论行政执法中的自由裁量权

论行政执法中的自由裁量权（精选8篇）

论行政执法中的自由裁量权 篇1

一、自由裁量权的概念及分类

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》

第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式

从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事„„，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，„„而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。

因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。

因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：

（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：

“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）」的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。

如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：

“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。

3、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

4、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

论行政执法中的自由裁量权 篇2

所谓自由裁量权, 有的学者认为, “凡法律没有详细规定, 行政机关在处理具体事务时, 可以依照自己的判断采取适当的方法, 是自由裁量的行政措施。”[1]有的学者认为, “行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内, 基于行政的目的, 自由斟酌, 自由选择而做出一定的具体行政行为。”[2]从各个学者的表述中不难看出:他们对行政自由裁量权的内涵理解是一致的, 即行政主体在权限范围内, 行政权力缺乏羁束性情况下, 便宜行使的权力。但对行政自由裁量权的外延范围确定持有不同的观点, 即有的学者将其限定在执法领域, 有的将其扩展到立法领域, 有的则没有明确说明。在此, 笔者将行政自由裁量权限定于执法领域, 将其运行作为一种具体行政行为来研究。在实践过程中其积极意义主要表现如下:

1. 行政管理对象的广泛性、复杂性以及环境的多变性是其存在的前提。

新世纪的到来, 经济发展突飞猛进, 科学技术日新月异, 从各个领域深刻地影响、改变了社会的生产生活方式, 使得行政管理活动的范围与强度不再局限于传统的领域中, 进而渗透到社会管理的方方面面。面对纷繁复杂、急剧变化的社会环境, 行政管理的专业性、技术性日益增强。因此, 在事实上和法律上必须承认行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定以作出公正而恰当的具体行政行为的权力, 即行政自由裁量权[3]。

2. 弥补成文法不足, 实现行政管理高效率的诉求, 离不开行政自由裁量权。

由于成文法仅为原则性、大纲性的规定, 条文有限;也因为立法机关并非常年开会, 立法程序繁琐, 法律一旦规定, 不便轻易修改, 具有相当的固定性[4]。但是, 社会现象复杂多变, 新事物、新现象层出不穷, 有限而固定的成文法很难适应实际生活的需要。同时, 法治和高效的原则又不容放弃, 要充分调动执法者的积极性、主动性、创造性, 面对复杂多变的社会现象作出迅速的反应, 就必须保证行政执法者在合法的前提下享有广泛的行政自由裁量权, 弥补成文法的局限性, 提高行政管理效率。

二、行政自由裁量权的负效应

任何事物都是一分为二的, 一方面, 行政自由裁量权弥补了成文法的不足, 提高了行政管理效率;另一方面, 广泛的行政自由裁量权的行使, 在缺乏程序约束及必要的监督下, 导致了行政自由裁量权的滥用, 对行政法治构成威胁。其具体表现在:

1. 滥用职权。

行政主体行使职能时, 出于非正当的目的, 背离法律、法规的原则和精神, “形神分离”式的执法。 (1) 以全谋私, 在实施具体行政行为时, 利用职权实现个人的目的, 为自己及相关利害人谋私。 (2) 武断专横, 在执行任务时, 恣意武断, 不考虑实际情况的可行行性, 轻率地作出处理决定。 (3) 具体方式的滥用, 如滥用、乱用刑具, 对行政相对人进行威胁、捆打等违法行为。

2. 处罚显失公平。

在行使行政自由裁量权时, 违背法治合理性原则, 没有做到公正、客观、合理。 (1) 畸轻畸重, 指对同一案件而言, 行政处罚与行政相对人的违法程度不成比例, 情节轻度, 处罚明显较重;情节严重的, 却给予了较轻的处罚。 (2) 同责不同罚或不同责同罚, 即行政相对人违法责任相同或相似, 处罚却明显不一致;而不同违法程度的行政相对人, 却给予了相同程度的处罚, 带有明显“内部裁量”的倾向。 (3) 由于行政执法者对法律的错误理解, 从而作出不当的行政自由裁量行为。

3. 具体的行政不作为。

即在执法实践中, 应该采取行政作为的却没有采取行动, 拖延、拒绝履行法定职责, 使行政相对人的权益处于不确定或危害的状态中。其主要存在于二种行政行为: (1) 行政许可行为; (2) 行政保护行为。对此二类行为, 有点明文规定了其时限, 有点则没有明确的说明, 但无论在任何的情况下, 行政主体都应该从效率出发, 及时、合理地履行职责, 保护相对人的利益。在实践中, 出于某种不正当动机, 具体行政不作为现象大有存在。

三、行政程序在规制行政自由裁量权过程中的价值体现

行政自由裁量权的运作方式表明, 行政自由裁量权的负效应是因为它的脱轨或逆向运行的结果。行政程序是为行政权力运行设置一种安全的运行模式。“程序的实质是管理和决定的非人情化, 其一切布置是为了限制恣意, 专断和 (任意) 裁量。”[5]在行政管理活动实践中行政程序的价值主要体现如下:

1. 保护行政相对人权利, 保证行政过程公正, 实现程序正义。

行政程序一旦法律化, 行政主体在选择行为方式、方法、步骤时就必须遵循程序规定, 即按照法定程序的方式、方法、步骤去作为, 否则就要承担相应的法律责任[6]。同时, 作为权力客体的行政相对人有权力要求行政主体按法定程序作为, 从而形成了对正确行使行政自由裁量权的监督, 遏制了行政自由裁量权的滥用, 有效地保护了行政相对人的权利。

英国有句古老的谚语“迟来的正义为非正义”, 行政程序的设定可以对行政自由裁量权起到前导控制作用, 有效避免了以行政救济等方式的事后控制, 及时地保护了行政相对人的权利, 保证了行政过程的公正, 实现了程序正义。

2. 有效整合行政资源, 提高行政效率。

管理活动从某种角度可以划分为二类活动: (1) 程序性管理活动, 即指有章可循, 照章运作便可取得预想效果的管理活动。 (2) 非程序性管理活动, 即指无章可循, 需要边运作边探讨的管理活动。同时, 我们可以充分发挥主观能动性对管理活动的规律加以认识把握, 把非程序管理活动转化为程序性管理活动, 以降低环境的复杂性、不确定性对管理活动的冲击, 确保管理活动高效、有序地实现管理目标。任何管理活动的实施都需要消耗一定的人力、物力、财力等各方面资源, 包括管理本身成本和机会成本二大部分。行政管理活动也不例外, 在资源有限的前提下, 行政程序作为行政过程客观规律的法律化, 以法律的方式规定了内在赋有经济逻辑和宗旨的方法、方式、步骤, 降低了行政成本, 实现了对有限资源的有效整合。同时, 行政程序对行政自由裁量权的事前控制, 把一切不当行政自由裁量行为消灭在萌芽状态, 避免了事后控制, 消除了行政自由裁量的错误成本, 保证了行政活动的确定性, 有利于行政管理目标的顺利实现, 切实提高行政管理效率。

四、行政程序对行政自由裁量权规制制度的建设

任何行政权的行使都不能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围。因此, 没有行政程序就不存在行政权具体运作。由于行政自由裁量权的重要性和内容不同, 权利性质各异, 所以行政自由裁量权的行使不可能只有一个通用的程序规则。在此, 笔者认为, 行政程序对行政自由裁量权规范制度的构建应从以下几方面进行:

1. 重视时效制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权效率作用。

所谓的时效制度是对行政法律关系主体双方的行为给予时间上的限制, 以保证行政效率和当事人合法权益的程序制度。各国在行政程序行政立法中都毫无保留地在行政程序各个阶段规定了时效制度。中国也不例外, 可见时效制度在行政活动中的重要性, 所谓行政效率即行政活动的生命, 这么讲一点也不夸张。

2. 优化中立制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权公正作用。

自然公正原则重要的信条之一:任何人都不得当自己的法官。因此, 当行政主体在行使行政自由裁量权时, 因其与所处理的法律事务有利益关系, 为保证实体处理结果和程序进展的公正性, 应当回避。其作为自然正义理论重要原则之一的中立制度对避免行政自由裁量异化, 保障公正起着十分重要的作用

3. 完善听证制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权监督作用。

所谓听证制度, 即行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前, 由行政主体告知决定理由和听证权利, 行政相对人随之向行政主体表达意见, 提供证据, 以及行政主体听取意见, 接纳其证据的程序所构成的一种法律制度[7]。中国在1996年《行政处罚法》中正式确立了听证制度, 第32条规定, 行政主体对行政相对人实施处罚时, 相对人有权进行陈述和申辩, 行政主体应该认真听取, 核实行政相对人提出的事实、理由和论据, 采纳成立的意见, 行政主体不得因当事人申辩而加重处罚。

此项制度真正体现了行政相对人的主体性和参与的平等性;同时, 对行政机关作出公正决定提供了程序保障, 通过行政相对人对行政自由裁量权的监督, 保证行政自由裁量的合理性。

4. 健全信息公开制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权透明作用。

信息公开制度是指凡是涉及行政相对人权利义务的, 只要是不属于法律法规规定应予保密的范围, 都应该一律向社会公开, 依法允许公众查询、复制。中国的法律法规尚无对情报公开制度统一、明确、详细的规定, 但有关法律已作了部分规定, 如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定, 对违法行为给予行政处罚的决定, 必须予以公布, 未经公布的决定, 不得作为行政处罚的依据。

此项制度增加了行政透明度, 扩大了民主参与的途径, 有利地扼制了行政自由裁量权的滥用和腐败的产生。

参考文献

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[3]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究, 1998, (2) :29.

[4]张国庆.行政管理学概论:第2版[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:428.

[5]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学, 1993, (1) .

[6]陈丽芳.论行政程序对行政自由裁量权的控制[J].河北法学, 2000, (4) :32.

论行政执法中的自由裁量权 篇3

世界各国防止权力滥用的方法,加强对行政裁量的统制或者监督力度具有明显的共通性。西方国家对行政裁量的监督制约机制,一般包括立法统制、行政统制和司法统制,还可包括社会统制等。

（一）对行政裁量的立法统制

行政的裁量判断,在性质上属于政策判断,因此,对行政裁量的立法统制具有极其重要的意义。第一，可以从立法上尽可能将行政裁量的范围予以缩小；第二,可以从立法上尽可能为行政裁量设定明确的标准；第三，可以从立法上完善行政诉讼制度,扩大受案范围,创设方便任何人对行政裁量的违法提起诉讼的机制；第四,可以对全部立法加以完善,使其简明扼要、标准明确。

（二）行政裁量的行政统制

该部分要基于其内部的管理制度和救济制度来实现。对行政裁量的行政统制可以表现为多种形态,例如行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等,况且行政层级监督制度最具有便捷性。但在我国实践中常见的有信访、行政复议等。此外，行政主体除了被授予“审判权”外，还可以通过一系列途径加强和完善对行政裁量权的监督和制约。行政主体在建构内部监督制约机制时,应该从如下几个方面来考虑：第一，在权力设定方面下功夫，从组织建构上为行使行政裁量权提供合法、合理、责任明确的机制，避免其滥用。第二，为了防止行政裁量权超越行政主体的管辖范围，有必要引入行政监督的一系列机制。第三，建立严格的行政责任追究制度，也是层级监督和统制的有效途径之一。第四，建立和完善备案制度，对权力行使的过程做好记录，跟前面监督制度相结合，建立行政评价标准和科学的奖惩机制，从而有利于行政主体进行自我评价、激励或鞭策，有利于内部监督和制约。第五，行政统制不光限于监督和制约机制，还包括对公务员的选拔、培训和晋升机制。第六，要坚持信赖保护原则，努力建立行政裁量自我拘束机制。

（三）在对行政裁量的司法统制

西方国家的行政主体通过制定行政计划，进行行政指导，进而签订行政合同甚至作出各种行政行为，这样对私人的权利和利益有可能产生更直接更重大的影响。例如我国计划生育主管部门就曾与育龄妇女签定合同，确保计划生育政策的落实。但是，由于行政裁量本身的很多特性包括司法权的属性，在基于权力分立与制衡的宪政原理，是各国制度中司法权对行政裁量的统制都存在一定的局限性。从另外的角度看，司法权本身有着自我抑制等许多消极特征，对于积极能动的行政裁量进行审查，往往只限于程序的或者形式的审查。司法权在对行政权进行统制方面的消极性，不光在中国有，在德法日英美等发达国家也是存在的。不同的是，这些国家确立了较好的分工和尊重原则，同时，在行政诉讼之外一般还建立了违宪审查制度，从而使得抽象行政行为层面的行政裁量也被纳入到司法审查之中，然而，中国目前还没有这种制度，且司法机关还受行政区划的制约，特别是它的人事、财政等都受制于行政机关和党委，自身并不能独立，所以就没有充分的能力和权力去监督行政机关。所以，对行政裁量进行司法统制，就肯定会遇到更为大的障碍。为了强化司法统制，在进一步扩大受案范围、完善行政诉讼制度的同时，应当有所突破，创设公益诉讼机制，确立违宪审查制度，从而形成一系列制度的整合统制效应。

（四）对行政裁量的社会统制

社会统制包括两方面重要的力量：其一是以权利抗衡权力，其二是以舆论监督权力。在现代民主政治国家，有必要使选举权和监督权制度化和程序化，建立公民参与政治和抗衡权力的基础，以确保行政裁量权的正确行使。建立和完善参与型行政的理念和制度，对于监督和制约行政裁量权的正确行使，从而具有非常重要的作用。

行政裁量权的存在构成了控权的基础，而人性的弱点使得控权成为现实的必要。千百年来人们不停谈论着“人性本善还是本恶”，直至今天没有哪一方能够有一套说服对方的成熟理论。但是不论持有哪一种人性观，人们都承认人性中有缺陷。而当人性的弱点与普遍存在的行政裁量权相遇时，行政裁量权会使行政权利被滥用成为可能，正如历史学家阿克顿勋爵说的那样“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”因此，加强对行政自由裁量权的监督机制的完善就显的十分必要。

二、建立行政听证程序的启示

（一）听证程序的内容

多数学者认为行政听证程序来源于英国法中的“自然公正原则”（naturaljustice），而美国宪法所确立的“正当法律程序”使其进一步深化。这种程序要求在行政领域内实行通知、听证、当事人理由之申辩三项程序，而听证程序是其核心内容。大陆法系国家的行政听证程序一般认为来源于其法治国理论。听证程序的法哲学基础，是英美普通法中的自然公正原则。

所谓行政程序听证制度是指：行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见，提供证据，以及行政主体听取其意见，接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。具体讲，行政听证程序是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，有其告知决定理由和听政权利,行政相对人之后向行政主体表达意见,提供证据,以及行政主体听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。行政听证程序的目的在于弄清事实、揭示真相，为当事人辩解留有时间。其本质就是让公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为,从而是处于弱势地位的公民有机会与处于强势地位的行政主体缩小不平等的差距。

西方行政程序较为发达国家的行政听证程序，一般主要包括一下几个内容：第一，听证主持人制度；第二，当事人制度；第三，听证范围；第四，证据制度；第五，案卷制度；第六，代理人制度；第七，具体行政听证程序。差不多囊括了行政立法、执法等各个方面。

（二）听证程序的存在对行政自由裁量权的监督

在行政主体行使裁量权，即执行实体法上所赋予的权利时，能否真正的达到公平、公正实现实体法上的正义。在笔者看来要达到这种目的不外乎两种可能：第一，执法者严于律己，公正执法，不徇私枉法，从而实现依法行政。但这要求执法者有很高的自我修养和比较强的自我控制欲，这是对圣贤的要求，世俗的凡人难以做到。所以，当行政执法者与行政相对人存有某种利害关系的时候法律为此设定了回避制度。第二，实现行政程序的制度化。从程序方面控制行政执法者自由裁量权不适当行使，即是如此，也不能保证执法者就一定能达到公平、公正，但最起码从看的见的方式上实现了程序上的公平和正义。

听证程序是行政程序制度化的核心和灵魂，对规制行政自由裁量权有着极其重要的作用。从听证程序制度的基本内容方面分析：第一，告知和通知。行政执法主体在做出具体行政行为之前，要将其所作出的行政行为所依据的事实以及法律，以法定形式告知相关的利害关系人。这样既实现了相对人的知情权，又使相对人能对行政执法者是否依法行政做出识别。此外，行政机关还要将有关听证的事项在法定期限内通知到利害关系人，使其能提前做好准备，从而在听证过程中可以具理力争，维护听证自己的合法权益，防止行政主体作出无理损害行政相对人的决定。第二，公开听证。公开可以提高政府行政执法的透明度和增强公信力。让权力在阳光下运行，让更多的公众都能参与进来，允许公众的挑剔，是防止裁量权滥用的防腐剂。这种公开的听证模式，实际上就是就是在公众的监督下让行政机关做出合理、合法的行政行为。当然，涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的除外。第三，委托代理。考虑到行政相对人不一定对涉及切身利益的事项都了解，为了更好的维护行政相对人的合法利益，应当允许相对人委托代理人，代为发表自己的意见，为其辩解。这也是“弱势群体”对抗强大的行政权的一种方法。第四，对抗辩论。这是行政听证程序的核心所在，对于行政机关作出行政行为所依据的事实和法律依据，行政相对人有权提出质疑，从而使案件事实趋向真实，进而使双方当事人有“背对背”改为“面对面”调动执行参与人的积极性，使其有机会提供有利于自己的证据和主张。这样作不但可以增加执法者的工作透明度，也使行政相对人了解行政执法者做出具体行政行为的全过程，从而有可能避免双方当事人的猜疑和不满，这也符合公开、公正的司法要求。第五，制作笔录。听证程序过程必须依记录的形式保存下来，这是行政机关作出行政行为决定所必须依照的唯一依据。这样也就进一步缩小了行政执法者自由裁量权的空间，从而也实现了从程序上规制行政裁量权的目的。

通过听证程序各项具体的制度的过滤，从而把行政自由裁量权限制在必要、合理的限度内，使裁量权作为行政法的精髓发挥其应用的作用，而不至于造成不适当的滥用。从而是听证程序真正发挥它对行政自由裁量权的有效规制作用，实现依法行政的目的。

三、结语

行政执法主体行使裁量权是伴随着行政执法产生的，并且有着特殊的意义。同时，行政裁量权的行使也存在着致命的缺陷；通过行政程序的法制化达到控制行政裁量权，防止权力滥用。但是我们的行政程序法制化的进程才刚刚起步，尽管我国的《行政处罚法》已经正式引入了行政听证程序；《价格法》也对价格听证作出了明确规定；刚刚有实施了《政府信息公开条例》，但真正要实现程序规则对行政裁量的控制，真正发挥程序规则的作用需要进一步的立法来完善。

行政执法中的自由裁量权及其限制 篇4

行政执法中的裁量权及其规制

[摘要] 行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。

[关键词] 行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度

一、行政执法与行政执法裁量权概述

（一）行政执法

行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2 在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。

行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规范拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其范围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法律规范中，适用自由裁量的行政执法的情形远比适用羁束裁量的行政执法的比例大。

（二）行政执法中的行政裁量权

张志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华出版社1990年版，第50页。

许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页 3 姜明安主编:t《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第7页。

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

1、行政裁量权

国内对于“行政自由裁量权”与“行政裁量权”在长时间内曾不加区分，并广泛采用“行政自由裁量权”的概念。杨建顺教授指出，把“行政裁量权”混同于“行政自由裁量权”，不仅法理上行不通，而且不利于消除行政滥权和侵权，主张应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文认同这一观点。

行政裁量权，德国学者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早进行了阐述他“从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量”。1目前学界存在广义和狭义两种区分。德国行政法学界基本秉承严谨学风，大多倡导狭义行政裁量权观点，认为行政裁量仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。为此，德国学者将不确定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)与裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分开。而广义的行政裁量权大多存在于英美学者的定义中，认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的，如美国的戴维斯教授(K.C.Davis)认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，行政裁量权即“在可作为、也可不作为之间做出选择的权力”，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。”韦德和福赛：“是作为还是不作为以及怎样作为的权力”。2与狭义的行政裁量相比较，虽然也区分了要件裁量和效果裁量，但认为两方面均存在裁量，在行政执法过程中裁量权贯穿于始终。

国内学者大多主张广义的定义，如罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：“（行政）裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定

3作为或者不作为，以及如何作为的权力。” 王名扬在《美国行政法》中指出：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、事件、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”4

2.行政执法裁量权

周佑勇.行政裁量治理研究—一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，2008：2.余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:29.3 罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996：121.4 王明扬.美国行政法学[M].北京：中国法制出版社，1996：545.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

行政执法裁量权，结合前文所述行政执法和行政裁量权的概念来理解行政执法裁量权，可以简单概括为，行政机关在具体的能够引起行政主体与行政先对人之间权利义务变化的行政处理行为中，存在于法律要件判定和效果判断上，不超出法律法规范围的裁量权。这种裁量，包括作为、不作为以及怎样作为三种形式。

行政执法裁量权具有行政执法性、法治性、裁量性这三个核心特征。其实质是意思表示。意思表示，在私法领域当中，是法律行为的核心要素和实质，即“行为人欲引起一定法律关系变化内心效果意思”。借鉴私法意思表示的相关原理，行政裁量实际上就是以直接发生行政法律效果为目的所为的表示行为，其实质就是一种意思表示。因此，建立在不同意思表示基础之上的法律行为所导致的法律关系设立、变更、终止的效果也会大相径庭。

当然，行政执法活动是公权力直接影响私权利的一种表现，它不可能像私权利行为那样自由化，强调行政执法裁量权的意思自治本质，绝对不能忽略它的法定性。在行政执法过程中，行政机关基于依法行政原则，其意思由法律所赋予。而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。在裁量的范围内，行政机关的裁量选择也并非绝对的自由，集中体现为行政法的合理性原则或比例原则。

⑴首先，行政执法裁量权的行使要遵循合法性原则。行政合法原则也称依法行政原则、合法行政原则，是指行政机关行使行政权力、管理行政事务，必须依法进行。1合法性原则贯穿于行政执法过程中，对于行政裁量权行使，具体有三大要求：执法主体法定、裁量依据法定、裁量幅度符合法律规定的范围。哈耶克说“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。”依法行使行政执法裁量权，是建设社会主义法治国家的题中之义。

⑵其次，行政执法裁量权的行使要遵循合理性原则。行政合理性原则或比例原则，是行政执法裁量权行使的核心。总体来说，比例原则要求行政主体行使行政裁量权时应平衡和兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果裁量权的实现可能对相对人造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应该有适当的比例。国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“行使自由裁量权应该符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所 1 方世荣等.行政法与行政诉讼法学（第三版）.中国政法大学出版社，2007：40.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采取损害当事人权益的方式。”

此外，目前学界还主张行政执法裁量权的行使还应该遵循符合法律目的原则、遵从先例原则、正常人理性原则等。文认为，实践中行政执法大多要求及时效率地处理，在进行裁量时可能会因为执法主体的素质差别导致法益实现距离理想状态甚远，在实然法与应然法的沟堑之间，应当以上述两种原则为基石，兼采其他如遵从先例等原则。

二、行政执法裁量权现状及原因分析

（一）行政执法裁量权现状

由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日趋复杂，政府职能日趋扩大，行政执法裁量的范围已拓展到社会生活的方方面面。在大力发展社会主义市场经济的背景下，对政府的职能提出了新的要求。“行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福利，对公民的关怀从摇篮到坟墓，由最好政府最少管理进行到最好政府最多服务。”1国家积极促进政府职能转变，努力构建服务型政府。对社会、公众服务事项的增加、服务方式的多样化，都必然引起行政权力的扩张，而行政权力的扩张又必然导致行政执法裁量权的膨胀。

从实证的角度来看，目前行政执法权的现状有下列表现： 1.行政执法裁量权范围广泛，渗透于行政执法全过程。

行政执法整个过程，从事实认定到依法作出决定，均有大量裁量的空间。如《行政处罚法》第42条规定，行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。作为听证程序启动的构成要件，这里的“数额较大”就没有明确的标准，留给行政机关裁量。《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权决定采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检查；查封、扣押有关物品；查封违法从事食品生产经营的场所等。从该规定可以看出，行政机关不仅可以裁量是否做出相应措施，还允许在 1 郭道辉.依法行政与行政权力的发展[J].现代法学，1999（1）.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

诸多严厉程度不同的措施中择取或并用。类似的裁量规则大量存在，指导着行政执法的整个流程。

2.立法机关越来越重视行政执法自由裁量权的合理性考虑，国家和政府通过对规范行政执法自由裁量权的探索和实践，积累了经验。但行政执法部门和执法人员滥用执法裁量权的问题仍然比较突出。

在规范行政裁量权过程中我国政府进行了广泛的研究与探讨。在推进市县行政机关依法行政的工作中，地方(省级)人民政府通过规范性文件规范行政执法裁量权，提出了具体规范的措施。在国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》后，我国出现了大量制定裁量基准的现象，可以看到我国政府的依法行政已向纵深发展，深刻认识到行政执法中的难点所在。特别是行政处罚时，存在着任意裁量，滥用裁量权的行为造成执法不公等问题，我国地方人民政府和各职能部门通过规范性文件规范行政处罚自由裁量权，建立规范行政处罚自由裁量权的基准制度；建立行政处罚“先例”制度；建立行政处罚说明制度等。力图最大限度规制行政执法裁量权的行使。

然而，行政执法依然大量存在着滥用裁量权的现象。如倍受关注的“钓鱼执法”现象，经“张军事件”而再度让人意识到政德摧毁道德的可怕，同时也暴露了国内行政执法裁量权滥用现象的严峻程度。在执法经济的利益诱惑之下（比如查处毒品按数额奖励、查处黑车和卖淫嫖娼、赌博等按罚没款提成等等），“钓鱼执法”、“顶格处罚”、“放水养鱼”等行政执法怪现象层出不穷。早前媒体还披露过在甘肃省，在短短一年时间里，三个不同公安机关的部分干警与同一个毒贩合作，分别制造了三起“贩毒案”，导致两人一审被判死刑、一人一审被判死缓的、令人即使在大白天也毛骨悚然的极端恶性案件。在土地财政的利诱下，地方政府征地拆迁中甚至出动武警特警强拆，暴力强拆下，“拆迁自焚”的惨剧不断重演。

现实中，行政执法公然践踏公民合法权利，违背依法行政、合法行政原则，政府违背诚信、信赖利益，滥用行政执法权，造成了恶劣的社会影响。它使民众模糊了违法与守法的界限，撕裂了社会成员间朴素的情感，败坏了公德，是对建设法治社会宗旨的公然抹黑。

（二）行政执法裁量权滥用的原因剖析

行政执法裁量权的滥用，是多方原因综合作用的结果。主要有：

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

1．立法瑕疵

我国根据社会转型期不稳定的特点，在立法指导思想上遵循“宜粗不宜细”的原则，法律就实体总是做出较为原则的规定，赋予行政机关以较大幅度的自由裁量权，具体的操作性规则则在没有成熟之前主要有政策调整。这种立法指导思想适应了变革时期社会实践的要求，但也加大了自由裁量权的实施空间。通常所见的行政自由裁量权一般有两种情况：一种是法律没有规定限制条件或只规定了模糊的标准，甚至是没有明确规定，这样自由空间就相对大。另一种情况是法律明确规定了具体明确的范围方式，由行政行为人在行政规定范围内裁处。虽然有章可循，但仍然在着自由空间。从目前出现的情况看两者都有，就近几年反腐败的情况看，有不少行政官员就是滥用这个自由空间，钻法律空子，进行以权谋私活动的。

2．基层行政人员执法缺陷

基层行政人员掌握的政治资源有限，抗干扰能力较差，易受到各种外界因素的影响。主观因素在行政执法裁量权中发挥着极为重要的作用，这就要求基层公务员具有较强的法律意识、较专业的行政管理技能和良好的个人道德水准。但我国目前基层执法人员队伍现状与执法理想要求仍有很大的差距。多年来基层执法队伍缺乏有效的进出机制，直接导致基层执法人员业务素质较低，知识结构老化，执法手段僵化落后。在行政执法过程中，一些执法人员不是主动寻求对执法裁量权的合理运用，而是作为权力寻租的手段，牟取各种利益。

3．约束机制不健全

权力如果没有监督和制约，其失范就会成为一种必然。我国目前已形成行政法制监督和行政监督相结合的内外监督系统，并发挥了一定的作用，但依然存在许多问题，主要是监督机制不尽合理。很多行政监督部门，地位低，缺乏应有的独立性，权力小，监督力度不够。监督工作未形成制度化；尚未建立并认真实行监督责任制，出现执法违法行为时相互推脱、无人负责。执法手段缺乏多样性、形式主义严重，因此效果差。部分执法监督部门习惯于突击检查，这些都导致了行政执法裁量权的滥用。

三、探求有效规制行政执法裁量权之道

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

通过对滥用行政执法裁量权的现状及原因的分析，笔者认为必须对行政自由裁量权进行多层次的、全方位的有效规制。行政权力的存在目的在于为公共利益服务，它必然随着公共需求的增长而膨胀；同时，依法行政是行政权力的存在基础。在考虑如何规制行政执法裁量权的约束手段时，首先要认识到它是行政权力的一种。无限制的行政执法裁量权等同于“法治”掩饰下的“人治”。

行政执法裁量权的规制，在理论界已经过广泛探讨，大致都主张立法规制、司法规制、执法规制并重，并从行政主体素质提高、完善执法程序、事前控制等角度阐述规制途径，理论都比较成熟。但由于行政管理学本身涉及学科众多、领域宽泛，研究角度和应用的理论呈现多样性的特点。行政执法裁量权的行政控制成为对行政裁量权的研究新热点，并逐渐成为行政管理领域改革的重头戏。在我国行政执法监督体系基础上，要对行政执法裁量权作出有效的行政控制，以下几项制度不可或缺：

（一）施行严格的行政执法过错追究制度

行政执法过错追究制度，是建立在行政执法责任制基础之上的，意味着“权力和责任的明确以及权力和责任的相互对应性”，包括对执法过错的惩处，也应包括对正当执法的嘉奖。行政权力的不透明，使得社会监督不易进行，而内部监督则较为容易掌握行政执法裁量权的运行情况。施行严格的执法责任过错追究制度，将具体的行政执法人员和具体行政执法裁量行为紧密联系起来，“可以使行政权力的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法有效地行使行政裁量权。”

要使行政执法过错追究制度发挥作用，就必须明确相应的奖惩标准和程序，建立有效的监督体系，保障责任追究和行为嘉奖都是经过公正的判断作出的。此外，行政执法过错追究制度应改变目前以执法岗位为设立依据的做法。“执法岗位”表述过于笼统，监察机构很难判断一名执法人员在一个执法岗位上的执法效果。如果以某一个具体执法行为作为判断的基础，相对容易掌握得多，也更便于收集相关证据和信息。在行政执法过错追究制度中，直接对具体行政行为的依据、程序、效果等做出比较详细的规定或判断标准，才会使这一制度真正具有可操作性。需要明确的一点是，这种约束制度应在行政控制的范围内进行，绝不是以此替代司法控制。一旦行政执法人员的裁量行为构成了滥用职权或显失公正，仍旧

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

要归于司法控制。

（二）进一步完善听证制度

多元主义的合法化理论认为，行政执法裁量权的行使“无法避免地被认为在本质上是一个立法过程，对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调解的过程”。

基于这一理解，在作出行政执法处理决定之前，就应该听取各种利益的意见，并使各种利益都参与到决定的作出过程中。“参与强调的是参与行政裁量权的运行过程，而不是简单的‘出席’、‘到场’或参加。”

我国听证制度的完善，可借鉴美国行政听证中将司法行为模式适用于行政控制的方法。首先是遵循“禁止单方面接触”原则，防止听证决定存在对任何一方的偏私。基于这一原则，听证组织机构应该相对独立于办案机构，在案件的立案调查过程直至举行听证前，能够保证不单方接触办案机构及具体办案人员。听证主持人具有“行政法官”的性质，与查办案件的行政执法机关没有利益上的依附关系。听证结论的效力也应在行政执法处理结果中起到决定性作用。听证主持人根据听证笔录，行政机关执法机构和听证申请人提交的相关证据，从违法事实、处罚依据、执法程序等方面，重新审查整个案件。虽然行政首长负责制决定了最终由行政机关负责人作出处理决定，但这一处理决定应该是以听证结论为判断依据的，应给予听证结果以法定的约束效力。

（三）强化行政机关说明理由制度

《中华人民共和国行政处罚法》中明确规定行政执法人员有向当事人说明理由的义务，但在执法实践中，这项义务仅限于对行政执法行为的说明，在作出行政执法时往往不需要或不必须作出说明，行政相对人难以和行政机关取得平等对话。

强化行政机关说明理由制度，最主要的是加强行政执法文书说理，主要是改变过去简单说明事实和罗列作为依据的法律法规条文的固定模式，从事实认定、证据分析到违法行为构成加以详细解释，特别是行政执法裁量的作出，其所依据的事实、情节、裁量基准和相关政策、规范性文件。说理式执法文书能够约束执法人员行政自发裁量行为，防止对行政执法裁量权的滥用。另一方面，也能够缓解当事人的对立情绪，将其置于获得尊重、平等对话的位置上，也便于其维护自

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

身权益，对行政执法裁量权实施公众监督。说理式表述应该扩展到行政执法裁量的所有环节，具体体现在各式文书或记录中，当事人有权利且有可能获知自己即将面临的处罚结果以及能够采取的救济措施。

（四）将行政机关公开信息变为强制性义务

“公开是恣意与专横的天敌，是与非正义进行战斗的天然盟友”。行政权力的施行者对于公开行政事项掌握着绝对的主动权，也总是怀有抵制情绪。增加行政成本，降低行政效率是最常见的拒绝公开的理由。“开放性、咨询性、解释责任看起来总是更耗费时间，因此以一种短视眼光来看，也更加昂贵。

《中华人民共和国信息公开条例》明确了行政信息公开的目的是为了“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。将行政机关的信息公开提升到行政法规的高度，使行政机关公开相关信息成为强制性义务。

行政信息是行政沟通的重要媒介，能起到政府与社会公众的联系作用。充分有效地公开相关行政信息，有利于达成与行政执法行政相对人的有效沟通，减少执行阻力，提高执行效率。同时，从人权的角度来看，加强行政信息公开制度的建设，也有利于保障公民知情权的实现，对建设社会主义法治社会意义重大。

行政机关将行政执法裁量过程的信息予以公开，使来自外部的监督可以随之衍生出有针对性的约束制度。美国公法学者戴维斯提出对合理塑造裁量权力行使的合理结构，最为有用的七种公开方法是公开的计划、公开的政策宣示、公开的规则、公开的事实、公开的理由、公开的先例以及公正的非正式程序。1这就要求行政机关不再是有选择的公开一些政策法规，凡是不涉及个人隐私、商业秘密、国家机密的行政管理的一切信息都要公开。政府为实现公共利益作出的行政行为，就应该接受公众的审视与质询。

（五）完善行政执法裁量基准制度

前文已经述及，国家和政府长期对规范行政执法自由裁量权的探索和实践中，最主要的经验就是试图建立切实可行的行政执法裁量基准制度。行政裁量基准制度可以实现行政机关行政执法的过程控制，通过行政机关的内部控制实现在 1 朱新力.法治社会与自由裁量的基本准则研究[M].北京：法律出版社.2007:96.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

行政裁量在一个区域内或系统内保证保证公平或者维护统一的标准。

基准制度的功能在于“提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能”。这也是建立行政裁量基准制度所要实现的目标。但行政裁量权基准制度和先例制度是行政机关内部的自我控制方式，限制行政执法人员滥用自由裁量权，由于这些制度的设计者是行政机关，自身，其还没有得到立法上的承认，要想获得法律上的位阶的肯定，就需要进行制定最高效力的法律来明确，但是可以看到,完全通过立法上来解决问题是不可取的，我们在行政管理领域中往往是哪里出问题就在哪里制定法律法规，常常被社会问题牵着走，大量的规范性文件中其规定往往是明确性差、操作性不强，使得执法过程滥用行政裁量权的问题大量存在。

因此，行政执法裁量基准公布之后，应能作为一种抽象行政行为而具有可诉性，公民认为裁量基准损害或有可能损害自身的合法权益，即可提起行政复议或行政诉讼，法院可以审查该裁量基准的合法性与合理性。另一前提条件是制定的裁量基准必须科学，在执法实践中可执行。行政执法裁量基准的制定绝不是简单地在法定幅度之内固定几个基点，或将违法情节笼统划分为“较轻”、“一般”、“较重”、“严重”四个等级，应该根据特定违法行为的性质、特点、发生频率、判断标准、相关信息等全面考虑。可以参照刑法的对犯罪行为的认定模式，对具体违法行为的构成要件进行列举，还可以根据区域行政执法实践制定危害程度的判断标准。

四 结语

在现代行政国家中行政执法裁量权不可消除，对其约束制度的研究也任重而道远。总体而言，当前行政执法裁量权使用的现状不容乐观。为防止裁量权的滥用，切实维护行政机关依法履行职责，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，必须对行政自由裁量权加以严格规范，加强监督制约。行政机关要严格遵循行政执法“公开、公平、公正、便民、高效、诚信”的原则，从而真正做到执政为民，把依法行政作为政府和行政执法机关运作的基本准则。

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

【参考文献】

行政处罚自由裁量权规则 篇5

自由裁量权规则（试行）

第一条 为了规范行政处罚自由裁量权行为，预防职务犯罪，保证质量技术监督行政处罚合法、公平、公正，促进依法行政，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《技术监督行政案件办理程序的规定》及《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》等有关规定，结合四川省质量技术监督行政处罚的实际，制定本规则。第二条 本规则所称行政处罚自由裁量权规则是指质量技术监督行政执法部门对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚时所适用的方法。

第三条 质量技术监督行政执法部门依法查处职权范围内的行政违法行为，自由裁量权决定是否处罚以及处罚种类、幅度，适用本规则。

第四条 行使行政处罚的自由裁量权是否适当，以是否准确适用法律为前提。

同一个违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当遵循下列原则：

（一）法律规范效力不同的，优先适用效力高的法律规范；

（二）法律规范效力相同，优先适用特别规定；

（三）法律规范效力相同，优先适用时间在后的。同一违法行为同时触犯同一层次法律效力的数个法律规范，应当优先适用处罚较重的法律规范；

同一违法行为违反了不同法律规范，不同法律规范规定的处罚种类不同，可以根据情况同时适用不同的法律规范给予处罚，但不得重复适用处罚种类。

第五条 行使行政处罚的自由裁量权，应当遵循处罚法定、公正、公开、处罚与教育相结合、教育先行的原则。

决定是否行政处罚以及行政处罚的种类、幅度时，应当以查证属实的事实为依据，以法律为准绳，以人为本，符合法律目的，综合衡量违法事实、性质、情节、社会危害程度、违法行为人的主观过错及违法行为人的实际承受能力等相关因素，所适用的措施和手段应当必要、适当。行政处罚的轻重，应当与违法行为所应承担的行政责任相当。

第六条 行政执法机构对于违法事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的行政违法行为，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同。

第七条 违法行为涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关追究违法行为人的刑事责任。

第八条 法律、法规、规章规定并处的行政处罚种类，不得选择适用（产品确实无法没收的除外）；法律、法规、规章规定可以单处也可以并处的，应当根据综合自由裁量权的原则决定单处还是并处。第九条 法律、法规、规章规定的罚款行政处罚种类中有幅度的，应当根据综合裁量的原则，在幅度范围内决定给予从轻处罚、一般处罚和从重处罚。

第十条 当事人具有从轻、减轻处罚情节的，应当从轻、减轻处罚；当事人具有从重处罚情节的，应当从重处罚；当事人既有从轻、减轻处罚情节，又有从重处罚情节，应当按照比例原则抵消后作出行政处罚；当事人没有从轻、减轻、从重处罚情节的，应当对其予以一般处罚。

第十一条 当事人有下列情形之一的，应当首先依据法律、法规和规章规定责令改正或者责令限期改正；当事人超过合理期限或者逾期不改的，依法作出行政处罚：

（一）产品标识不规范的（可能影响人体健康和人身、财产安全的除外，对消费者构成欺诈的除外）；

（二）食品质量安全市场准入、名牌产品、质量认证、生产许可证等标志标注不规范的（伪造、冒用除外）；

（三）监督检查的产品检验轻微不合格，属于一般性质量问题，但未违反强制性标准和法律法规的强制性要求的；

（四）工业产品生产许可证取证企业未按规定申请办理变更与年审手续的；

（五）企业产品标准未按规定备案的；

（六）新办计量器具生产企业，在申请制造许可的过程中，组织小规模的生产，其产品未流入市场的；

（七）计量器具制造许可证到期，未按规定及时办理换证手续仍组织生产的；

（八）特种设备安装、改造、维修的施工单位，未按规定在施工前书面告知当地特种设备安全监察部门即行施工的；

（九）特种设备投入使用前或者投入使用后30日内，未按规定到特种设备安全监察部门登记而投入使用的；

（十）未按定期检验要求，在安全检验合格有效期届满前1个月向特种设备检验检测机构提出定期检验申请的。

第十二条 当事人有下列情形之一的，应当作出不予行政处罚的决定：

（一）行为人实施违法行为时不满十四周岁的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）违法行为超过法定追究时效的；

（五）其他依法不予行政处罚的。

第十三条 当事人有下列情形之一的，应当作出从轻或者减轻行政处罚的决定：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；

（五）属初次违法，无主观故意，其违法行为并未造成较大后果的；

（六）经调查核实属于管理疏漏造成产品不合格，且行政相对人事后积极接受处理，认真加以整改的；

（七）属于强制性标准规范的产品，但不合格指标非强制及轻微，不直接涉及人体健康和人身财产安全的；

（八）涉案财物或者违法所得较少的；

（九）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

当事人有下列情形之一的，可以作出从轻行政处罚的决定：

（一）待业、下岗、失业的；

（二）领取最低生活保障金、生活确有困难的；

（三）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（四）积极配合行政机关查处违法行为的；

（五）未产生实际危害后果的；

（六）其他依法可以从轻行政处罚的情形。

第十四条 当事人有下列情形之一的，应当作出从重行政处罚的决定：

（一）伪造证据，隐匿、销毁违法证据的；

（二）妨碍执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；

（三）不听劝阻，继续实施违法行为的；

（四）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定、环境保护、经济秩序等违法情节恶劣，造成危害后果的；

（五）胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施违法行为的；

（六）在共同实施违法行为中起主要作用的；

（七）多次或者长期实施违法行为，屡教不改的；

（八）利用自然灾害或者其他突发公共事件时实施违法行为的；

（九）对举报人、证人打击报复的；

（十）侵害未成年人、老年人等社会弱势群体人体健康和人身财产安全的；

（十一）其他故意违法的，或者依法应当给予从重处罚的。第十五条 行使行政处罚自由裁量权的审批程序：

（一）行政执法机构在行使行政处罚自由裁量权时，其程序应当符合《行政处罚法》、国家质检总局《技术监督行政案件办理程序的规定》和《技术监督行政案件审理工作规则》等法律法规规章的规定；

（二）关于行政处罚自由裁量权的具体意见，由案件承办机构或者人员根据《四川省质量技术监督局行政处罚自由裁量实施标准》等有关要求提出，并同时提交相应的事实和法律依据，经案件审理委员会办公室（以下简称“案审办”）初审，提交本单位案件审理委员会集体审议后报质量技术监督行政部门负责人审核，签发行政处罚决定或者其他行政处理决定。未经集体审议作出决定的，该处罚决定无效。

（三）对从轻、减轻、从重处罚以及不予处罚的意见应当在《行政案件审理记录》中载明；

（四）各行政执法机构行使自由裁量权进行行政处罚，应当在行政处罚告知书或行政处罚决定书中载明给予从轻、减轻、从重的理由和根据；

（五）行政执法机构办理的拟处罚罚款额度在二万元以上或责令停产停业、吊销许可证照等适用听证程序的案件必须经局案件审理委员会（以下简称“审委会”）三分之二以上成员参加集体审议后作出决定；各行政执法机构办理的涉及货值金额或者可能罚款金额在十万元以上的案件以及特别重大、复杂、疑难、影响大、涉及面广的案件，须经局务会审定后作出决定，并在作出决定之日起15内将处罚决定书和必要的说明材料抄报本级政府法制部门和上一级主管部门。

行政执法机构对于社会影响面大、公众关注度高的行政处罚案件，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当采取公开审案等方式，接受社会监督。

第十八条 案件承办机构对报送案审会审议的案件，应当提出行政处罚的具体建议，并对行政处罚的自由裁量权作出说明。案件承办机构没有作出说明的，案审办应当作退卷处理或者要求办案机构补充说明。

案审办认为案件承办机构在报审时对所建议的处罚幅度缺少必要证据证明，应当要求办案机构补充调查有关证据。第十九条 案审办在对案件初审时，应当对案件承办机构提出的行政处罚建议是否合法、适当进行审查，并提出意见，报案审会审议。

第二十条 各级法制工作机构应当加强对本单位作出的行政处罚案件进行复查，发现自由裁量权违法或者不当的，应当及时纠正。

第二十一条 各级行政执法机构行使行政处罚自由裁量权的情况纳入行政执法责任制内容进行考核。违反法律、法规、规章和本规则的规定行使行政处罚自由裁量权，构成执法过错的，按照国家质检总局令《质量监督检验检疫行政执法监督与行政执法过错责任追究办法》追究相关责任人的责任；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。第二十二条 本规则中下列用语的含义：

（一）从轻处罚：指在法定的处罚种类和幅度内，在几种可供选择的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定最高罚款金额30%以下进行的处罚。

（二）减轻处罚：指在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下进行处罚。

（三）从重处罚，是指在法定最高罚款金额70%以上进行的处罚。本规则中的“以上”“以下”均包含本数。

行政处罚自由裁量权适用研究 篇6

（第一稿）

为使行政机关和司法机关能够适应复杂多变的社会生活，有效解决法律不完善所引起的各种新问题，法律往往授予其一定的自由裁量权。因而，司法机关在司法过程中拥有了司法自由裁量权；行政机关在行政过程中拥有了行政自由裁量权。

行政自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量权是行政机关一项极为重要、经常运用的权力，存在于整个行政管理活动之中，体现在各种行政行为之上。例如行政立法、行政司法、行政许可、行政处罚、行政合同等行政行为。行政机关在处罚违法行为时运用的自由裁量权，我们称之为行政处罚自由裁量权（以下简称“处罚裁量权”）。处罚裁量权是一柄双刃剑，行使得当，可使行政处罚取得积极有效的行政效果；反之，不仅会严重侵害相对人的合法权益，还会极大地影响行政机关公正公平的社会形象。执法实践中，由于种种原因，出现了滥用处罚裁量权的情形。因此，相应的控制机制随之产生。目前主要有立法机关的立法控制；司法机关的司法控制；上级行政机关的层级控制。上述控制方式对控制处罚裁量权滥用起了积极的规制作用，但是，由于其控制方式都是事后监督（救济）、个案监督（救济），因此不可避免地存在局限性。

有鉴于此，本文拟在澄清处罚裁量权的相关理论问题之后，结合工商行政管理机关处罚裁量权的实践情况，提出从行政机关自身对处罚裁量权进行规制的思路,即实体内容控制和内部程序控制，在事前和事中进行控制处罚裁量权，以期达到工商行政管理机关既能充分有效的行使处罚裁量权，又能对其进行合理适当的规制，从而强化办案人员依法行政的意识，减少处罚裁量权行使的随意性，避免因行政处罚不合理而引起的行政复议、行政诉讼、行政申诉等行政纠纷，提高行政处罚行为的法律效果、政治效果和社会效果。

一、行政处罚自由裁量权概述

（一）处罚裁量权的概念及其表现形式

处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，根据立法目的、案件的具体情况和自己确信的公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对相关行政相对人是否处罚以及如何处罚的权力。

行政机关处罚裁量权的表现形势多样，但实践中主要体现为：

1、对违法行为是否处罚进行裁量。

《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据此项规定，行政机关有权根据法律规定，对违法行为是否予以处罚进行裁量：对具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出免罚或不罚的决定；对不具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出处罚决定。

理论上，免罚或不罚有两种类型：一是强制性免罚或不罚。如果行政法律规范已经明确规定，违法行为具有某些免罚或不罚的情节，行政机关必须无条件地对行政相对人免罚或不罚，则为强制性免罚或不罚。如上述《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定；再如我国台湾《社会秩序维护法》规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫或他人权利之行为，不罚。”对于此类强制性免罚或不罚，只要违法行为具备相应条件，行政机关无权裁量。二是裁量性免罚或不罚。行政法 律规范规定，虽然违法行为具有免罚或者不罚的情节，但是否予以处罚，由行政机关酌情裁量，自主决定。如《投机倒把行政处罚暂行条例实行细则》第17条规定：投机倒把情节轻微或者行为人主动交代、检举立功的，可以从轻或者免于处罚。对于此类裁量性免罚，只要具备相应条件，行政机关可以自主裁量。

2、对违法行为减轻处罚进行裁量。

减轻处罚是行政机关一项重大的自由裁量权，是指行政机关再法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用行政处罚。减轻处罚有两种情况：一种是行政机关在法定的处罚方式以下对违法者实施处罚，即适用法定的罚种之外的、较轻的罚种。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定，对于赌博或者为赌博提供条件的，处以十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下的罚款，或者依照规定实行劳动教养。实践中，对于一些轻微的赌博行为，违法者是初犯，又能主动承认错误，及时纠正违法行为，未造成大的危害后果，并能配合行政机关查处其他违法行为，行政机关可以行使裁量权，予以减轻处罚，如对其采取警告处罚。警告处罚是《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定法定处罚方式拘留、罚款、劳动教养之外选择的较轻的处罚方式。另外一种是行政机关在法定的处罚幅度最低限以下（主要是指财产罚）实施处罚。如《中华人民共和国公司法》第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果违法者违反此规定，但是具有《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定的减轻情节，行政机关可以行使裁量权，在法定的“所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下”的罚款幅度最低限（所抽逃出资金额百分之五）以下予以减轻处罚。

减轻处罚是行政机关运用处罚裁量权的重大情形，因此法律对其适用的条件非产严格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定，只有四种情况，行政机关才能行使并且是必须行使减轻处罚（除非从轻处罚）的裁量权：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。特别值得注意的是，第四种情形必须是法律明确规定了行政机关可以减轻处罚，行政机关才能减轻处罚。也就是说，减轻处罚一定要有法律规范方面的依据，没有法律依据，不得减轻裁量。

3、对违法行为从轻处罚进行裁量。

我国很多行政法律规范都规定了行政机关对违法行为依法拥有从轻处罚的裁量权。从轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为在几种可能的处罚方式内选择较轻的处罚方式或者在一种行政处罚方式下允许的幅度内裁量、选择较低限度进行处罚。

理论上讲，从轻处罚亦有强制性从轻处罚与裁量性从轻处罚两种情况。强制性从轻处罚是指行政法律规范已经明确规定了从轻处罚的情节，行政机关对具备此情节的违法行为必须从轻予以处罚。例如《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定：“相对人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。”对于具备上述情形之一的，行政机关必须作出减轻处罚或者从轻处罚。裁量性从轻处罚是指行政法律规范没有明确规定从轻处罚的情节，而由行政机关根据具体案情予以裁量是否从轻以及如何从轻处罚。例如《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条规定：对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：“

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收违法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”违反此规定且有违法所得的，但是违法情节轻微并及时纠正，危害后果不大的，行政机关可以在责令停止经营活动、没收违法所得、处以非法所得额3倍以下的罚款（但最高不超过3万元）中选择较轻的处罚；如果决定处以罚款，还可以在违法所得3倍以下选择较低限度（如1倍）的罚款（但最高不超过3万元）。

当然，行政机关从轻处罚不是绝对要适用最轻的处罚方式，更不是一定要在幅度最低限进行处罚，而是要针对违法者的具体情况，综合考虑其是否具有从轻情节，再作出如何从轻处罚的具体决定。行政机关对违法行为从轻处罚，必须遵循行使处罚裁量权的基本原则，要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害性等各种具体情况，不得应从轻处罚而不予从轻，不该从轻处罚反而予以从轻，否则构成滥用处罚裁量权。

4、对违法行为从重处罚进行裁量。

我国行政法律规范尚未就加重处罚进行立法规定，但是规定了从重处罚。从重处罚是指行政机关在法定的方式和幅度内，对违法者在数种处罚方式中适用较重的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。行政机关可以从重处罚的情形存在两种类型。一种是强制性从重处罚，即行政法律规范明确规定对违法者从重处罚的条件及处罚方式，行政机关必须对其从重处罚。例如国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第8条规定：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。如果违反此规定，行政机关就应该根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定从重处罚（如责令改正，并处10万元以上的罚款）。另外一种是裁量性规定，即行政法律规范授予了行政机关根据具体案情，可以裁量从重处罚权力。因此，行政机关对具有某些从重处罚情节的违法者，可以根据需要，决定是否从重处罚以及如何选择较重的处罚方式。如《中华人民共和国公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果相对人违反此规定，并且情节恶劣、后果严重的，行政机关就可以从重处罚（例如处以虚假出资金额百分之十的罚款）。再如《中华人民共和国产品质量法》第32条规定：销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和销售收入，并处销售收入一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。对于违反此规定并具有从重情节的违法行为，行者机关可以对违法者既可以责令其停止销售、没收违法销售的产品和销售收入、并处销售收入一倍以上五倍以下中的“一倍以上五倍以下”从重处罚，还可以对其是否吊销营业执照的裁量权中进行从重处罚。

（二）处罚裁量权的存在基础

处罚裁量权是现代行政法和行政管理的核心内容之一，其出现、发展、扩张是现代行政机关行政管理实践的需要和现代行政法自身逻辑发展的必然结果。具体而言：

1、适应现代行政管理的需要。在现代国家形成之初，基于三权分立的政治原则以及自由放任主义的权力准则，政府只是社会的“守夜人”，只能严格按照法律的规定行使行政处罚权，以维护社会秩序和保护公民财产；而经济秩序是由市场自身这只“看不见的手”来调整，即使出现侵权纠纷，大都由相对人向法院申请司法救济，行政机关一般不能主动对有关相对人实施行政处罚，即行政机关只能“消极行政”：“管的最少的政府是最好的政府”。因此，行政处罚权不仅受到立法权和司法权的严格制约，而且其自身的行使亦相当节制和谨慎，故其处罚裁量权很难普遍存在。

但是，1929年世界经济危机以后，随着市场严重失灵、失业迅速增多、贫富分化日益悬殊以及不平等矛盾日渐尖锐等社会经济问题的大量出现，政府不可能无为而治，也不可能依旧坚守“法律没有规定的，行政机关不能为”的陈词滥调。为了有效解决新出现的社会问题和矛盾、适应现代行政管理快速、高效的要求，行政机关必须变“消极行政”为“积极行政”。“积极行政”要求现代 行政机关扩大行政职能，兼顾效率与公平，对社会生活进行积极干预，以有效组织和调整社会生活，维持正常行政秩序。同时，现代行政管理技术性强、效率要求高，立法机关无论从其机构、人员、效率、技术、经验而言，都无法不授予行政机关根据各种可能出现的情况作出处罚决定并采取适当的处罚方式以实现法律目的的权力。因此，立法机关顺应行政管理实践的需要，通过立法授权行政机关一定自由裁量权包括处罚裁量权。正如一位学者所言：“行政官署不可能以有限之法条，应付无穷之社会事务，故法规之允许行政官署为自由裁量之处臵，确有其必要。”（请注明出处）

2、弥补法律空白等立法局限的需要。现代行政管理的范围极其广泛，涉及的问题极其复杂，并且是千变万化。因此，行政法律规范所调整的各种社会关系也十分庞杂，而且在不同的地区有不同的区别，所以法律、法规和规章不可能完全包容社会关系的所有方面。

同时，立法总是对现有的社会关系进行规范，立法机关无法预测将来可能发生的一切情况，特别是我国正处于社会转型时期，社会关系变化迅速，因此立法总是具有滞后性。据此，立法机关往往只规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的行政处罚种类，可供上下浮动的处罚幅度，使行政机关有在法律规定的范围内灵活机动处理问题的空间，从而有利于因地制宜的处理各种复杂的行政违法行为。因此，在这些原则之下、幅度之内、选择之中，行政机关便拥有了处罚裁量权。

3、促进实体正义、个案正义实现的需要。

法律规范本身并不像自动售货机，只要将条件简单地输入就能得出正确的结论；相反，法律在追求形式正义的同时，还必须考虑实体正义和个案正义。这就要求行政机关在实施行政处罚时必须综合考虑案件的具体情况，包括当时国家的政策、本地的风俗习惯等各种因素。特别是像我国的现实国情：地域辽阔，人口众多，经济文化发展很不平衡，政治经济等方面的改革正在深入，许多行政措施带有探索性、试验性，如果要求行政机关不能运用处罚裁量权，不分地区、不管政策、不顾习俗、不合情理，完全机械地“一断于法”，很难做到实体正义和个案正义。

同时，由于也正因为我国地区大、人口多，发展不平衡，行政违法行为千差万别，同一种违法行为的社会危害程度又有较大的差别，因而不可能对同一种违法行为给予完全确定的行政处罚，因此行政处罚只能相对确定；而对一些行政法律规定也只能用模糊语义以增大其内涵，为弥补法律规范不周延和模糊性带来的不足，调和法律滞后性与政策前瞻性的矛盾。因此，在处理行政违法案件时，法律授权行政机关较多的处罚裁量权也是现实的、必然的选择。

（三）控制处罚裁量权的原因

处罚裁量权对于行政机关应对社会发展的新形势，解决社会进步中的新问题，提高行政执法的效率和效果，弥补行政法律规范本身的缺陷，确保行政处罚案件的个案正义具有不可替代的积极作用。但是，毋庸讳言，由于处罚裁量权的强大侵蚀力等原因，行政处罚的执法实践中，也出现了滥用处罚裁量权的现象。其主要表现形式有：

1、行使处罚裁量权目的不正当。行政机关在行使处罚裁量权时不符合法律目的，或者不是出于公共利益，而是基于法律以外的、不正当的目的。例如，行政机关明知其行为违背或者偏离法律所规定的目的、宗旨，而是基于管理者个人利益，单位利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政处罚决定：该罚的不罚，不该罚的乱罚，以罚行政，以罚代刑；还有的利用处罚裁量权挟嫌打击报复等等。

2、行使处罚裁量权显失公正。行政机关在法定的范围和幅度内，给予行政相对人的行政处罚与其过错极不相称，或者极不公正，损害了相对人的合法权益。例如，过罚不相当，畸轻畸重；在同一案件中，相同责任不同处罚，不同责任相同处罚；此处彼罚，彼处此罚，此时彼罚，彼时此罚，随心所欲，任意处罚，罚幅相差悬殊。滥用处罚裁量权的原因很多，但主要有：

1、处罚裁量权中的“自由”属性是其可能被滥用的本质原因。历史已经证明，权力本身具有侵蚀性和自腐性，任何权力都有被滥用的危险，处罚裁量权亦不例外。由于处罚裁量权为行政机关留有一个自由活动的空间，法律法规对行政机关实施行政处罚规定了一定的范围和幅度。在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力，因此，亦就为行政机关滥用处罚自由裁量权提供了条件。

2、法律规范不完善是处罚裁量权可能被滥用的客观原因。法律规范对处罚裁量权的约束较少也使其可能被滥用。我国有关行政管理的法律法规和规章中，处罚裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的、具体的标准可循。尤其是行政罚款的自由裁量权上，自由裁量的幅度是如此之宽，且都是以情节严重为衡量标准的，使办案人员觉得难以掌握，例如《上海市产品质量监督条例》第43条规定：“有本条例所列违法行为，无销售收入或者因销售者不如实提供有关资料，致销售收入难以确认的，可以处一千元以上十万元以下的罚款”。此外，还有些法律法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度，例如《城乡集市贸易管理办法》第32条第1款第8项规定：对于在经营过程中以次充好，以假充真，掺杂使假、短尺少称的个体工商户，工商行政管理机关可以酌情处以罚款。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对行政相对人可以处罚，但究竟是何种处罚却不明确。由于相应的法律法规和规章对处罚裁量权的标准不明确，并且约束较少，因此也留下了被滥用的空间。

3、监督、约束机制不力是处罚裁量权滥用的制度原因。我国对行政权力进行监督的法律机制主要有三种形式，即权力机关的监督，司法机关的监督，上级行政机关的层级监督。但是，我国权力机关对行政机关的监督主要是通过审议其工作报告以及提出咨询案等方式进行的，并且主要是审查行政机关行政行为的合法性，而对于行政机关行使行政自由裁量权特别是处罚裁量权的正当与否、合理与否并不进行个案审查。人民法院只有在相对人提起行政诉讼之后才能启动对行政机关行政行为的监督机制，并且只审查行政机关具体行政行为的合法性，并不审查其合理性，除非行政处罚行为显失公正。因此，权力机关和司法机关对处罚裁量权的监督力度十分有限。上级行政机关可以通过对下级行政机关行使处罚裁量权的正当行进行层级监督，其主要形式是行政复议制度。但是，行政复议对处罚裁量权的监督亦是被动的、个案形式的，而对于行政相对人未提起行政复议的案件，层级监督的力度依然不够。所以，就我国目前的行政自由裁量权的监督、约束机制而言，只能做到亡羊补牢式的事后监督，不能做到未雨绸缪式的事前监督、事中约束。邓小平同志曾经深刻的指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。同样的道理，如果处罚裁量权的监督、约束机制不力，制度不全，就为行政自由裁量权的滥用甚至逃避法律责任提供了机会。

4、办案人员自身素质不高是处罚裁量权滥用的主体原因。人永远都是处罚裁量权适用中最活跃的因素，也是裁量过程中变数最大的因素，因为处罚裁量权的具体实施必须依靠办案人员，“徒法不足以自行”，人存政举，人亡政息。因此，办案人员的素质如何对行使处罚裁量权的正当与否起着十分重要的作用。法国伟大的思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”拥有处罚裁量权的办案人员如果政治素质不高、公仆观念不强，就容易滥用裁量权，图私利、谋私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。此外，由于行政法律规范本身存在漏洞、空白、相互冲突以及法律语言“只可意会，不可言传”的模糊性、不确定性等问题，要求办案人员有较高的法律素质。否则，如果办案人员对法律关系的认识不深刻，对立法目的理解不全面，对法律条文把握不准确，对行政处罚的 法律效果、政治效果和社会效果不能做到有机的统一，亦容易导致滥用处罚裁量权。因此，如果作为法律实施主体的办案人员本身政治素质和法律素质高，处罚裁量权反而能促进行政效率的提高、社会公平正义的实现，反之，极易导致滥用处罚裁量权。但是，目前我国行政办案人员的素质参差不齐，良莠皆有，这就为处罚裁量权滥用留下了严重隐患。

（四）控制处罚裁量权的方式

由于处罚裁量权有被滥用的危险并且在执法实践中已存在被滥用的现象，因此必须对其进行控制。世界各国的控制机制因法律传统、法治水平、风俗习惯、宗教信仰等国情的不同而有所不同，但是总的来说，根据权力分立和制衡原则，出现了三种控制、监督机制。一是立法控制，即立法机关行使立法权对处罚裁量权进行控制，例如立法机关可以依法撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的行政决定和命令；有的国家在国会设臵行政专员受理并处理相对人对行政机关滥用处罚裁量权的控诉。二是司法控制，即由法院行使司法权对处罚裁量权进行控制。目前世界多数国家最为普遍、典型、有效的处罚裁量权监督机制是司法审查方式。如法国规定行政法院有权对行政机关滥用处罚裁量权的行为进行审查；美国《联邦行政程序法》明确规定：“对于行政机关独断专横、反复无常滥用自由裁量权的行为，法院有权宣布其非法而予以撤销”；日本《行政案件诉讼法》规定：“可以通过诉讼手续法，要求撤销超越和滥用自由裁量权的处理决定”。三是层级监督。世界多数国家和地区都有层级监督的控制模式，如日本和我国台湾地区的诉愿制度规定上级行政机关有权撤销或变更下级行政机关行使自由裁量权不当的行为。

我国虽然没有采取三权分立的政治模式，但是就国家机关之间的分工来说，也存在一定的制衡机制，因此对处罚裁量权也存在相应的控制机制：（1）权力机关的立法控制。我国权力机关根据宪法规定，可以对本级行政机关的行政执法行为进行监督，撤销行政机关制定的同宪法和法律相抵触的行政法律规范、决定和命令，受理并处理人民群众对行政机关及其工作人员的申诉和控告，通过建议、批评、询问的方式对处罚裁量权进行监督。（2）司法机关的司法控制。我国《行政诉讼法》规定，人民法院通过行政审判权，对滥用处罚裁量权的具体行政行为依法予以撤销、变更，并可以判令被告行政机关重新作出具体行政行为；人民检察院通过依法提起、参与行政诉讼和抗诉等方式监督行政执法，矫正滥用处罚裁量权的行政行为。（3）上级行政机关的层级控制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使处罚裁量权进行监督，纠正其不当，并作救济处理；另一方面，根据《行政复议法》第7条规定，复议机关依法对被申请人的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，有权撤销和变更滥用自由裁量权的行政处罚决定。但是，如前所述，这些控制机制都是被动的事后控制机制，或多或少地存在局限性，因此，控制的效果并不理想。因此，必须探讨其他的控制机制，以有效、合理的控制行政机关的处罚自由裁量权。

就行政机关角度来说，将处罚裁量权变事后控制为事前和事中控制、变被动控制为主动控制、变他人控制为自我控制可能不失为一种有效的方法。行政机关自我控制处罚裁量权的方式可以从两个方面入手；一是在行使处罚裁量权时对于处罚的内容进行实体控制；二是对行使处罚裁量权的过程进行程序控制。

1、对于处罚裁量权进行实体内容控制：要求行政机关在行使处罚裁量权时必须全面考虑案件的各种情节，包括违法主体的情节、违法客体的情况、违法的主观方面以及违法的客观方面等内容。具体来说，行政机关可以考虑如下各种情节，然后裁量是否予以处罚以及如何处罚：

违法主体方面：考虑其是否达到法定责任年龄；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否属国家政策倾斜保护的弱势群体等情节。

违法主观方面：考虑其是否具有主观过错；是否屡教不改，多次实施违法行为的；是否明知故犯的；是否顶风作案；是否胁迫、诱骗或者教唆；是否强制或者指使他人等。违法客体方面：考虑其是否侵害人体健康、生命安全和财产安全的；是否危害社会稳定；是否严重污染自然生态环境；是否严重扰乱社会秩序、公共秩序和市场经济秩序；是否是国家重点保护的其他法律权益等。

违法客观方面：是否初犯；是否手段恶劣；是否违法金额较大；是否借故刁难、抗拒检查；是否打击报复、嫁祸于人；是否利用职务之便；是否主动消除或者减少危害后果；是否有检举立功行为；是否配合检查；是否破坏证据；是否后果严重、影响恶劣等。

2、处罚裁量权内部程序控制。行政机关应对重大行使处罚裁量权的行为进行内部的程序规制，以减少其行使的随意性。对处以较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财务等财产罚，以及较严厉的行为罚如责令停产停业、停止经营、吊销营业执照等应该经过相应的办公会议讨论通过才能作出决定。此外对于违法者作出减轻处罚甚至幅度较大的从轻处罚，亦应该以上述程序予以控制。

二、处罚裁量权的适用原则

行政机关的处罚裁量权是“自由”的，但是这种“自由”不是绝对的、无限制的，而是相对的、有限的。首先，行政机关必须在法律规定的处罚范围和幅度之内行使自由裁量；其次，行政机关在实施处罚裁量权时还必须遵循法定的行政程序；最后，行政机关还必须遵守一些公认的、适用自由裁量权的法律原则，否则，也是滥用处罚裁量权。各国处罚裁量权的适用原则各不相同，但是我国实务界和理论界共同确认的裁量原则主要有：

（一）过罚相当原则

过罚相当原则又称比例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时要做到裁量的具体手段和裁量的具体目的相协调、相适应。具体来说，行政机关在行使自由裁量权时，首先要正确确定行政具体的目的，其次要恰当地选择达到这一目的的处罚手段。所谓恰当，即比例协调，手段既能达到目的，又能不产生目的之外的副作用。有两种情形视为不恰当：一是处罚手段不足，即所用的手段不足以达到目的；二是处罚手段过量，即所用的手段超过了目的的要求，产生了副作用。过罚相当原则禁止畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

（二）平等原则

平等原则又称一致性原则和遵循先例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时，平等对待行政相对人，不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些相对人。具体来说，行政机关首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在违法行为实施的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不能因为行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政机关在适用法律作出处罚时贯彻人人平等原则，不得因为与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律规范和法律原则。此外，这一原则还要求行政机关行使处罚裁量权时要保持相对稳定性和连续性，对同一类案件的认定和处理要有一个相对同一的标准，不能无端地朝令夕改，反复无常，使相同案情的相对人受到不同的对待，或者使不同案情地相对人受到相同的对待。

（三）教育与处罚相结合原则

教育与处罚相结合原则是指行政机关在适用行政处罚裁量权时，既要制裁行政违法行为，又要教育行政相对人遵守法律，从而更好地达到行政管理的目标和实现相关法律规范的立法目的。处 罚永远都不是行政处罚的最终目的。《行政处罚法》第5条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政机关在实施行政处罚时，亦要从教育行政相对人守法从而取得更好的行政效果角度出发适用裁量权：既要“惩”已然的违法行为，又要“戒”未然的违法行为。

（四）程序正当原则

程序正当原则要求行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循法定的程序，例如自由裁量权要公开，从轻、减轻、从重处罚要说明理由和依据，要告知相对人的救济权利等；在行使处罚裁量权的过程中要有相对人的参与；此外，对于某些严厉的行政处罚应该经办公会议讨论通过才能予以决定。

（五）综合裁量原则

综合裁量原则是指行政机关在行使处罚裁量权时要综合、全面考虑案件的具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对相对人进行处罚。例如，处罚相对人时，不仅要考虑违法行为的社会危害性，还要考虑其主观故意性；不仅要考虑法律规定，还要考虑当时国家的政策和形势；不仅要考虑案件情节，还要考虑相对人的具体情况如残疾、下岗失业等；不仅要考虑法律具体条文，还要考虑法律的立法目的等。只有综合考虑案件的主体、客体、主观和客观等情况，行政机关才能公平、公正、合法、合理地行使处罚裁量权，才能做到法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

三、我局适用处罚裁量权的现状与问题

（一）执法资源状况

工商行政管理机关是市场监督管理和行政执法的重要职能部门，承担着规范和维护市场秩序的重要职责。特别是在社会主义初级阶段，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，工商行政管理机关的职责就显得更为重要。从法律、法规赋予工商部门的职责来看，涉及市场主体登记注册、消费者权益保护、商标知识产权保护、广告监督管理、合同监督、公平交易等市场交易行为的各个方面。从国务院“三定”方案的规定来看，工商部门主管着各类市场主体的登记注册工作、对市场主体登记注册事项及经营活动进行监督、组织监督检查市场交易行为，依法查处垄断、不正当竞争、假冒伪劣、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件等多项职能，工商部门的职责概括起来就是要“把好市场主体的入门关、当好市场运行的裁判员、做好市场秩序的坚强卫士”。为切实保障工商行政管理机关履行好市场监管的职责，法律、行政法规等法律性文件中都赋予了工商部门相应的职责和权利。

据不完全统计，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法规中规定了工商部门的职责，而法规性文件、地方性法规以及部门规章和政府规章则更难以统计。从上海市工商局金管工程法律法规字典中违法行为标识统计（以下简称字典库，下文均对此而述），目前，工商部门有权对近1270余种违法行为进行行政处罚，其中共涉及23部法律、25部行政法规、4部地方性法规、53件部门规章和13件政府规章。这些行政处罚规定覆盖合同、商标、广告、消费者权益保护、企业管理、公平交易等工商行政管理的各个监管领域。按照行政法学理论加以分类，其处罚种类包括申诫罚、财产罚和能力罚三种。申诫罚也称声誉罚，是指行政机关对违法者的名誉权、荣誉权及其精神权益造成不利损害的行政处罚，在此体现为警告和通报批评。财产罚是指以科处受罚人财产权益受损或 增加财产义务负担为内容的行政处罚形式，在此体现为罚款、没收销售收入、没收违法所得、没收财物等。能力罚是指以剥夺、终止或者限制被处罚人从事一定的职业与活动的权利资格为内容的处罚，在此体现为责令停业整顿、吊销营业执照、停止广告业务等。在这三种处罚种类中最为复杂的是财产罚。前文已述，财产罚中既包括罚款又包括没收，而在罚款中，按照目前学界的分类方法，在此又涉及数距式、封顶式和计算方法式三种。所谓数距式是指罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如处一万元以上五万元以下罚款。从字典库数据分析，目前工商部门处罚中数距最大值是《反不正当竞争法》对不正当竞争行为所作的一万以上二十万元以下的规定。所谓封顶式是指罚款设定为某个固定数值以下，如处一万元以下罚款。所谓计算方法式是指以某一个可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得额三倍以下的罚款、处商品货值金额10％至20％的罚款。在这些行政处罚规定中，没有一条是以固定的数值形式（如处500元罚款）来对处罚数额作出具体规定的，而都不同程度的赋予了行政机关处罚处罚裁量权。从这1270条处罚内容分析，这些法律性文件均赋予了工商部门处罚裁量权，由工商部门根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来确定处罚的种类和罚款的幅度，这一权利的赋予有利于工商部门灵活、高效地实现立法目的，增强执法的针对性，提高行政效率，维护正常的行政秩序（对行政处罚种类归纳详见附件）。

随着社会经济的发展，工商部门管理的事务日益繁多和复杂，法律再完备再严密，也不可能对工商部门的所有监管行为、监管方式、监管手段、处罚幅度等作出明确的规定，因而必须根据行政管理的需要为工商行政管理部门机关的行政行为留出必要的自由裁量空间。特别是在社会处于转型过程中，面对经济活动中经常出现的新类型的违法行为，法律的滞后性决定了它必须赋予工商部门处罚裁量权，由此才能真正实现立法的目的、才能有效达到行政管理的目的。但是，就如前文所述的，处罚裁量权也最容易被滥用，从而导致对国家、社会利益和对公民、法人组织合法权益的损害。美国学者施瓦茨说“无限自由裁量权是残酷的统治”，因此，对处罚裁量权必须加以控制。特别是对工商部门来说，每年要对大量的经济违法案件作出行政处罚，而这些行政处罚都存在着自由裁量，如果不对其加以合理控制，其负面影响也是显而易见的。2000年全市工商部门共查处违法案件24433件，涉案金额365436万元，罚款金额5924万元；2001年共查处案件32123件，涉案金额142431万元，罚款金额10393万元；2002年共查处案件42700件，涉案金额363374万元，罚款金额14559万元。通过以上这些数据我们可以进一步认识到对工商部门处罚裁量权进行合理控制其作用和意义是巨大的，而如果对目前处罚裁量权存在的问题听之任之，不及早加以引导、规范，其后果也是难以想象的。

（二）处罚裁量权运用中存在的问题

目前，工商行政管理机关在运用处罚裁量权中主要存在以下几方面的问题，需要引起大家的重视。

1、对违法行为存在罚与不罚两种 在基层办案中，办案人员对违法行为一般都能做到违法必究，这不仅是在履行工商部门的职责，而且也维护了法律的尊严。但是，在实践中，一些办案人员对辖区内的违法行为不能做到一视同仁，有的给予了行政处罚，而有的却不闻不问，听之任之，这就使被处罚的相对人对工商部门执法的公正性提出了异议，影响到工商部门的权威和形象。某工商所辖区内同一条马路上有两家无证经营网吧，工商部门在接到群众举报后，对其中的一家进行了查处，不仅没收了用于违法经营活动的电脑等工具，而且作出了罚款的处罚决定。对此，相对人一开始并未提出异议。但事后相对人得知工商部门对另一家无证网吧并未进行处罚，而且该网吧还在继续违法经营时，相对人对工商部门对其进 行处罚的动机及处罚的合法性提出了强烈的不满，不仅向市局提出了复议，还通过纪检等渠道对工商所的执法行为进行了举报，造成了不良的影响。以上案例告诉我们，在执法办案中对违法行为特别是同一辖区内的同类违法行为应当严格按照法律规定作出处罚，不能有的处罚有的不罚。

2、对同类违法行为的处罚尺度不一，相差悬殊。过罚相当是行政处罚的一项基本原则，在此原则指导下对同类违法行为作出的行政处罚也应当基本相同。但在实践中，对同类违法行为在处罚种类乃至处罚幅度上往往不能准确把握，以致出现同一经营者的同类违法行为经不同的工商行政管理机关处罚后，结果相差悬殊。某超市在全市多个连锁店，因为同样的违法行为受到工商分局的查处，但是在不同的分局处罚的幅度却完全不同，一个分局处10万元罚款，一个分局处1万元罚款，相差何其悬殊！

3、对性质不同的违法行为作出同样的行政处罚 某贸易公司因超越经营范围被甲工商所查处，经调查核实，该公司没有经营药品的经营范围而违法销售药品，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定作出罚款10万元的处罚决定。事后不久，该公司因超越核准的经营范围经营建筑材料被乙工商分局查处，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定同样作出了罚款10万元的处罚决定。相对人表示难以接受，遂向市局提出复议申请。其在申请书中辩解，药品是国家专卖专控的商品，自己违法经营被处以高额罚款尚可理解。而建筑材料并非国家专卖物资，且并未对人体安全产生影响，在此情况下处以法定最高额罚款半年体现不同行为区别对待的原则，要求予以改变处罚决定。以上案例中乙工商分局没有针对不同的违法行为作出相应的处罚决定，以致引起了相对人的不满。

（三）产生问题的原因

工商行政管理机关在运用处罚裁量权过程中存在的这些问题，其原因是多方面的。前文已经论述到其中有自由裁量权本身和法律制定中的因素，在此不再赘述。现就工商部门以及办案人员中存在的问题作一分析。

1、执法指导思想的偏差是产生上述问题的主观原因。思想指挥着行动。长期以来，由于受政府行政体制和财政体制的影响，政府的行政经费无法完全依靠政府财政予以保证，有一部分行政经费甚至办案人员的个人收入需要从行政处罚的罚没款中予以补贴，受此利益驱动，一些行政机关存在着搞“执法经济”的错误倾向，将罚没款的多少作为衡量其工作好坏的唯一标准，而在一些办案人员头脑中则始终存在着“能罚就罚、能多罚就多罚”的执法思想，具体表现在作出行政处罚时，往往将相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等撇在一边，而只是机械地根据法律条文在处罚规定的上限作出处罚决定，这不仅违反了行政处罚应当遵循的过罚相当的原则，也使行政相对人对执法部门执法的动机产生不信任感，从而影响到政府在人民心目中的形象，有些甚至造成了行政相对人与执法部门之间的对抗。针对这种情况，国家通过转变政府职能、加大行政经费投入，并通过建立罚缴分离、收支两条线等多种方面来理顺行政管理体制、端正执法指导思想、减少直至消除执法部门对罚没款的依赖。同时，办案人员政治素养不高也是执法指导思想发生偏差的重要因素。在一些办案人员头脑中还没有搞清“为什么执法和为谁执法”的问题，“执法为民”的思想还只是停留在书面上。我们的一些执法干部甚至将人民赋予他的权利作为其谋取个人私利的工具，在这种情况下，违法行政和执法不公也就很平常了。因此，如何端正办案人员的指导思想、如何从“三个代表”的高度树立执法为民的思想是目前各级工商行政管理机关迫切需要解决的问题。

2、办案人员文化、法律素质不高、执法业务不精是产生以上问题的客观原因。法律赋予行政机关自由裁量权有其必要性和合理性，但自由裁量权的运用最终要由办案人员来完成，因此，办案人员自身的文化素质、法律功底以及专业知识的高低决定了在自由裁量时能否真正实现立法者的意 图、能否真正做到公平和正义。实践中，由于一些办案人员缺乏相应的文化知识、法律知识和专业知识，在对违法行为的情节乃至处罚种类和幅度作自由裁量时，往往不能很好地把握法律规定的实质，不能领会立法者的立法意图，从而在裁量个案时不能实现个案的公平和正义。由此看来，即使办案人员有了正确的执法指导思想，也必须具备应有的文化素质和专业技能，否则，“执法为民”也只是空中楼阁。

3、执法监督未能覆盖行政执法全过程是产生上述问题的重要原因。行政权本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因，行政管理活动又具有行政主体居高临下，不以相对人意志为转移的特点，所以极易发生权力的滥用。在自由裁量权运用过程中出现的这些问题，监督不力是一个重要原因。虽然近年来工商系统在执法监督、行政监察等方面，对行政执法的程序、责任追究等制定了一系列的规章、制度，但这些制度还未能覆盖行政执法的全过程，特别是对于处罚裁量权的具体运用还没有相应的规定，形成了执法监督的空白点。同时，执法监督的范围、形式、方法和手段等还没能做到制度化、规范化，执法监督目前还只是停留在对执法行为合法性的监督上，还没有向合理性方面延伸。有一些执法监督只是留于形式，并没有真正达到执法监督的目的。此外，对于在运用处罚裁量权中处罚畸轻畸重、明显不公的行为，还没有通过责任追究、进行行政监察等政纪进行处理。

四、对策与建议

为了解决我市工商行政管理机关行使处罚裁量权中的上述问题，从而合理、有效地适用处罚裁量权，做到法律效果、政治效果和社会效果的统一，我们认为，在加强立法控制、司法控制和层级控制等外部监督机制之外，工商行政管理机关还必须加强自我控制机制，可以从行政处罚的实体内容和内部程序等方面对处罚裁量权的运用进行控制。

（一）处罚裁量权的实体控制

处罚裁量权的实体控制，是指行政机关依据违法行为的不同情节根据法律、法规和规章的规定，将其分别规定为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的违法行为条件，并根据法律、法规和规章的规定，对应该违法行为，设臵相应的处罚种类和幅度的控制方法。这一控制方法是行政执法机关的内部监督约束机制，旨在通过建立一定的裁量规则而达到合理运用裁量权的目的。

1、关于不予处罚行为的认定及处罚建议

《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此处规定的不予处罚与该法第25条和26条的规定有所不同：此处是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚；《行政处罚法》第25条、26条规定的不予处罚是指对于形式上违法但实质上因有法律上的特别规定不构成违法而不能对其适用行政处罚。

根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，适用不予处罚应当同时具备三个条件，缺一不可，即情节轻微、能够及时纠正、没有危害后果。我们认为，在具体办案中，如果违法情节符合上述条件的，可以不予处罚。例如，企业没有按照规定悬挂营业执照，情节轻微，并能及时纠正，亦无危害后果的，就可以裁量不予处罚。但要特别注意的是，不予处罚的违法行为是违法行为能够并且已经纠正，对于无法纠正的行为例如已经大范围发布了的贬低竞争对手的虚假广告不能不予处罚；当然，能纠正但拒不纠正的行为，亦不能不予处罚。

对违法行为不予处罚的决定对于正确教育、引导和规范行政相对人的经营行为具有重要的作用，对于工商行政管理机关在日常监管工作中突出重点有积极意义。但是，由于不予处罚是属于运用裁量权的重大情形，同时其适用的条件本身亦具有相当大的弹性，如果不严格规制，极易导致滥 用。因此，我们建议，在适用不予处罚时，要严格把握其实质构成要件，同时还要通过相应的程序予以控制。

2、关于减轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款规定了依法应当减轻处罚和从轻处罚的四种情形：一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的；二是受他人胁迫有违法行为的；三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的；四是其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。对于此四种情形，工商行政管理机关必须予以减轻或者从轻处罚，而不能再有其他的裁量权。而且必须指出，也只有在符合上述四种情形之一的条件下，工商行政管理机关才能够进行减轻处罚。同时，根据我们对工商行政管理方面的法律规范的梳理，目前工商行政管理机关尚无“其他”减轻处罚的裁量权依据。因此，实际上，对于工商行政管理机关而言，目前只有《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的减轻处罚的裁量权依据，除此之外，别无根据。我局目前普遍存在的对未予（逾期）年检的企业减轻处罚的做法，《企业检验办法》的没有相应的法律依据，因此，除非该企业符合《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的条件之一，否则就不能作出减轻处罚的决定。

减轻处罚是在法定的处罚幅度之外予以较轻的处罚，属于重大运用裁量权的情形，如果规制不力，亦易导致滥用裁量权。因此，我们认为，工商行政管理机关在进行减轻处罚时，必须严格遵守《行政处罚法》第27条第1款规定的条件。此外，对于作减轻处罚处理的，还必须受到内部程序的控制。

3、关于从轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款中列举了四种法定的从轻情节。此四种情节是强制性从轻情节，因此只要符合此四个条件之一的，工商行政管理机关就必须予以从轻处罚（除非减轻处罚）。而在其他工商行政法律规范中，有许多规范规定了自主裁量的从轻情节，其法律条文一般表述为“视其情节轻重，分别给予……的处罚”。因此，对于此种裁量性从轻情节，工商行政管理机关可以自主作出是否从轻以及如何从轻的决定,本文主要就如何认定裁量性从轻处罚情节作些探讨。

为全面了解、归纳行政处罚中的从轻情节，我们在调研过程中对8个分局、近200位一线办案人员进行了调查。调查的主要内容就是收集、整理、归纳办案中对违法情节的认定。通过调查分析，根据法律、法规以及法理，现将实践中可以作为从轻处罚予以考虑的情节归纳如下：

涉及违法主体方面的主要有：已满14周岁不满18周岁的；又聋又哑或者盲人、弱智人士；4050人员；在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；相对人领取最低生活保障金、家庭生活确属困难的。

涉及违法主观方面的主要有：受他人胁迫从事违法行为的；主动中止违法行为或者采取补救措施减少危害后果的；因疏忽大意而违法的；涉及商标侵权案件要考虑“善意使用”的因素。

涉及违法客体方面的主要有：仅仅是形式上的利益，例如企业未依法悬挂营业执照，并未侵犯某个具体的利益，而仅仅是违反了法律规定，侵害了某方面的行政管理秩序。

涉及违法客观方面的主要有：配合行政机关查处违法行为有立功表现的；主动消除或者减轻违法行为后果的；主动提交其违法证据，方便执法部门办案的；违法数额较小的；未对人体健康、生命安全、社会安定造成影响的；违法行为尚未产生实际不良后果的。

以上是我们结合工商行政管理机关办理行政处罚案件的实践归纳总结可以从轻处罚的情形，但是如何从轻处罚仍需我们根据相关法律规范的具体规定具体裁量。

我们在对涉及工商行政管理方面规范的近1270余种违法行为的处罚条款进行了分析，归纳总结出9种处罚条款的模式：

（1）责令改正。（2）纠错前臵+（如不纠错）处罚。具体又有三种情形：一是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚；二是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处以能力罚；三是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚，情节严重的，处以能力罚。（3）纠错（不前臵）+处罚。具体又有两种情形：一是责令改正（限期办理），可以处以财产罚，情节严重的，处以能力罚；二是责令改正（限期办理），处以才财产罚；情节严重的，处以能力罚。

（4）申戒罚+财产罚（法定并处，但数额自由裁量）。（5）申戒罚+财产罚（自由裁量）。

（6）申戒罚+财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）。（7）财产罚（自由裁量）。

（8）财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）（9）能力罚。

就上述9种模式的从轻处罚而言，我们首先可以在处罚的种类之间进行规定：一是单处特定罚种的，不能处其他罚种，即（1）、（7）、（9）三种模式不能选择其他的处罚罚种；二是并处，但是并处的罚种本身是法定的并处，则亦不能选择其他罚种，即（4）只能选择申戒罚、财产罚并处；（2）中的前两种情形亦是。三是并处，但是并处的罚种本身是可以裁量的，（2）中的第三种情形、（3）、（5）、（6）、（8）属于此种情况。那么，在可以单处、并处的情况下，首先考虑单处；在有申戒罚（纠错罚）、财产罚、能力罚的情况下，先适用申戒罚（纠错罚）；在有财产罚、能力罚的情况下，先适用财产罚。四是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较少的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较轻的停产停业（整顿）。

对于同一罚种的处罚幅度而言，从轻处罚主要体现在罚款的裁量方面。工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵主要有三种类型：一是数据式：表示罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如1万元以上10万元以下；二是封顶式：表示罚款设定为某个固定数值以下，如1万元以下的罚款；三是计算方法式：表示以某以可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得三倍以下的罚款，处以商品货值金额10%-20%的罚款，处以拍卖成交价30%以下的罚款等等。我们认为，对于罚款类的从轻处罚，一般应该处以幅度内均值以下、最低限以上的罚款。

4、关于从重处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》没有从重处罚的具体规定，但是工商行政管理方面的法律规范有一些从重处罚的具体规定，一般表述为“情节严重的，……处罚”。结合我们的调查分析，下列情节可以考虑从重处罚：

涉及违法主体方面的主要有：在共同的违法行为中起主要作用的；国家工作人员利用职务便利从事违法行为的。

涉及违法主观方面的主要有：多次实施同一违法行为的；明知故犯的；因同一违法行为被处罚而再犯的；顶风作案的；是否胁迫、诱骗或者教唆他人违法；是否强制或者指使他人违法。

涉及违法客体方面的主要有：侵害人体健康、生命安全和财产安全的；危害社会稳定的；破坏自然自源的；侵害特定群体的（如妇女、儿童）。侵犯著名商标或者驰名商标的；属于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的。

涉及违法客观方面的主要有：违法手段恶劣的（如采取欺骗、弄虚作假、破坏证据等）；胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；对抗查处的（如妨碍、逃避或者抗拒检查、拒不提供证明材料、拒不停止违法经营活动）；煽动不明真相的人围攻执法的；擅自转椅已被采取行政强制措施 的物品的；作伪证、销毁或者篡改有关证据材料的；经责令改正（限期办理），在规定期限内拒不改正（办理）的；对举报其违法行为的举报人打击报复的；违法数额较大的；造成重大社会影响的；群众举报或者消费者投诉五起以上、查证属实的；利用自然灾害、疾病流行等实施违法行为的。结合对上述9种处罚条款模式的分析，我们认为在对罚种的裁量从重处罚时应该遵循的规则有：一是单处一种罚种时，或者并处，但是法定并处时，不可对罚种进行裁量，因此亦不可从重裁量；二是可以并处时，首先要考虑并处；在可选择申戒罚、财产罚时，应先适用财产罚；在可选择财产罚、能力罚时，应先适用能力罚；或者并处较重的罚种；三是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较多的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较重的吊销营业执照。

与从轻处罚一样，对于同一罚种的处罚幅度而言，从重处罚主要体现在罚款的裁量方面。根据工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵的三种类型，我们认为，对于罚款类的从重处罚，一般应该处以幅度内均值以上、最高限以下的罚款。

处罚裁量权的实体控制是一个非常复杂的问题，从理论上而言，最好的适用规则都不可能完全替代具体实践中的操作问题。因此，我们以上所探讨的实体控制规则亦只是原则性的规定，实践中仍需一线办案人员在遵循原则的同时具体问题具体解决。例如，在一个案件中，违法行为有可能既有从轻情节又有从重情节，对于此类情节冲突的问题，就需要工商行政管理机关理性的把握，全面地权衡，综合地考虑，慎重地决定。当然，对于此类问题，我们仍倾向于通过内部程序予以控制。

（二）处罚裁量权的程序控制

处罚裁量权的程序控制是指工商行政管理机关通过对行使处罚裁量权的步骤、方式、过程等予以规制，从而达到控制其合理适用的目的。程序控制对于处罚裁量权的合理适用有着重要的意义，特别是在不少工商行政管理机关的执法干部“重实体、轻程序”思想意识盛行的情况下，更要突出强调程序正当的重要性。当然，我们亦不能无视我市工商行政执法的实际情况，不现实地规定难以做到或者过于繁琐、效果不好的程序控制方式。根据有关法律、法规和规章的相关规定，结合我市工商执法的实践，我们认为，可以从两方面对处罚裁量权进行程序规制：

1、内部程序控制

我市工商行政管理机关在办案的过程中，一直重视行政处罚决定合法性的要求，例如职权要合法、适用法律规范要正确、程序要合法等，但是对于合理性要求重视得不够，无具体的制度化规定。合法性是行政处罚决定的根本要求，但是不是唯一的要求，特别是在适用处罚裁量权时，更要注意处罚决定的合理性。

一是办案机构在调查取证时要收集行政相对人是否具有不予处罚、减轻、从轻、从重的情节；在终结报告中，建议对行政相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要附相应的证据材料，并说明理由。

二是核审机构在核审案件时，发现办案机构对行政相对人建议不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要审查其提交的相应的证据材料；如果无证据材料和证据材料不足，退回办案机构补正，或者建议办案机构改变处罚建议；办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，核审机构不同意办案机构的处罚建议。

三是对于不予处罚的案件、减轻处罚的案件、从轻从重情节相互冲突的案件以及办案机构与核审机构无法达成一致意见的案件，必须经过局长办公会议讨论决定。对于吊销企业的营业执照、数额巨大的罚款和没收违法所得处罚，亦应经过局长办公会议讨论决定。

2、外部程序控制 目前，少数工商执法干部对于行政相对人的裁量性处罚不愿意说明理由，认为只要处罚决定合法就万事大吉、高枕无忧了。殊不知，行政相对人对于自己的权益特别是其认为受到不公正对待的权益是非常敏感、斤斤计较的，如果裁量权适用不当，并且没有较好的沟通协调对话机制，极易导致其对工商行政管理机关的不信任，从而最终导致对政府的不信任。因此，在行政处罚案件中，在适用处罚裁量权的过程中，向行政相对人说明裁量的理由特别是从重处罚的事实、理由和根据非常重要。要求在行政处罚告知书中告知相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的事实、根据和理由。

同时，在适用处罚裁量权的过程中，行政相对人的参与也非常重要。只有在相对人参与裁量的条件下，相对人才能陈述申辩自己应当轻处的事实、根据和理由；也只有在相对人参与裁量的条件下，相对人能才能了解、理解工商行政管理机关重罚的事实、根据和理由。通过相对人参与，相对人与工商行政管理机关之间有了信息互动，工商行政管理机关更能全面的了解案情，综合地予以考虑，准确地予以裁量；相对人能够更清楚地知晓自己地违法行为的性质、情节，即使不服工商行政管理机关的处罚决定，亦只是对问题的看法不同，而不会怀疑工商行政管理机关的处罚目的的正当性，从而消解对工商行政管理机关的不信任。因此，在适用处罚裁量权的过程中，工商行政管理机关要注意：

一是要有相对人的参与，要认真、耐心听取其陈述和申辩，不能将相对人的陈述申辩视为不配合查处工作。办案人员要将相对人的陈述和申辩如实记录；其申辩理由充足，依据充分的，应该予以采纳。

二是要告知相对人处罚裁量的内容以及事实、依据和理由。对于不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，工商行政管理机关要告知其相应的事实、依据和理由。

（三）建立和完善内部监督、救济机制

处罚裁量权是直接影响行政相对人合法权益的侵蚀性行政权力，尽管我们已经尝试建立一套防止其滥用的控制方式，但是由于各种原因，在执法实践中完全杜绝滥用处罚裁量权亦是不现实的。因此，加强行政复议等救济机制，完善过错追究等内部监督机制非常重要。

1、加强行政复议等救济机制。

行政复议是上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关的行政处罚行为进行层级监督的主要方式，也是控制处罚裁量权滥用的重要机制。从近年来行政复议工作的实践来看，目前越来越多的申请人对行政处罚的合理性亦即对处罚裁量权适用的正当性提出了审查申请。但无庸讳言，我们行政复议工作对行政处罚行为的审查力度主要在其合法性，而不在其合理性。如果行政复议工作的重心仍然只停留在处罚行为合法性的标准上，不加强合理性的审查力度，那么会导致申请人不信任复议工作，从而最终削弱行政复议机制的效能。因此，在行政复议工作中加大对处罚裁量权的审查力度，对保护相对人因裁量权滥用而受损害的合法权利有着非常重要的作用。

根据我市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用的实际情况，结合我们行政复议工作的实践，我们认为，可以从如下几个方面加强对处罚裁量权的复议审查力度：

一是要以裁量权的适用原则作为审查处罚行为正当与否的标准。处罚裁量权的适用必须遵循一定的原则，如过罚相当原则、平等原则、教育与惩罚相结合原则、程序正当原则、综合考虑原则等。法律原则是法的精神的体现，是法的价值载体，亦是相对人最能直接体会和感受公平公正与否的温度计。如果违反上述原则，必然会导致畸轻畸重、相同的情况不同的处罚、不同的情况相同的处罚等滥用处罚裁量权的情形，亦必然会导致相对人的不服和不满。因此，行政复议工作中，要特别注意以上述原则作为审查裁量行为的标准。

二是要以裁量权的适用规则作为审查处罚行为正当与否的标准。前文已经探讨处罚裁量权的实 体控制机制；实体控制的重要形式是制定统一的处罚裁量规则。裁量规则要求我市各级工商行政管理机关必须根据案件的具体情节，在规则规定的罚种、幅度之内进行处罚裁量，作出处罚决定。因此，复议工作中，不仅要依据法律、法规和规章的规定审查处罚行为的合法性和合理性，还要以我局制定的裁量规则作为审查标准，审查处罚行为的合理性。

三是对于滥用裁量权的处罚行为要依法予以撤销或者变更。行政复议工作中，也要清醒地认识到滥用处罚裁量权的严重后果。对于合理适用、正当行使处罚裁量权的处罚决定，要依法维持；但是对于违反处罚裁量权适用原则、规则的，要依法予以撤销。要通过行政复议的监督机制，实践“三个代表”重要思想，实现个案的公平、公正和正义。

2、完善执法过错责任追究等内部监督机制。

提高我市工商行政管理机关依法行政的水平，需要一支精通业务、纪律严明的执法干部队伍，同时还需要一套运转有效、措施得力的内部监督机制。合理适用处罚裁量权是提高依法行政水平的重要内容，同时由于处罚裁量权本身容易被滥用，因此，完善执法过错责任追究等内部监督机制是控制处罚裁量权合理适用的重要手段。我们认为，可以通过如下方式加强完善内部执法过错责任追究等内部监督机制：

一是通过行政复议、行政诉讼等方式，监督检查个案是否因滥用处罚裁量权被撤销（败诉）。如果因为办案人员在办案的过程中目的不正当，考虑不相关的因素，图私益，谋私利，滥用裁量权而被撤销（败诉），应该依照相关规定，追究具体办案人员和相关人员的行政责任。

二是通过我市各级工商行政管理机关的行政监察机构、信访机构处理相对人申诉时发现有关办案人员滥用处罚裁量权，可以移交有关机构追究执法过错责任。

三是通过执法监督大检查等方式，将处罚裁量权的适用正当与否纳入检查的内容，对未依照有关裁量原则和规则的，可以移交有关机构追究执法过错责任。

论行政执法中的自由裁量权 篇7

一、公安行政处罚自由裁量权滥用的现状剖析

1. 公安行政处罚自由裁量权滥用的成因

现今公安机关的行政处罚自由裁量权被滥用现象较为普遍, 引发民众极为不满, 一种权力被滥用往往是由多方面原因造成的, 只有在总结原因的基础上才能采取相关措施解决具体问题, 综观当前我国公安行政处罚自由裁量权被滥用的现状, 可以得出以下几方面原因:

⑴法律条文过于原则。这是造成公安行政处罚自由裁量权幅度过大的一个重要因素。法律对于认定依据、处罚标准规定得较为笼统, 概括性、原则性较强, 同时由于立法技术存在局限性, 法律法规或规章对同一性质行政违法行为的法律责任的规定会出现交叉, 而执法人员可以根据具体情况选择适用, 很容易滋长其主观随意性, 在某些情况下作出不公正的裁决。 (2)

⑵公安机关地位强势。公安行政处罚裁量作为行政权的一种, 即具有强制性。公安行政处罚裁量涉及法律规定数量多、适用范围广、实际运用情况复杂, 其特有的灵活性给滥用留下了空间。而公安机关特有限制人身自由的处罚措施, 较之于相对人一方又处于强势地位, 可以单方面决定影响相对人权益的行政处罚并强制要求相对人履行义务, 这些都会成为裁量权滥用的滋生土壤。

⑶执法水平参差不齐。有些执法人员法律意识淡薄, 法律知识匮乏, 加上他们在单位内部可能受到一些不公正不公平待遇, 例如评奖评优、工资福利等。于是有些人经不住利益的诱惑, 为了个人私利不择手段、徇私舞弊, 滥用手中掌控的权力。做不到依法执政, 甚至走上腐败的道路, 严重损害了我国法治建设的进程和社会的安定和谐。

⑷行政程序薄弱。行政程序的实质是“管理和决定的非人情化, 其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”。 (3) 公安执法人员程序意识不强, 加之部分法律对处罚程序没有明确明晰的规定, 给滥用程序、任意处罚留下漏洞, 形成损害相对人实际利益的隐患。

2. 公安行政处罚自由裁量权滥用产生的后果

法律赋予公安机关广泛的行政处罚自由裁量权, 但如若缺乏有效监督和严格约束, 自由裁量权的运用容易偏离授权初衷, 而其滥用会损害民众权益, 激化社会矛盾, 最终阻碍依法行政的进程。行政处罚裁量滥用会产生以下后果:

(1) 处罚显失公正, 损害政府形象。在公安执法实践中, 往往会受人情因素干扰, 滥用公安行政处罚自由裁量权, 出现处罚决定畸轻畸重或缺乏必要限度等显失公正的现象。而公安机关是国家行政机关的重要组成部分, 行政相对人会将他们的言行理解为政府的意思表示, 公安行使自由裁量权作出的处罚决定对相对人必然具有约束力, 使之不得不遵守, 因此相对人的权利义务会受显失公正的处罚决定影响, 受到不公正待遇, 这势必会损害政府在公民心目中的形象与威信。

(2) 处罚主体注重部门利益, 影响行政效能。公安行政在行使处罚自由裁量权时, 如果将本部门利益放在首位, 为罚而罚, 忽视公共利益, 将会导致公安行政处罚自由裁量权的滥用, 进而降低行政效率。一方面是预设的行政目标未能实现, 另一方面是先前耗费的人力等资源已经被浪费不能再利用, 影响了行政效能的实现。

⑶同违法异结果, 影响社会和谐。执法人员在具体执法办案中往往受很多因素的干扰, 诸如相对人的政治地位、经济能力等, 对相同性质的行政违法行为作出不一致的处罚结果。这种滥用公安行政处罚自由裁量权的行为极易滋生腐败, 一定程度上背离了立法本意和精神。这是合法但不公正的行政执法行为, 行政相对人的合法权益因此受到损害, 势必会引起其强烈不满, 从而滋生事端, 在一定程度上增添了导致社会不稳定的因素。

二、规制公安行政处罚自由裁量权滥用的措施

面对频频出现的公安行政处罚自由裁量权滥用现象, 急须采取相应措施, 笔者认为, 大致可从以下四方面着手:

1. 行政处罚自由裁量权的立法控制

⑴增强法律可操作性。在我国, 法律法规或规章中有关违法行为的法律责任的规定过于概括原则欠缺可操作性, 立法机关应规定公安行政处罚自由裁量权行使应具备的条件、适用范围、裁量标准等方面, 避免行政执法主体发挥主观能动性时不受限制, 从立法上尽可能缩减公安行政处罚自由裁量的余地, 使公安行政处罚自由裁量权更具有可操作性。减少法律法规上的交叉, 保证立法的内容与宪法授权所规定的范围相符合, 应体现法律精神而不能与之相悖, 既符合合法性原则又符合合理性原则。避免行政执法人员在作出公安行政处罚决定时选择执法依据时发生分歧。

⑵细化裁量标准。从裁量基准方面进行科学细化;从相关配套制度方面进行全面完善, 使公安行政处罚有章可循, 有据可依, 遵循处罚相当的原则将法律、法规和规章中较笼统的处罚幅度细化为若干裁量阶次, 对自由裁量的运用范围、行使条件、裁量幅度和实施种类等进行合理分解与细化, 就能做出科学、准确、详尽的规定, 制定统一的行政处罚裁量规则。尽量缩减公安行政处罚自由裁量的余地, 很大程度上增强了自由裁量权的可操作性, 从制度层面减少主观随意性对执法活动的影响。

2. 公安机关内部对行政处罚自由裁量权的控制

⑴提高执法人员素质。把提高行政人员的政治素质和业务素质及督促其树立公仆意识和服务意识作为一项重要环节常抓不懈。应不断强化教育功能, 一方面是公安在执法过程中在给予违法者行政处罚的同时, 也应给予其帮助教育, 将处罚与教育结合在一起, 使其从行政执法工作中受到法律的熏陶, 增强法制观念, 从而体现执法为民的法律观。另一方面是行政执法人员要加强自身理论素质, 培养公正执法意识, 根据自身具体情况进行训练, 熟知自己工作中会经常运用到的法律法规和规章, 也为推进我国法治建设进程做好准备。 (4) 此外, 实施竞争激励机制, 促使行政人员不断提升自己的业务能力与素质, 提高执法效率与水平。

⑵建立严格的行政责任追究制度。采用严格的行政责任追究制度, 可使行政权的享有者和实施者不敢滥用自由裁量权, 而有助于促进其合法、有效地行使自由裁量权。 (5) 对存有执法过错的人员, 根据其过错责任大小进行诸如取消执法资格、行政处分、移送司法机关处理等不同形式的责任追究, 以责任制约权力, 促使其自觉审慎行使自由裁量权, 提高执法公正度, 以此促使行政执法人员转变观念, 牢记人民通过法律授予行政权的目的是为了保障公民的自由和权利, 实现社会的公共福祉。

3. 司法机关对公安机关行政处罚自由裁量权的监督

行政诉讼法规定, 对处罚显失公正行为可以变更。其目的是使人民法院通过对具体行政行为进行司法审查, 使行政处罚自由裁量权正确行使, 实现执法为民及维护社会安定和谐的目标。但我国立法现状是, 法院有权认定公安行政处罚显失公正, 却找不到进行认定的依据。 (6) 鉴于此, 在实践中, 行政机关应建立一个具有可操作性的处罚标准, 使法院在运用司法权监督行政权, 判断公安行政处罚是否显失公正时能找到现实依据。以比例原则为指导审查其是否符合立法目的和精神, 是否基于正当的动机和适当的考虑, 是否坚持平等原则等。

4. 社会对公安行政处罚自由裁量权的监督

在我国, 权力属于人民, 权力的行使也应当是为了广大人民的切身利益, 所以社会公众有权对公安行政处罚自由裁量权的行使进行监督, 促使执法人员依法行政, 坚持以人为本理念。

加强人民群众监督。广大群众监督是我国行政监督体系中极为基础和重要的, 使群众监督功能得到充分有效的发挥, 要明确群众监督的具体权限、程序等, 并为群众行使监督权提供法律上的保障, 使广大群众能够真正有效地行使监督权。

加强新闻媒体监督。制定相关措施明确其在行使监督权时的权责及法律保障, 以保证新闻媒体能够真正发挥监督的作用, 既可以保护相对人的合法权益, 又能促使我国社会主义法治国家目标早日实现。

对公安行政处罚自由裁量权的滥用进行法律防范能够促使公平正义及民主法治的早日实现。然而规范公安行政处罚自由裁量权的行使任重而道远, 需要经过实践的不断检验, 一旦出现新情况、发现新问题, 就要及时进行分析, 做出合理有效的决定。

注释

11 金强.论公安行政处罚自由裁量的内部规制[N].北京警察学院学报, 2013 (1) .

22 朱立山, 杨宝君.对行政处罚自由裁量权的调查与思考[J].管理广角, 2011 (1) .

33 季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[M].北京:中国法制出版社, 2004:98.

44 王培章.试论行政自由裁量权腐败及其治理[N].广东工业大学学报, 2004 (6) .

55 马晓晖.论公安行政处罚自由裁量权及其控制[N].武汉公安干部学院学报.2008 (3) .

论行政执法中的自由裁量权 篇8

关键词：专利侵权；停止侵害；自由裁量权；司法公正；指向性标准

中图分类号：D9134文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein））将是多余的”[1]。事实上，我们无一不在矛盾与抉择中生存，对于法官来说也概莫例外。加之“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]，这就进一步决定了滥觞于14世纪欧洲的法官的自由裁量权在司法实践中必然客观存在。美国学者戴维斯亦认为，“在世界史上没有一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的。取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个体正义”[3]。根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[4]据此，停止专利侵权责任中适用自由裁量权指的是当法官审理专利侵权案件时，依照法律的规定，就具备足够侵权证据的侵权行为是否作出停止侵害问题进行斟酌、选择，进而作出处理决定的权力。但作为一种权力，具有两面性的烙印：它既可能带来殊荣和愉悦，也可能制造不安和焦虑。所以说停止专利侵权责任中适用自由裁量权是一把双刃剑，正确使用这项权力可以克服停止侵权责任的保守性、僵硬性、滞后性等不足，使专利侵权救济制度充满活力和生机；反之，如僭越法界利用此项权力，必将撕裂停止侵害制度的价值，毁损专利法治统一，戕害创新驱动发展之梦。

一、专利权原权与专利权救济权的二律背反：停止侵权责任适用自由裁量权的诘问

专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的排他性权利，是知识产权的一种。作为一种排他性权利，又称独占性或专有性权利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法，否则即构成侵权。在民法理论中，侵害他人权利的行为必须停止，这几乎成为不言而喻、无需证明的公理[5]。事实上，中国学理界和实务界一致认为，只要有侵权事实，就必须负“停止侵害”责任，不需要考察行为人主观条件，例如故意、过失[6]。在司法实践中，“无论专利权人指控侵权人侵犯其专利权中的哪一项具体权限，只要认定侵权指控成立，均判决侵权人立即停止侵权行为”[7]81。可见，责令停止侵权作为专利侵权的民事责任的承担方式，是一种最常见的救济措施，适用停止侵权被认为是理所当然，所以在中国法院的判决中已经普遍适用。这与最高人民法院2010年出版的一份报告的结论一致，“30年来，人民法院知识产权司法保护力度不断加大。人民法院严格依法判令侵权人承担侵权责任，努力降低维权成本，加大侵权成本。在认定侵权成立的情况下，一般都会判令侵权人立即停止侵害，同时确保权利人获得足够的损害赔偿，依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”[8]。endprint

摘要：专利权原权与专利权救济权并非同一，决定了停止侵权并非专利侵权司法救济中的必然结果。专利权保护的强弱选择需要、专利权异化导致的停止侵权责任功能的“失灵”、法官适用法律过程中的伦理道德偏好，为法官享有自由裁量权提供了正当性依据。在停止专利侵权责任中审慎行使自由裁量权，不仅关乎专利侵权救济法律制度的权威性和司法的公正性，而且深刻地影响着技术创新和经济发展。以美国永久禁令制度的司法实践变迁为鉴，中国法官在停止专利侵权责任中适用自由裁量权时，应确立法律精神、伦理道德、专利政策的指向性标准。

关键词：专利侵权；停止侵害；自由裁量权；司法公正；指向性标准

中图分类号：D9134文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein））将是多余的”[1]。事实上，我们无一不在矛盾与抉择中生存，对于法官来说也概莫例外。加之“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]，这就进一步决定了滥觞于14世纪欧洲的法官的自由裁量权在司法实践中必然客观存在。美国学者戴维斯亦认为，“在世界史上没有一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的。取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个体正义”[3]。根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[4]据此，停止专利侵权责任中适用自由裁量权指的是当法官审理专利侵权案件时，依照法律的规定，就具备足够侵权证据的侵权行为是否作出停止侵害问题进行斟酌、选择，进而作出处理决定的权力。但作为一种权力，具有两面性的烙印：它既可能带来殊荣和愉悦，也可能制造不安和焦虑。所以说停止专利侵权责任中适用自由裁量权是一把双刃剑，正确使用这项权力可以克服停止侵权责任的保守性、僵硬性、滞后性等不足，使专利侵权救济制度充满活力和生机；反之，如僭越法界利用此项权力，必将撕裂停止侵害制度的价值，毁损专利法治统一，戕害创新驱动发展之梦。

一、专利权原权与专利权救济权的二律背反：停止侵权责任适用自由裁量权的诘问

专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的排他性权利，是知识产权的一种。作为一种排他性权利，又称独占性或专有性权利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法，否则即构成侵权。在民法理论中，侵害他人权利的行为必须停止，这几乎成为不言而喻、无需证明的公理[5]。事实上，中国学理界和实务界一致认为，只要有侵权事实，就必须负“停止侵害”责任，不需要考察行为人主观条件，例如故意、过失[6]。在司法实践中，“无论专利权人指控侵权人侵犯其专利权中的哪一项具体权限，只要认定侵权指控成立，均判决侵权人立即停止侵权行为”[7]81。可见，责令停止侵权作为专利侵权的民事责任的承担方式，是一种最常见的救济措施，适用停止侵权被认为是理所当然，所以在中国法院的判决中已经普遍适用。这与最高人民法院2010年出版的一份报告的结论一致，“30年来，人民法院知识产权司法保护力度不断加大。人民法院严格依法判令侵权人承担侵权责任，努力降低维权成本，加大侵权成本。在认定侵权成立的情况下，一般都会判令侵权人立即停止侵害，同时确保权利人获得足够的损害赔偿，依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”[8]。endprint

摘要：专利权原权与专利权救济权并非同一，决定了停止侵权并非专利侵权司法救济中的必然结果。专利权保护的强弱选择需要、专利权异化导致的停止侵权责任功能的“失灵”、法官适用法律过程中的伦理道德偏好，为法官享有自由裁量权提供了正当性依据。在停止专利侵权责任中审慎行使自由裁量权，不仅关乎专利侵权救济法律制度的权威性和司法的公正性，而且深刻地影响着技术创新和经济发展。以美国永久禁令制度的司法实践变迁为鉴，中国法官在停止专利侵权责任中适用自由裁量权时，应确立法律精神、伦理道德、专利政策的指向性标准。

关键词：专利侵权；停止侵害；自由裁量权；司法公正；指向性标准

中图分类号：D9134文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein））将是多余的”[1]。事实上，我们无一不在矛盾与抉择中生存，对于法官来说也概莫例外。加之“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]，这就进一步决定了滥觞于14世纪欧洲的法官的自由裁量权在司法实践中必然客观存在。美国学者戴维斯亦认为，“在世界史上没有一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的。取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个体正义”[3]。根据《牛津法律大辞典》的解释：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[4]据此，停止专利侵权责任中适用自由裁量权指的是当法官审理专利侵权案件时，依照法律的规定，就具备足够侵权证据的侵权行为是否作出停止侵害问题进行斟酌、选择，进而作出处理决定的权力。但作为一种权力，具有两面性的烙印：它既可能带来殊荣和愉悦，也可能制造不安和焦虑。所以说停止专利侵权责任中适用自由裁量权是一把双刃剑，正确使用这项权力可以克服停止侵权责任的保守性、僵硬性、滞后性等不足，使专利侵权救济制度充满活力和生机；反之，如僭越法界利用此项权力，必将撕裂停止侵害制度的价值，毁损专利法治统一，戕害创新驱动发展之梦。

一、专利权原权与专利权救济权的二律背反：停止侵权责任适用自由裁量权的诘问