,权利与义务是对应的,但法律的本位是权利。道德将义务作为本位,对动机的恶与善进行追究,并要求内在动机与外部行为应保持一致性,甚至更为重视内在动机,此外,道德在逻辑方面的结构也缺少严密性。

(三)两者具有不同的表现形式

法律的表现形式一般为国家意志,如国家权力机关制定的具有规范作用的文件,包括各类法律、法规及条例等。而道德的表现形式多为社会意志,包括社会舆论、道德规范及社会公约等,多以抽象的形式存在,信条比具体规范更多,一般不具备类似于法律规范的具体性及确定性。

(四)两者具有不同的实施方式与范围

法律由国家的强制力保障实施,在实施道德控制方面,虽然也有强制性,可是国家并不会强制实施道德,道德的实施主要靠内心信念及社会舆论等方面的保障。法律主要是对一些破坏他人利益及公共利益的关系及行为进行调整,主要调整当事人的外部行为。道德则是在调控思想的基础上调控行为,对于行为发生与否与后果如何并不过多关注

三、法律与道德之间的相互作用

(一)法律的正常运行需要以道德作为基础

在价值取向方面,道德对法律具有指导意义。从古至今,道德一直作为判断恶法与良法的一种价值标准,社会只会接受与道德取向相一致的法,从而使这些法得以顺利实施。相反,法与道德要求不符,就会丧失存在的正当理由与合理依据,也无法得到社会大众的支持,更不可能发挥出应有的作用。

(二)法律能促进传播社会中的主流道德

法律能起到促进主流道德传播的作用,这一点表现在两方面。其一,国家通过制定法律来使社会主流的道德原则得以弘扬。当今社会,大部分的法律本身就是道德的最低及基本要求,法律也具体化了道德的原则,将一些道德基本规范确认成为法律义务,由此,国家便可以直接监督公民道德。因此,法律与道德是一种相互协调及共同发展的关系[5]。其二,法律对旧道德进行批判,对新道德进行传扬。新道德可用于改造社会及改造人,与法律的约束作用是相辅相成的,法律促进传播社会中的主流道德,同时排斥社会中非主流的道德。又因为法律具备普遍性、肯定性及明确性的特征,社会成员可从法律的规定中得知国家提倡、反对及禁止的道德行为,从而得到道德方面的教化。

参考文献:

[1]刘新国.论道德在法的运行中的作用[J].湖南广播电视大学学报,2009,11(2):450-451

[2]程旭,李可.道德与法律的关系及其价值定位[J].广西社会科学,2009,25(1):736-737

[3]彭凯云,梁秋花.道德的法律化分析[J].广西社会科学,2009,12(11):812-813

[4]刘术永.论法律与道德的关系[J].中国商界,2010,19(10):52-53

格式条款的法律探讨 篇7

(一) 概念

关于格式条款的概念, 虽然不同国家 (地区) 的法律规定不尽相同, 但大多数将其称为合同。如英国采用标准合同 (standard form contract) 名称, 而法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同 (contrat d'adhesion, contract of adesion) , 葡萄牙法和使用加入合同的概念。当然, 也有的使用条款名称, 如德国法使用的是一般契约 (交易) 条款, 《国际商事合同通则》使用的是标准条款 (standard terms) 的概念。

我国采用格式条款而不是格式合同概念。根据我国《合同法》第39条第2款的规定, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。《上海市合同格式条款监督条例》第二条进一步指出, 格式条款是指格式条款的提供方 (以下简称提供方) 为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。

(二) 特征

根据我国《合同法》第39条第2款规定的格式条款概念以及社会法律实践, 格式条款一般具有以下几个特征。

1. 事先拟订性。

格式条款通常是由条款提供方或社会团体、国家授权的机关事先拟订的, 它的初衷目的是为了节省交易成本, 当然有的格式条款虽事先由相关主体拟订但是须经过有关国家机关核准之后才允许使用。

2. 相对不变性。

格式条款的相对人对于相关的格式条款要么完全接受使之进入合同内容, 要么完全拒绝使之被排除在合同内容之外, 要么与格式条款当事人协商使之成为协商条款后再订入合同内容中。

3. 对象广泛性。

由于格式条款产生的根源在于降低交易成本, 这就决定了格式条款所具有对象广泛性, 即格式条款的相对人不是特定个体的而是社会公众。

4. 重复使用性。

正如我国《合同法》所规定的, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 具有重复使用特征。一格式条款的问世往往是某一方面或者领域社会认识和经验的总结, 在一定时期内可以反复地适用于相同法律关系的不同特定个体之间组合。

5. 格式条款以书面明示为原则。

原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容, 否则对相对人不发生法律效力。对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意, 并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之, 否则格式条款不能订入合同。

6. 格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝

对优势地位, 使其可以将预订的格式条款强加于相对方, 从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。 (1)

(三) 产生原因

任何事物的产生与消亡都是有一定原因的, 格式条款的出现与广泛运用也不例外。归纳起来看, 导致格式条款产生的原因主要有以下几点。

1. 交易习惯的定型化。

随着社会的发展, 某些交易事项的内容逐步为相关主体所了解知悉, 甚至出现有关当事人对相关内容可以达到不谋而合的地步。对于这些内容, 社会逐步用固定的文字语句将之固定下来成为格式条款。这类的格式条款往往会得到合同相对人的肯定并具有法律效力。

2. 降低交易成本。

在日常社会生活中, 有的交易者每天面临大量的交易, 为了避免就相同事项的反复磋商或者讨价还价, 简化交易手续, 所以就将相关的事项进行格式化供潜在的合同相对人选择, 以希望达到降低交易成本的目的。这类格式条款在进入合同后一般是有效的。

3. 国家管理的需要。

为了平衡生产者或者服务提供者与社会消费者之间的权益, 保证社会的稳定与发展, 国家也会运用国家权力对一些领域的权利与义务进行合理安排, 这些安排行为的结果就是格式条款产生。而这些格式条款往往具有强制的法律效力。

4. 垄断者滥用优势地位。

一些处于优势地位的经营者为了获取高额利润或者减免责任, 滥用自己的优势地位制定出包含不公平内容合同条款并将之强加于消费者, 消费者迫于自己的弱势地位不得不接受。这类的格式条款通常被称为霸王条款, 其虽然可以进入合同内容之中, 但并不一定具有法律效力。

二、格式条款与合同自由

契约自由是民法的基本原则。它的核心要义是: (1) 订立契约的自由, 包括订立与不订立的自由。 (2) 选择契约对象的自由。同谁签定合同, 可以根据当事人自身意志自由选择, 不受约束。 (3) 决定契约内容的自由。合同的标的、价款、质量、数量等由当事人自由决定。 (4) 契约成立方式的自由。当事人可以选择他们合意的形式。 (5) 解除合同的自由。缔约之后, 当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。 (6) 选择裁判的自由。当发生合同争议时, 当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。在市场经济条件下, 只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由, 才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动, 调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性, 也只有在此基础上, 市场经济才能得到充分发展。然而, 随着社会经济的不断发展, 合同自由原则受到越来越多的限制, 格式条款的出现与广泛运用就是其中的一个重要内容。格式条款对传统的合同自由原则产生了明显的限制, 突出表现为:第一, 订立合同自由的限制。在某些情况下因为某些格式条款的存在, 合同相对人没有订立合同的选择权, 如社会保险合同的订立。第二, 交易对象选择上受到了一定的限制。当提供格式条款的当事人是垄断性企业或标的属市场上供不应求的产品时, 格式条款相对人则没有选择交易伙伴的自由。第三, 在决定合同内容方面, 合同相对人意思表示受到严格限制。第四, 相对人在选择合同形式方面的自由也不完全是自由的, 一般都是以合同书的形式订立合同。格式条款对合同自由原则产生的这些限制中, 有的是合理的, 也有的是不合理的, 我们应客观地加以区别对待。值得指出的是, 虽然格式条款对合同自由原则产生了一定的限制, 但由于格式条款仍然需要一定的程序与条件才能进入合同, 所以它并没有实质上改变合同自由原则, 仍然在合同自由原则之要义内。正如有的学者指出的, 合同当事人是自己利益的最好裁判者, 如果他们自愿地接受这些格式条款, 那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除, 如免责条款, 而格式条款相对人接受了他们, 那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。 (2) 这种观点虽然存在一些值得进一步商榷的地方, 但它很鲜明的阐述了格式条款与合同自由原则之间的关系。

三、格式条款相关问题探讨

(一) 行为性质

对于格式条款是否为单方意思表示这个问题, 学界的观点不一。有的文章认为 (3) , 格式条款是单方意思表示, 即一方当事人直接把自己的意思强加给对方, 剥夺了对方进行意思表示的权利;也有的学者认为, 《合同法》所称的格式条款实际上是指, 已经订入的条款而不是起草者起草的文本。 (4) (笔者注:根据合同理论, 该观点即认为格式条款是双方意思表示) 。根据我国的相关立法和思维逻辑, 笔者认为格式条款是单方的意思表示。理由如下:第一, 从我国《合同法》规定的定义上看, 既然格式条款是当事人 (或者提供方) 为了重复使用而预先拟定, 那么依据法理上行为与意思的一般关系, 格式条款的内容必然是单方的意思表示。第二, 《上海市合同格式条款监督条例》第2条第2款规定, 商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的, 视为格式条款。根据合同理论要约为单方的意思表示, 故格式条款也是单方的意思表示。第三, 既然当事人采取格式条款订立合同, 那么格式条款就必须先于当事人达成合意的合同之前存在, 否则也就无采取格式条款订立合同之说。这就排除了格式条款是双方意思表示的可能。因此, 格式条款是单方的意思表示而非双方的意思表示。但值得指出的是, 格式条款虽为单方的意思表示, 但这并不排斥采用格式条款订立合同的当事人就格式条款内容上达成合意。

(二) 订入合同

由于我国《合同法》第39条仅强调了免责条款订入合同时, 当事人应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款并按照对方的要求对该条款予以说明。这导致有的学者认为格式条款一旦由条款制作人起草出来, 便自然应当纳入合同, 成为合同的条款。这是错误的认识。虽然格式条款为单方的意思表示, 但这仅是就格式条款本身的性质而言的, 至于它能否成为合同内容的一部分, 仍然需要一定的程序尤其是采取格式条款订立合同的相对人对格式条款的态度。如果忽视这点, 那么“由此而带来的后果必然是, 格式条款成为了一项具有强制约束力的法规, 对方当事人只有无条件接受并执行的义务, 而没有同意或者不同意的权利, 这对消费者而言无疑是雪上加霜。” (5)

格式条款订入合同需要经过要约与承诺两个步骤。格式条款 (要约) 虽然由提供方事先制订并在订立合同时未与对方协商, 但它仍然需要得到对方的承诺即概括地接受后方才进入合同内容。以格式条款发出要约的有两种形式包括个别明示和公告明示, 其中主要为个别明示。只有在个别明示出现障碍时, 才能使用公告明示, 它主要发生在以下二大类交易场合:其一为与大众消费者默示缔结的大量合同, 由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容, 如自动售货机、公交运输合同以及其他因请求给付而缔结合同的交易。其二是交易频繁的大量合同, 即使有向个别相对人提请注意格式条款内容的可能, 但依其交易方式及型态, 或有现实上的困难, 或显系多余, 如戏院、博物馆、运动比赛的门票以及大型购物中心等。但无论采取那种明示方法, 都必须达到足以使相对人注意格式条款的程度。《上海市合同格式条款监督条例》第9条明确规定:格式条款启有免除或者限制自身责任内容的, 提供方应当在合同订立前, 用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。如果格式条款字体太小, 印刷模糊或其他原因致使相对人难以注意或难以辨识的, 即使该条款订入格式合同, 相对人仍可依据相关的法律规定而主张其不生任何效力。相对人对格式条款的承诺一般包括明示接受和默示接受两种, 但一般要求是明示表示同意, 只有在特殊情况下才允许默示同意。明示同意就是以书面或言词声明将格式条款订入合同, 通常是在格式合同上签名。在英美法上有所谓“签名视为已经同意”的法律原则, 依照英国法院的观点, 签字即发生对合同同意的效力;除非有诈欺、错误等情事, 不得以“未注意到该签名之文件载有 (格式条款) ”为由主张抗辩。默示同意即格式条款提供方通过个别或者公告方式对相对人进行格式条款明示, 并已给予相对人合理机会了解条款内容, 相对人没作出反对的意思表示。这是格式条款内容即为相对人默示接受。

(三) 法律效力

格式条款订入合同与格式条款有效是两个不同的概念。通常情况下, 如果当事人遵循了有关法律规定的实体条件与程序将格式条款订入合同中, 格式条款是生效的, 对相对人具有法律约束力。但如果格式条款提供方违反了法律规定或者未尽到一定的义务, 即使格式条款已经订入合同, 也并不具有相应的法律效力。根据我国相关立法的规定, 导致格式条款无效的情形主要有四大类。一不当免除自身责任。格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容: (一) 造成消费者人身伤害的责任; (二) 因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任; (三) 对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任; (四) 因违法依法应当承担的违约责任; (五) 依法应当承担的其他责任。二加重对方责任。格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容: (一) 违约金或者损害赔偿金超过合理数额; (二) 承提应当由提供方承提的经营风险责任; (三) 违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。三排除对方主要权利。格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容: (一) 依法变更或者解除合同; (二) 请求支付违约金或者请求损害赔偿; (三) 行使合同解释权; (四) 就合同争议提起诉讼的权利; (五) 消费者依法享有的其他主要权利。四是格式条款提供方未尽到合理的提醒义务。采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。

严格区分格式条款的订入合同与法律效力, 无论是在理论上还是社会实践中都具有重要意义。从民法理论上讲, 行为的成立与行为的有效是两个不同的问题, 行为的成立并不必然导致行为的生效。区分格式条款的订入合同与格式条款的法律效力正是坚持这一民法基本原理的重要表现。从社会实践上讲, 一方面, 虽然有些格式条款中包含了违背公平原则的内容, 但由于迫于格式合同提供者的优势地位, 相对人只得同意将这些格式条款写进合同之中。如果将格式条款的订入合同与法律效力等同起来, 也就是有的学者观点所阐述的“合同当事人是自己利益的最好裁判者, 如果他们自愿地接受这些格式条款, 那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除, 如免责条款, 而格式条款相对人接受了他们, 那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。” (6) 但是处于社会优势地位经营者就可以肆无忌惮地滥用格式条款来损人利己, 而处于社会弱势地位的消费者则无任何的法律救济, 这不仅严重违背了民法上公平这一最基本法律原则, 而且与社会发展的趋势也是格格不入的。事实上, 在各国的格式条款的称谓中, 英美法中的unfaircontractterms最能直接地揭示出格式条款的本质与各国对之采取严格法律规制的原因。立法应严格区分格式条款的订入合同与法律效力并建立相应的法律救济制度来保护消费者免受“霸王条款”的不法侵害。另一方面, 由于有的格式条款具有专业性超出了相对人正常情况下所能预见的范围即出现意外条款, 即使相对人同意受格式条款约束, 格式条款也应以相对人在正常情况下所能预见为限, 超出范围的无效或者可以撤销、变更。德国《一般合同条款法》第3条规定:“一般合同条款之条文, 依客观情形, 尤其是合同外观衡量之显示为异于寻常, 以致相对人必不考虑接受者, 不能成为合同之一部分。”我国的《合同法》第54条规定的是可以撤销或者变更。

总之, 格式条款订入合同与格式条款的法律效力是两个不同概念, 应加以区分。

(四) 立法缺陷

格式条款只是一个形式上的统称, 如果从具体内容区分, 其又是多样的。免责格式条款是格式条款之一, 我国《合同法》第39条、第40条、第53条对之作了规定。但三者关系存在形式上的逻辑矛盾。第53条规定了两种免责格式条款绝对无效的情形, 第39条第1款规定某些免责格式条款生效的要件, 但第40条却不分青红皂白地规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。它与第39条第1款的规定在形式上是相互矛盾的。但我国著名学者王利明认为, 合同法第39条与40条之间并无实质上的矛盾之处。笔者认为, 对《合同法》的规定应当准确理解, 将格式的免责条款提请注意, 是因格式条款完全是一方制定的, 免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责, 而《合同法》第40条所提到的免除责任, 是指条款的制定人在格式条款中已经不合理、不正当地免除其应当承担的责任, 并且所免除的不是未来的责任, 而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的, 因此是不矛盾的。 (7) 虽然我们肯定王利明先生的解释, 但是如果法律在形式上不具有统一性存在形式上的矛盾, 那么无须辩论, 它就是立法上的败笔。所以, 应通过立法修改或者相应的司法解释来消除免责格式条款上出现的矛盾, 以促进法律统一与完善。

四、结束语

目前, 格式条款在社会中运用越来越广泛, 它对人们的社会生活也产生了越来越大的影响。针对这一形势, 世界不少国家纷纷采取相应的立法来加强对格式条款的法律规制。综观我国相关立法情况, 其并不令人满意;社会生活中, 经营者滥用优势地位以格式条款为工具, 侵害消费者的权益事件也有发生, 因此, 我们必须加大格式条款的规制力度, 保护消费者的合法利益, 维护社会发展的正常秩序。

参考文献

①王利明:《改革开放中的民法疑难问题》, 吉林人民出版社1992年版, 第241页。

②梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷, 法律出版社1995年版, 第457页。

③贾玉平高育红:《格式条款的判断》, 载于《人民法院报》, 2003年6月17日。

④王利明:《对〈合同法〉格式条款规定的评析》, http://www.84999.com.cn, 2007年11月2日;苏号朋:《论格式条款订入合同的规则》, 载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集, 第272页。

⑤高圣平等主编:《民事合同理论与实务》 (格式合同卷) , 人民法院出版社1997年版。

⑥梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷, 法律出版社1995年版, 第457页。

企业法律成本控制探讨 篇8

(一) 企业法律成本含义

法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。具体包括立法、司法、执法、守法等环节中, 法律主体为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源的总和。企业法律成本是企业执行法律、盲目决策、管理失误、签订合同的法律失误和法律纠纷等产生的支出和损失的总和。

(二) 企业法律成本实质具体如下:

(1) 生产成本与法律成本分属于人与自然的关系和人与人的关系两类范畴, 二者有着本质上的不同。生产成本是由构成生产力的诸要素及其发展程度与结合方式决定的, 它体现人与自然之间的技术关系;而法律成本体现为人与人之间的社会关系, 法律活动内容和方式有很大的不确定性。

(2) 从优化法律环境、节约法律成本, 进而降低生产成本关系看, 两者有联系但不同。法律以减少社会交易成本为其直接目的, 并同时间接地降低了生产成本, 法律成本在实践中构成了社会交易成本的主要部分, 往往比直接的生产技术成本更为重要。法律成本降低的是非生产性交易成本, 能够起到降低生产成本的作用, 但这种降低是有限的、间接的和不确定的。

(3) 在经济学界, 人们很早就发现古典经济学提出的生产成本概念存在缺陷, 认为它缺乏对活劳动和物化劳动的概括, 难以涵盖经济制度和经济组织的运行成本。早在19世纪60年代, 马克思就提出“纯粹流通成本”概念, 以概括那些不会创造价值的、纯粹是因交换的需要而耗费的资源, 即“非生产性成本”或者“不会增加转化了的价值的流通成本”, 法律成本就属于这种类型的成本。

(4) 生产成本与法律成本有相互影响和包容替代的关系。两者都要耗费一定的人力、物力和财力资源, 法律成本既决定交易成本的多少, 又影响企业生产成本的高低。

因此, 法律成本实质是社会交易成本, 属于非生产成本范畴, 但是又间接影响企业的生产成本和运营成本。

(三) 企业法律成本特征主要有:

(1) 非生产性。法律成本是人们在复杂的法律活动中产生的成本, 它是由社会关系, 特别是经济社会的诸多因素及其发展程度与结合方式决定, 与生产成本有较大差别, 属于非生产性成本。

(2) 不确定性。法律成本在逻辑内涵上, 难以给予准确的定义和模型化, 同时法律成本外延上也具有不确定性, 因为任何一项法律的运作成本, 都没有确定的成本构成且易发生变化。

(3) 难以计量性。法律成本有些成本直接表现于外, 有些隐含其中;有些法律成本可以及时计算, 有些要未来才能计算;有些体现为个体财产损失, 有些体现为社会整体财产损失等等, 而且法律的实施过程相对较长, 涉及影响因素众多。因此, 客观上法律成本也难以进行可靠的计量。另外, 法律成本的发生往往滞后, 在事前很难预计, 只能在发生后才根据实际情况进行测算。

二、企业法律成本构成

(一) 法律机会成本

机会成本又称为替代性成本或择一成本。企业选择是否运用法律, 选择何种法律, 不同抉择之间的效益差别、得失就构成了企业的法律机会成本。机会成本不会实际发生, 但是企业进行相关法律决策时, 又必须要考虑和研究法律机会成本对企业经营决策的影响。

(二) 法律边际成本

在经济学中, 边际成本是指企业每增加一个单位产品 (或者购买的产品) 带来的总成本的增量。法律边际成本是指一个国家每生成或实施一项法律, 法律成本与法律收益的变化情况。企业的法律边际成本是企业在是否运用法律以及如何运用某一法律事项的决策所增加的成本, 例如当企业权利发生冲突并诉之于司法请求时, 意味着法律成本的增加;当企业涉诉且不服而再次上诉, 也要增加法律成本。

(三) 法律违法成本

企业法律违法成本是企业违法经营, 产生违法纠纷或遭受法律处罚而承担经济赔偿责任所发生的成本。例如某企业面临一起法律诉讼, 根据以往的经验企业胜诉的可能性很小, 企业应当根据导致此次诉讼发生的原因以及承担法律责任的大小, 确认法律成本。

(四) 法律执行成本

企业法律执行成本是指企业因执行国家或地方政府相关法律, 特别是新的法律或者修订后的法律而产生的成本。例如, 企业因为执行新的劳动合同法, 而增加大量的用工成本;每提高一次最低工资标准, 就会增加一定的工资成本等等。

三、企业法律成本较高的原因

(一) 法律人才资源未能得到充分重视及利用

首先, 无论是公众还是学术界普遍对法律人才的认识存在误区, 认为律师就是帮人们打官司, 一些企业甚至认为企业的法律事务工作可有可无, 企业法律顾问工作有时甚至会增加企业的工作流程、降低公司的运作效率等。其次, 企业对法律人才委以他用。有的企业在进行人才招聘的时候, 总会招聘一些具备法律知识的人才, 但是问题的所在是企业并没有使法律人才的能力得到充分发挥, 而是对其委以他用, 把他们归入办公室, 从事文秘性质的工作等。这样既浪费人力资源, 同时又使企业法律成本较高而得不到改善。

(二) 企业法律机构设置不健全

2004年6月1日起实施的《国有企业法律顾问管理办法》中只规定国有企业必须要设立法律顾问, 没有对民营企业和外资企业提出设立法律顾问的要求。因此, 很多企业在法律事务上, 并没有设置专门的机构, 也没有聘请专门的法律人才作为企业的法律顾问, 或者没有让企业的法律顾问充分参与企业的经营决策或经营管理等。鉴于我国市场经济的迅速发展、法治社会的逐步建立, 企业经营活动中涉及法律问题的交易事项越来越多, 大量的中小企业亟需设立法律顾问, 以防范企业经营面临的各种法律风险。

(三) 法律顾问综合素质有待提高

从事法律顾问工作的途径有:一是参加全国统一的法律顾问资格考试, 获得《企业法律顾问执业资格证书》并经注册登记;二是没有取得《企业法律顾问执业资格证书》, 但是有律师资格证或者专门从事企业法律顾问事务工作的企业内部专业人员也可以从事法律顾问工作。法律顾问是高级复合型人才, 从业人员既要通晓法律专业方面的知识, 又要掌握企业管理方面的知识。但是目前我国法律顾问人员能够达到以上要求的并不多。有的法律顾问由于自身的素质, 导致企业与法律有关的决策失误而产生巨大的损失。因此, 法律顾问自身的知识结构和能力, 也成为制约企业控制法律风险, 降低法律成本的障碍。

(四) 企业对法律风险认识不够

在企业发展、追求效益的过程中, 会面临各种风险。但很多企业会把精力放在市场风险和经营风险上, 却忽视了对法律风险的关注与控制, 其结果往往损失惨重。企业之所以会违反法律规定走上违法违纪的道路, 是因为企业对法律风险重视不够, 导致预期风险收益大于预期成本的误判, 而为了实现其某些经营目标, 有时会不惜增加法律风险, 甚至铤而走险违法犯罪, 最终使得企业的法律成本大幅增加。例如, 有些企业存在侥幸心理逃避债务、偷逃税款、生产销售假冒伪劣商品, 就是忽视法律风险, 结果付出了沉重的代价。

四、企业法律成本控制完善对策

(一) 提高法律风险意识, 降低法律成本发生机率

所谓企业法律风险是指在法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范, 导致与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。企业应提高法律风险意识, 重视对经济法律知识和相应专业法律知识的学习, 重视对法律事务的专业支持, 将法律风险意识融入企业文化建设当中, 从而提高每位员工的法律风险意识。特别是企业的高级管理人员, 应具有的法律风险意识不仅指本人对法律认知的程度, 更重要的是能够提高寻求法律专业部门支持的主动性和自觉性, 从而有效控制法律风险, 避免法律成本。

(二) 设立专门的机构或聘请法律顾问, 降低法律风险

设立专门的法律工作机构或聘请法律顾问, 可以充分发挥其法律风险“预警职能”的作用, 全面评估企业各种经营决策中可能面临的各种与法律有关的问题, 对企业作出科学、合理、合法的决策有着重要的作用, 会规避或减少企业因遇到的各种法律问题而给企业增加的损失即法律成本。例如:企业在公司注册资本的增加或减少、资本公积转增资本等事项上, 让法律顾问或企业内部专门机构人员参与决策过程, 就可以避免违反《公司法》;让法律顾问或企业内部专门机构人员参与企业在劳动用工与职工薪酬制度的制定等方面, 就可以避免违反《劳动合同法》等, 从而从源头预防法律成本的发生。

(三) 企业要建立健全法律风险防范机制, 有效降低法律违法成本

企业要有效防范和控制法律风险, 必须要建立健全法律风险防范机制。建立健全法律风险防范机制, 就应当树立法律风险防范体系的理念, 形成事先防范、过程控制、事后救济为一体的运行机制, 并与建立现代企业制度和完善法人治理结构有机结合起来, 使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。

企业法律风险防范机制的构建, 应当建立健全规范化的法律控制环节。具体应包括:企业经营决策涉及的法律风险评估、企业规章制度制定的合法性与法律风险预防评估、企业合同的合法性与法律风险审核与控制、法律纠纷的非诉讼与诉讼评估及管理、企业法律损失的回避、减少或追回等。通过健全的法律控制环节和有效的风险防范机制, 有利于企业把一切生产经营活动都纳入法制化轨道, 例如企业在技术开发与转让、业务重组、合同签订、对外担保、投资决策、合作经营等各种重大经营活动中, 充分考虑可能出现或面临的各种法律风险问题, 使企业合法经营, 有效避免因违法经营而遭受的法律处罚或赔偿责任产生的损失, 有效降低企业的法律违法成本, 提高企业的经济效益。

(四) 通过向保险公司投保, 实现法律成本一定的风险转嫁

在没有能力聘请法律顾问的中小型企业, 或有能力聘请法律顾问, 但企业因为某项交易或业务活动的法律风险过大时, 企业可以就某一事项或某些事项向保险公司投保, 以防范和转嫁法律风险, 降低法律成本。例如:某企业主要从事出口业务, 由于其出口的商品物美价廉, 极有可能遭到外国政府的抵制销售或反倾销投诉, 此时企业在处理反倾销的事务中, 不是应该在商品上做文章, 而是应该拿起法律的武器保护自己, 降低法律成本。但有时在反倾销的判决案件中, 其结果具有很大的不确定性, 企业可以向保险公司投保, 一旦发生损失, 让保险公司承担一部分, 以降低企业的法律成本。

(五) 加强培训与管理, 提高法律人才的综合素质

对企业聘请的法律顾问, 需要加强管理与考核, 聘请真正能够为企业服务的专门人才, 为企业合法经营保驾护航, 一旦发现所聘法律顾问达不到企业的要求, 就该立即辞退, 重新聘用。对企业自身拥有的专门从事法律事务的人才, 要加强培训与学习, 不断提高他们的综合素质, 既要懂得生产经营管理, 又能熟悉相关法律专业知识, 让他们广泛参与企业的规章制度的制定和经营决策, 提高企业经营决策的合法性, 保证合同签发的有效性, 降低法律风险, 避免法律纠纷, 有效控制法律成本。

(六) 国家在制定或修改法律时, 要充分考虑企业的法律执行成本

国家制定或修改一项法律, 会发生大量的成本, 但是一项法律的实施和执行, 同样会发生大量的成本, 特别是企业执行一项新的或修改后的法律, 所产生的法律执行成本, 有时会使企业的生产成本大幅上升, 从而加重企业的经营负担, 甚至导致企业铤而走险, 违法经营。因此, 国家制定和修改法律时, 应当充分考虑企业实施新的法律所产生的成本水平, 考虑对企业经营目标的影响, 保护企业的合法权益, 让企业健康有序的发展。

(七) 加强对法律成本的事后分析与控制

法律成本的事后分析与控制主要是指与法律有关的事项在计划和事件执行完以后, 对有关涉及法律的问题、发生的法律成本等进行经验总结。分析发生法律成本的原因、处理效果的好坏、对企业经营的影响等, 进行客观地评价和总结, 可以亡羊补牢, 避免以后发生类似的法律事件, 从而降低企业未来经营期间的法律成本。

参考文献

探讨消防法律体系的构建 篇9

近年来, 我国的消防行政执法工作不断进步, 在保障社会经济发展、构建消防安全环境方面发挥着十分重要的作用。为了深化消防执法规范化建设, 树立和维护公安消防执法的良好形象, 必须积极探索有效措施健全消防执法制度。

2 构建消防法律体系的意义

消防执法规范化建设是我国法律建设中的一项重要内容, 加强消防执法的规范化, 有利于提高消防执法人员整体的素质和意识, 提高人民群众对消防执法人员的信赖和支持, 从而构建一个具有公信力的消防队伍。目前, 我国的消防执法具有高度的开放化和透明度, 社会各届对消防执法行为都特别关注, 如果消防执法人员在执法过程中出现了任何的违法行为, 都将影响消防执法人员整体的威望。不规范的执法行为导致公正执法行为缺失, 缺少与群众之间的联系和沟通, 不利于消防队伍群众公信力的提升, 更不利于我国消防执法行为的规范化发展。因此, 面对当前的严峻形势, 必须加强我国消防执法行为的规范化建设, 提高消防执法人员的执法能力和水平。

3 当前消防法律体系存在的问题

3.1 消防法律体系的地位不高

我国宪法规定, 行政机关需要按照国家机关组织法行使职权, 消防法律体系是公安消防特别行政法范畴内的内容, 各级别的行政机构都做出了明确的消防行为规定。但是, 目前我国并没有出台与国家机关消防行为相关的组织法, 使得消防法在执行的过程中遭到有些国家机关的拒绝, 这让消防法在一些国家机关面前变成了一纸空文。

3.2 消防法律法规体系还不够完善

我国的《消防法》等法律法规和其他的消防技术规范标准之间往往重复交叉, 甚至还存在着众多的冲突, 影响执法工作的顺利开展。因此, 在消防监督方面的法律法规方面还需要进一步完善, 并且采取有效措施提升体系结构的严谨性。我国的立法或者法律修订的程序严谨复杂, 一部法律的制定往往需要花费较长的时间, 法律的完善周期也非常长。一部法律法规一旦颁布, 在短时间内不会发生变化, 但毕竟法律法规制定时具有的前瞻有限, 必然会出现法律法规与快速变化的社会形势不相适应的情况, 导致消防执法监督工作中遇到的新问题没有相关的法律、标准遵照和参考。另外, 现阶段, “红头文件”普遍存在, 处于法律法规的边缘, 因为一些部门利益的驱动以及相关制度的漏洞, 导致一些“红头文件”打着法律的名义, 钻法律法规的空子, 对法律的实施造成不良影响, 对消防执法工作造成负面影响。现阶段, 人民群众的法律意识和消防安全意识不断提升, 一些较为严重的火灾事故发生之后, 政府部门、新闻媒体和广大群众便会增强对于某一行业的关注度, 促使一些以“红头文件”形式发布的“新规定”产生, 而这些“新规定”往往会高于法律法规中提出的标准, 使一些执法人员有了滥用手中的职权空间。

3.3 消防监督执法人员素质有待提高

我国消防法律体系执行力度比较差, 主要受到以下因素的影响: (1) 经济的快速发展, 消防执法的任务逐渐增多, 但目前的执法力量却严重不足。消防执法的任务量比较大, 需要有一定数量的消防执法人员以及机构, 并且要以完备的技术以及物资作为前提和基础。 (2) 公安消防机构在执行任务时还会受到地方政府的袒护以及人情的干预, 而且政府和消防部门的地位以及职能不同, 因此他们的消防目标、工作方法等也存在差异。同时企业事业单位等与政府之间存在一定关系, 因此其违背消防法律法规的行为并不能得到及时整改, 甚至有些执法者会做出凌驾于法律之上的行为。

4 消防法律体系构建措施

4.1 完善执法体系, 增强消防监督执法规范性

(1) 完善消防法律法规建设。对消防法律法规体系进行健全和完善, 需要对消防立法工作进行预测, 针对现行法律法规中存在的矛盾问题, 深入考虑现有消防法律法规的废除、修改对社会的影响, 全面、透彻的进行分析, 保障以《消防法》为核心, 各种相关法规为补充的法律法规体系, 要求包含内容全面, 主次结构分明, 各法律法规条例之间存在着良好的协调性、互补性, 从而保障消防监督工作可以顺利的不间断的开展。

(2) 加强对“红头文件”的管控。在上文叙述中可以了解到“红头文件”对于消防执法工作的开展有着很深的影响, 需要在短时间内建立一套行之有效的管控制度, 避免“红头文件”造成的违法情况出现。首先对于文件制定必须严格审查, 发现问题并修改完善, 确保人民群众的合法权益不会受到任何损害;其次文件的运行要透明, 监管力度要加强, 使得“红头文件”能够经得起群众和社会的监督。

4.2 坚持立改废并重, 加强消防法律法规认定工作

完善消防法律体系是一项系统性工程, 在构建消防法律体系过程中, 不仅需要规定系统化法律法规, 而且还应该结合形势发展, 明确认定行消防法律法规。对于已经失去法律效力的法律法规, 应该及时予以废止, 对于不适用的法律法规, 也应该及时进行修改, 使其能够适应新时期发展需要。

(1) 在消防执法方面, 政府应该严格依法履行消防职能。《消防法》中, 对于基层政府的相关部门的职能、机构的职责界定不清, 而且也没有采取必要的制约措施, 因此, 必须对此进行明确规定。

(2) 在铁路、交通、民航等系统的消防监督方面, 一般采用相关规定或者规范性文件进行管理, 但是, 各项管理制度的做法并不统一, 对此, 应该加强消防行政法规立法工作, 提高行政执行力。

(3) 在消防行政法规中, 对于地方标准、企业标准在消防产品质量监督中的法律地位, 以及强制检验的消防产品获得市场准入条件, 都应该进行明确规定。

(4) 在新《消防法》中, 对于质量监督、工商、消防等部门根据自身职能加强消防监督的要求过于宏观, 对此, 需要联合执法机制进行原则性规定, 明确监督部门职责。

(5) 消防法律法规在赋予公安消防机构即时强制权时, 还应该规定部分补偿性内容, 这样才能够有效保护行政相对人的合法权益。

(6) 进一步探究涉及到消防安全的罪名界定以及消防责任事故罪的前置条件和量刑等问题。

4.3 制定《中华人民共和国消防法实施细则》等行政法规

消防行政法规是对消防组织法、消防法的补充和完善。制定《中华人民共和国消防法实施细则》是对消防组织法、消防法在落实层面上进行细化, 使每一行为操作更为具体可行。按照《立法法》的要求, 凡某一行为涉及到两个部委以上的要提请国务院制定行政法规, 建议有计划地制定《进出口消防产品监督管理规定》、《进出口货物的消防安全管理规定》、《社区消防管理规定》, 制定《城市消防基础设施规划建设办法》、《消防安全评估办法》、《消防税征收办法》、制定 (消防保险信贷条例》、《多种形式消防组织条例》、《开发区消防管理条例》。

4.4 推进消防技术性标准法律化工作

消防技术标准有很强的时效性和针对性, 是消防工作的重要法律依据补充。因此, 要通过标准的制定、修改、实施等法律活动, 解决消防工作中出现的新情况、新问题。在这一方面, 美国的做法值得学习。美国消防协会 (简称NFPA) 是经美国国家标准局授权研究制订和修订消防技术标准与规范的机构。该组织通过下设的250多个技术委员会和6700多名志愿工作的专家来完成立法工作, 虽然其并不具备法律的地位, 但其大部分法规及精神都被美国各州的立法机构和一些联邦机构采用。这些法律、标准和规范, 在实践中会对美国的消防工作产生巨大的影响。对此, 中国可以充分借鉴这些成功经验, 在部分经济发达、法治氛围良好的城市, 尤其是在较大的市, 可以率先开展试点工作, 并且通过积极的协调、沟通, 建立联席会议机制, 推动消防技术标准的提升。

5 结语

综上所述, 我国当前现行的消防法律法规以及消防监督工作, 在某些层面上还存在着一定的问题。因此, 必须完善执法体系, 增强消防监督执法规范性, 坚持立改废并重, 加强消防法律法规认定工作, 制定《中华人民共和国消防法实施细则》等行政法规, 同时推进消防技术性标准法律化工作, 这样才能够及时调整消防监督管理工作模式, 为构建社会主义和谐社会做出贡献。

参考文献

[1]宁婧.我国消防法律法规体系中存在的问题及其对策探讨[J].法制与经济旬刊, 2013 (08) :87~88.

[2]陈伟山.浅谈我国消防法律体系的发展对策[J].法制博览旬刊, 2012 (05) :36~37.

公证民事法律责任探讨 篇10

现在, 上述类似的案例在全国各地公证处时有出现, 公证申请人冒用他人身份, 骗取公证书, 造成真实权利人财产损失, 真实权利人要求公证处承担赔偿责任。公证处从承担社会责任的角度来说, 理应赔偿真实权利人的损失, 发挥救济作用。但从法律责任的角度来讲, 法院维护公证当事人的合法权益的同时, 也要保障公证机构的正常工作秩序及其权益, 界定公证机构要承担的民事责任的性质及归责原则在当下尤为重要。

一、公证民事责任的法律性质

公证机构要承担的民事责任属于什么性质, 学者争论很多, 主要有以下几种观点:

有的学者认为, 公证民事责任是违约责任。公证带有委托合同的性质, 委托合同的性质使得公证活动体现了公证机关和当事人之间的平等关系。现公证体制改革的方向是把公证服务作为和律师服务类似的一种法律服务, 把公证机构看作中介组织, 公证机构和当事人之间的地位是平等的, 当事人向公证机构申请办理公证, 公证机构受理, 公证机构和当事人之间形成契约关系。

有的学者认为, 公证民事责任是侵权责任。当事人基于对公证信赖而申请公证机构就一定的事项进行公证, 而公证机构没有尽到相应的义务, 损害了相关人员的财产或者人身而应承担的民事责任。符合民法侵权的构成要件 (侵权行为、侵权结果、过错、行为和结果之间具有因果关系) 。公证机构或者公证员因为过错侵害了他人的合法权益, 因而要承担责任。这种观点的依据可见《公证法》第四十三条规定。

上述“违约说”忽视了公证活动具有公益性, 公证机关进行公证活动所采取的判定标准是法律的规定而不是基于双方之间的约定。公证机构的非营利性也使它有别于律师等中介组织。而且与现行法律规定间存在冲突。现主流的观点是“侵权说”, 认为公证民事责任是侵权责任, 与现行的《公证法》第四十三条的内容相吻合。从最高院司法解释的征求意见稿第一稿《关于审理公证损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》到第二稿《最高人民法院关于审理涉及公证机构在公证活动中民事侵权案件的若干规定》也可看出, 最高院对“侵权说”的认同。但也有专家学者认为“公证民事法律责任是一种专家责任”, 相对于一般侵权责任而言, 公证民事法律责任是一种要求注意义务更高的专家责任。公证工作具有专家工作性质, 将其定位为专家责任, 有利于促进公证工作的发展, 也能够更好地平衡公证法律关系中各方主体之间的利益关系。

笔者认为, 在现有法律的框架下, 公证民事法律责任的性质是侵权责任。专家责任属于特殊侵权责任。“侵权说”和“专家说”共同指向的都是公证机构没有尽到相应的义务, 损害了相关人员的财产或者人身而应承担的民事责任。

二、公证的法律责任的归责原则

在侵权归责的立法和理论上, 大致形成了四种原则:过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。因过错是公证民事责任的核心要件, 显然, 只有过错责任原则和过错推定原则是我们要讨论的。

有观点认为, 公证民事法律责任宜采用过错推定原则。由于公证机构和公证人员的过错, 导致公证事项违法而造成申请人或者第三人损失的, 对于损失的范围和数额, 应由受损人承担举证责任。但就公证机构或公证人员是否有过错的举证上, 应当是用举证责任倒置的方法, 由公证机构负担证明自己在出证时并无过错。如本文前面所列案例, 法院采用过错推定原则, 公证机构不能自证无过错, 就要承担赔偿责任。举证责任倒置加重了公证机构要要承担的责任, 会产生两个问题, 一个是这类索赔诉讼会增加, 当事人认为公证事项或公证事务给其造成损失, 就会以公证机构为被告要求赔偿, 公证机构如不能自证已尽到充分审查、核实义务的, 就要承担赔偿责任。法院审案要多方质证, 但判决后如一方当事人认为一审事实认定或法律适用有误还可以申请二审、再审。而公证机构是在单方申请, 且只有核实权的情况下, 出具公证文书。很容易给别有用心的人钻空子, 给利害关系人造成损失。或者是因申请人不知情, 未提供相关情况, 公证机构未能核实, 给利害关系人造成损失。公证机构都要承担补充赔偿责任。二是公证机构受理公证申请会更严格, 如不能充分审查、核实就不出具公证书, 会有很多公证申请会被拒绝, 而申请人又非办不可, 这会激发社会矛盾。比较原来的医疗损害责任可以想象, 如采用过错推定原则, 公证机构会陷入累诉, 同时, 因高执业风险会使申请公证的门槛提高, 会激发公证机构和当事人的矛盾。国家设立公证制度的目的之一是减少诉累, 节约司法资源, 公证不能预防纠纷, 减少诉讼, 反而是增加纠纷、诉讼。那绝不应是立法的本意。

过错责任原则采取“谁主张、谁举证”的原则, 受害人要提出损害赔偿的请求, 需就行为人具有过错提出证明。在公证侵权案件中, 当事人要证明公证机构的过错的确会有困难, 但公证机构是基于当事人的申请进行公证活动, 当事人举证并非完全不能, 如有第三人侵权, 应以第三人和公证机构作为共同被告, 在庭审中各方举证, 利于理清责任。实践中, 法官对公证机构的办证程序和相关的执业规则、行业准则也会关注, 以确定公证机构有无违法违规之处。另外, 我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则是过错责任原则, 法律没有对公证员侵权行为做出特别规定, 不得随意适用其他责任原则。

笔者认为公证民事法律责任现宜依法实行过错责任制。等法律完善, 公证制度健全后, 考虑公证工作的专家工作性质, 公证作为一种法律担保机制, 在社会中的影响和价值。再实行附条件的过错推定原则, 由《侵权责任法》给予明确规定。

参考文献

探讨儿童虐待的法律保护问题 篇11

关键词：儿童虐待；儿童虐待的现状；儿童虐待的法律保护

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）10-0072-03

一、儿童虐待

儿童的历史是一场噩梦，我们只是刚刚开始从噩梦中醒来。越是追溯历史，就能发现儿童受到的关爱越少。而且儿童越有可能遭到虐杀、毒打、恐吓，还有性虐待。—（美）劳埃德·德莫斯Lloyd Demause

从《苏美尔法典》和《汉穆拉比法典》等早期法典的规定中，可以管窥古代文明时期（公元前3500年～前1000年）人们对少年罪错控制的基本做法。这些法典都明确的确立了父母（特别是父亲）对子女的绝对权威地位，所涉及的少年罪错行为主要是子女冒犯父母权威的行为，父母有权以严酷的惩罚。例如，《汉穆拉比法典》中规定：“……子倘告抚养彼之父母云‘你非吾父或‘你非吾母，则彼应割舌头。”（第129条）、“倘子殴其父，则应断其指。”（第149条）。当时对于顽逆子女的处置是由家庭来实施的，国家并不可以干涉，而且家庭所采取的主要管教方法是惩罚，这种惩罚的严厉性丝毫不亚于刑事司法中所采用的刑罚手段。对此，西蒙（CliHord E.Simonsen）和戈登（Marshall S.GordonⅢ）曾经感慨地说：和这些早期由父母实施的血腥处罚相比，今天将不服者实施不当行为（身份罪错）的少年提交法院处理的做法，看山去相当温和了[1]。由此历史资料可以看得出儿童虐待问题一直存在于人类社会。但直至1962年KempeC.Henry等发表了有关儿童虐待问题的第一篇论文“受虐儿童综合症”，从而对儿童虐待的研究才真正进入了科学发展时期。但是，儿童虐待的定义一直是法律、社会学、医学界争执不休的问题。

1999年世界卫生组织的定义是，儿童虐待指对儿童有义务抚养、监护和管教的人员作出足以对儿童的健康、生存、生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害行为，包括各种形式的躯体和情感虐待、性虐待、忽视以及经济剥削。它在三个方面作出了限定：即施虐者与受虐儿童之间有密切的人际关系；指出虐待的严重程度标准；儿童虐待的类型有言语虐待、躯体虐待、情感虐待、忽视和性虐待（包括强迫卖淫）等。美国联邦法律的定义：儿童虐待和忽视是指对儿童躯体或精神的创伤、性虐待或性剥削、忽视、粗暴对待等。所以儿童虐待可以综述为，儿童虐待是由父母针对未成年人故意实施的并严重伤害其生理和心理健康的的行为。

二、儿童虐待的现状及其危害

根据一些学者的调查，儿童虐待的手段愈演愈烈、形式多样、残酷无比。当我们看到日益增多的儿童虐待案件时不惊感叹道：他们还是父母吗？。

WHO（世界卫生组织）的新近估计指出，在世界各地约有4000万年龄为O～14岁的儿童遭受虐待与忽视。国内一些回顾性调查表明，大学生16岁以前遭受过不同形式虐待的比率高达53%，女大学生16岁以前遭受过性虐待的比率18.75～22.11%[2]，男生中该指标差异较大。高中生在16岁以前遭受过各种形式不同的性虐待的比率在男、女生中也达到23%和25.5%。国内一些现况调查的结果表明，中国部分城市3～6岁儿童忽视的发生率为28.O%，忽视度为42.2%[3]。另外对2363名农村儿童的调查发现，1个月内儿童遭父母责打的发生率为43.11%，1～14岁儿童受责打的发生率为39.3%[4]。

儿童虐待形式多样，有时不易鉴别，不易发现。儿童虐待尤其是严重的儿童虐待影响儿童的推理、操作、记忆、注意等神经心理功能，同时可能产生焦虑、抑郁、身心障碍、或其他内外向型行为问题、病理性人格，影响儿童的适应功能和学业成绩。遭受躯体虐待和忽视儿童还表现较多的品行障碍、多动与破坏行为、反社会行为等，其同伴关系也存在严重困难。

在我国，《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》先后实施，《中华人民共和国婚姻法》等相关法律也都明确的做出了保护儿童的合法权益的规定。各地儿童福利院陆陆续续的成立并保护孤儿和被遗弃儿童的健康和福利。尽管如此，有关儿童体罚过度造成的致伤致残致死的新闻报道不断出现。

根据全国妇联过去时间里所做的调查，在两亿七千万个中国家庭中，30%的家庭存在家庭暴力. 对某区931名学生的家长进行调查显示有1.8%的家长对孩子采用体罚，27.0%的家长采用说服教育和体罚为主并重，任其自由发展的4.9%。另外，以北京某大学学生作为调查对象，在被调查的3981人中，有56.3%的学生16岁前经历过或被羞辱或体罚限制活动或挨打，经历体罚的比例为43.2%，被羞辱的为30.4%。有16.6%和31.7%的学生受到过教师的羞辱和体罚，有4.6%的学生报告曾被教师打过（包括用器械），平均每个儿童遭受2.2种方式的虐待。这揭示受虐儿童经常受到多种方式的虐待，也说明虐待在受虐儿童身上存在的多样性，如躯体虐待会不同程度的并存情感虐待。

从2000年9月至2005年，仅陕西省妇联受理女童性侵害案件投诉30余起，其中有多起为侵害时间长，侵害人数、次数多，社会影响大的恶性案件，涉及14岁以下受害女童85名。2000年西安市一名9岁幼女在家中被继父强奸。2001年西安某村一名5岁女童被50多岁的邻居强奸。2002年、2003年间某省发生数起小学教师猥亵、强暴多名8-10岁女生案。2003年西安市一名14岁少女被其网友哄骗至汉中强奸，并将其卖给一色情服务场所[5]。无论是医学研究者还是法律学研究者都做过儿童虐待调查，由于本人条件的限制此次论文没能做到调查。因此只能根据其他学者的各种调查得出，在我国乃至全世界儿童虐待仍然是普遍存在并严重的一种社会现象。

三、导致儿童虐待的主要原因

儿童受虐待的原因是多方面的，具体来讲导致儿童虐待的首要因素是父母监护人。作为被监护人权利的捍卫者的监护人如今却成为了危害被害人权利的罪魁祸首。这种相悖于日常规律的现象实在让人深思。在我国，由于在很长的历史环境中，封建宗法思想严重，子孙没有独立的人格，只有身份等级的分别，所以并没有监护制度生长的环境。在宗法家长制自治完备的社会背景下，对家族中的未成年人，无须设置专门的监护人，因为其保护教养的责任已经包含于家长权的家治体系中了。且这种保护教养的目的，是保障家族即家长的利益。

进入新中国后，监护制度与其他民法制度一样长期未得到社会应有的重视。即使是在《民法通则》出台后，监护制度已被明确的写于法律当中，由于其存在时间尚短，传统观念中的家长权威观念仍有很深影响，“个体”、“自由”思想尚未深入人心。因而对于监护，更多的人倾向于将其理解为父母的一种权力。在这种观念的笼罩下，监护人对未成年人的侵害常常不被认为具有违法性，不为人们所重视。

另一方面被监护人自身的不成熟条件也是儿童虐待的一种客观因素。从被监护人自身的情况来看，其行为能力的不足导致监护人侵权成为可能。被监护的未成年人由于生理心理原因，处于无行为能力或限制行为能力状态，缺少权利意识，没有认识判断较为复杂事物的能力，难以预见事件的后果从而自我保护。这些表征都显示出，未成年人容易成为被侵害的主体①。

1.监护人的原因及责任

监护人的身份和职责，使得这类侵权案例具有隐蔽性，加之国家公权力介入不够，导致监护人责任的难以发现。一般情况下，未成年人的监护人是其家长，家庭生活具有私密性，现行法律并未规定其他主体过多干预的权利。所以，人们总是首先倾向于信赖监护人，特别是父母监护人。这样，使得侵害未成年人权利的事情难以被发现，自然就无从获得救济。因此，未成年人监护人身份的特殊性，造成了救济难于实现的困境②。我国法律中已经规定，监护人不得侵害被监护人的人身和财产安全。但是，依长期的传统习惯，家长保护教育未成年子女时，偶尔的责备甚至轻微的惩罚都是被整个社会接受和允许的。由于我国《民法通则》中没有明确的监护人的惩戒权，因而也就没有明确的界限规定什么样的行为是超越了监护人的权限，属于侵害行为。

2.社会的原因及责任

由于社会主义市场经济的发展，人们的生存条件愈加优越，对于金钱的作用也相应更为重视。同时，从前只是躲在父母怀抱中成长的未成年人，也可能因为机遇的增多而获得高额的财产。在将监护人与未成年人的关系作为内部事务的社会环境中，少有公权力及法律制度加以干涉。面对金钱的诱惑，监护人冲破道德亲情的壁垒，侵害被监护人的权利的可能性也大大增加。

另外，一部分未成年人的权利受到侵害，并非源于其监护人的主观恶意，即还存在着监护人客观上不能监护的情况。由于市场经济体制下的劳动就业方式的改革，造成了大量的流动人口为了保障家庭生计，背井离乡出外谋生③。这样就形成了，监护人为保证家人的物质生活，而无法履行对被监护人监督、教育、保护等监护职责的现状。以上的社会原因，归结起来是由于我国目前的财政负担能力有限，总体的社会保障系统尚不完善，而市民社会中闲散的财力人力又没有充分调动运用起来，个体家庭内部抵御风险的能力和风险意识不足。因而，为保障贫困家庭中的未成年人也能获得同等的各项权利，针对贫困儿童的最低保障和救济制度的建立和完善，对外出务工的监护人的教育、指导、帮助和监督工作有待实行④。

四、儿童虐待的法律保护

我国政府一贯重视对家庭中弱势群体的保护，立法上也对虐待问题进行了一些规定。如我国《宪法》在第49条第4款明令禁止虐待老人、妇女和儿童，对虐待问题进行了纲领性的规定。我国还先后颁布了《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》，明确提出保护儿童的合法权益。除了这些法律之外《民法通则》、《婚姻法》等法律中也有关于未成年人保护的规定，在国际上则有1989年的《联合国儿童权利公约》都是以儿童的权利保护为主要宗旨而制定。

各国在儿童虐待法律保护方面都制定了相关的法律从而保护未成人的合法权益，并减少儿童虐待的现象。如在德国，《改革儿童权利法》、《儿童与少年救助法》以及《少年保护法》等未成年人保护专门法规，分别对父母、少年福利局、志愿者团体以及社会机构的未成年人保护做了具体规定，以便各未成年人权益保护主体通力协作，推进未成年人福利，保障未成年人权利。其他发达国家的情况也大致如此。

1.我国关于未成年人保护的相关法律

《中华人民共和国未成年人保护法》对儿童虐待的保护问题已作出了具体的规定，除此之外我国法律还有在《民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》等法律中也规定了未成年人的保护问题。

《中华人民共和国婚姻法》第三条规定，禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。本法第四十三条规定，实施家庭暴力或者虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当预计劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求。居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或者虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。本法第四十五规定，对重婚的，对实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。可见，婚姻法也对虐待儿童的问题做了大概的禁止性规定义及解决措施。

2.我国未成年人保护法关于虐待儿童的规定的不足与完善

2007年6月1日实施的《中华人民共和国未成年人保护法》第十条规定：父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。

禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。

这一条例已明确规定父母即监护人不得对未成年人实施家庭暴力。根据民法的规定，监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一项民事法律制度。我认为这一条例虽然限制了父母的行为，但没有规定实施家庭暴力行为将要承担的法律责任，也没有明确区分父母体罚孩子与虐待儿童的实质区别。

再如，本法第六十二条规定，父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝解、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。还有《婚姻法》第四十三条规定，实施家庭暴力或者虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当预计劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求。居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或者虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

我认为，上述条例的规定都相当的明确并提出了有关机关有权利制止家庭暴力，但这些规定还是有点纸上谈兵。在现实生活中我们很难看到儿童受虐待时有哪个居委会或者单位的相关人员出面处理，很多情况下我们看到的和听到的只是儿童揪心的叫声和父母残酷的体罚手段，甚至很多情况下邻居都很难去管一下所谓父母体罚儿女的行为。我认为应该用几个条例来单个规定到底什么才是虐待儿童、虐待儿童将要承担什么责任、当未成年人受虐待时应采取什么救济措施以及强制性的禁止父母体罚，责打儿童的规定，让未成年人有充分认识到自己权利的机会。这种有法不依的现象和全社会的普法和法制宣传法律活动有很大的关系。我建议，在社会上，可以利用节假日进行法制宣传普法活动，将法律规定介绍到人群中去。当一部法律诞生并正式实施以后除了一些法学专家以外很少有人去一一阅读这些条文，我们应该通过法制宣传这一实践活动将纸面上的条文活活生生的讲述给老百姓。这么以来法律的实施将会更加容易，也可以减少有法不依的现象。

在我国《刑法》明确规定了虐待罪，当儿童虐待严重到可以依据刑法来定罪时，将依据《刑法》第二百六十条夫人规定处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。当虐待儿童的手段残酷时可以依据《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条的规定分别定故意伤害罪和故意杀害罪。这意味着虐待儿童不仅要承担民事责任而且还有可能承担刑事责任。而被虐待人受伤的轻重程度则依据人体重伤鉴定标准和人体轻伤鉴定标准来鉴定，以方便准确的定罪量刑。但是，在家庭暴力中，儿童遭受的虐待往往是持续时间较长，伤口不易发现，而且不是在一定的时间内就能够达到法律规定的定罪标准，这一些原因就造成了儿童虐待不易被发现、就算发现了也无法惩罚父母的状况。我认为在有关法律中应该明确规定父母不得体罚儿女以及体罚后的受伤标准也应该比虐待罪的定罪标准要低很多。

3.国外的未成年人保护法

在日本，《虐待儿童防止法》是未成年人权利保护依据的最重要的基本法律之一。这部法律的总则明确规定，一切国民皆应培养未成年人，国家与地方公共团体是未成年人的保护者，都负有致力于未成年人身心健康成长的责任⑤。据此，东京《关于健康培养青少年条例》提出，“我们都民必须铭记，无论在家庭、学校或者工作岗位以及其他场所，都要竭尽对青少年予以正确指导，以便对青少年人格的形成做出贡献。我们都民必须深刻认识自己担负培养身心健康青少年的责任，以便致力于使青少年成为遵守生活纪律，具有自觉性和责任心的社会成员。”美国在各州政府设立了儿童福利局，它是一个政府职能部门，但人员多由社工组成。该机构主要负责对处于危险状态的儿童，实施包括司法救济在内的救助与保护。还有像《联合国预防少年犯罪准则》（利雅得准则）强调，“在防止少年违法犯罪中，应发展以社区为基础的服务和方案。”不少发达国家据此普遍加强了对未成年人犯罪的防治工作，并把重点转移到社区⑥。 又如英国救助儿童会等慈善组织以社区为基础，对孤残儿童进行综合保护，形成有助于孤残儿童的身心健康成长的孤残儿童家庭寄养模式。⑦

五、建立一个未成年人保护组织

儿童虐待问题仍然猖狂的蔓延于现代文明社会上，让我禁不住想起如何才能建立一个有效保护未成年人的组织而不是名堂上组织。虽然这种组织已经在我国以及全世界范围内都有，它们的成就也是很显著的。但是就拿我国为例，对普通老百姓来说这种未成年人保护组织还是很陌生的，我认为这也跟对社会宣传不够有关系。虽然说这种组织是国家批准建立的合法的机构，不可以像一些商场大厦一样天天打着活动广告。可是作为一个为人民服务的组织，适当的社会宣传会让这种组织被社会认识的快一些。

在我国也有未成年人保护组织，典型的有成立于1987年的上海市青少年保护委员会（以下简称“青保委”）。《上海市未成年人保护条例》第32条规定：上海市“青保委”承担的职责主要为建立并完善未成年人保护工作的相关制度，加强未成年人保护工作队伍建设；督促、检查、协调、指导同级政府的各行政部门、下级未成年人保护委员会以及有关单位和组织共同实施保护未成年人的法律、法规；研究未成年人保护工作，向有关国家机关提出意见和建议；接受对侵犯未成年人合法权益行为的投诉、举报，提交并督促有关部门查处。可见，上海市“青保委”主要是一个综合协调性质的未成年人保护专门机构。目前，上海市各级青少年保护办公室挂靠同级教育行政部门，人员主要来自教育系统，专、兼职未成年人保护工作者有10000多人。与上海相似，不少发达国家根据各自的儿童立法，在其立法机构或者行政机关设立未成年人保护的专门机构，开展未成年人保护工作。例如，德国在立法机构中设置了少年救助委员会。致力于少年救助的一切事务；在行政机构中，设置了少年福利局，帮助父母改善儿童的教育状况。

总的来看，发达国家的未成年人保护机构以行政机构为主，有相关行政职权，依法维护和保障儿童的合法权益。像这种先进的保护未成年人的规定可以参考并使用。

注释：

①莫洪宪、康均心主编，《未成年人权益保护及救济理论与实务》[M]，武汉大学出版社，2001年3月第1版，第42页

②佟丽华，“未成年人权益保护机制亟待完善”，《法制日报》[N]，2002年4月23日第3版.

③郗杰英鞠青主编.《家庭抚养和监护未成年人责任履行的社会干预研究报告》[M].中国人民公安大学出版社，2004年1月第1版，第6—7页.

④曹诗权.《未成年人监护制度研究》[M] .中国政法大学出版社.2004年1月第1版，第286、287页.

⑤姜波、焦富勇. 《虐待儿童防止法》及统计儿童虐待事件的意义[J]. 《中国妇幼健康研究》2007年18卷2期.

⑥曹诗权.《未成年人监护制度研究》[M].中国政法大学出版社.2004年1月第1版，第286、287页.

⑦杨庆祥、路建.《对未成年人权利保障体系的探讨》[J].《黑龙江社会科学>>2004年第4期.

参考文献：

[1]姚建龙.超越刑事司法《美国少年司法史纲》[M] .法律出版社，2009年5月第一版.25、30页.

[2]陈晶琦.391名大学生儿童期躯体情感虐待经历及其对心理健康的影[J].中国校医，2005，25：873—877.

[3]建平，杨子尼，任旭红等.中国部分城市3—6岁儿童忽视状况及影响因素研究[J].中华流行病学杂志，2005，26.

[4]尔翠，陶芳标，张洪波等.农村儿童责打的频度和强度及其影响因素分析[J].中国儿童保健杂志，2003，11：382—385.

[5]潘建平.全国首届预防儿童虐待、忽视研讨会会议纪要[J].实用儿科临床杂志，200；15（6）：370.

法律探讨 篇12

从我国的发展来看,很久以前人们就有了法律意识,并且随着社会的不断发展,我国形成了法律新闻。[1]当新闻媒介还处于最开始的阶段时,法律新闻也刚“出生”,当时的法律新闻并没有给社会带来什么影响,人们对它的出现没有任何的关注。新闻媒介最开始以口头形式进行新闻的直播,当时它主要播的是法律新闻,如在大街上买卖交易。经过不断的发展,口头新闻变成了手抄、印刷新闻。在我国封建时期,这种手抄新闻深受大家的喜爱。经过对西方国家的了解,我国的法律新闻也得到了普及,法律新闻发展成为一种重要的传播手段。

法律新闻的重要信息通过媒体进行有效传播。法律新闻在传播过程中应该还原信息的真实性,不做虚假报道,承担起保护当事人、预防违法乱纪行为的法律责任。目前,我国应该从提高法律新闻的传播效能与法律责任出发,强化新闻法律的主要责任,重视法律新闻的传播,这对安定社会、道德品质统一起到重要作用。

法律新闻是报道法律相关信息内容的新闻。[2]古往今来,法律新闻在全世界占据着重要的地位,对改变国家经济发展、社会生活起到重要作用。随着社会的不断发展,法律新闻在传播内容上产生了极大的变化,它改变了原始的新闻内容。现在,法律新闻的传播方式变得趣味化、多样化。随着资本主义的到来,法律新闻大肆报道一些犯罪、色情、违法乱纪、高危险的事情,使传统腐朽事件不断泛滥,形成不可控制的局面。[3]

二、法律新闻传播效能的重要性

(一)法律新闻对法律制定的重要作用

法律新闻以维护国家利益为目的,稳定社会秩序,促进中国经济发展。通过征求人们的意见来规范社会成员的行为,根据人们的意见制定出更全面、更有效的方案。方案完成,全国人民都应该遵循这项规定。随着社会的不断发展,法律新闻变得充满趣味性,用独特的方式影响着人们对法律的认知。在法律新闻频繁传播的过程中,人们加强了对法律新闻的认识。

(二)法律新闻在传播法律制度过程中的重要作用

法律是调节社会上违法乱纪活动和人们之间各种矛盾的重要手段,它需要借助国家机关、各社会单位组织实现条文的规定,需要广大人民的支持、认同和有效的建议才能显现出来。[4]法律的规章制度在一定程度上受到经济发展、社会因素的影响,同时,社会舆论、人们的日常生活对法律的实施也有重要影响。新闻法律成为一种新的舆论,它会影响人们对法律规章制度的认同。新闻法律的重要工作是传播法律法规,有效引导社会舆论,在宣传的过程中使人们自愿接受法律的约束,保障自身的安全。

(三)法律新闻对法律实施的监督作用

国家机关是法律规章制度的实施者。虽然说是国家机关人员来实施法律制度,但应用法律制度维护自身权益的还是人民。在践行法律制度的过程中,人们要对国家机关人员进行有效的监督,国家机关人员要以身作则,杜绝高危险和违法乱纪的行为。国家在实施法律制裁时,应将自身置于大众看得见的地方,这有利于法律制裁的公开公平。国家对犯罪分子执行有法可依、有法必依、执法必严的规章制度。在法律新闻不断传播的过程中,广大群众会提出有效的意见,国家机关人员应该作出相应的修改。这体现了人民参与法律实施的积极性。[5]在不同的地区、不同的知识背景下,新闻的传播是不一样的,人们对法律的认知也不一样。总的来说,国家对法律知识的普及是相同的,虽然说地区不一样,接收到的法律知识也有所不同,但是大家都以加强社会舆论为目的。

(四)法律新闻在提升各方主体法律责任方面的重要作用

广大人民群众有重要的法律责任。应当加深群众对法律知识的了解,积极宣传法律。可以引导大家形成关于法律制度的正确观念,自觉遵纪守法,义不容辞地维护国家治安。人民群众应该自觉遵纪守法,不做违法乱纪的事;提高对自身的要求,预防犯罪。新闻工作者在处理问题时,则应尊重当事人;在报道法律新闻的过程中,保护新闻当事人的合法权益。[6]

广大群众应该懂得运用新闻进行法律宣传,加深对法律知识的了解;重视法律新闻在新闻传播过程中的良好作用;大家还要注意提升法律新闻的传播力,提升自身的社会主义道德品质。在报道法律新闻时,新闻工作者应该进行专业技术的处理,只有专业技术的处理才能把新闻报道中不正确的事情还原;要尊重新闻当事人,得到有关部门的认可才能对新闻进行报道;在新闻报道过程中,要有一定的针对性,加强对法律的宣传,维护社会稳定。

三、结语

法律新闻要有一定的针对性。要对现阶段广泛、复杂的事物进行法律的管理,对法律新闻的传播性效能进行有效讨论,在社会中承担法律责任,防止不良后果,维护社会安定。

摘要：当今社会,社会生活越来越复杂,法律新闻起到了至关重要的作用。新闻和法律是一个重要的组合,在人们保障自己权益的过程中,法律新闻起到了重要的作用。随着社会的不断发展,国家高度重视提高社会的安全稳定。法律新闻在社会中的地位越来越重要,人们的生活离不开法律新闻,法律新闻保障了社会的和谐发展。

关键词：法律新闻,传播效能,法律责任

参考文献

[1]苏金浩.法律新闻的传播效能与法律责任探讨[J].中国报业,2012(04):147-148.

[2]梁琦果.法律新闻的社会效能及其法律责任研究[J].新闻传播,2015(11):4-5.