证券投资基金法律探讨

2024-08-08

证券投资基金法律探讨（精选4篇）

证券投资基金法律探讨篇1

证券投资基金的监管在我国很大程度上是一种行政行为, 行政必须依法 (国家和监管部门制定的法律法规) , 离开了法律, 不仅基金市场将失去控制, 缺少规范、指引和保障, 基金监管机构也没有了监管的标准、权威、手段和基本前提。笔者通过对几个国家证券投资基金监管法律体系以及我国证券投资基金监管法律体系的介绍, 来分析我国现有证券投资基金法律体系框架下存在的一些需要完善的方面。

1 法律规范

包括专门法律即《证券投资基金法》, 相关法律包括《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合同法》等;行政法规和部门规章, 主要是证监会制定的有关基金的部门规章, 如《证券投资基金法》的五个配套规则:《基金信息披露管理办法》、《基金销售管理办法》、《基金管理公司管理办法》、《基金公司高级管理人员管理办法》、《托管行管理办法》, 还有银监会、保监会、人民银行、财政部的一些相关规章。

2 证券交易所规则

为规范基金的上市、交易, 上交所和深交所先后制定了一系列规则, 包括《深圳证券交易所基金上市规则》、《证券投资基金上市协议》、《上海证券交易所基金上市规则》等。

通过对上述几个国家证券投资基金监管法律体系的分析, 借鉴国外经验, 结合我国国情, 笔者认为在现行证券投资基金监管法律框架下应当重点对以下几个方面加以完善:

第一, 加快基金业的立法, 建立基金业监管的配套法律制度。

基金业的立法要从机构的创设、运作和监管三方面分别进行立法:

从机构创设的角度看, 基金业立法首先要解决的是资金从哪里来和资金如何来的问题。从我国现行的监管法律体系来看, 只有《公司法》、《合同法》尚可以规范基金业, 但是, 对基金法律关系的实质——信托关系在《信托法》中尚无专门的规定, 笔者认为, 应当尽快修订《信托法》, 或者在《证券投资基金法》中规定出来, 另外, 应当建立一部与此相配套的《财产法》。

从机构运作的角度来看, 要在对基金机构建立严格的资格审查制度、市场准入制度的基础上, 建立基金机构的市场退出机制;在现有《公司法》的基础上, 制定完善的、统一的银行、保险、证券、基金等机构的创设标准;建立基金经理人的市场准入和退出机制等;另外, 还有一个很重要的方面就是从立法的角度难以全面的保护基金投资人的利益, 虽然颁布了《证券投资基金法》、《信托法》、《公司法》、《证券法》这样的基本法律, 但是缺少诸如国外一些国家制定的《投资顾问法》、《投资者保护法》等配套的法律制度, 出现投资人的权利缺乏法律专门保护的尴尬局面。

从监管的角度来看, 虽然《证券投资基金法》已经出台, 但基金监管的法律体系的系统性、科学性、有效性尚待实践的检验, 中国基金业爆发式增长之后, 修改《证券投资基金法》正当其时, 社会各界的呼声已经很高。笔者认为, 随着基金市场的不断发展壮大和立法水平的不断提高, 在修改《证券投资基金法》的基础上, 出逃一部适合我国国情的《证券投资基金监管法》, 就基金监管机构、职责、措施及法律责任等做出统一的规定。

第二, 基金托管人法律地位缺乏独立性。

我国的证券投资基金所采用的治理结构类似于英国单位信托基金治理模式。这种模式的最重要一个特点就是基金托管人与管理人相互分离, 两者没有任何关联或隶属关系, 同时强调基金托管人对管理人实行监督和制衡。但在基金的实际运作过程中基金管理人和托管人之间的关系界定不清, 基金托管人在实际上缺乏独立的法律地位, 两者之间各级及其相互之间的权利和义务也不是很明晰, 这无形中就减少了基金管理人的责任感和基金托管人的监督作用, 明确基金托管人的法律地位对于保护投资者利益极为重要。

基金托管人受托人的地位决定了其须依法理为基金和基金持有人的地位而管理和处分基金资产。但在我国现行的法律规定中, 基金托管人的地位和职责都较为含糊。《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行规定》都要求托管人具有保管基金资产的职责, 监督基金的投资运作, 但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督。另一方面, 基金公司作为基金发起人又与基金托管人共同签订基金托管协议, 并有权提名基金托管人, 从而使得基金托管人始终处于一种从属的地位。由于基金托管人独立法律地位的缺失, 我国现行法规中规定基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责, 但这种监督却难以实现。

加强基金托管人的监督职责最有效的办法就是改变我国的基金托管人选择方法, 将托管人的选择权直接交到基金持有人手中, 才能真正让托管人成为持有人的代理人去监督基金管理人。设立基金持有人代表大会常设机构后, 这一问题可以获得解决。同时, 应降低我国的基金托管费率。目前, 美国基金的托管费为0.1%至0.2%, 德国仅为0.04%, 而我国目前托管费为0.175%至0.25%, 明显高于国际水平。托管银行在巨大利益的诱惑下, 会放松其监管职能。因此, 建议应尽快发展托管银行, 通过市场竞争, 降低现有的托管费率, 这将有利于我国基金业的健康发展。

第三, 完善基金管理公司独立董事制度。

根据2004年《证券投资基金管理公司管理办法》规定, 基金管理公司都建立了独立董事制度, 独立董事人数不得少于3人, 且不得少于董事会人数的1/3, 这对于加强基金公司的管理起到了一定作用。但是基金公司的独立董事完全由基金公司的股东提名, 因此所聘请的独立董事只对基金管理公司的股东负责, 而并不对基金持有人负责, 他们并不承担维护基金持有人利益的职责。当基金管理公司和基金持有人的利益出现矛盾时, 独立董事必然维护基金管理公司利益。即基金管理公司独立董事只能完善基金管理公司的内部治理, 不能起到监督基金管理人按照基金持有人利益最大化的原则运作的功能。

第四, 私墓基金的立法及监管缺位问题。

在我国, 私募基金尚未通过法律认可, 但实际上大量存在, 随着投资需求的日益增长, 私募基金在我国有一定的发展前景。我国私募基金发展速度很快, 规模也在逐渐扩大, 但是同时存在着许多不可忽视的问题。其中最重要的问题之一就是我国私募基金立法和监管的缺失问题。

笔者认为, 鉴于上述现状, 我国应当引导私募证券投资基金规范发展:首先, 明确私募基金的法律地位, 给予其相对公平的法律待遇和市场竞争环境。一是应以我国现有法律框架为基础, 针对私募基金可能选择的各种形式, 制定相应的实施细则。二是允许私募基金根据自身情况自主选择其存在形式和运作方式。其次, 明确私募基金的监管思路, 强化对私募基金的监管力度。一是借鉴国际经验, 将监管重点放在私募基金投资人资格和销售渠道管理上, 降低其投资风险的社会影响。二是对私募基金的产品设立和具体运作, 监管机构不应该过多干涉和限制, 以避免出现私募基金与共同基金同质化问题。三是建立私募基金管理人资格管理制度, 解决困扰民间私募基金发展的委托理财关系和投资管理关系的合法性模糊问题。

证券投资基金法律探讨篇2

关键词：证券投资；基金制度；经济学分析

一、投资基金减少交易费用的制度分析

交易费用为零的交易活动在新古典经济学中是不稀缺的。亚当·斯密研究了能在很大程度上提高劳动生产力的交换引发的分工及专业化，并在《国富论》中进行了探讨。但是他没有考虑交易费用在交换的专业化水平提高的过程中的增加，而只考虑了其节约的生产成本。

用证券投资基金的方式进行投资的过程中增加了委托和代理的环节，与投资者直接进行投资相比，因为至少得给基金管理人交纳管理费而增加了交易成本。我们用新制度经济学的角度可以很好的解释人们为什么还要通过投资基金进行投资。以新制度经济学的交易费用理论来看，无法通过简单的价格机制来解决资源配置的问题，因为交易者之间的信息总是不对称的，而市场也一般是不完全竞争的。由此，交易除了要支付签订契约的成本之外，还有支付信息的搜集和处理成本以及契约执行的监督成本。

证券资本市场在资本的供给者和需求者间有着信息的高度不对称，不是完全竞争的市场。所以，投资者在进行证券投资组合的决策时，若每个投资者直接而分散的进行投资的话，会有多种证券信息需要获取，而获取它们的成本也是可变动和重要的证券投资交易费用的组成。信息成本与别的成本相比有两个特点，第一个特点是，从已知领域获取信息的成本要小于未知领域，也就是信息成本在不同领域甚至不同方面都不一样。第二个特点是，信息成本不会因信息使用规模的变化而变化，两者是无关的。可以说，确定了信息之后，投资一百万还是一千万所需要花费的信息成本是相同的。

在股票市场占大多数的散户在具体的投资交易的过程中并不具有信息优势，寻找信息的边际成本在小额股票交易上其实很高，甚至所获收益都无法支付信息查找成本。很多散户也因此而选择“跟风”式的操作方式，因为这样查找信息的成本比较低。此外，监督的成本在投资之后也让散户难以承受。

二、投资基金控制“逆向选择”的制度安排

基金投资者总是希望找到誠实守信并且水平很高的基金管理人来帮助其管理资产，但这些其实都是从业人员的内部消息，行业外的投资者其实很难详细了解。有些从业人员会把自己的各种缺陷隐藏，而虚构出诚实守信及管理水平专业的一面。由此，投资者很可能会选择那些夸大自己的道德情况和管理水平的基金管理人，因为投资者往往只能依据他们的自我宣传来做判断，这也就是所谓的“逆向选择”。因此，对基金管理人以外部信息来进行客观评价就变得尤为重要。

1. 对其管理水平可以依据其在相关领域接收的专业的教育及培训来做判断。因为一个人的能力和他接收教育的成本是成反比的，也就是能力比较高的人接受教育的成本就比较低，因为这个人会更容易完成该阶段的教育。而能力比较低的人则一般只能接收低水平的教育，与高能力者正好相反。所以能力的强弱可以由教育程度来传达，而且接收过良好的教育也确实能够提升个人的工作效率和能力。

2. 一个基金管理人的道德操守和专业水平还可以经由其以往的业绩来得到考察，而且以往的业绩也是一个综合性的指标，可以很好的表现该基金管理人的操守和能力。不过一个比较差并且不努力的基金管理人，可能由于好运而业绩不错，相反一个很优秀的管理人去可能因为运气不好而业绩一般。由此，我们就需要尽量的去除不相干因素的干扰，对此采用相对业绩来进行比较是个不错的方法，可以比较好的把基金管理人的内在特征表现出来。

三、投资基金控制“道德风险”的制度安排

投资者在选好了基金管理人后，能观察到的只是一些由外部的随机因素及基金管理人的操作行动而一起影响到的不完全的变量信息，对基金管理人的具体的操作行动并不能有比较全面的了解。所以对于道德风险这样的随时有可能发生在基金管理人身上的问题并不能很好的处理。由此投资人需要想办法去激励基金管理人做出对投资者有利的决策，也就是要对基金管理人设置一定的奖惩措施，以对应投资者从基金管理人出得到的具体信息，这样可以在一定程度上防止道德风险问题在基金管理人身上出现。

制度安排：

1. 监督基金管理人。投资者监督的根据可以是已公布出来的基金的相关运作信息，因为证券投资基金投资的是可流通的证券。在证券市场通过抛售从而使投资人与基金管理人的委托和代理关系结束时一种可以在一定程度上防止道德风险发生在基金管理人身上的游侠制度安排。

2. 让基金管理人的个人声誉能够被市场有效监督，从而约束其行为。基金管理人在一个有效的市场环境中，会尽可能的做出对投资者最有利的选择，因为他们要维护自己在这个市场中的声誉，这样才能通过获得市场信任的方式来获得更多的基金委托。基金管理人会在基金被清盘时暴露出曾经在基金的存续期间做出的对投资者不利的行为，这对其声誉会是一个不小的打击，并且很可能不能再做基金管理的工作，并被排除到整个行业外。

3. 有关管理业绩的激励机制需要被建立。收益分成制度一般被基金管理人与投资人广泛采用，这样基金管理人的收益会随着经营利润的提高而提高，这样可以有效的激励基金管理人。同时，管理人的业绩能够在高度公开的证券市场迅速表现，可以有助于其获得更多业务，也有助于其获得更多报酬。（作者单位：浙江师范大学）

参考文献

[1]刘超. 中国证券投资基金系统制度研究[D].天津大学，2009.

[2]朱剑彪. 投资基金制度对金融发展影响研究[D].暨南大学，2005.

证券虚假陈述法律规制探讨篇3

证券虚假陈述, 是指信息披露义务人违反证券法律规定, 在证券发行或者交易过程中, 对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述, 或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

从各国立法和司法来看, 作为侵权行为的虚假陈述的表现形式一般由法律或其他规范性文件直接规定, 而不能由当事人约定或创设。根据我国《证券法》和“证券赔偿规定”的规定, 我国证券市场虚假陈述形态具有如下四种表现:

1. 虚假记载。

是指行为人采取积极的作为形式, 虚构、捏造事实或歪曲描述情况。虚假记载的内容十分广泛, 从对证券交易价格的影响角度可分为制作、发布虚假利好消息和制作、发布虚假坏消息两类, 这两类消息的记载与发布都足以危害正常而真实的市场行为。

2. 误导性陈述。

是指行为人公开披露文件的内容虽然没有背离事实真相, 但其表述存在显著的缺陷或不当, 致使投资者无法进行客观的、完整的、准确的理解和判断, 并容易导致投资者形成不符合客观情况的误解和误信。误导性陈述通常表现为以偏概全、夸大其词、语义模糊、盲目预测、空投利好等形式。

3. 重大遗漏。

行为人在公开文件中将与证券发行、交易及相关活动有关的关键性信息予以隐瞒或疏漏的虚假陈述。遗漏行为可以分为:部分遗漏, 即在公开文件中只披露了部分非关键信息;全部遗漏, 即对应公开的信息全部未予披露。对于信息遗漏行为, 行为人往往处于自我考虑, 具有主观故意。

4. 不当披露。

行为人未按照法律、行政法规和监管部门规定的时间和方式披露信息, 或对可能导致证券价格变化并影响投资决策的重大信息未适时按法定方式披露, 主要表现为对已经发生实质性变化的信息未发布更正、补充信息;或虽已发布更正、补充信息, 但在发布时间上明显迟延;对市场上出现的已经或可能严重影响公司证券价格的新闻、消息、谣言, 公司未适时进行说明和澄清等行为。不当披露使投资者不能及时掌握影响投资决策的信息并据此把握投资机会, 使信息丧失了时效性, 因此本质上属于虚假陈述。

二、虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的认定

投资人具有以下情形的, 应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:

第一, 投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;

第二, 投资人在虚假陈述实施日及以后, 至揭露日或者更正日之前买入该证券;

第三, 投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后, 因卖出该证券发生亏损, 或者因持续持有该证券而产生亏损。

被告举证证明原告具有以下情形的, 人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:

第一, 在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;

第二, 在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;

第三, 明知虚假陈述存在而进行的投资;

第四, 损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;

第五, 属于恶意投资、操纵证券价格的。

发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的, 应予免责。

实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定, 以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的, 可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后, 可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述, 给投资人造成损失的, 由实际控制人承担赔偿责任。

证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的, 应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任, 专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述, 给投资人造成损失的, 就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的, 应予免责。

其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人, 违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定, 给投资人造成损失的, 应当承担赔偿责任。

三、虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围

虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围, 以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括:

1. 投资差额损失;

2. 投资差额损失部分的佣金和印花税。

前款所涉资金利息, 自买入至卖出证券日或者基准日, 按银行同期活期存款利率计算。

若虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述, 导致证券被停止发行的, 投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。

投资人在基准日及以前卖出证券的, 其投资差额损失, 以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差, 乘以投资人所持证券数量计算。

投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的, 其投资差额损失, 以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间, 每个交易日收盘价的平均价格之差, 乘以投资人所持证券数量计算。

投资人持股期间基于股东身份取得的收益, 包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股, 不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。已经除权的证券, 计算投资差额损失时, 证券价格和证券数量应当复权计算。

参考文献

[1]齐斌:证券市场信息披露法律监管[M].法律出版社, 2000年版第122页

[2]最高人民法院:关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定, 2003～01～09发布

证券投资基金发起人法律地位初探篇4

证券投资基金发起人法律地位初探

何小明

摘要：现行基金法没有明确基金发起人的法律地位的规定，但基金发起人既是基金合同缔结者，又是受托人的决定者，作用不可忽视，而学术届对基金发起人的法律地位也存有争论，因而深入探讨基金发起人的法律地位，仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于投资者保护和基金业健康发展的基金立法目的，对基金发起人的法律地位作一点探讨。

关键词：投资者保护证券投资基金基金发起人法律地位

Hexiaoming

(Lawschool,GuizhouUniversity,GuiyangGuizhou550025)

Abstract:Thereisnospecificprovisiononthelegalstatusofsponsorsofsecurityinvestmentfundsincurrentlaw.whilethesponsorsofsecurityinvestmentfundsareboththesubjectwhoenterintothecontractandthesubjectwhodeterminethetrustee,therfore,theyplayimportantrolesintheoperationoffunds.therestillaresomeargutionsabouttheirlegalstatus,asaresult,it’sstillsignificativetostudythelegalstatusoffundsponsorsthoroughlyinthetheoryandpracticesense.Thistexttriestomakesomestudyofthelegalstatusofthesponsorsofsecurityinvestmentfundsonthefootholdofinvestorprotectionwiththefundlegislativepurposeofthefundindustryhealthdevelopment.

Keywords:InvestorprotectionSecurityinvestmentfundsSponsorofsecurityinvestmentfundsLegalstatus

证券投资基金是十九世纪人类伟大的创造，伴随金融创新和金融全球化而方兴未艾，我国自1991年武汉证券投资基金诞生以来，基金市场蓬勃发展，截止10月底，国内已有基金公司44家，基金的资产净值达3244.88亿元。基金业发展迅速，而立法研究滞后，《证券投资基金法》在一定程度上弥补了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中国式基金，但对于基金法律关系当事人规定不足，特别是证券投资基金发起人法律地位留下空白，不得不说是一种遗憾。基金发起人虽然只存在基金发起阶段，但却是基金合同的缔结者，同时又是基金管理人和托管人的决定者，在整个基金的发展中扮演着不可忽视的角色。而基金发起人是否证券投资基金的当事人理论界一直存在争论，因而深入探讨基金发起人的法律地位，仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于基金立法目的，在对契约式基金的结构重新构造的基础上对基金发起人的法律地位作一点探讨。(trustlaws.net编辑)

一、基金立法与投资者本位

证券投资基金既是一种投资工具又是一种制度，作为一种制度总是体现出一定的法律关系，投资基金无论是公司型还是契约型基金都是“受人之托，代人理财”的理念的体现，因此本质上属于信托法律关系，但由于其投资对象是证券，因此也要遵守大量证券法律规范，而公司型基金则还要受公司法的调整，但无论哪种法都是民商法的一部分，都应以投资者或受益人为本位。证券投资基金作为一种特殊的理财设计比公司法和证券法离投资者更远，其特殊的结构，复杂的关系，信息的不对称，诉讼的弱势使得对投资者的保护犹为重要。而从多年来我国证券市场的发展来看，证券制度设计的错位导致股票市场长期非理性的发展，投机气氛浓厚，价值投资理念屡受打击。我国股票市场的引入一开始就是“服务于国有企业改革上”[1]，担负着为国有企业的发展筹集资金以及促进国有企业转换经营机制的沉重使命，无意中迷失了投资者保护的方向。近年来，亿安科技、蓝田股份、银广厦的恶劣侵权行为相继曝光，广大投资者要求法律保护的呼声日益高涨。由于我国的基金业是与股票市场同步成长的，因此股票市场的恶习不可避免的要折射到基金市场上，我国基金引入的初衷是通过发展投资基金来稳定资本市场和提高市场效率，“基金要为稳定市场服务，是中国理性机构投资者的生力军”[2]，然而投资基金的实际运行状况不仅未达到目的，反而使市场行为更加不规范，正如《财经》杂志10月发表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超强的经济金融实力进行不正当竞争“对倒”“倒仓”“锁仓”“高位接仓”，加之，基金管理人进行大量违规关联交易损害投资人的利益。如果坐任基金管理人操纵市场，损害投资人利益，势必造成市场混乱，

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投资人丧失信心，影响基金业的发展。因此基金立法必须将投资者的保护置于首位，“投资人特别是中小投资者权益的保护是基金业立法的一个核心问题”[3]。

为在基金业中贯穿这一宗旨20《证券投资基金法》针对目前基金管理的问题特设立了基金持有人大会并对违规基金关联交易作出了系列禁止性规定，但是笔者认为仅基金持有人大会不能解决投资者利益保护的问题，而重新定位基金关系人的关系特别是发起人的法律地位则能一定程度上弥补投资者保护的真空。

二、基金发起人与投资者保护

基金关系即证券投资基金法律关系，是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。基金关系当事人指基金关系的主体，即参加基金关系，并享受权利承担义务的人。基金关系主体广泛存在于基金投资中。基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投资的法律关系属于信托法律关系，其中基金持有人既为委托人又为受益人，基金管理人和基金保管人为共同受托人，而基金发起人的法律地位一直没有定论。基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作，并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。基金筹建工作包括：起草有关法律文件和办理设立手续;办理基金证券的发行事宜，募集资金，创设证券投资基金;基金管理人与基金托管人的聘任事宜。

关于发起人是否基金关系主体，学者一直有争论，一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前;基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4]。另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节，而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。在基金设立阶段发起人负责组织基金，起草基金契约，决定基金管理人与托管人，而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”，是其权利义务的根据，而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人，与投资者利益密切相关，可以说牵一发动万家，因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。为保护投资人利益并保障基金的健康运行，法律必须对发起人的权利义务作出规定，因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。

但是基金设立后，基金发起人的地位发生了转化，或者(1)只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人，(2)转化为基金管理人，同时持有基金份额，兼委托人、受托人与受益人于一身，(3)由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额，因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额，(4)或者完全退出市场，从而存在四种去向。发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系，影响投资者的保护。

从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出，但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。第四种情况在实际上是不存在的，因为基金投资是一种商事行为，以盈利为目的，基金发起人是理性的，如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益，发起人就不会设立基金。其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承，这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式：一为基金投资者，二为管理人，三为投资者兼管理人。这种定位出于两种考虑：(1)出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。(2)出于保护基金投资者的利益的考虑。两者相比后者远比前者重要。基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。

在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人，行使基金合同签定权，基金管理人和保管人选择权，这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。基金管理公司是一个自身利益的机构，基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。基金投资者追求货币收入的最大化，基金管理人除追求货币收入最大化外，还有非货币收入的最大化，有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略;在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限，大量转为投资债券票据，将股票型基金转为债券型基金，违背投资者最初投资取向等等。因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定，使发起人利益与投资者利益挂钩，强化对投资者的保护。

基于上述，笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造，增加共同委托人，使其全面继承发起人的权利义务，由基金持有人大会对共同委托人进行监督。设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加，就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过，而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金，假定基金管理人认购15%的基金份额，则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意，而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。再加上缺乏专业知识和足够信息，当遇到投资者利益受到损害时，他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的.可能性不大，大多会选择用脚投票，重演股市上的“一股独大”，因此基金持有人大会的作用是有限的。如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人，参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。

三、发起人的法律地位

综上所述，法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定，就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。就资格而言，我国曾对之进行规定，如的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定：我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司，信托公司，基金管理公司。发起人必备条件为(1)每个基金发起人的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资的经验，并连续盈利的纪录，但基金管理公司除外;(2)每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范;(3)有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施;(4)有明确可行的基金发行计划;(5)中国证监会的其他有条件。此外《开放式证券投资基金试点办法》规定：开放式基金由管理人设立，即开放式基金的发起人为基金管理公司。除符合〈暂行办法〉(3)(4)(5)项规定条件外还应当具备(1)有明确、合法、合理的投资方向;(2)有明确的基金组织形式和运作方式。(3)基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。&

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从各国立法实践来看，公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定，契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格，但版的《台湾信托投资事业管理规则》规定：(1)证券投资基金发起人投资信托企业，即基金管理人。(2)发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人，必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司，其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7](信托法律网编辑)

遗憾的是，现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定，而要对之加以规定须考虑以下三因素：(1)基金的顺利成立，(2)基金设立后的基金资金安全。(3)基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范，缺乏诚信，投资人保护机制极度弱化的情况下，强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑，基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定：(1)基金发起人应持有一定比例基金份额，且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定，如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8](2)基金管理人可以为基金发起人，但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9]，其实这是误解，这只是对基金管理人的职责和权利的描述，不能据此认为基金管理人就是基金发起人，事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定，基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人，如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况，因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此，笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。

就发起人的权利义务而言，这也是由基金法的立法目的决定的，基金立法的目的是“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展”[10]，而投资者利益保护又是立法的重点。发起人的义务是发起人为保护投资者利益而应履行的职责，而其权利则是保护其发起基金的积极性促进基金业发展所须条件。依各国基金法发起人要承担的义务主要有以下几个方面：

(一)办理基金设立事宜

(1)订立《发起人协议》主要是发起人为多数时拟订发起人协议协调各方，明确各发起人的权利和义务。

(2)起草《基金契约》这主要是为保护基金投资者的权益，并规范基金的运行，用契约规范基金管理人、托管人、基金投资者及基金发起人等基金主体间的权利和义务。

(3)撰写《招募说明书》基金招募说明书是有关设立基金情况的详实说明，其文本须经主管部门批准同意，具有法律效力。招募说明书有两个重要功能：一是履行设立阶段的信息披露义务，并成为基金证券推销工具，二是投资者利益保护的主要依据。

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(4)取得《托管协议》和准备《财务报告》、《法律意见书》托管协议是基金管理人和托管人间用以明确权利义务的协议，发起人有权并有义务取得该协议。由于现行基金法没有规定发起人的资格，只在36条规定基金管理人可成为发起人，因此财务报告多指管理人的经注册会计师审计过的会计资料。法律意见书是由律师事务所出具的以证明发起人的资格、发起行为等符合法律规定的材料。

(5)拟定《基金募集方案》，提出设立申请。《基金募集方案》主要规定基金募集的具体方式和方法。所有工作准备好后发起人须向主管部门提出设立申请。

(二)基金设立失败，支付基金本息和费用的义务

各国基金法均规定基金发起人负担设立失败后的基金本息和费用的义务，我国《开放式证券投资基金试点办法》第9条规定，如果基金设立失败，“基金管理人(基金发起人)应该承担募集费用，已募集的资金加计银行活期存款利息，应当自募集期满之日起30天内退还基金认购人。”

与义务的投资者保护倾向不同，发起人的权利倾向于保护基金发起人的积极性，确保基金业的健康发展，是基金设立过程中的必要保障。由于发起人只是履行一种程序，具有临时性，而且大多数情况下权利和义务是统一和重合的，因此，各国基金立法均无发起人的权利规定。但归纳起来发起人具有以下权利：(1)决定基金设立的目的，性质，规模，组织形式等。(2)优先成为基金管理人或选择管理人。(3)选择并委托托管人。(4)制定募集方案，起草基金契约等。

总之，基金发起人的法律地位是由基金的立法目的和发起人的性质决定的，定位基金发起人的法律地位要寻求投资者保护和基金发起人积极性保护及基金业健康发展三者的最佳平衡点。准确定位基金发起人的法律地位将有助于基金立法的完善，基金立法中发起人的规定并不是可有可无。(作者声明：本文原载信托法律网www.trustlaws.net)

[1]参见王连洲、李诚编著：《风风雨雨证券法》，上海三联书店20版，第267页。中国证监会发展报告中也明确指出：“支持国有企业改革发展是证券市场的主要功能”。

[2]罗松山著《投资基金与金融体制变革》经济管理出版社年1月第1版，第4页。

[3]柳志伟主编《基金业立法和发展：比较与借鉴》中国政法大学出版社2003年4月第1版，130页。

[4]参见曹新寨、文杰《关于完善我国证券投资基金契约结构的思考》湖北社会科学2003年第5期，64页。

[5]参见张蕾《证券投资基金发起人的法律地位之探讨》北方工业大学学报(社会科学版)2003年第3卷4期61页。

[6]参见罗松山著《投资基金与金融体制变革》[M]经济管理出版社2003年1月第1版，325—326页。

[7]参见张蕾《证券投资基金发起人的法律地位之探讨》[J]北方工业大学学报(社会科学版)2003年第3卷4期，61页。

[8]参见程信和著《投资基金法新论》[M]北京：中央党校出版社，版。

[9]参见郭俊秀、蒋进著《证券法学》[M]厦门：厦门大学出版社205月第1版。

[10]《中华人民共和国证券投资基金法》第1条。

作者简介：何小明(1974—)，男，湖南安仁人，贵州大学法学院

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