谈行政处罚自由裁量权的控制

谈行政处罚自由裁量权的控制（精选8篇）

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇1

谈行政处罚自由裁量权的控制

行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。行政自由裁量权执行的是国家的意志，因此行政权力作用的方式是单方行政行为，具有强制性。在我国，由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位，行政法体系本身极不健全，加上重实体、轻程序的法制传统，滥用自由裁量权的问题尤为突出，如：“行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重”、“自由裁量权在具体行政行为中前后不一”、“推诿拖延履行法定职责，消极不作为”，为预防和控制行政自由裁量权的负面效应出现，应防止其错位和异化。行政处罚法首次在行政 处罚制度中确立了公正原则, 这是对我国行政处罚制度的一大完善。行政处罚自由裁量权若适用不当，必将有损公正原则，本文从以构建社会主义和谐社会的核心环节——实现社会公平正义为视角，对行政处罚自由裁量权进行理论分析和实践分析，深入研究规范和控制行政处罚自由裁量权的有效方法，进而保证社会公正。

一、研究背景

依据《城市道路管理条例》，对擅自在桥梁或路灯设施上设置广告牌，可以处2 万元以下的罚款。也就是说，如以1 元作为起点，2 万元作为上限，可能出现相差甚远的罚款数额。然而这些罚款数额都是合法的，因为这是法律法规赋予行政执法机关的自由裁量权。

“怎么态度不好？那就罚重一点！”“这家关系不错，少罚点吧。”日常生活中，由于存在自由裁量权的“度”，“同案异罚”的现象在行政执法过程中时有出现，这也导致一些当事人遇到被处罚时，容易产生疑问甚至不满，也影响了行政管理的公正性和严肃性，造成不公平的现象。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限。”“由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用多种多样，常见的有“不予”处罚、“免予”处罚、“应当”处罚、“可以”处罚、“从轻”处罚、“减轻”处罚、“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留有很大空间[1]。如果正确行使这一权力能促进行政效率的提高，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，将会对行政相对人的合法权益造成侵害，进而造成不公。因此，通过规范行政处罚自由裁量权，在一定程度上合理地压缩行政处罚自由裁量的空间，从源头上防止滥用和行政处罚自由裁量权行为的发生，对建立和完善行政执法责任制，保证我国行政公平公正，构建社会主义和谐社会具有十分重要的理论意义和实际应用价值意义。

二、行政自由裁量权的比较探究

（一）国外对于行政自由裁量权研究综述

目前，各国对行政自由裁量权及其规范都有所不同。现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

英国是典型的判例法国家。人们普遍认为，自由裁量权不是绝对不受限制的权力。行政机关的权力即使在法律规定的范围内，也应受到一定的限制。英国法院对行政自由裁量权的控制是以越权原则为基础的，以合理性原则、正当期待原则为依据，并且通过司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。

美国也是判例法国家，但却较早的制定了《联邦行政程序法》法典。美国关于行政机关滥用行政自由裁量权的表现同英国比较相近，这在一定程度上说明了两国历史上的渊源关系。美国法律并没有具体规定滥用行政自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。美国法官认为，在法规制定领域，适用对行政自由裁量权审查的一般标准是不够的。因为法规制定的许多中心问题关系到政策裁断和“立法事实”，往往不能像在典型的审判程序中的事实那样，以同样的方式可以得到证实。

在德国《行政法院法》的第114条规定，如果行政机关被授权按照其行政自由裁量权行为，法院也可以根据行政机关是否作出行政行为或不执行是否违法进行审查。根据行政机关超越行政自由裁量权的法定界限或者行政自由裁量权的不符合授权的目的的理由对该行政行为是否违法进行审查。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄[2]。

综上所述，由于各国政治、经济、文化及历史背景不同，使各国的控权模式也有所不同。主要不同之处在于各国建立的行政自由裁量权监控体系都是符合各自历史传统的现实国情。

（二）国内对于行政自由裁量权研究综述

我国的行政法起步较晚，但我们不能忽视扩大行政自由裁量权是现代法治的要求，加强对行政自由裁量权的控制是行政法治的必然趋势。国内众多学者专家主要从以下几个方面来研究控制行政自由裁量权问题。

1、用立法手段控制行政自由裁量权。蒋瑛在浙江省政法管理干部学院的法学论坛中，探讨了法治与自由裁量权的关系，主张以立法控制的手段，制定法律规范，公开行政程序来制约自由裁量权。

2、用监督手段控制行政自由裁量权。山西长治行政学院连尧斌、冯清提出，要建设高素质的执法队伍，完善行政立法，加强国家权力机关的控制，加强司法监督和行政机关的内部监督，同时提高全民的权利意识。他们主要研究多种方式领域下的各种控制方式，形成合力，控制行政自由裁量权。

3、专业和实践领域的对控制行政自由裁量权的研究。福建省的黄志勇在档案局的工作中，对深化档案执法监督检查，提高档案行政处罚自由裁量水平方面，探讨了提高适用行政自由裁量权水平的对策和途径。吉林大学历史系赵彦昌也详细论析了档案行政执法中的自由裁量权。山东省平度市水利水产局的冯善堂也在渔业行政执法方面探讨了自由裁量权的合理

运用。黄埔区法院的李祖艳在合同法方面对自由裁量权作了研究。还有的学者提出通过行政合理性原则、保障行政相对人权利、人民法院对自由裁量权进行司法审查、健全行政执法监督体系等等方面，来控制行政自由裁量权等[3]。

综上所述，国内学术界大多是从理论上对行政自由裁量权的规范和控制进行研究和探索，主要有两个特点，一是基础研究多，应用研究少，二是理论分析多，实践分析少。而且，对于行政处罚自由裁量权的专题性研究和实践性研究并不多见。行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其重要的功能有了让我们深入研究和分析的动机。

三、行政处罚领域滥用裁量权的表现及其危害

（一）行政处罚领域滥用裁量权的表现

1、罚没收入中饱私囊。此种现象在行政处罚实践中非常多见。一些行政机关或行政机关工作人员把本该上缴国库的罚款收入或没收收入留在了自己的小金库, 有的部分流入, 有的全部流入。为了使罚没收入流人自己的小金库, 处罚过程不惜与相对人讨价还价。例如, 某当事人违反汽车行车规则, 依法当罚当事人500 元人民币, 罚款后依正常程序行政机关应向其开据发票, 并根据发票上的数额上缴国库。有些行政机关为了使自己得到收人, 则向当事人提出不开收据, 只罚200元或100元的要求。显然,在大多数情况下, 被罚者愿意选择后者, 其结果便是执法机关丧失了法制原则, 国家受到了损失。尽管对当事人来讲是有利的, 但由于该处罚没有使过责相适应, 因而也是不公正的一种。这种不公正是以放弃法制原则为代价的。

2、罚利不罚弊。此处所讲的罚利不罚弊是指一些行政机关或行政机关工作人员在处罚过程中,往往根据对自己是否有利决定是否实施处罚行为。如果发现对某一违法行为实施处罚后, 行政机关人力、物力都要受到损失, 且得不到相应的好处, 尤其是经济上的好处, 就放弃该处罚。若发现有些违法行为实施处罚后, 行政机关可以得到一定的经济利益便积极实施处罚行为。此种情形在行政处罚中也很多见。众所周知, 对于卖淫、嫖娼、赌博等违法行为一些行政机关很愿意处罚, 因为对这几类违法行为的处罚其罚款数额都相当大。在罚利不罚弊的过程中, 必然会对一些违法行为有所迁就, 对一些违法行为加重处罚, 其中的不公正是显而易见的。

3、处罚主体不当。这已成为行政处罚中公众反映最多的问题之一。一些行政机关为了执法的方便或者其它原因, 常常对行政处罚权随意处置。本来是国家赋予自己的权利, 但无原则地下移, 或者交给下级行政机关行使, 或者交给行政机关以外的组织行使。在大中城市此种现象最为突出。我们常常会在车站、码头或其他公共场所见到一些文化素养、执法水平不高的人员, 以维护治安、交通秩序或维护环境卫生为名向行为稍有不慎者罚款, 有的甚至引诱别人违法。比如上海的“钓鱼执法案”[4]。

（二）行政处罚自由裁量权乱用的危害性

1、损害行政相对人的合法权益

现代社会行政处罚自由裁量权本身十分强大，而且还在不断扩张。行政主体在行政法律

关系中居于主导地位，它手中拥有强大的国家强制力量，在行使行政权时可以对相对人采取强制手段。如果这种手段违法，就会对相对人的合法权益造成损害。由于相对人在行政法律关系中处于被动的地位，他们对行政主体违法实施的行政行为毫无抵抗能力，而法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为[5]。如果其自由裁量的力度和措施的把握不当或选择不当，将会对行政相对人造成过度伤害，使执法相对人的合法权益受到损害。

2、损害国家公信力及政府形象

行政执法机关是代表国家和政府对社会进行管理的机构，它是国家机关履行公共管理职能、执行上升为国家意志的人民意志的强制性行为，其目的是实现公共权益的最大化，而一旦执法者在执法过程如果不代表广大人民利益，而更多的代表上级利益、部门利益、地方利益或执法者个人利益，损害大众利益。在执法过程中突出的表现受权力本位、官大于民的传统观念的支配，主观性和随意性的滥用行政处罚自由裁量权、透明度不够高、缺乏一定的连续性和稳定性，常常只顾眼前利益而牺牲长远利益，从而导致人民群众对行政执法行为的动机和目的产生怀疑，必然损害政府的公信力与权威，损害政府在人民群众中的形象。

3、损害公平公开的法律精神

法律精神作为对法律价值的追求，公开公平乃是其基本的价值要求，在行政执法中，让公民和法人享有均等的权利或利益，这是行政执法机关在其涉及相对人权益的行政执法行为中必须遵循的基本伦理原则，也是裁定涉及相对人权益的行政执法行为是否公正合理的基本原则。根据这一原则的要求，行政执法机关不能因提出权利要求的行政相对人的个人特点、社会背景和社会地位的不同而给予不同的权利待遇，在行政执法所形成的权利或利益的分配和再分配中，无论是政治性歧视、宗教歧视和等级歧视还是种族歧视、性别歧视等，都是非正义的。在行政处罚自由裁量过程如果不能公正的选择适用法律和政策依据，不能公平的对待执行对象，不能公正的安排行政执行的具体程序，不能公开自由裁量的规则、程序、考量，行政执法活动中“执法观念淡薄”、“尊崇长官意志”、“滥用执法权25限”、“大搞权钱交易”、“以权代法”、“以权压法”、“情重于法”，个别执法人员“无利不办事”、“见钱乱办事”，这一切必将成为行政处罚自由裁量中困扰公正执法的最大现实障碍，会极大地损害法律的严肃性和权威性，困扰依法行政的公平与公正，将会严重损害社会法律精神的建立。

4、损害了社会的道德风尚

行政执法人员的执法行为对社会道德具有示范作用。一方面行政执法人员滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差[6]；另一方面正是在行政裁量中伦理的缺失导致非规范的运用和滥用行政执法权力，成为了诱发腐败的温床，也使得权钱交易、权力寻租等情况时成为可能，导致一批行政执法人员堕落的同时，必然造成事实上的不公平，进而导致政府权威的弱化和公益公序的损害。在行政处罚过程中，正是由于自由裁量空间中伦理因素的存在，使得行政相对人面对行政处罚常常选择拉关系、走后门、行贿诱惑等，以期望免于或减轻执行处罚，这都对社会风气造成了极其恶劣的影响。而不公平的结果必然对关系相对人有利时，类似行为就会被效仿并蔓延，社会秩序将陷入混乱。

四、社会公正视角下的行政处罚自由裁量权控制

（一）建立复式处罚机构

目前我国行政处罚的实施机关都是单一的, 或者说是单式处罚机构, 即对于相对人违法行为处罚的机构一般都是一个。从发现违法行为到调查取证, 到处罚都是由一个行政机构完成的, 甚至听证程序中确立的听证制度也是在一个行政机构内部进行的, 没有该行政机关以外的其它行政机关或其它组织介人。笔者认为此种单式处罚机构是导致处罚不公正的根本原因[7]。那么, 建立复式处罚机构并使其成为一项重要的行政处罚制度已刻不容缓。所谓复式处罚机构就是指对违法行为人实施处罚的机构是两个或两个以上。要么是两个行政机关, 要么是一个行政机关和一个其它机关, 还可以是一个行政机关和一个其它社会组织。可以借鉴刑事审判制度, 刑事审判制度之所以较为合理公正, 原因在于对于一个违法行为的认定往往有数个机构参加, 如审判人员、陪审人员、公证人员甚至律师等。我们认为, 《行政处罚法》规定的三个程序中除简易程序外, 一般程序和听证程序都可以是复式处罚机构。

（二）处罚人员挂牌执法

西方一些国家为了把公职人员置于社会的控制之下, 对公务员都作了编号,在执法过程中很容易从其编号认识其身份, 并以此进行投诉。挂牌执法本身是一个很简单的问题, 但在我国并没有引起必要的重视。我们认为, 对于实施行政处罚的行政机关工作人员, 应当实行挂牌执法制度。可以采用一定的编号方式, 使公民、法人和其它社会组织根据号码确认该执法人员的身份, 并可以依此向有关部门进行投诉。如果这样的话, 每个实施罚款的执法人员都不敢乱罚、滥罚, 一旦发生乱罚、滥罚现象, 当事人便可根据掌握的该公务员的身份求助于舆论界或有关机关。其实这一制度要实施起来并没有多大的困难, 可以参照我国服务行业的一些做法。公务人员挂牌执法以后相应的举报制度亦应建立起来。

（三）建立处罚主体登记制度

依职行使处罚权的行政机关不存在登记问题。笔者所指的登记制度是针对受委托而行使处罚权的机构而言的[8]。《行政处罚法》第18条第2款规定：“ 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督, 并对该行为后果承担法律责任。” 第3款规定：“ 受委托的组织在委托的范围内, 以委托行政机关的名义实施行政处罚, 不得再委托其他组织或个人实施行政处罚。” 通过这两款法律规定确认了委托和被委托者的权利义务关系。要使这一权利义务关系进一步具体化, 就必须通过处罚主体登记制度来实现。就是说, 受委托的组织必须依法进行注册登记, 包括名称、权利义务、行使处罚的种类和范围、委托关系成立的时间。严格的登记制度, 必然能减少不合格的处罚主体。

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇2

一、烟草专卖行政处罚自由裁量权概述

(一) 烟草专卖行政处罚自由裁量权的内涵及特点

烟草专卖行政自由裁量权是指烟草专卖行政主管部门在烟草专卖法律、法规规定的原则和范围内根据具体情况和自己的意志, 自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的权利。它是各级烟草专卖行政主管部门及其工作人员在行政执法活动中客观存在的, 由法律、法规授予的职权。

烟草专卖行政处罚中自由裁量权具有自主性, 法定性和相对性的特点。自主性表现在表现在烟草专卖管理机关拥有选择权, 即选择作为或不作为, 选择具体的行为模式, 选择行政行为的范围和幅度等;法定性, 是烟草专卖行政处罚的内在要求, 即是说烟草专卖执法机关必须按照法律法规及规章赋予它的权力, 在正确认定事实及证据的基础上, 对行政相对人依照法定程序行使行政处罚自由裁量权;相对性是指烟草专卖行政处罚中的自由裁量权为一种弹性权力, 烟草专卖管理机关享有一定的自行判断和自行选择的权力, 但这种自由是相对的, 要遵循合法合理和公平等原则。

(二) 自由裁量权在烟草专卖行政处罚中的体现

根据我国烟草专卖法律法规和规章的规定, 在具体的烟草专卖行政处罚中, 自由裁量权主要体现在以下三个方面:

1. 对事实要件认定的自由裁量

烟草专卖执法部门对当事人的行为性质认定酌情裁量, 确认其行为是否违法违规, 并经过调查决定是否作出行政处罚。如《烟草专卖法实施条例》第十六条, 烟草专卖许可证的发证机关对相对人进行的定期或不定期检查后, 对不符合条件的, 可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿, 直至取消其从事烟草专卖业务的资格。

2. 判定情节轻重的自由裁量

在烟草专卖法律、法规中, 有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时, 需由烟草专卖管理部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。

3. 选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量

我国现行烟草专卖法律、法规、规章规定, 行政处罚主要有警告、强制收购、罚款、没收违法所得、没收、停产停业、取消经营资格等。

二、行政程序在烟草专卖行政处罚自由裁量权的价值意义

行政处罚自由裁量权是行政权的一种, 这种权力的运行会产生正负两方面的效应。自由裁量权的行使要遵循程序公开和公平的原则。为预防和控制负效应的出现, 必须对自由裁量权进行控制。行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现:

(一) 行政程序是限制随意行政的前提

行政程序是限制滥用行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦法定, 一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序规定, 即按行政程序规定的方式、方法和步骤作为, 否则就要承担违反程序的法律责任。另一方面, 作为权利客体的行政管理相对人, 有权要求行政主体按法定程序顺序行为, 合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒, 拖延行政行为的发生, 避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务, 以防止行政主体滥用行政自由裁量权, 扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

(二) 行政程序是公正与效率的平衡机制

效率是行政的生命, 行政自由裁量权就是为行政效率所设置。而行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障, 从局部或阶段表现来看, 要求行政主体严格按照行政程序自由裁量, 似乎是约束了行政主体的行为自由, 拖延了行政主体实施行政的时间, 降低了行政效率。但从本质上分析, 遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂, 行政主体实施行政行为固然需要快速、及时, 如果行政主体片面追求效率, 不遵循法定化的公正程序, 势必损害行政管理相对人的合法权益, 那么, 行政管理相对人必然会行使救济权。这样不但减损行政效能, 而且还挫伤人民群众的参政积极性, 所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后, 即使出现行政行为结果不利于行政管理相对人或不能满足其要求, 由于程序已给他们充分的申辩机会, 行政主体作了充分的公正努力, 行政管理相对人的不满情绪就会被淡化或消除, 他们能给行政主体充分的理解, 从而减少事后的申请复议和行政诉讼, 客观上提高了行政效率。

三、烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制与对策

(一) 完善烟草专卖法律法规及规章

对于烟草专卖法律法规及规章进行完善, 可以使得行政处罚自由裁量权的广度和幅度降低, 从而对烟草专卖行政处罚自由裁量权的滥用进行控制。具体来说, 首先, 要及时、合理、适度地授予必须授予的行政处罚自由裁量权, 并通过修改相关法律法规对于已经明显不合时宜的行政处罚自由裁量权进行及时、适度、合理地限制或取消;其次, 应当对烟草专卖行政处罚自由裁量权比较原则、概括的规定, 进行修改和补充, 提高其可行性;最后, 将烟草专卖行政主体与经营主体分离, 既可以使得烟草专卖监管体制的实施变得独立, 并对监管力度进行提高, 同时也对监管失灵的现象进行了杜绝。

(二) 建立、健全烟草专卖行政处罚监督体系

烟草专卖行政处罚监督体系主要包括一般行政监督、行政监察部门的监督和公众舆论监督。烟草专卖管理机关的上级机关和其内部监察部门对使用行政处罚自由裁量权不当的行为, 应当采取有效的措施进行纠正与补救, 并对必要的对象采取相应的救济手段, 使得监督变成一种长效机制。同时, 要积极发挥行政复议的作用, 使其可以有效解决烟草专卖行政处罚自由裁量权的不当运用。

(三) 实行严格的烟草专卖行政处罚程序

烟草专卖行政处罚程序包括情报公开制度、回避制度、告知并说明理由制度、时限制度、听取陈述、申辩制度。情报公开制度, 就是指行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不能公开的外, 都应当向社会公开, 允许和方便公众查阅、复制。回避制度, 是防止与行政行为有利害关系的人员利用职权徇私而对其任职和执行公务有所限制的人事行政制度。设立制度的主要目的就是为了避免徇私舞弊, 影响公正的情形发生。告知并说明理由制度, 是指行政主体在做出影响相对人权益的决定时, 应当告知相对人行政决定的内容, 并说明其事实依据和法律依据。时限制度是指法律规范规定的对行政主体实施某一行政行为的时间限制。设立该制度的目的是为了提高行政机关的行政效率, 也是限制行政机关滥用自由裁量权的工具。听取陈述、申辩制度是指行政机关在实施行政行为时, 应当听取行政相对人的陈述和申辩。设立这一制度的目的是避免错误行政行为发生的有效手段, 从而促进其合理性的提高。

(四) 加强人民法院的司法审查

加大力度审查行政自由裁量权, 进一步完善现行的行政诉讼对具体行政行为的审查范围, 使司法机关能够进行全面的审查, 包括烟草专卖行政处罚自由裁量权的是否有适当的目的、是否有法律和事实的依据、是否存在不作为、是否遵循公平公正原则。在审查中, 如发现对于行政处罚自由裁量权形式不当的情形, 应将其撤销或者判决变更。这样就可以保证司法审查对烟草专卖行政处罚自由裁量权制约的有效性。

四、烟草专卖行政处罚的公平性考量

烟草专卖行政处罚自由裁量权作为行政权的一种, 其运行会产生正负两方面的效应。对于其公平性考量的因素, 主要在于自由的公平性与程序的公平性。所谓“自由”是相对的, 不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力, 而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因而对于烟草专卖行政处罚自由的公平性考量, 在于执法者的自由是在法治范围内的自由。此种自由的行使由于具有公权力的强制性, 必须对其进行严格的限制, 否则烟草行政处罚的恣意妄为将不可避免, 自由裁量的公平性更难谈起。因此, 烟草专卖行政处罚自由裁量的公平性, 势必需要对自由裁量的“自由”作出合理的界定与监督, 以支撑其公平。

另外, 对于程序的公平, 从行政处罚自由裁量权的运行态势来看, 自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行, 即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲, “行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。程序的实质是管理和决定的非人情化, 其一切布置是为了限制恣意、专断和裁量。”这些都表明了行政程序在制约行政权, 保障公平自由, 防止专断中的重要作用。

五、结语

行政处罚自由裁量权问题, 是烟草专卖行政主管部门依法行政, 推进法治烟草必须面对和亟待解决的问题。行使烟草专卖行政处罚自由裁量权应在遵循行政合理性原则的前提下建立规范化、科学化的行使程序, 这样才能有效地规范自由裁量权, 切实维护相对人的合法权益, 增加烟草专卖执法的公信度。

摘要：烟草专卖违法案件情况复杂多变, 法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体, 因而行政自由裁量权在烟草专卖行政处罚中的存在是必要而合理的。但由于其自身特性, 导致了行政处罚自由裁量权被滥用的情形屡屡发生。因此, 如何认识行政处罚自由裁量权, 如何控制烟草专卖行政处罚中滥用自由裁量权现象的发生, 确保自由裁量权能够得到合法、合理与公正的行使就显得尤为重要。文章通过对烟草专卖行政处罚自由裁量权基本原理和行使中出现的问题进行讨论, 以期对烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制提出合理化建议与公平性考量。

关键词：烟草专卖,行政处罚,自由裁量权,控制,公平性

参考文献

[1]何建贵.行政处罚问题研究.中国法制出版社, 2006年版.

[2]余凌云.行政自由裁量论[M].中国人民公安大学出版社, 2005年版.

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇3

关键词：烟草 专卖 处罚 裁量 控制

行政处罚自由裁量权是指"国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。"①既然自由裁量是项法定职权，那么正确运用这项职权就是执法机关的义务。本文以自由裁量基准为考察对象，对控制自由裁量的意义、控制的切入点、基准的制定模式、需要注意的问题展开分析、研究。

一、控制行政处罚自由裁量的意义

立法的滞后性及社会生活的复杂性决定了行政处罚自由裁量的必然性，但任何自由都不是无限制的自由，自由裁量权一旦被滥用，势必会给烟草专卖行政执法带来负面效应，为此必须要对自由裁量加以控制，使相同情形的案件，得到同等处理，体现执法的公正、公平。

二、从哪些方面入手控制自由裁量

为保证行政机关所处理的案件在情势相同的情况下，处理结果基本相同，就要从事实的认定和结果运用两个方面对自由裁量加以控制，对法律规范中的表述、规定，进一步予以明确。

（一）控制对事实认定的自由裁量。行政机关在做出烟草专卖行政处罚时，要对违法事实进行判断，如《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定"违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。"此条文中包含了对违法情节、危害后果的事实判断，为此何种情形属于"违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果"，行政机关要根据以往的执法经验，结合当事人的行为手段、主观恶性、悔过表现等予以合理的认定。

（二）控制对处罚结果的自由裁量。烟草专卖法律法规中的部分处罚条文，为行政机关处理具体案件提供了处罚种类和幅度的选择。例如，《烟草专卖法实施条例》第六十条中规定"取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。"其中包含了处罚种类和幅度的选择，为此，在制定自由裁量基准时，可以根据具体案情，在处罚幅度、种类方面设置合理的介入点，合理对相对人归责，做到违法责任同违法行为相一致，相同情形案件，处理结果相对等。

三、现有自由裁量基准制定的主要方法

分析、总结各地陆续出台的自由裁量基准，在制定结构、技术上主要采取如下形式：

（一）整体上的总分结构

整体上的总分结构，即基准制定的总则和分则模式。由总则归纳、总结众多违法行为构成的共同点，经过类型化的提炼，形成出能够普遍适用的规则，用于指导、解释分则，如《浙江省烟草专卖行政处罚自由裁量权实施规定》第九条"当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合烟草专卖行政主管部门查处违法行为有立功表现的；（五）其他依法从轻或者减轻行政处罚的"②，5种不同情形的减轻情节，适用于所有的案件，而对于特定当事人的违法行为，需要在总则和具体细则的双重控制下，才能给与相应的处罚，总则中规定的处罚幅度的增减、各类评价情节等内容，是对分则的指引。

（二）实行等级递进的处罚比例

在结构上采用的是"违法行为+衡量基准+处罚等级"技术，针对某一违法行为，按照可以量化的情节，如违法经营烟草专卖品的数量、经营金额及其他要素为基准，进一步将处罚幅细分为数个等级，每一起涉烟违法行为在完成基准认定后，套用相应的处罚种类和处罚幅度。如未在当地烟草批发企业进货的行为，将进货的金额或数量设为衡量基准，在其他情形都相同的情况下，达到某一标准即套用不同的处罚幅度。

（三）设置中线分割。即在法定幅度内，根据违法行为种类、危害后果轻重等因素，将违法程度量化为"轻、中、重"三个不同等级，分别给予从轻处罚、一般处罚和从重处罚。如《长沙市烟草专卖局关于印发烟草专卖行政处罚自由裁量权实施标准（试行）的通知》中对超许可范围从事批发行为的处罚："轻微违法行为，处以违法经营的烟草制品价值10%的罚款；一般违法行为，处以违法经营的烟草制品价值15%的罚款；严重违法行为，处以违法经营的烟草制品价值20%的罚款。"③其中的一般违法行为15%的处罚即中间线，对10%-20%的处罚幅度进行了分割，界限以下最低额以上为从轻处罚的幅度，中间为一般幅度，以上为从重的幅度。

四、制定自由裁量基准需注意的3个问题

（一） 区别主观过错的故意和过失。烟草专卖法律责任的构成要件包括：行为人违反了法定的义务，行为人主观上有过错，行为人具有行为能力。分析、解读《烟草专卖法》及其实施条例，我们可以得出这样的结论，绝大多数的法律规范并没有区分故意和过失，如《烟草专卖法实施条例》第六十二条"违反本条例第二十七条、第四十条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款。"该条文对于非法销售烟草专卖品行为一律给予20%以上50%以下的罚款，并没有特意强调故意和过失的区别，但根据举轻以明重的原则，在其他条件相同下，对故意和过失的行为，处罚的幅度应是不同的，立法者在制定时没有进行区分，初衷是将自由裁量的权利移交给了具体的行政机关，具体到每起违法行为，行政机关就要综合考虑行为人主观过错的程度，给予不同的处罚。

（二）减轻处罚不同于免除处罚。"减轻处罚时，只能是针对罚款幅度方面的减轻，而不是将处罚种类减掉不罚，否则将于免除处罚混同。因为现行的行政法律并未规定减轻处罚时可将处罚种类减掉，我们无权超出法律规定的范围而自行决定行政处罚。"④因此用减轻处罚时，也不是毫无限制的减轻，除了有减轻处罚的情节外，还要体现过罚相当的原则。在具体适用的程度方面，减轻处罚应当介于从轻处罚和免除处罚之间，减轻处罚不允许免除处罚。

（三）基准的细化程度。既然基准的目的，是限制滥用自由裁量，那么，基准的细则是不是越具体越好呢，能否通过固定的程式化操作，将现实中出现的各类问题对号入座，严格的限制自由裁量？事实上要彻底消灭自由裁量是不可能的，严格的机械操作必然要僵化自由裁量，因此在制定基准时，应疏而不漏，既要保证基准目的的实现，又要避免固定值或绝对值的处罚，细化的目的是在有效控制滥用自由裁量的同时使其保持适当的张力。

注释：

①百度百科"行政处罚自由裁量权"，http：//baike.baidu.com/view/1224033.htm

②《浙江省烟草专卖行政处罚自由裁量权实施规定》，http：//ycj.yw.gov.cn/fzfg/zmfg/201304/t20130425_258925.html 时间：2013-04-25

③《长沙市烟草专卖局烟草专卖行政处罚自由裁量权实施标准（试行） 》，http：//www.changsha.gov.cn/xxgk_1/xxgksylm/tzgg/200812/t20081225_56576.htm，时间：2008-11-10

④《减轻处罚能否减掉处罚种类》，来自山东的老乡的BLOG，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d6d62560100kzs3.html，发布时间：2010-07-16

参考文献：

[1]《烟草专卖管理师（2-5级）专业知识》，全国烟草行业职业技能鉴定培训教材，71-102页

[2]余凌云，《行政法案例分析和研究方法》，中国人民大学出版社，2008年11月第1版，306-345页

行政处罚自由裁量论文 篇4

摘 要行政处罚自由裁量权的规范化已成为各地区比较普遍的做法。本文以四川省行政处罚自由裁量规范为例，拟指出行政处罚自由裁量的完善方向，以使其更能满足合理性要求。

关键词自由裁量 规范 合理性

一、自由裁量权

自由裁量的广泛存在，源于法律规则的缺乏，但其范围实际上要大于法律规则和原则的缺位。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。

自由裁量是行政执法过程中不可回避的问题。将自由裁量权规范化、细化，制定裁量基准，已成为各地的通行做法。

二、对四川省行政处罚自由裁量规范的分析研究

四川省行政处罚自由裁量的各项规范已经比较齐全了，显示出了四川省政府巨大的信心和决心。其中有很多积极的方面，笔者在此不赘述，主要论述需要进一步完善的方面，期待四川省行政处罚自由裁量工作越来越符合合理性要求，成为一项日趋完善的制度。

(一)要避免规则过度细化导致僵化、琐碎。

例如：四川省农业行政处罚自由裁量实施标准(种子、食用菌)中有一条规定：经营种子应当包装而没有包装的，分为四个处罚幅度――50公斤以下、50公斤到200公斤、200公斤到500公斤、500公斤以上。种子的数量成为唯一标准，可能会有问题。本来规范自由裁量权是为了解决合理性问题，因为规则过度细化、量化后，结果却变成了不合理。应该考虑其他因素。相关因素该考虑的考虑到了，不该考虑的没有考虑才叫合理，否则就是不合理。因此，建议在这条规范下加入其他衡量因素。

基准既要有稳定性又要有变动性，应预留一定的裁量余地，以应对实际情况，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定。

(二)加强各部门规定的针对性。

各个部门要对自己管理的公共事务的细化标准要有针对性的规定，不要过度引用上位法的规定。如：《四川省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第四条规定：同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当遵循下列原则：(1)上位法优于下位法。(2)后法优于前法。(3)特别法优于普通法。上位法规定比较清楚的下位法不必赘述，要更多地解决各部门在执法过程中遇到的实际问题，以突显出各部门的不同特点。

(三)适当完善行使自由裁量权的责任机制。

行使自由裁量权的责任机制越完善，越有利于自由裁量权的规范化。如：《四川省水行政处罚自由裁量权实施办法》第十五条：水行政主管部门及其执法人员在行使自由裁量权时有下列行为之一的，由其上级水行政机关或监察机关责令其限期改正;情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;给当事人造成损失的`，应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：(一)无法定依据、违反法定程序或不按照本实施意见以及《四川省水行政处罚自由裁量实施标准(试行)》的规定实施行政处罚的……(六)有其他滥用自由裁量权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。这样做出详细的规定就能够更有公信力，更有实际针对性。问责机制完善后，实施效率会有所提高。我们制定的自由裁量规范一方面要符合社会实际需求，另一方面也要有对公务员的约束力。

(四)与自由裁量权相关的配套机制要继续完善。

行政执法是很难很复杂的问题。除了合法性、合理性以外，还有一些配套的机制。如：责任机制、民主机制、绩效机制以及行政伦理等。道德机制要求善意行政，教育机制要求加强公务员培训，示范机制增加对行政案例和惯例的学习，监督机制要求监督主体多元化。这些配套机制的完善也对规范地行使自由裁量权有重大意义。

(五)自由裁量标准公开的问题。

若自由裁量规范本身不太完善，甚至在合法性、合理性的问题上有缺陷、有漏洞的情况下，公开的效果可能是负面的，在公开之前一定要非常审慎。专业技术性的执法需要专业人员，但也涉及法律问题，需要特别审慎。

三、对规范自由裁量权的建议

立法是一件很难的事情，需要特别审慎、特别细心。对行政裁量权进行梳理和解释不可操之过急，不能为细化而细化、为量化而量化，更多的是基于各个部门的实际执法经验，结合法律规定、法律精神以及法律原则来解决问题。细化可能比立法本身更困难，自由裁量的法律规范本身已经将合法性问题解决了，现实中真正难解决的是合理性问题，是做合理性的判断以及对合理性的处置。量化、细化自由裁量权实质上是解决合理性的问题。

参考文献：

[1]张代伟.皮筋变钢尺――对规范行政处罚自由裁量权的思考[J].行政与法，-8.

[2]王雅琴.城管执法自由裁量权自我规制的法律思考[J].法学论坛，-3.

[3]黄裕萍.规范行政处罚自由裁量权研究――以重庆市行政处罚自由裁量基准为向度[J].重庆与世界，-8.

[4]王周户，徐文星.现代政府与行政裁量权[M].法律出版社，2010-12.

[5]王贵松.行政裁量：羁束与自由的迷思[J].行政法学研究，-4.

[6]崔卓兰，刘福元.析行政自由裁量权的过度规则化[J].行政法学研究，2008-4.

[7]姜明安.论行政裁量的自我规制[J].行政法学研究，2012-1.

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇5

第一章 总 则

第一条

为规范和监督全省烟草专卖行政主管部门公正、公平、合理地行使行政处罚自由裁量权，推进依法行政、合理行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例等法律、法规、规章规定，结合我省烟草专卖行政处罚工作实际，制定本规定。

第二条

全省各级烟草专卖行政主管部门在行使行政处罚自由裁量权时适用本规定。

本规定所指的烟草专卖行政处罚自由裁量权，是指烟草专卖行政主管部门根据法律、法规、规章规定的行政处罚种类和幅度，综合违法情节、违法手段、社会危害后果等因素对违法行为作出行政处罚时自由裁量的权限。

第三条

行使行政处罚自由裁量权，应当遵循下列原则：

（一）法定原则。应当严格限定在法律、法规和规章规定的权限范围内，严格依照法定程序行使。

（二）公平、公正、公开原则。应当平等对待当事人，对违法事实、性质、情节相当的行为适用的处罚种类与幅度应基本相当。制定和执行的行政处罚自由裁量权规范和标准应当以适当方式向社会公布，方便当事人查阅。

（三）过罚相当原则。行政处罚的种类与幅度必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

（四）处罚和教育相结合原则。应当引导、教育公民、法人或者

处罚：

（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；

（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（三）受他人胁迫实施违法行为的；

（四）配合烟草专卖行政主管部门查处违法行为有立功表现的；

（五）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第十条

当事人有下列情形之一的，依法从重处罚：

（一）多次实施违法行为，或者在违法行为被行政处罚后继续实施同一违法行为的；

（二）在执法人员对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假的；

（三）隐匿、销毁或者拒绝提供违法行为证据的；

（四）胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；

（五）妨碍、逃避或者抗拒执法人员检查的；

（六）对举报人、证人或者执法人员实施打击报复，查证属实的；

（七）其他依法应当从重处罚的。

有本条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项情形之一的，应当按照《执行标准》，在相应标准等级内从重处罚。

有本条第一款第（五）、（六）项情形之一的，可以在法定量罚幅度内适用最高限的处罚标准从重处罚。

第十一条 从轻、从重处罚的，应当按照《执行标准》在相应标准等级内从轻、从重处罚；减轻处罚的，可以在法定量罚幅度内适用最低限或者低于最低限处罚。

第十二条 对当事人不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的，专卖执法机构和执法人员应当收集和提供相应的证据材料。

时，应当将本规定和《执行标准》作为审理行政处罚行为适当性的依据之一。

第二十一条 办案机构应当定期对行政处罚案件进行复查，发现自由裁量权行使不当的，应当主动纠正。

第二十二条

各级烟草专卖行政主管部门及其执法人员有下列行为之一的，对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分；给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自改变处罚种类、幅度实施行政处罚的；

（二）因行使自由裁量权不当，给当事人造成重大经济损失的；

（三）因行使自由裁量权不当，引起当事人投诉，造成不良社会影响的；

（四）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更的，或者造成行政处罚案件被人民法院终审判决变更的；

（五）其他滥用自由裁量权的。

第四章 附 则

第二十三条 本规定和《执行标准》中所称的“不超过”、“以上”包括本数，“以下”在表示最高罚款比例或者最高罚款金额时包括本数，其他不包括本数。

第二十四条 本规定和《执行标准》由浙江省烟草专卖行政主管部门负责解释。

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇6

云南省水行政处罚自由裁量权适用规定

（征求意见稿）第一章 总则

第一条【立法目的】 为规范水行政执法行为，保障公平、公正、合理行使水行政处罚自由裁量权，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国水法》等法律、法规、规章，结合本省水行政执法工作实际，制定本规定。

第二条【适用范围】 本省县级以上水行政主管部门（以下统称水行政执法机关），在做出水行政处罚，行使自由裁量权时，应当遵守本规定。

本规定与《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》配套实施，用于规范水行政执法机关实施行政处罚的行为。

第三条【自由裁量权】 本规定所称行政执法自由裁量权，是指水行政执法机关在依法享有的行政处罚权范围内，根据违法行为的违法事实、性质和情节等情形，对违法行为给予何种处罚和给予多大幅度行政处罚的权限。

第四条【基本原则】 行使行政处罚自由裁量权，应当遵循以下基本原则：

（一）公平、公正原则。对违法主体、性质、情节、社会危害后果相同或相似的行政违法行为，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。

（二）过罚相当原则。实施行政处罚时，根据违法行为的事实、性质、情节以及对社会危害程度等，在法定的处罚种类和 1 幅度范围内，作出适当的行政处罚。

（三）教育与处罚相结合原则。行使行政处罚自由裁量权要以人为本，既要制裁违法行为，又要教育当事人自觉遵守法律、维护法律尊严。对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。

（四）综合裁量原则。行使行政处罚自由裁量权，应当综合考虑违法行为的主体、客体、主观、客观及社会危害后果等因素，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，作出相应的处理决定，不能片面考虑某一情节对当事人实施行政处罚。

第五条【法律规范的选择适用】 同一违法行为违反了不同的法律规范的，在适用法律时应当按照下列顺序选择。

（一）法律效力高的法律规范优先适用；

（二）效力相同的法律规范，有特别规定的优先适用；

（三）效力相同的法律规范，生效时间在后的优先适用。第六条【行政处罚的选择适用】 水行政执法机关选择行政处罚的种类、范围、幅度时，应当遵守以下规定：

（一）法律、法规、规章规定“应当”适用的，必须适用，不得选择适用；

（二）法律、法规、规章规定“可以”选择适用的，应当依据行政处罚行为自由裁量标准，结合事实决定适用；

（三）法律、法规、规章规定应当责令改正的违法行为的，必须要求限期改正。对责令改正的具体期限，水行政处罚机关可根据具体情况自行规定。

第二章 自由裁量的标准与适用 第七条【行政处罚的做出】

水行政执法机关在依法做出行政处罚前，根据违法行为的涉案标的、违法事实、性质等情形，确定应做出行政处罚的档次，再考虑是否具有本规定确定的从轻、减轻或从重处罚的情况，综合做出水行政处罚决定。

第八条【不予处罚的情况】

具有下列行为之一的，依法不予行政处罚：

（一）不满14周岁的公民有违法行为的；

（二）精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的；

（五）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

（六）法律、法规、规章规定的其他不予行政处罚的。对上述第（四）项情形，应予以告诫，并登记违法行为。第九条【从轻处罚的情况】 具有下列行为之一的，按照《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》，依法选择从轻的处罚种类或罚款幅度：

（一）已满14周岁不满18周岁的人实施违法行为的；

（二）承认违法、态度积极、配合调查，并主动消除或者减轻违法行为后果的；

（三）属初次违法，无主观恶意，危害行为较轻的；

（四）受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；

（五）积极配合水行政执法机关查处违法行为有立功表现的；

（六）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（七）违法行为尚未造成实际危害结果的；

（八）法律、法规、规章规定的其他应当从轻或者减轻行政处罚的情形。

第十条【从重处罚的情况】 具有下列行为之一的，按照《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》，依法选择从重的处罚种类或罚款幅度：

（一）危及公共安全、生命财产安全、生态环境安全以及直接关系人身健康的违法行为；

（二）违法行为造成重大质量安全事故后果的；

（三）引发群体性上访事件或导致发生重大影响社会稳定事件的；

（四）同一违法事实涉及两类以上违法行为的；

（五）多次实施违法行为，或者在违法行为被行政处罚后继续实施同一违法行为的；

（六）在共同违法行为中起主要作用的；

（七）伪造、隐匿、销毁违法行为证据，提供虚假证言、证材，掩盖事实真相的；

（八）对举报人、证人打击报复的；

（九）不听劝阻，继续实施违法行为的；

（十）阻挠、拒不配合行政执法，妨碍行政执法人员查处其违法行为的；

（十一）法律、法规、规章规定的其他应当从重处罚的。第十一条【从重、从轻罚款的解释】 行政处罚中适用罚款的，从轻罚款为处以占《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》确定的罚款幅度30%以下（含30%）或下限的罚款、从重 4 罚款为处以占《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》确定的罚款幅度70%以上或上限的罚款。

第十二条【减轻处罚】 当事人的违法行为同时具有两项及以上的从轻情节的，可以按照应处罚档次罚款幅度的下限或者降低一个档次进行处罚。

第十三条【从重处罚】 当事人的违法行为同时具有两项及以上的从重情节的，可以按照应处罚档次罚款幅度的上限进行处罚。

第十四条【权重处罚】 当事人的违法行为同时具有从轻和从重情节的，应当按照情节的权重进行裁量。

第十五条【处罚标准的适用】 《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》中根据一定标准确定了裁量档次的，优先适用该标准确定处罚种类或罚款幅度。

第十六条【涉嫌犯罪的处理】 违法行为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事责任。

第三章 保障和监督

第十七条【听取陈述、申辩】 水行政执法机关执法人员在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，对当事人的申辩意见是否采纳以及处罚决定中有关从重、从轻的理由应当予以说明。

第十八条【撰写调查终结报告】 办案机构应当在调查终结报告的处罚建议中，说明行使自由裁量权的事实、理由、依据，提交水行政执法机关的法制工作机构，由法制工作机构进 行书面审查。

第十九条【审查】 水行政执法机关法制工作机构在审核行政处罚案件时，应当把办案机构实施自由裁量行为的情况作为审核的内容之一。审核认为办案机构处罚不当或者提出变更处罚建议的，应当说明理由。

第二十条【集体讨论】 重大、复杂、疑难、违法数额较大或者情节严重的案件，应当经水行政执法机关集体讨论作出决定，并由负责人签发行政处罚决定书。

第二十一条【提升或降低处罚等次】 水行政执法机关认为应当降低或提高处罚档次的，应当报水行政执法机关领导批准。

第二十二条【监督检查】 水行政执法机关在行政执法监督检查中，应当采用行政处罚案卷评查等方式，注重对本级或者下级机关规范和实施行政处罚自由裁量行为的情况进行监督检查。

第二十三条【处理措施】 水行政执法机关违法或者不当实施行政处罚自由裁量，根据造成后果的严重程度及有关具体情况，上级主管部门给予限期整改、通报批评、取消评比先进的资格等处理。

对有关行政执法人员，根据过错程度、危害大小、情节轻重，由所在机关给予批评教育、离岗培训、暂时取消执法资格等处理。

第四章 附则

第二十四条《云南省水行政处罚自由裁量权实施标准》是我省水行政执法机关实施行政处罚过程中适用的规范性文件，不在行政处罚决定书中作为依据加以引用。

第二十五条

《实施标准》中未列明的其他行政处罚自由 裁量权，应当参照本规定和《实施标准》制定，并报云南省水利厅备案。

第二十六条 本规定与法律、法规、规章不一致的，以法律、法规、规章规定为准。

第二十七条 本规定由云南省水利厅负责解释。

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇7

1 消防行政处罚自由裁量权的类型

根据我国消防法律、法规、规章的规定,在具体的消防行政处罚中,自由裁量权主要体现在四个方面:

(1)处罚种类的自由裁量。

公安消防部门在对行政相对人作出行政处罚时,可在不同消防行政处罚种类中自由选择。例如,《中华人民共和国消防法》(以下简称“消防法”)第50条规定:“火灾扑灭后,为隐瞒、掩饰起火原因,推卸责任,故意破坏现场或者伪造现场,尚不构成犯罪的,处警告、罚款或者十五日以下拘留”,即可在拘留、罚款、警告三种处罚中任选一种。

(2)处罚幅度的自由裁量。

包括拘留天数和罚款额度等,笔者主要以罚款额度为例。如依据《消防法》第40条、第42条,《山东省消防条例》(以下简称“条例”)第38条规定:“有下列行为之一的,责令限期改正;逾期不改正的,责令停止施工、停止使用或者停产停业,可以并处一万元以上十万元以下罚款”。此外,在对罚款数额的具体规定中,有的还只规定了上限,如《山东省建筑工程消防监督管理办法》第27条规定:“违反本办法,未经核准擅自变更建筑工程消防设计进行施工的,由公安消防机构责令限期改正;逾期不改正的,处3万元以下罚款。”可以看出,罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种,也是公安消防部门运用自由裁量权最频繁的一种。

(3)判定情节轻重的自由裁量。

消防法律法规中出现的“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等,其本身没有明确的内涵和外延,缺乏认定情节轻重的法定条件,具体理解和适用只听凭消防执法人员的判定。如《山东省建筑装饰装修工程消防安全管理办法》第26条规定的“有本办法第二十一条第(三)项、第二十二条第(二)、(三)、(四)项行为,情节严重的,由颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书。”

(4)作出消防行政处罚时限的自由裁量。

“消防法”和“条例”关于法律责任部分只规定了进行消防行政处罚的条件,均未规定作出消防行政处罚的时限,这说明公安消防部门在何时作出消防行政处罚行为具有自由选择的余地。在这种情况下,公安消防部门就必须根据客观情势对履行的期限作出明确、具体的规定,规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法,过短或过长都是不适当的。

2 消防行政处罚自由裁量权存在的必要性

由于我国幅员辽阔,各地区间甚至在同一个省内也存在经济、社会发展不平衡的客观情况,消防违法行为也存在情节轻重等因素。因此,从立法技术层面来讲,消防法律、法规所调整的各种社会消防关系不可能概括完善、罗列穷尽,作出细致的规定。为此,消防法律法规通过规定一些原则,规定一些有弹性的条文、可供选择的措施、可供上下浮动的幅度,赋予消防行政执法部门在法定范围内行使自由裁量权,对于公安消防部门针对纷繁复杂和发展变化的消防社会关系,因时、因地、因人、卓有成效地进行消防行政管理,增强行政的能动性,提高行政效率,是非常必要的。

3 滥用自由裁量权的主要表现形式

消防行政自由裁量权在缺乏约束和规范的情形下,相对人的权益保障处在不稳定之中,被侵害的可能性极大,其集中表现是滥用自由裁量权,从而背离立法宗旨,使消防行政执法活动偏离正常的轨道,易滋生权力绝对化、私有化、 畸形化,侵害行政相对人合法权益的现象。具体表现为:

(1)自由裁量行为在行政处罚中显失公平。

消防执法人员由于理解法律法规的局限性,以及受一些不良外部因素的影响,在行使自由裁量权时往往发生自由裁量超过一定的标准,或自由裁量超出一定的范围、种类,出现畸轻畸重的现象,造成自由裁量权的滥用。

(2)自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。

个别消防执法人员从本部门、本地区的局部利益出发,以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素,往往对事实、情节、后果类似或相同的违法事实作出不一致的处罚决定,甚至出现“权力寻租”现象。

(3)拖延履行法定职责。

消防执法人员违反效率原则,或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为等。

4 消防行政处罚自由裁量权的规范与实施

立法机关或司法部门应出台相关立法或司法解释,减少执法弹性。在现阶段,省或市公安消防部门应对带有自由裁量权的消防行政处罚条款进行细化,使执法人员的处罚标准由柔性变为刚性,减少自由裁量权的操作空间,有效规范消防执法权力的运作。

4.1 准确把握规范消防行政处罚自由裁量权的性质

规范消防行政处罚自由裁量权是对办理消防行政处罚案件适用量裁条款进行的细化,是对决定消防行政处罚个案的指导性文件,是量裁处罚时的操作规程,而不是对法定消防处罚权的改变。

4.2 准确把握规范消防行政处罚自由裁量权的原则

在规范消防行政处罚自由裁量权中,应严格遵循《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“行政处罚法”)等法律、法规中规定的“教育与处罚相结合”、“过罚相当”、“公开、公平”、“告知权利”、“合理性”以及“比例”等原则,并把这些原则贯穿于调查、案件审理和执行过程的始终。

4.3 准确把握规范消防行政处罚自由裁量权的核心

其核心应在于对带有自由裁量权的处罚条款进行梳理细化,明确处罚幅度、时限、情节轻重的认定以及处罚种类的选择,建立科学公正、可操作性强的消防行政处罚程序和制度,促进消防行政处罚行为规范化。

4.3.1 认真梳理带有自由裁量权内容的执法依据

依照有关法律、法规、规章,对现行有效的消防行政执法依据(包括颁布机关、处罚的违法行为、执法权限、执法程序、强制措施、处罚种类、处罚标准及幅度等)进行认真梳理。

4.3.2 确定具体处罚标准

对带有消防行政自由裁量权的违法行为、种类、幅度,应确定具体处罚标准。在梳理执法依据的基础上,按照“过罚相当”和“处罚与教育相结合”的原则,对带有自由裁量权的相近的消防行政处罚行为和标准进行合并,对消防行政处罚自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准作出准确、科学、详尽的规定,尽量统一处罚标准。具体要求应为:

(1)行为人有轻微消防违法行为,没有给他人或者社会消防安全造成危害后果的,不予行政处罚。

(2)行为人有消防违法行为,法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的,按较低限额处罚。

(3)行为人有消防违法行为,法律、法规、规章没有从轻或者减轻处罚规定的,确定相应处罚和罚款限额标准。

(4)行为人消防违法行为有从重处罚情节的,应按其罚额上限确定相应处罚额度,但不得高于处罚幅度所设定的处罚标准。违法行为涉嫌犯罪的,应当依法追究其刑事责任或移送司法机关追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。

(5)多部法律、法规、规章设定相同的违法行为和多个处罚标准的, 效力高的法律规范优先适用;法律规范效力相同,有特别规定的优先适用;法律规范效力相同,生效时间在后的优先适用。

(6)行为人从轻或者减轻消防行政处罚及从重处罚情节判定,应严格依据“行政处罚法”、《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部第88号令)等法律法规规定,予以明确。

4.3.3 制定完善并严格落实相关程序和制度

(1)严格执法程序,明确相应权限、时限。

制定完善实施消防行政处罚的调查、检查、听证、审核、批准程序(时限)、批准权限及按期办结等具体规定。

(2)完善消防行政执法集体议案制度。

消防执法人员调查终结,其调查结果须经消防法制部门初审,由执法部门负责人审查并经集体讨论决定后,作出行政处罚决定。

(3)严格落实告知制度。

在作出消防行政处罚决定前,应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据、处罚种类、处罚幅度,并书面告知当事人依法享有陈述权、申辩权、听证权和救济权的途径及期限。

(4)制定并完善结案报告制度。

以结案报告等形式说明案件办理中自由裁量权运用的理由、事实和依据,并报上级消防法制机构备案。

3.4 准确把握规范自由裁量权和建立完善监督制约机制之间的关系

规范消防行政处罚自由裁量权要进一步建立健全内外监督机制,构建“立体”监督制约体系,使消防行政处罚行为公开、公平、公正。

(1)强化内部监督。

将规范自由裁量权纳入消防行政执法责任制的重要内容。执法责任制的核心在于追究责任,通过建立完善消防行政案件主办人制度、案件多级把关制、评议考核、错案追究制等内部监督制约机制,不仅要追究违法行政的责任,还要严格对滥用自由裁量权的单位和个人追究责任。

(2)强化外部监督。

除严格落实消防行政处罚告知、听证、复议制度外,还要通过各种形式进一步面向社会公开执法程序、执法内容、执法结果、办事时限、细化后的自由裁量标准,并公布接受监督的方式、投诉渠道等,主动接受社会和舆论的监督。

摘要：在分析消防行政处罚自由裁量权存在必要性和弊端的基础上,探讨了如何规范消防行政处罚自由裁量权及保证其实施的措施,以期从源头上预防滥用消防行政处罚自由裁量权的行为,有效预防权力寻租,促进消防执法行为规范化,保证消防执法活动的廉洁性。

关键词：消防,行政处罚,自由裁量权

参考文献

[1]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002.

[2]朱江,李灵.浅谈消防行政执法[J].消防科学与技术,2003,22(6):535-539.

[3]马勇良.我国消防行政自由裁量权及应用现状[J].消防科学与技术,2006,25(S1):174-177.

[4]莫耀东.浅议消防行政执法中引起法律纠纷的问题[J].消防科学与技术,2007,26(S1):218-220.

[5]黄天来,祝科.浅谈消防行政执法中的问题和对策[J].消防科学与技术,2007,26(S1):226-227.

浅析行政自由裁量权司法控制 篇8

关键词：行政自由裁量权；司法控制；司法审查

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

二、自由裁量权具体表现形式

（1）行政处罚幅度和种类方面：即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

（2）行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

（3）做出具体行政行为时限方面：如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定方面：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

（5）对情节轻重认定方面：如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

三、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

1.考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

2.不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

四、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力

检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

五、行政自由裁量權的司法审查

1.是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权”这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的”和“不相关的考虑”这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

2.是否怠于行使行政自由栽量权

行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。

3.是否是压迫性决定