行政自由裁量权

行政自由裁量权（共12篇）

行政自由裁量权 篇1

消防行政自由裁量权是公安机关消防机构在相关法律、法规所规定的范围和幅度内, 对消防具体行政行为的自行决定权。为了应对新问题, 消防行政执法自由裁量权对消防行政执法工作提出了挑战, 以更好地满足社会需要。

一、消防行政自由裁量权存在的必要性

《消防法》赋予了较大的消防行政自由裁量权, 主要有:事实认定上的自由裁量权、作出具体行政行为时限上的自由裁量权、作为方式上的自由裁量权、行政处罚种类上的自由裁量权和执法幅度上的自由裁量权, 这说明消防行政自由裁量权有其自身的合理性和必要性。

(一) 解决消防法律法规的相对稳定性和局限性与实际情况复杂性矛盾的需要

法律固有的不足决定了自由裁量权是不可缺少的, 立法者不可能穷极所有可能发生的情况一一列举并以此为人们设计行动方案, 这就形成了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾;自由裁量权的适用既可以在社会生活的多元化与法律的统一性之间保持一定的张力, 也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡, 而法律的稳定性是维护法律权威的一个重要方面。

(二) 有利于提高消防行政执法效率的需要

当前我国消防工作要求高、任务重而复杂、覆盖范围大, 而我国尚无一部有关消防法实施细则方面的法律来对《消防法》的规定作一解释和细化, 这就给消防机构在行政执法过程中提供了很宽泛的自由裁量权。公安机关消防机构无法绝对地用有关法律法规来实施消防监督管理行为、目标及为达成此目标的手段, 而有必要以自由裁量权的形式赋予消防行政机关某种弹性的决定空间, 以便按照当时的情况, 设定具体的目标, 采取相对应的手段。在消防法律、法规和规章所规定的原则和范围内行使自由裁量权, 可以灵活果断的解决问题, 同时克服相关法律的局限性, 进而提高消防执法过程中的行政效率。

(三) 应对消防工作面临问题日渐复杂性的需要

消防工作总是随着社会、经济的快速发展, 出现很多新的问题, 趋向日渐复杂性。而对于消防行政执法者而言, 他们掌握消防领域的专业知识, 并且在消防工作中积累了丰厚的实践经验, 赋予消防行政主体以及执法人员一定的自由裁量权, 可以使其在相关消防法律规定不完备的情况下, 根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求消防行政执法人员严格依照有关消防法律办事, 则会出现很多执法上的障碍, 造成行政主体执法僵化, 缺乏灵活性。

二、消防行政自由裁量权实施过程中存在的问题

消防自由裁量权如果运用不当, 会对社会造成不良后果、增加社会矛盾。在行使消防行政自由裁量权实际中, 存在的问题主要体现在以下几个方面:

(一)

消防行政自由裁量权滥用。消防行政法律法规对公安机关消防机构实施具体行政行为规定了一定的幅度和范围, 这给滥用消防行政自由裁量权提供了可能。《消防法》规定的消防行政处罚范围弹性过大, 存在消防行政处罚显失公平现象, 反而给消防工作带来了严重的负面影响。

(二)

消防行政自由裁量权滋生腐败。如《消防法》第58条规定:“违反本法规定, 有下列行为之一的, 责令停止施工、停止使用或者停产停业, 并处三万元以上三十万元以下罚款”。这给消防执法人员在合法范围内提供了非常大的自由裁量空间, 极容易出现通过找关系、走后门等手段来减轻处罚现象。

(三)

损害消防法律法规的权威性和公信力。消防法律法规根本目的是为保护公民人身、财产安全, 维护公共安全。而消防行政执法人员因为个人专业素养和道德水平低下, 违反对自由裁量权滥用, 违反原则未做到公平公正的自由裁量必然会引起群众对消防行政执法工作的不信任和抵触情绪, 进而产生对法律法规的不信任。

三、消防行政自由裁量权行使的控制对策

(一)

完善立法, 从源头预防。正确行使自由裁量权, 除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外, 重点还应放在“立法”上, 从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题, 使之具体化、规范化, 具有较强的可操作性。应降低消防法律概念的模糊性, 增强消防法律语言的可操作性, 广泛征求消防领域专家的意见, 增强立法的专业性, 强化公众参与, 减少消防法律在执行过程中的阻力, 用语尽量规范, 规定尽量细致, 以减少消防行政执法过程中滥用自由裁量权的机会, 使自由裁量权行使能够合法合理法, 防止“自由”裁量演变为“任意”裁量。

(二)

健全消防行政执法监督机制。法律监督主体不仅有党、国家机关, 还包括企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。不仅有外部监督, 还有内部的自我监督。一是开通网上消防执法公开制度。消防机构应根据不同行业汇编常见的典型案例, 对案例在网上及时进行更新, 便于社会对出现的消防案例进行参考, 同时接受人民群众的监督。二是健全行政执法责任追究机制。消防机构应根据工作实际, 借鉴国外及国内问责机制较为成熟的经验建立健全消防行政执法责任问责机制, 对工作失职、行政不作为、行政乱作为的等现象的消防行政执法人员进行责任追究, 重视这项制度在消防工作中的积极作用。

(三)

加强消防行政执法队伍建设, 提高执法人员素质和专业水平。从对消防行政自由裁量权的分析中可以看出, 消防行政自由裁量具有相当的灵活性, 很大程度上取决于消防行政执法主体的自身意志。那么, 执法者自身素质的高低和法律意识的强弱则会直接影响到自由裁量权的行使。因而, 消防机构应当加大对其执法人员的业务培训, 提高执法者政治思想素质和道德水平。同时强化对执法者的考核力度, 这种考核不仅限于执法者的业务水平, 还应当包括法律素养。此外, 还应当建立对执法者的效绩评估机制。对于在执法过程中, 多次违法或者不当行使自由裁量权的执法人员, 应当坚决予以肃清, 净化行政执法队伍。

摘要：消防行政执法自由裁量权伴随现代社会飞速发展其范围在不断扩大, 本文通过对消防工作的实际考量, 提出对策以应对实际工作中消防行政执法自由裁量权行使过程中存在的问题, 旨在促进消防工作的高效化、规范化发展。

关键词：火灾事故,调查工作

参考文献

[1]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究.2003 (01)

[2]綦树臣.论消防执法人员法律素质的提高[J].河套大学学报.2008 (03)

行政自由裁量权 篇2

【摘 要】税务自由裁量权是税务机关最为重要的执法权力之一，其行使的结果会直接影响到纳税人的利益。由于税务行政的专业性和技术性很强，税务制度又处于不断的变化中，国家赋予了税务机关较为广泛的自由裁量权。从我国当前的税务执法来看，税务机关行使自由裁量权存在的主要问题是滥用自由裁量权，不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税务征管秩序，损害了税法的权成。因此，应从建立规定裁量基准的内部行政规则、完善税务行政复议制度、健全税务自由裁量权的司法审查制度等方面加强对税务自由裁量权的制度控制。【关键词】税务自由裁量；新税务征管法；税务执法；滥用；控制

一、引言

行政自由裁量权的重要作用日益为人们所重视，尽管目前我国对行政自由裁量权的研究有了一定的理论和实践基础，但具体到税务行政领域，还是显得比较薄弱，这和税务管理在行政管理中的重要地位不相匹配，研究具有很强的理论和现实意义。

税务行政自由裁量权是税务机关及其工作人员依照法律的规定，按照公开、效率、合理和服务的原则，实施税务征收管理的职权，包括对抽象行政行为的决定权和对具体行政行为的选择、处理权。

我国税务行政自由裁量权来源于广义的法律，具体而言，可分为两大类：一是税务法律，如《税务征管法》等；二是其他法律，如《行政处罚法》等。我国税务行政自由裁量权既具有行政自由裁量权的一般特征，也有其独特之处：一是裁量主体的众多性；二是裁量范围的广泛性；三是裁量影响的深远性；四是裁量内容的变动性。

我国税务行政自由裁量权可以按行政职权的性质、《税务征管法》 的内容、裁量权力的表现形式划分为很多种类，就具体表现形式来说也可以分为对事实的条件、性质和情节等进行认定；对抽象行政行为作出决定；对具体行政行为的方式、方法、幅度和时限等作出选择。我国税务行政自由裁量权有其积极意义：有利于弥补现行税务法律的缺陷和不足，有利于提高我国的税务行政效率，有利于适应我国经济地区差异较大的实际。同时也有其负面影响：容易损害各方的利益、权益；容易违背税务立法目的；容易违背税务公平原则；容易成为权力寻租和税务工作人员腐败的工具；容易影响政府形象。从实际行使现状来看，目前也存在不少问题，主要表现在：裁量的主体意识模糊、裁量权限过大、裁量过程不够透明、裁量权滥用的情况较为普遍和裁量权的监督相当薄弱。产生以上问题的原因很多，既有客观原因，也有主观原因和其他原因。

必须对税务行政自由裁量权实施有效的控制。从控制的原则来说，应掌握五大原则，即合法原则、合理原则、公开原则、效率原则和服务性原则。从控制的措施来说，应建立、健全监督体系网络，重点是要加强立法控制、内部控制和外部监督控制。在立法控制方面，要加强税务立法的预测和规划、完善税务立法程序、强化税务立法的技术和增强税法的规范性；在内部控制方面，要加强税务工作人员素质提升、优化裁量标准、加强程序控制、完善惩防并重的党风廉政建设体系和保障基层税务经费、完善内部考核；在外部控制方面，要着重发挥好司法审查、人大监督和社会监督的作用。

二、税务行政自由裁量权存在的必要性

二十世纪以来，社会政治经济的发展，政府职能日益扩大，行政机关无法以羁束行政行为应付复杂的社会事务。立法部门和司法机关不能不尊重事实，给予行政机关解决新问题的手段--自由裁量权。而

目前理论界对行政自由裁量权产生原因较为权威的说法，以王名扬教授在其《美国行政法》一书中的论述为代表，他总结了行政自由裁量权产生的六个方面原因：第一，现代社会变化迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授予行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断，从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或需要，采取必要的或适当的措施。

我国行政法吸收行政自由裁量权这一成果，表现在税务行政过程中，也有必要赋予税务机关相当的行政自由裁量权。这主要因为：（1）市场经济条件下税务作为国家宏观调控的重要手段，涉及社会经济的方方面面，客观情况复杂多变，在此情况下，要求赋予税务机关行政自由裁量权，税务机关必须根据具体情况作出具体决定，税法不能严格规定，整齐划一。（2）我国税务行政执法以成文法为依据，而“成文法具有不合目的性、拖延性、模糊性、滞后性等局限性”，《 宪法》 第二十七条第一款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”税务机关的行政管理活动应当体现效

率原则，而赋予税务机关自由裁量权则有助于这一目标的实现。税务机关没有自由裁量权，面对法律没有作出详尽规定的新情况，只能等待漫长的立法过程，必然会浪费大量社会资源，增加行政成本。（3）税务机关在行政管理中需要专业的征收、监控、稽查、税务执行等方面的知识，立法机关缺乏能力制定税务专业性法律，只能规定需要完成的任务或目的，由税务行政机关采取适当的执行方式。

三、我国税务自由裁量权的主要形式及其存在的问题

（一）我国税务自由裁量权的主要体现形式 1．税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务机关对公民、法人或其他组织有违反税务征收管理秩序，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的行为，依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。《 中华人民共和国税务征收管理法》第六十条至第七十三条以及《 中华人民共和国税务征收管理法实施细则》第九十条至第九十八条都明确规定了税务行政处罚的种类和幅度。这种幅度可分为两类：一类是规定了一定的数额标准。如《征管法》第六十条就明确规定：纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的可处2000元以上10000元以下的罚款。另一类是以偷、欠税款为标准。如《征管法》第六十三、六十四条就明确规定，对纳税人偷税或不进行纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，由税务机关追缴税款，并处不缴或少缴税款50%以上、5倍以下的罚款。

2．税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务机关及其工作人员在行使职权的过程中，对行政相对人的行为性质或者情节轻重进行认定，由税务机关依据具体情况自由裁定的

权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，可采取责令限期纳税等行政措施；另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为应如何处理。但是，怎样才算“情节严重”，除《实施细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

3．纳税数额核定的自由裁量权。

税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的企业和个体业户进行核定税额时行使选择权的过程或权力。如根据《 征管法》第三十五条和《实施细则》第四十七条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由等六种情形之一的，税务机关有权采取合理的方法核定纳税人应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定方法，但对合理的核定方法，未全部列举，因此，税务机关既可以选择《实施细则》列举的三种核定方法，也可以自由选择其他合理的方法核定纳税入的应纳税额。

4．税务行政行为选择自由裁量权。

税务机关依据税务法律、行政法规的规定，对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：对保全、强制的裁量，即在实施税务保全、强制执行过程中，对是否采取税务保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；对涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；对税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可

视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。

（二）税务自由裁量权运用中存在的问题 1．税务机关自由裁量权限过大，难以掌握。

立法机关在制定税务法律、法规时，给税务机关留下了一定的自由裁量空间，主要体现在广度和幅度两方面。从广度方面来说，税务自由裁量权贯穿于整个税务征收管理过程。作为我国税务征收管理基本法律的《征管法》，共分为六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章，这四章共八十八条，其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。上至国家税务总局，下至基层一线的工作人员，每一管理层级，每一征收管理环节，每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。从幅度方面来说，可供裁量的空间也太大。如税务行政处罚，《征管法》对偷税等税务违法行为，规定了处以涉税金额0.5倍—5倍的罚款。但是，对于如何掌握税务行政处罚的幅度和标准，则役有更多的标准可以把握。税务人员必须根据涉税案件的实际情况和自己的主观判断在法定幅度之间作出选择，如此就可能出现这样的结果，即不同的税务人员对同样的涉税违法行为，可能处以差别很大的行政处罚，而同一税务人员对情节不同的涉税违法行为，则可能处以相同的行政处罚，从而造成裁量异化，前后不一，有失公平。

2．税务自由裁量权的滥用仍然存在。

主要表现是：在涉税事项核查方面，拖延时间，消极履职；在行政处罚方面，因人、因时和因地的不同而各自不一，有失公平；在核定应纳税额时轻重不同，不够合理；在税务事实性质认定方面，任意作为，行为不当。在税务检查过程中，胡乱执法、滥用职权。如有的税务案件该查不查，或查而不结；或对违法行为不定性，对违法情节

严重按一般来处理；或应移送而未移送公安部门追究刑事责任，以补代罚、以罚代刑等。

3．税务自由裁量过程不够透明。

税务机关在作出具体行政行为时，纳税人和扣缴义务人只知道具体行政行为的结果，而具体行政行为的裁量过程则无从知晓，只有当纳税人和扣缴义务人向税务机关申请听证或向法院中请诉讼时才能有所了解。

4．税务自由裁量权的救济机制不完善。

税务自由裁量权的救济可以分为行政救济和司法救济。行政救济是纳税人如果不服税务机关的执法行为，可以向作出行为的上一级税务机关申请行政复议。由于上下级机关之间存在着千丝万缕的联系，在不违反法律规定的情况下，纳税人对于自由裁量的行政救济很难实现。根据我国《行政诉讼法》的规定，对于行政处罚显失公正的，法院可以作出变更。因此，纳税人对税务机关自由裁量行为不服可以向司法机关寻求救济。但在实践中，由于税务行政执法专业性、技术性因素很强，许多涉税案件案情复杂，司法机关对于税务案件的事实和法律适用也无法正确把握，因此对自由裁量的司法救济，也多流于形式。

5．税务自由裁量权的监督薄弱。

对于税务自由裁量权的监督，无论是从税务系统内部监督来看，还是从司法监督、人大监督、社会监督等外部监督来看，目前都比较薄弱，这从税务机关目前实行的税务执法责任追究情况，以及纳税人向税务机关提出的投诉、向人大和政协提交的提案以及纳税人要求行政听证、申请行政复议、提起行政诉讼的数量极少中可以得到一定的反映。

四、进一步强化税务行政自由裁量权监督控制的途径

权力的赋予与控制总是相互共存的，税务自由裁量权也不例外。对税务机关执法赋予其一定程度的自由裁量权是合理和必要的。但我国税务行政执法中运用自由裁量权方面，重实体轻程序，重效率轻权力制约。因此，为防止自由裁量权被滥用，有必要对其进行控制和规范。

（一）税务行政执法自由裁量权的立法控制

在立法上尽可能降低行政自由裁量的成分，避免授予税务机关以完全的，没有任何限制的自由裁量权，这是从源头上予以防堵。首先要建立合理的税务立法结构。我国目前尽管对各个税种和税务征管等有了单独的法条，但就整个体系来看，还缺乏整体税务制度规范的基本法律，要加快税务法律化进程，制定《税务基本法》，为建立完整的税法体系打好基础。其次，要完善行政立法，促进行政行为程序化。尽快制定《行政程序法》，通过程序的公开和公平原则，对行使自由裁量权的依据、条件、决定、结果等予以公开，促进行政行为程序化。再次，要加强立法解释，细化自由裁量权。立法部门应加强对税务立法的解释，规范抽象行政行为，尽量减少裁量空间，从源头上加以控制，使税法规则更为具体化、明确化。

（二）税务执法自由裁量权的行政控制

税务机关要建立相关制度，完善自我监督体系，对税务执法自由裁量权进行有效控制。

1．建立和实施税务执法责任制。税务执法责任制是依法治国，依法治税的重要组成部分，对治理和限制税务行政自由裁量有一定作用。国家税务总局在2001 年制定了《税务执法过错责任追究办法（试行）》，各地也相应制定了实施细则。但目前的突出问题不是没有制度，而是工作力度不够，责任追究不到位。因此，要坚持有错必究，责罚相当的原则，完善健全以税务登记率、税款人库率、税务收人任

务完成率等为主要内容的目标管理考核制度，建立与税务执法工作规范相衔接的岗责考核制度，对人员岗位的成绩和过错进行监控和认定，并依托以执法检查为主的事后评估制度，将责任具体落实到执法人员。通过以上三项考核制度的有机结合，以目标考核、岗责考核为基础，以执法检查、复查等为补充，健全内部考核监督机制，提高税务执法质量。

2．发挥重大税务案件审理的监督作用，尝试建立税务判例制度。在完善重大税务案件审理制度的过程中，可以尝试建立税务判例制度，以重大税务案件审查形成的案例为资料库，作为以后类似问题的判例。既便于税务人员对相同的涉税事项处理方式保持一致，也便于公民头脑中形成对法律行为结果的稳定预期，从而减少自由裁量的不稳定性和随意性。

3．完善听证和行政复议制度，建立税务行政救济程序。开展听证和行政复议，目的是使税务行政处罚行为更具公正性与合理性，也是对税务执法人员的一种制约。但从目前的实践来看，真正要求听证和行政复议的案件并不多，一方面，是纳税人运用法律手段保护自己合法权益的意识仍不强；另一方面，是纳税人出于对税务机关行政执法的恐惧和税务机关长期征管的特性，不愿与税务机关对抗。因此，要进一步完善听证和行政复议具体制度，减少申请税务行政复议的限制条件，增加税务行政复议的公正性，保障行政相对人能充分行使复议权。同时，要加强税务宣传，改变以往以应尽义务论为主调的观念，转向广泛宣传纳税人应当享有的权利和如何行使权利的程序，发挥行政相对人对税务机关的监督作用。

3．加强队伍建设，提高业务素质

行政自由裁量权的行使依赖于行政主体主观能动性的发挥，行政主体的意志因素和能力因素在行使自由裁量权的过程中起着很大的

作用。加强税务队伍建设，提高税务人员业务素质，是保障税务行政自由裁量权正确行使，提高税务执法水平的关键。主要有三种手段：一是通过加强道德教育，提高税务队伍整体职业道德水平，树立执法为民、忠于职守、廉洁奉公的执法理念，杜绝消极不作为，有利才作为，以权谋私的现象。二是开展执法能力建设，通过法制教育，培养法律意识，大力提高税务人员法律素养，从立法的目的、背景、指导思想等方面对法律法规进行更深层次的学习和理解，使自由裁量行为与立法意图保持一致。三是积极开展税务业务和法律知识培训，提高税务人员业务素质，使他们熟悉政策法规，明确执法程序，做到办案有法、定性准确、处罚有据，纠正执法随意性，为正确和合理行使自由裁量权奠定基础。

（三）健全税收自由裁量权的司法审查制度，强化外部监督 司法审查是控制税收自由裁量权的最后一道屏障。司法审查一方面可以通过纠错实行权利救济，另一方面可以形成外部强制压力，规范税收自由裁量权的行使。为了充分发挥司法审查制度的控制作用，首先要在立法上扩大司法对税收自由裁量权的审查范围，突破审查范围的限制，避免审查标准的含混不清。其次，在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，防止地方政府对税收司法审查的干预。最后，应逐步引人行政判例制度，用行政判例的方式确立司法审查的参照标准，弥合成文法的不足。

五、正确行使税务行政自由裁量权对于构建和谐社会的意义 正确行使税务自由裁量权对于构建社会主义和谐社会具有重要意义。正确行使税务行政自由裁量权的基本要求是行政执法者在执法过程中严格依照法律办事，平衡行政主体与相对方的权利义务，维护公民、法人和其他组织的合法权益。也就是说，要做到行政合法，即

行政主体所实施的行政行为应当有法律的明确授权，一切没有法律授权的行为，行政主体都不得为之。同时，正确行使自由裁量权还要求税务人员在执法过程中必须做到公平、合理地对待一切公民、法人和其他组织，排除不相关因素的介入，保证执法的公平、公正，以合乎理性的方式和尽量温和的态度履行行政管理职能，只有坚持合法行政、合理行政，广大人民的合法权益才能得到切实的维护，这样人民才会满意，社会才能够和谐。具体说，正确行使自由裁量权对构建和谐社会的意义在于：

首先，正确行使税务行政自由裁量权可以促进社会主义和谐社会建设。社会主义和谐社会应该是公平正义的社会。也就是说，它应是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现的社会。社会主义和谐社会应当是整体和谐、全面和谐，而不是局部的、片面的和谐，而要实现社会的整体、全面和谐，就不能离开公平和正义，而公平和正义的实现离不开依法行政的作用。而正确行使税务行政自由裁量权又是依法行政的核心，所以对实现社会公平正义起到了促进作用。

其次，正确行使税务行政自由裁量权可以对构建社会主义和谐社会起到保障作用。社会主义和谐社会应该是安定有序的社会，这就是说，它应是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结的社会。实际上，在我国社会转型时期，社会各阶层的地位和利益关系都在发生深刻变动，社会各方面也在发生一些变化，各种市场主体和利益主体的愿望和要求需要充分表达，这就要求我们必须依法开辟和疏通各种渠道，反映他们的利益需求，这样才能引导各种利益主体以理性、合法方式表达利益诉求、解决利益矛盾和冲突。安定有序是构建社会主义和谐社会的前提条件，没有安定有序的社会环境，社会不可能和谐。因为，安定有序的

社会环境，可以使人们更好地协调各方面的利益关系，更好地处理各种社会矛盾，使广大人民群众共享改革发展成果，更好地激发全社会的创造活力，激发人们的创造性，增加社会的稳定和谐因素。而正确行使税务行政自由裁量权保障了社会的安定团结、和谐有序。

参考文献：

浅析行政自由裁量权司法控制 篇3

关键词：行政自由裁量权；司法控制；司法审查

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

二、自由裁量权具体表现形式

（1）行政处罚幅度和种类方面：即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

（2）行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

（3）做出具体行政行为时限方面：如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定方面：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

（5）对情节轻重认定方面：如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

三、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

1.考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

2.不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

四、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力

检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

五、行政自由裁量權的司法审查

1.是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权”这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的”和“不相关的考虑”这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

2.是否怠于行使行政自由栽量权

行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。

3.是否是压迫性决定

行政自由裁量权 篇4

所谓自由裁量权, 有的学者认为, “凡法律没有详细规定, 行政机关在处理具体事务时, 可以依照自己的判断采取适当的方法, 是自由裁量的行政措施。”[1]有的学者认为, “行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内, 基于行政的目的, 自由斟酌, 自由选择而做出一定的具体行政行为。”[2]从各个学者的表述中不难看出:他们对行政自由裁量权的内涵理解是一致的, 即行政主体在权限范围内, 行政权力缺乏羁束性情况下, 便宜行使的权力。但对行政自由裁量权的外延范围确定持有不同的观点, 即有的学者将其限定在执法领域, 有的将其扩展到立法领域, 有的则没有明确说明。在此, 笔者将行政自由裁量权限定于执法领域, 将其运行作为一种具体行政行为来研究。在实践过程中其积极意义主要表现如下:

1. 行政管理对象的广泛性、复杂性以及环境的多变性是其存在的前提。

新世纪的到来, 经济发展突飞猛进, 科学技术日新月异, 从各个领域深刻地影响、改变了社会的生产生活方式, 使得行政管理活动的范围与强度不再局限于传统的领域中, 进而渗透到社会管理的方方面面。面对纷繁复杂、急剧变化的社会环境, 行政管理的专业性、技术性日益增强。因此, 在事实上和法律上必须承认行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定以作出公正而恰当的具体行政行为的权力, 即行政自由裁量权[3]。

2. 弥补成文法不足, 实现行政管理高效率的诉求, 离不开行政自由裁量权。

由于成文法仅为原则性、大纲性的规定, 条文有限;也因为立法机关并非常年开会, 立法程序繁琐, 法律一旦规定, 不便轻易修改, 具有相当的固定性[4]。但是, 社会现象复杂多变, 新事物、新现象层出不穷, 有限而固定的成文法很难适应实际生活的需要。同时, 法治和高效的原则又不容放弃, 要充分调动执法者的积极性、主动性、创造性, 面对复杂多变的社会现象作出迅速的反应, 就必须保证行政执法者在合法的前提下享有广泛的行政自由裁量权, 弥补成文法的局限性, 提高行政管理效率。

二、行政自由裁量权的负效应

任何事物都是一分为二的, 一方面, 行政自由裁量权弥补了成文法的不足, 提高了行政管理效率;另一方面, 广泛的行政自由裁量权的行使, 在缺乏程序约束及必要的监督下, 导致了行政自由裁量权的滥用, 对行政法治构成威胁。其具体表现在:

1. 滥用职权。

行政主体行使职能时, 出于非正当的目的, 背离法律、法规的原则和精神, “形神分离”式的执法。 (1) 以全谋私, 在实施具体行政行为时, 利用职权实现个人的目的, 为自己及相关利害人谋私。 (2) 武断专横, 在执行任务时, 恣意武断, 不考虑实际情况的可行行性, 轻率地作出处理决定。 (3) 具体方式的滥用, 如滥用、乱用刑具, 对行政相对人进行威胁、捆打等违法行为。

2. 处罚显失公平。

在行使行政自由裁量权时, 违背法治合理性原则, 没有做到公正、客观、合理。 (1) 畸轻畸重, 指对同一案件而言, 行政处罚与行政相对人的违法程度不成比例, 情节轻度, 处罚明显较重;情节严重的, 却给予了较轻的处罚。 (2) 同责不同罚或不同责同罚, 即行政相对人违法责任相同或相似, 处罚却明显不一致;而不同违法程度的行政相对人, 却给予了相同程度的处罚, 带有明显“内部裁量”的倾向。 (3) 由于行政执法者对法律的错误理解, 从而作出不当的行政自由裁量行为。

3. 具体的行政不作为。

即在执法实践中, 应该采取行政作为的却没有采取行动, 拖延、拒绝履行法定职责, 使行政相对人的权益处于不确定或危害的状态中。其主要存在于二种行政行为: (1) 行政许可行为; (2) 行政保护行为。对此二类行为, 有点明文规定了其时限, 有点则没有明确的说明, 但无论在任何的情况下, 行政主体都应该从效率出发, 及时、合理地履行职责, 保护相对人的利益。在实践中, 出于某种不正当动机, 具体行政不作为现象大有存在。

三、行政程序在规制行政自由裁量权过程中的价值体现

行政自由裁量权的运作方式表明, 行政自由裁量权的负效应是因为它的脱轨或逆向运行的结果。行政程序是为行政权力运行设置一种安全的运行模式。“程序的实质是管理和决定的非人情化, 其一切布置是为了限制恣意, 专断和 (任意) 裁量。”[5]在行政管理活动实践中行政程序的价值主要体现如下:

1. 保护行政相对人权利, 保证行政过程公正, 实现程序正义。

行政程序一旦法律化, 行政主体在选择行为方式、方法、步骤时就必须遵循程序规定, 即按照法定程序的方式、方法、步骤去作为, 否则就要承担相应的法律责任[6]。同时, 作为权力客体的行政相对人有权力要求行政主体按法定程序作为, 从而形成了对正确行使行政自由裁量权的监督, 遏制了行政自由裁量权的滥用, 有效地保护了行政相对人的权利。

英国有句古老的谚语“迟来的正义为非正义”, 行政程序的设定可以对行政自由裁量权起到前导控制作用, 有效避免了以行政救济等方式的事后控制, 及时地保护了行政相对人的权利, 保证了行政过程的公正, 实现了程序正义。

2. 有效整合行政资源, 提高行政效率。

管理活动从某种角度可以划分为二类活动: (1) 程序性管理活动, 即指有章可循, 照章运作便可取得预想效果的管理活动。 (2) 非程序性管理活动, 即指无章可循, 需要边运作边探讨的管理活动。同时, 我们可以充分发挥主观能动性对管理活动的规律加以认识把握, 把非程序管理活动转化为程序性管理活动, 以降低环境的复杂性、不确定性对管理活动的冲击, 确保管理活动高效、有序地实现管理目标。任何管理活动的实施都需要消耗一定的人力、物力、财力等各方面资源, 包括管理本身成本和机会成本二大部分。行政管理活动也不例外, 在资源有限的前提下, 行政程序作为行政过程客观规律的法律化, 以法律的方式规定了内在赋有经济逻辑和宗旨的方法、方式、步骤, 降低了行政成本, 实现了对有限资源的有效整合。同时, 行政程序对行政自由裁量权的事前控制, 把一切不当行政自由裁量行为消灭在萌芽状态, 避免了事后控制, 消除了行政自由裁量的错误成本, 保证了行政活动的确定性, 有利于行政管理目标的顺利实现, 切实提高行政管理效率。

四、行政程序对行政自由裁量权规制制度的建设

任何行政权的行使都不能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围。因此, 没有行政程序就不存在行政权具体运作。由于行政自由裁量权的重要性和内容不同, 权利性质各异, 所以行政自由裁量权的行使不可能只有一个通用的程序规则。在此, 笔者认为, 行政程序对行政自由裁量权规范制度的构建应从以下几方面进行:

1. 重视时效制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权效率作用。

所谓的时效制度是对行政法律关系主体双方的行为给予时间上的限制, 以保证行政效率和当事人合法权益的程序制度。各国在行政程序行政立法中都毫无保留地在行政程序各个阶段规定了时效制度。中国也不例外, 可见时效制度在行政活动中的重要性, 所谓行政效率即行政活动的生命, 这么讲一点也不夸张。

2. 优化中立制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权公正作用。

自然公正原则重要的信条之一:任何人都不得当自己的法官。因此, 当行政主体在行使行政自由裁量权时, 因其与所处理的法律事务有利益关系, 为保证实体处理结果和程序进展的公正性, 应当回避。其作为自然正义理论重要原则之一的中立制度对避免行政自由裁量异化, 保障公正起着十分重要的作用

3. 完善听证制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权监督作用。

所谓听证制度, 即行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前, 由行政主体告知决定理由和听证权利, 行政相对人随之向行政主体表达意见, 提供证据, 以及行政主体听取意见, 接纳其证据的程序所构成的一种法律制度[7]。中国在1996年《行政处罚法》中正式确立了听证制度, 第32条规定, 行政主体对行政相对人实施处罚时, 相对人有权进行陈述和申辩, 行政主体应该认真听取, 核实行政相对人提出的事实、理由和论据, 采纳成立的意见, 行政主体不得因当事人申辩而加重处罚。

此项制度真正体现了行政相对人的主体性和参与的平等性;同时, 对行政机关作出公正决定提供了程序保障, 通过行政相对人对行政自由裁量权的监督, 保证行政自由裁量的合理性。

4. 健全信息公开制度, 发挥行政程序对行政自由裁量权透明作用。

信息公开制度是指凡是涉及行政相对人权利义务的, 只要是不属于法律法规规定应予保密的范围, 都应该一律向社会公开, 依法允许公众查询、复制。中国的法律法规尚无对情报公开制度统一、明确、详细的规定, 但有关法律已作了部分规定, 如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定, 对违法行为给予行政处罚的决定, 必须予以公布, 未经公布的决定, 不得作为行政处罚的依据。

此项制度增加了行政透明度, 扩大了民主参与的途径, 有利地扼制了行政自由裁量权的滥用和腐败的产生。

参考文献

[1]王岷灿.行政法概要[M].北京:北京法律出版社, 1983.

[2]傅国云.行政自由裁量权与权力制约的法律思考[J].行政法学研究, 1994, (1) .

[3]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究, 1998, (2) :29.

[4]张国庆.行政管理学概论:第2版[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:428.

[5]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学, 1993, (1) .

[6]陈丽芳.论行政程序对行政自由裁量权的控制[J].河北法学, 2000, (4) :32.

谈行政处罚自由裁量权的控制 篇5

行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。行政自由裁量权执行的是国家的意志，因此行政权力作用的方式是单方行政行为，具有强制性。在我国，由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位，行政法体系本身极不健全，加上重实体、轻程序的法制传统，滥用自由裁量权的问题尤为突出，如：“行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重”、“自由裁量权在具体行政行为中前后不一”、“推诿拖延履行法定职责，消极不作为”，为预防和控制行政自由裁量权的负面效应出现，应防止其错位和异化。行政处罚法首次在行政 处罚制度中确立了公正原则, 这是对我国行政处罚制度的一大完善。行政处罚自由裁量权若适用不当，必将有损公正原则，本文从以构建社会主义和谐社会的核心环节——实现社会公平正义为视角，对行政处罚自由裁量权进行理论分析和实践分析，深入研究规范和控制行政处罚自由裁量权的有效方法，进而保证社会公正。

一、研究背景

依据《城市道路管理条例》，对擅自在桥梁或路灯设施上设置广告牌，可以处2 万元以下的罚款。也就是说，如以1 元作为起点，2 万元作为上限，可能出现相差甚远的罚款数额。然而这些罚款数额都是合法的，因为这是法律法规赋予行政执法机关的自由裁量权。

“怎么态度不好？那就罚重一点！”“这家关系不错，少罚点吧。”日常生活中，由于存在自由裁量权的“度”，“同案异罚”的现象在行政执法过程中时有出现，这也导致一些当事人遇到被处罚时，容易产生疑问甚至不满，也影响了行政管理的公正性和严肃性，造成不公平的现象。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限。”“由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用多种多样，常见的有“不予”处罚、“免予”处罚、“应当”处罚、“可以”处罚、“从轻”处罚、“减轻”处罚、“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留有很大空间[1]。如果正确行使这一权力能促进行政效率的提高，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，将会对行政相对人的合法权益造成侵害，进而造成不公。因此，通过规范行政处罚自由裁量权，在一定程度上合理地压缩行政处罚自由裁量的空间，从源头上防止滥用和行政处罚自由裁量权行为的发生，对建立和完善行政执法责任制，保证我国行政公平公正，构建社会主义和谐社会具有十分重要的理论意义和实际应用价值意义。

二、行政自由裁量权的比较探究

（一）国外对于行政自由裁量权研究综述

目前，各国对行政自由裁量权及其规范都有所不同。现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

英国是典型的判例法国家。人们普遍认为，自由裁量权不是绝对不受限制的权力。行政机关的权力即使在法律规定的范围内，也应受到一定的限制。英国法院对行政自由裁量权的控制是以越权原则为基础的，以合理性原则、正当期待原则为依据，并且通过司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。

美国也是判例法国家，但却较早的制定了《联邦行政程序法》法典。美国关于行政机关滥用行政自由裁量权的表现同英国比较相近，这在一定程度上说明了两国历史上的渊源关系。美国法律并没有具体规定滥用行政自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。美国法官认为，在法规制定领域，适用对行政自由裁量权审查的一般标准是不够的。因为法规制定的许多中心问题关系到政策裁断和“立法事实”，往往不能像在典型的审判程序中的事实那样，以同样的方式可以得到证实。

在德国《行政法院法》的第114条规定，如果行政机关被授权按照其行政自由裁量权行为，法院也可以根据行政机关是否作出行政行为或不执行是否违法进行审查。根据行政机关超越行政自由裁量权的法定界限或者行政自由裁量权的不符合授权的目的的理由对该行政行为是否违法进行审查。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄[2]。

综上所述，由于各国政治、经济、文化及历史背景不同，使各国的控权模式也有所不同。主要不同之处在于各国建立的行政自由裁量权监控体系都是符合各自历史传统的现实国情。

（二）国内对于行政自由裁量权研究综述

我国的行政法起步较晚，但我们不能忽视扩大行政自由裁量权是现代法治的要求，加强对行政自由裁量权的控制是行政法治的必然趋势。国内众多学者专家主要从以下几个方面来研究控制行政自由裁量权问题。

1、用立法手段控制行政自由裁量权。蒋瑛在浙江省政法管理干部学院的法学论坛中，探讨了法治与自由裁量权的关系，主张以立法控制的手段，制定法律规范，公开行政程序来制约自由裁量权。

2、用监督手段控制行政自由裁量权。山西长治行政学院连尧斌、冯清提出，要建设高素质的执法队伍，完善行政立法，加强国家权力机关的控制，加强司法监督和行政机关的内部监督，同时提高全民的权利意识。他们主要研究多种方式领域下的各种控制方式，形成合力，控制行政自由裁量权。

3、专业和实践领域的对控制行政自由裁量权的研究。福建省的黄志勇在档案局的工作中，对深化档案执法监督检查，提高档案行政处罚自由裁量水平方面，探讨了提高适用行政自由裁量权水平的对策和途径。吉林大学历史系赵彦昌也详细论析了档案行政执法中的自由裁量权。山东省平度市水利水产局的冯善堂也在渔业行政执法方面探讨了自由裁量权的合理

运用。黄埔区法院的李祖艳在合同法方面对自由裁量权作了研究。还有的学者提出通过行政合理性原则、保障行政相对人权利、人民法院对自由裁量权进行司法审查、健全行政执法监督体系等等方面，来控制行政自由裁量权等[3]。

综上所述，国内学术界大多是从理论上对行政自由裁量权的规范和控制进行研究和探索，主要有两个特点，一是基础研究多，应用研究少，二是理论分析多，实践分析少。而且，对于行政处罚自由裁量权的专题性研究和实践性研究并不多见。行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其重要的功能有了让我们深入研究和分析的动机。

三、行政处罚领域滥用裁量权的表现及其危害

（一）行政处罚领域滥用裁量权的表现

1、罚没收入中饱私囊。此种现象在行政处罚实践中非常多见。一些行政机关或行政机关工作人员把本该上缴国库的罚款收入或没收收入留在了自己的小金库, 有的部分流入, 有的全部流入。为了使罚没收入流人自己的小金库, 处罚过程不惜与相对人讨价还价。例如, 某当事人违反汽车行车规则, 依法当罚当事人500 元人民币, 罚款后依正常程序行政机关应向其开据发票, 并根据发票上的数额上缴国库。有些行政机关为了使自己得到收人, 则向当事人提出不开收据, 只罚200元或100元的要求。显然,在大多数情况下, 被罚者愿意选择后者, 其结果便是执法机关丧失了法制原则, 国家受到了损失。尽管对当事人来讲是有利的, 但由于该处罚没有使过责相适应, 因而也是不公正的一种。这种不公正是以放弃法制原则为代价的。

2、罚利不罚弊。此处所讲的罚利不罚弊是指一些行政机关或行政机关工作人员在处罚过程中,往往根据对自己是否有利决定是否实施处罚行为。如果发现对某一违法行为实施处罚后, 行政机关人力、物力都要受到损失, 且得不到相应的好处, 尤其是经济上的好处, 就放弃该处罚。若发现有些违法行为实施处罚后, 行政机关可以得到一定的经济利益便积极实施处罚行为。此种情形在行政处罚中也很多见。众所周知, 对于卖淫、嫖娼、赌博等违法行为一些行政机关很愿意处罚, 因为对这几类违法行为的处罚其罚款数额都相当大。在罚利不罚弊的过程中, 必然会对一些违法行为有所迁就, 对一些违法行为加重处罚, 其中的不公正是显而易见的。

3、处罚主体不当。这已成为行政处罚中公众反映最多的问题之一。一些行政机关为了执法的方便或者其它原因, 常常对行政处罚权随意处置。本来是国家赋予自己的权利, 但无原则地下移, 或者交给下级行政机关行使, 或者交给行政机关以外的组织行使。在大中城市此种现象最为突出。我们常常会在车站、码头或其他公共场所见到一些文化素养、执法水平不高的人员, 以维护治安、交通秩序或维护环境卫生为名向行为稍有不慎者罚款, 有的甚至引诱别人违法。比如上海的“钓鱼执法案”[4]。

（二）行政处罚自由裁量权乱用的危害性

1、损害行政相对人的合法权益

现代社会行政处罚自由裁量权本身十分强大，而且还在不断扩张。行政主体在行政法律

关系中居于主导地位，它手中拥有强大的国家强制力量，在行使行政权时可以对相对人采取强制手段。如果这种手段违法，就会对相对人的合法权益造成损害。由于相对人在行政法律关系中处于被动的地位，他们对行政主体违法实施的行政行为毫无抵抗能力，而法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为[5]。如果其自由裁量的力度和措施的把握不当或选择不当，将会对行政相对人造成过度伤害，使执法相对人的合法权益受到损害。

2、损害国家公信力及政府形象

行政执法机关是代表国家和政府对社会进行管理的机构，它是国家机关履行公共管理职能、执行上升为国家意志的人民意志的强制性行为，其目的是实现公共权益的最大化，而一旦执法者在执法过程如果不代表广大人民利益，而更多的代表上级利益、部门利益、地方利益或执法者个人利益，损害大众利益。在执法过程中突出的表现受权力本位、官大于民的传统观念的支配，主观性和随意性的滥用行政处罚自由裁量权、透明度不够高、缺乏一定的连续性和稳定性，常常只顾眼前利益而牺牲长远利益，从而导致人民群众对行政执法行为的动机和目的产生怀疑，必然损害政府的公信力与权威，损害政府在人民群众中的形象。

3、损害公平公开的法律精神

法律精神作为对法律价值的追求，公开公平乃是其基本的价值要求，在行政执法中，让公民和法人享有均等的权利或利益，这是行政执法机关在其涉及相对人权益的行政执法行为中必须遵循的基本伦理原则，也是裁定涉及相对人权益的行政执法行为是否公正合理的基本原则。根据这一原则的要求，行政执法机关不能因提出权利要求的行政相对人的个人特点、社会背景和社会地位的不同而给予不同的权利待遇，在行政执法所形成的权利或利益的分配和再分配中，无论是政治性歧视、宗教歧视和等级歧视还是种族歧视、性别歧视等，都是非正义的。在行政处罚自由裁量过程如果不能公正的选择适用法律和政策依据，不能公平的对待执行对象，不能公正的安排行政执行的具体程序，不能公开自由裁量的规则、程序、考量，行政执法活动中“执法观念淡薄”、“尊崇长官意志”、“滥用执法权25限”、“大搞权钱交易”、“以权代法”、“以权压法”、“情重于法”，个别执法人员“无利不办事”、“见钱乱办事”，这一切必将成为行政处罚自由裁量中困扰公正执法的最大现实障碍，会极大地损害法律的严肃性和权威性，困扰依法行政的公平与公正，将会严重损害社会法律精神的建立。

4、损害了社会的道德风尚

行政执法人员的执法行为对社会道德具有示范作用。一方面行政执法人员滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差[6]；另一方面正是在行政裁量中伦理的缺失导致非规范的运用和滥用行政执法权力，成为了诱发腐败的温床，也使得权钱交易、权力寻租等情况时成为可能，导致一批行政执法人员堕落的同时，必然造成事实上的不公平，进而导致政府权威的弱化和公益公序的损害。在行政处罚过程中，正是由于自由裁量空间中伦理因素的存在，使得行政相对人面对行政处罚常常选择拉关系、走后门、行贿诱惑等，以期望免于或减轻执行处罚，这都对社会风气造成了极其恶劣的影响。而不公平的结果必然对关系相对人有利时，类似行为就会被效仿并蔓延，社会秩序将陷入混乱。

四、社会公正视角下的行政处罚自由裁量权控制

（一）建立复式处罚机构

目前我国行政处罚的实施机关都是单一的, 或者说是单式处罚机构, 即对于相对人违法行为处罚的机构一般都是一个。从发现违法行为到调查取证, 到处罚都是由一个行政机构完成的, 甚至听证程序中确立的听证制度也是在一个行政机构内部进行的, 没有该行政机关以外的其它行政机关或其它组织介人。笔者认为此种单式处罚机构是导致处罚不公正的根本原因[7]。那么, 建立复式处罚机构并使其成为一项重要的行政处罚制度已刻不容缓。所谓复式处罚机构就是指对违法行为人实施处罚的机构是两个或两个以上。要么是两个行政机关, 要么是一个行政机关和一个其它机关, 还可以是一个行政机关和一个其它社会组织。可以借鉴刑事审判制度, 刑事审判制度之所以较为合理公正, 原因在于对于一个违法行为的认定往往有数个机构参加, 如审判人员、陪审人员、公证人员甚至律师等。我们认为, 《行政处罚法》规定的三个程序中除简易程序外, 一般程序和听证程序都可以是复式处罚机构。

（二）处罚人员挂牌执法

西方一些国家为了把公职人员置于社会的控制之下, 对公务员都作了编号,在执法过程中很容易从其编号认识其身份, 并以此进行投诉。挂牌执法本身是一个很简单的问题, 但在我国并没有引起必要的重视。我们认为, 对于实施行政处罚的行政机关工作人员, 应当实行挂牌执法制度。可以采用一定的编号方式, 使公民、法人和其它社会组织根据号码确认该执法人员的身份, 并可以依此向有关部门进行投诉。如果这样的话, 每个实施罚款的执法人员都不敢乱罚、滥罚, 一旦发生乱罚、滥罚现象, 当事人便可根据掌握的该公务员的身份求助于舆论界或有关机关。其实这一制度要实施起来并没有多大的困难, 可以参照我国服务行业的一些做法。公务人员挂牌执法以后相应的举报制度亦应建立起来。

（三）建立处罚主体登记制度

行政自由裁量权内部控制及监督 篇6

关键词：行政自由裁量权；滥用；控制；监督

随着当代社会经济和科技的发展，政府规范、调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。现代行政是一种“自由裁量”的行政。自由裁量权能使行政主体审时度势、灵活机动地处理问题，极大地提高行政效率，但是也容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。而法治的精髓在于对政府权力的控制并使公民的权利得以保障。在社会关系日益复杂和社会事务日益专业化、技术化的今天，怎样在赋予行政机关一定的、必要的自由裁量权以保证行政的灵活性、应变性的同时，又对之加以适度的规范和控制，以防止其滥用造成对相对人及公共利益的损害，已成为各国行政法学者的共识和热切关注的课题。研究如何对行政自由裁量权进行有效控制及监督就具有重要的现实意义。

一、行政自由裁量权的概念

在我国，行政自由裁量权的概念最早见于王眠灿主编的《行政法概要》，该书对行政自由裁量权的定义是：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自由的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”随着行政法学的发展，我国对行政自由裁量权的概念界定也日趋增[1]。姜明安教授认为：“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。”罗豪才教授认为：“行政自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”

综合以上论述，我们可以看出，自由裁量权的定义应包含以下几个要点：①行使行政自由裁量权的主体应为以行政机关为主的行政主体；②这种权力可以作出行政行为而导致行政相对人的权利义务变化；③行使行政自由裁量权应该在法律规定的范围内行使；④行使行政自由裁量权应该在合法的前提下兼顾考虑合理性问题。行政自由裁量权是行政主体在法律所允许的浮动范围内，根据事件的具体情况，自由选择行为方式和行为幅度，作出影响行政相对人权利义务的行政行为的权力[2]。

二、行政自由裁量权存在的必要性

为了保护公民的合法权利，对行政权力的合法性要求也随之提高，其中对行政自由裁量权的控制显得尤为重要。行政自由裁量权存在的必要性包括以下几个方面：

1.它是弥补成文法不足的必要措施

社会生活错综复杂，成文法难免会无法完全适应社会的需要。这时，行政裁量权就能弥补成文法对社会现象规定不具体的弊端，对具体事件在法律规定的范围内作出合法合理的行政行为。

2.它是提高行政效率的重要保障

现代社会，行政职能越来越复杂，法律不可能预测未来发生的一切，因此，为了保证行政管理的快速高效，愈来愈多的行政管理需要行政机关制定有关规范性文件进行调整，愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。这就在客观上需要法律为行政权力的运行设置一个自由裁量的空间。

3.它使合法行政行为更加合理

对所出现的行政性事件按照统一的法律标准来处理，难免会因事件的具体情况不同显失公平，这时就需要我们用行政裁量权来对社会出现的各种问题在合法的前提下使之更加合理公正的被处理[3]。

4.它能充分发挥行政权力行使者主观能动性

现代社会中政府职能日趋复杂，行政管理活动中专业性、技术性因素大大增强，行政机关具有立法机关所不具备的专业优势，允许行政机关在实施具体行政管理时，考虑到具体社会关系的特殊性，在法律规定的原则和范围内发挥主观能动性，最大限度地保证立法意图的实现，从而最终实现实体正义。

三、行政自由裁量权内部控制及监督措施

具体来说，包括以下几项措施：

1.立法机关的源头预防：完善立法

为了更好的控制行政自由裁量行为，要从权力的来源上进行预防，即完善立法。尽量做到科学立法.所谓科学立法，是指降低法律概念的模糊性和增强法律语言的可操作性；所谓民主立法，是指在立法的过程中，必要条件下举行立法听证会以及专门的论证会，广泛征求专家的意见，增强立法的专业性，强化公众参与，减少法律在执行过程中的阻力；所谓立法的精细化是指法律所涵盖的内容应当尽量具体，用语尽量规范，规定尽量细致，以减少行政机关滥用自由裁量權的机会。

2.司法机关的外部制约：扩大司法审查的范围

我国《行政诉讼法》第五条明确了人民法院审理行政案件时的审查标准：对具体行政行为的合法性进行审查，而将“合理性”排除在司法审查的范围之外。此项规定，为行政自由裁量权的滥用提供了空间，不利于保护行政相对人的合法权益。因为，在行政执法过程中，经常会出现行政机关的行为合法但不合理的现象。此外，在《行政诉讼法》的受案范围中，将国家行为、抽象行政行为、内部行政行为等排除在司法审查的范围之外，而这些行为中，存在着行政自由裁量权的广泛应用。总的来说，我国行政诉讼法的受案范围过于狭隘，在今后的《行政诉讼法》的修改中，应当扩大法院审查行政案件的范围，加大司法审查的力度，以规制行政主体行使自由裁量权的行为，实现司法权对行政权的有效制约。

3.行政机关的内部控制：提高执法者素质与问责

提高执法者的自身素质，树立其对法律的尊重和信仰从对行政自由裁量权的分析中可以看出，行政自由裁量具有相当的灵活性，很大程度上取决于裁量主体的自身意志。那么，执法者自身素质的高低和法律意识的强弱则会直接影响到自由裁量权的行使。因而，行政机关应当加大对其公务人员的业务培训，提高执法者政治思想素质和道德水平，将法治观念和责任意识深植于心，从而严格依照法律精神办事。同时强化对执法者的考核力度，这种考核不仅限于执法者的业务水平，还应当包括法律素养。此外，还应当建立对执法者的效绩评估机制。对于在执法过程中，多次违法或者不当行使自由裁量权的执法人员，应当坚决予以肃清，净化行政执法队伍。

五、结束语

综上所述，自由裁量权对于当今社会的行政执法有着重要作用，同时其危害性也要求我们要尽量杜绝行政主体对其的滥用，真正使其符合合法、公平公正的行政法原则，真正使行政主体做到依法行政。

参考文献：

[1]王一洲，曾杏梓.试论行政自由裁量权的控制——基于行政自由裁量权的影响因素的分析[J].法制博览（中旬刊），2014，01：19-21

[2]康佳雨.论程序中行政自由裁量权的控制[J].法制与社会，2014，05：49-50

[3]崔佳.行政自由裁量权司法控制的必要性[J].企业导报，2013，05：191

规范行政处罚自由裁量权的探讨 篇7

关键词：行政处罚,自由裁量权,规范

行政处罚自由裁量权是指具有行政处罚职能的行政机关在法律、法规和规章规定的原则和范围内对行政处罚种类或幅度有选择余地的处置权利。行政处罚自由裁量权的运用适应了现代行政管理的实际需要, 能够提高行政效率。但是, 由于一些法律、法规和规章设定的行政处罚自由裁量空间过大、行使行政处罚自由裁量权缺少制度制约、一些执法人员素质不高、个别人利用执法权力谋取私利等原因, 导致出现行政处罚自由裁量权不能正确行使的情况, 往往也成为引发行政争议的重要诱因。自2005年下半年开始, 我市卫生局制定了《余姚市常见卫生违法行为罚款裁量规定》 (以下简称《裁量规定》) , 尝试开展规范行政处罚自由裁量权工作, 旨在约束卫生执法人员的行政处罚自由裁量权, 取得了一定成效。

1 规范行政处罚自由裁量权的意义

法律、法规和规章在设定行政处罚时, 给行政执法机关留有一定的自由裁量空间, 由行政执法机关根据具体案件的不同情况确定是否给予行政处罚或采用何种处罚形式和处罚幅度的裁量。一定的行政处罚裁量权是行政执法活动所必需的。但是, 行政处罚自由裁量权行使不当或滥用, 不仅背离了法治原则和社会公平正义之精神, 引起广大群众的不满, 损害了政府的公信力, 破坏了经济发展环境, 而且影响和谐社会构建。

我市卫生监督所共有9个分所, 48个一线卫生监督员, 监管着全市1.3万余家管理相对人, 每年行政处罚数约600家次。为了防止行政执法人员滥用罚款权, 真正体现公正、公平、公开和过罚相当的行政处罚原则, 避免“依人设罚, 依人施罚”, 杜绝目前常见的“态度罚”、“面子罚”等不当做法, 需要规范行政处罚自由裁量权。就是通过细化行政处罚裁量权的标准, 建立相应的制约机制, 最大程度地减少行政执法人员行使自由裁量权限的空间, 减少其罚款的随意性。在卫生行政执法工作中, 做到对有相同违法事实、违法情节的人, 给予相同的处罚。这样, 既有利于执法人员的行风建设和行政执法机关的廉政建设, 也便于取得管理相对人对行政处罚的理解和配合。对于落实执法责任制, 全面推进依法行政进程, 优化经济发展环境、构建和谐社会, 都具有十分重要的意义。

2 裁量规定的内容与具体做法

2.1 裁量规定的内容

《裁量规定》是针对每一个存在自由裁量权限内容条款而制定的, 区分违法行为轻微、一般、严重等阶次的基础上, 具体量化相应的适用情形和标准, 作为实施行政处罚具体罚款数额的规定。由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多, 《裁量规定》仅对常见卫生违法行为罚款的幅度做了裁量规定, 因为目前常见的卫生法规对于是否给予行政处罚和处罚种类的规定已比较明确, 没有包含对行政违法行为是否给予行政处罚的裁量和确定采用何种行政处罚形式的裁量。对经常出现的卫生违法情形, 严重影响公共利益和社会秩序, 自由裁量幅度较大, 群众反映强烈的违法情形, 要先行规范, 尽快纳入法律秩序约束和人民群众监督之下。同时考虑本地区经济发展状况, 规定对四明山区经济不发达地区的卫生违法行为, 可以适当减少罚款数额, 但最低不得少于《裁量规定》罚款数量的一半和法律规定的低限。

2.2 裁量规定的原则

2.2.1 合法性原则。

行政处罚的自由裁量权只能在我国已颁布实施的法律法规和规章设定的幅度界限内存在, 因此, 我们只在法定范围内对较大幅度的罚款做了细化和缩小裁量幅度的规定。

2.2.2 过罚相当原则。

罚款的幅度根据违法人的违法持续时间、违法数量 (产品数或人员数) 、违法危害性 (虽属同一条款, 但也予以适当区别) 、违法单位的生产经营规模、违法人的主观程度 (故意或过失) 、违法行为是否及时得到纠正、违法行为的重复性等, 予以区别规定, 使其与违法行为的性质、情节和危害后果相当。既不能畸轻畸重, 显失公正, 也不能放任自流, 徇私舞弊。

2.2.3 公开性原则。

在建立罚款自由裁量规定过程中广泛征求各方面的意见, 特别是一线执法人员的意见, 制定的《裁量规定》对外公布, 允许公众查询。

2.2.4 公正、公平原则。

对同类情况必须相同对待, 不同情况必须区别对待。各卫生监督分所在执行卫生行政处罚时对于性质、情节、危害后果相同的违法行为, 适用的法律依据、罚款幅度应当基本相同。坚决制止单纯以当事人的态度论罚, 视当事人的亲疏、背景论罚, 凭执法人员的好恶、心境论罚等随意处罚、执法不公的现象。

2.2.5 处罚与教育相结合的原则。

行政处罚在对违法行为人实施惩戒的同时, 其主要功能在于纠正违法行为, 维护法律秩序, 这是法律设定行政处罚的立法本意。《裁量规定》特别强调, 法律、法规、规章设定的对违法行为“可以”罚款而不是“应当”罚款的, 对轻微的违法行为第一次检查发现时不予罚款, 而是责令其限期改进, 只在第二次检查发现仍存在相同违法事实的, 再给予处罚。此规定体现了处罚与教育相结合的原则, 是在法律允许下的“首次不罚制”, 这也与和谐社会建设原则相适应。把实施处罚的过程变为宣传法律、教育群众的过程, 实现法律效果与社会效果的统一。

2.3 把握两个环节

一是梳理卫生行政处罚的依据, 这是整个工作的基础。我们对本部门实施的法律、法规和规章中设定行政罚款的条目, 进行一次全面的梳理, 理清所有的自由裁量权条款, 重点理清那些涉及面广、应用频繁、关系群众切身利益和公共利益、裁量幅度较大的条款, 为细化、量化行政处罚自由裁量权提供依据。二是建立和健全规范行政处罚自由裁量权监督制约长效机制, 包括行政处罚分级查办审批制度、行政处罚合议和集体讨论制度、行政处罚案卷审核评查制度、行政执法评议考核制度等等, 这是整个工作的保障。

3 取得的效果与下一步打算

3.1 工作成效

一是实施行政处罚更加公平、公正。《裁量规定》限制了执法人员在罚款幅度上的随意性, 防止自由裁量权运用显失公平, 或者滥用职权, 实施三年来, 管理相对人申诉的案件明显减少, 没有发生行政复议和行政诉讼的案件。二是便于执法人员的实际操作。由于《裁量规定》涵盖了日常卫生执法过程中常见的卫生违法行为, 较详细地规定了具体违法行为在什么情况下实施多少罚款, 执法人员只要对照规定量罚, 实际操作性较强。三是便于对执法人员行政执法责任制工作的考核。执法人员在实施卫生行政处罚时若不按规定处罚或量罚不当, 可比照《裁量规定》并按照配套考核制度对执法人员进行考核评议, 将考评结果作为对其年度工作考核的依据之一。四是促进了和谐社会建设。通过规范行政处罚裁量权, 便于取得管理相对人对行政执法工作的理解和配合, 实现了执法人员与执法对象的和谐, 管理相对人对卫生执法工作的满意度大为提高。

3.2 下一步打算

规范行政处罚自由裁量权工作取得了阶段性的成效, 虽然《裁量规定》执行三年来也修改了多次, 但有关内容和制度完善方面还需要进一步的探索。主要是:规范行政处罚裁量权涉及的执法条款数量繁多, 违法行为情形多样, 在《裁量规定》的细化上还不能完全到位, 难以做到恰如其分;违法持续时间取证较难, 易被管理相对人蒙骗, 最后导致罚款裁量合理性上出现问题;规范行政处罚裁量权的相关制度还需要进一步充实, 特别是行政执法责任制方面等还需要进一步明确规定, 以真正达到实施行政处罚公平、公正的目的。

参考文献

行政自由裁量权的立法规制 篇8

首先, 在立法上应明确界定行政自由裁量权行使的范围与幅度, 应尽可能地做到具体、明确, 减少弹性和模糊性用语的表述。 (1) 全面立法。法治原则要求行政行为具有合法性与合理性, 目前对于行政行为合法性的规定是很多的, 而对于行政行为合理性的规定则较少而且较含糊, 这就为许多滥用行政自由裁量权的行为留下了发挥空间, 许多行政机关及其工作人员为了规避法律责任, 就在行政行为合法的前提下滥用裁量权而为自己谋取不法利益。 (2) 明确范围。我国法律规范中弹性条款过多而缺乏操作性, “无限自由裁量权是残酷的统治, 它比起人为统治手段对自由更具有破坏性。”因此立法者应尽量缩小行政自由裁量的范围, 如对行政处罚幅度较大的, 可以考虑各种相关因素对具体的处罚“档次”以及法定适用条件做出界定, 可以通过明确规定行政主体行使权力的资格和条件, 来界定它所享有的权力的内容、范围和时空界限等。 (3) 加大法律解释力度。法律用语的模糊性与不确定性使得人们对于法律内涵的理解各有不同, 各方都想对法律做更有利于自己的解释, 导致了法律适用的混乱, 因此有必要根据立法意图及时做出相关解释, 减少法律的模糊性, 使法律按照统一的标准得到遵守与执行, 这样才利于限制行政机关及其工作人员的自由裁量权, 提高行政质量与效率。

其次, 为规范行政行为, 保障行政公正, 完备的行政程序法律制度是必不可少的, “行政程序法典的欠缺, 导致难以树立行政执法人员和公众的正当行政程序观念。”因此有必要制定统一完备的行政程序法典, 使各项行政活动严格按照法定程序进行, 从而限制行政机关及其工作人员的行政自由裁量权。 (1) 完善行政公开制度。即:公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序, 阳光是最好的防腐剂, 公开是彻底根治腐败的良方妙药, 行政主体在做出具体行政行为时, 除法律有特别规定外, 应告知并说明其做出该行政行为的事实证据、法律依据, 并且在作出具体行政行为之前, 还必须听取行政相对人的陈述和申辩, 以保护相对人的合法权益。 (2) 完善听证制度。行政机关行使自由裁量权, 应告知相对人有要求进行听证的权利, 并对于涉及相对人重大合法权益的事项, 应按照相对人的请求或依职权举行听证, 听取相对人的意见;对于一些特别紧急的事项, 如事前不能举行听证, 则事后应允许相对人提出异议或向上级机关进行申诉。 (3) 完善行政救济制度。目前我国的行政救济途径主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿, 但由于历史因素的影响, 我国行政机关对司法机关的活动影响较大, 而且救济制度在操作上还存有有许多漏洞, 因此应继续完善行政救济制度, 保障行政相对人的合法权益在受到侵害时能得到有效救济, 同时也可以间接地限制自由裁量权的滥用, 有效地促使其依法行政、确保行政自由裁量在法治的轨道上运行。

伴随着社会发展, 复杂的公共管理现状决定了行政自由裁量权存在的可能性和必要性, 并在新时期明确了其存在的独立价值诉求。对于行政自由裁量权的规制路径, 传统的立法规制已然不能满足现代行政权力的快速发展, 社会管理范围扩大导致政府需扮演丰富多样的公共服务角色, 履行性质各异的公共权力, 所以对行政自由裁量权的立法规制己不再能停留在过去的普遍规制原则层面, 而是应该向前推进, 进入差异化的发展阶段。

摘要：行政自由裁量权渗透到了行政权力的各个方面, 由于初期缺乏合理管控, 导致权力遭到了普遍滥用, 在短时期内就导致了行政权力与行政相对人的激烈冲突, 在此过程中对社会公平原则和公民合法权益造成了不同程度的侵害。传统规制路径, 特别是传统立法规制由于其固有缺陷和泛化的特点导致对应到中国行政权力运行现实时表现出规制效果不佳的状况, 己然无法满足行政自由裁量权在中国的发展, 文章旨在解决提高行政自由裁量权规制有效性的问题。以实用性和适应性为目标, 立足现有规制思路和具体行政权力特点, 合理规范和有效控制, 让行政权力再次回到健康运行的轨道。

关键词：行政行为,自由裁量权,立法,公开

参考文献

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2000.

[2][美]特里·L·库珀.行政伦理学:实现行政责任的途径[M].北京:中国人民大学出版社, 2001.

[3]于丽平, 穆丽霞.探究行政自由裁量权[J].行政法学研究, 2007 (2) .

[4]孙爱华.论行政自由裁量权及其程序控制[J].安徽农业大学学报 (社会科学版) , 2010 (11) .

浅议行政自由裁量权的控制 篇9

一、我国行政自由裁量权滥用的现状

当前, 随着我国改革开放的不断深入, 市场经济的日益发展, 行政权渗透的领域也越来越多, 而行政自由裁量权的滥用也在各个领域凸现出来。生活中的一些腐败行为多与行政自由裁量的滥用有关, 如土地批租、工程发包承包、某些带有专营性质的特许经营、财政资金的投资补助奖励、金融资金贷款的审批, 以至人事的安排、干部的使用等等。

(一) 滥用行政自由裁量权的表现

1. 行政自由裁量权公权私用现象

一些行政执法者在执法时偏离立法目的, 没有考虑相关的因素, 或者对不相关的因素进行裁量做出决定。一是一些行政执法人员滥用职权。假公济私、公报私仇、以权谋私, 以实现种种不廉洁的动机。二是一些行政处罚显失公正。如行政执法不是出于维护市场秩序的目的, 而是为了给自己的部门创收, 结果行政执法演变成“为罚款而罚款, 为收费而罚款”或变成自身情绪的发泄途径。三是一些行政机关拖延履行法定职责。行政管理的一个很重要原则就是效率原则, 如果违反这一原则, 或者出于某种不廉洁动机而拖延履行法定职责, 也是不正确地行使了自由裁量权, 人民法院可依法判决行政机关限期履行法定职责。

2. 行使过程中对各方利益协调的失衡

某些行政机关在行使自由裁量权时违反了行政自由裁量权在处理事件时要遵循比例性和必要性的要求, 使当事人各方的利益的损害和补偿不成比例或出现明显偏颇, 导致协调结果不能充分保证行政管理相对人的利益和权利均衡。如实施裁量时对行政管理相对人个人的损害超过了对社会的利益, 使得个人损害与社会获利显失均衡, 相同情况不平等对待、责罚不相当、不遵循惯例、前后不一致, 对两个在主要方面相同的案件作出违反公平、公正原则的截然不同的裁决。

3. 程序实施和方法不当

当前我国基层行政管理人员的素质良莠不齐, 有些人员是从附近乡村中招募的“协管人”。大部分协管人员不具有相应的法律知识, 只是凭借资深工作人员的指点而行使部分行政行为。这就为行政自由裁量权行使的不合法, 不合理, 实施方法不统一、不规范埋下了隐忧。如部分行政执法人员故意拖延结案时间以获得利益寻租、降低处罚额度以规避适用一般程序等。或者采用的方法措施失度而与应该实现的目的相抵触。有时候行政机关受利益驱使故意不启动程序, 而是故意拖延和设置障碍。对应适用简易程序的用一般程序, 该适用一般程序的而用简易程序, 也就是大家常说的“小案大办”或“大案小办”。

(二) 行政自由裁量权滥用的原因分析

1. 个人的私欲是形成行政自由裁量权滥用的根本原因

形成行政自由裁量权腐败的最根本的原因是个人的私欲。因为行政自由裁量权赋予行政人员在事实认定、情节轻重、处罚种类等裁量方面具有一定的选择权利, 就使得行政权力的主体把公共权力当作是自己个人的权利提供了可乘之机。腐败的产生主要是个人私欲膨胀的结果, 而私欲的膨胀必然导致权力的个体在名利问题的价值取向上发生错位和扭曲。行政权力腐败大都是围绕名利问题展开的。个人私欲的膨胀导致权力个体对金钱、物质、地位等的无限追求。如何能快速、有效地满足个人的私欲, 在当今社会环境里, 权力就成为满足私欲的最佳工具了。可见, 行政权腐败是行政权力和个人私欲相结合的产物。

2. 行政权力本身有被腐败的可能

行政自由裁量权作为行政权力的种类之一, 和行政权力一样本质上都是一种支配他人的力量, 从主观形式上讲, 行政权力是公共意志的反映。但行政权力必须由具体的个人来行使, 这就使行政权力有了内在的矛盾。它一方面需要体现公共意志, 与社会公共利益相联系, 另一方面又同行政关系的主体个人利益相联系。在行政权力的运作中, 行政权力能给行政权力的主体带来金钱、地位、名誉等各种既得利益, 这些本身就对行政权力的主体具有极大的腐蚀性, 对满足其个人的私欲有很大的诱惑性。行政权力的主体与行政相对方地位是不平等的, 行政权力的主体可以通过行政权力的行使使行政相对方按照自己的意志做事, 这样容易使行政权力的主体产生一种特权思想。

二、行政自由裁量权的控制制度的改革与创新

在现代法治国家, 权力的行使与控制总是相伴而行的。行政自由裁量权的授予, 绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的保护伞, 相反, 应当实行有效地控制。

(一) 对行政自由裁量权的内部控制

所谓内部控制, 大致可以理解为行政机关内部自觉地为自己执行公务制定一定的行为模式并自觉遵守这一行为模式, 以及行政机关上下级之间进行有效监督的控制模式。

1. 通过内部行政程序进行控制

行政机关对行政自由裁量权进行内部控制的一个重要方面, 就是通过内部行政程序来实现。制定与完善内部行政程序的意义在于提高行政机关的工作效率。但是, 这样的内部行政程序本身也起到了对行政自由裁量权的滥用进行控制的效果。在实践中一些行政部门往往制定一些自己部门内部工作人员的工作规定与程序并公之于众, 或者向公众承诺自己部门在处理相关的事务中要以什么样的标准做事情, 并要通过某些方式得到公众监督。这些也起到了对行政机关拥有的自由裁量权进行限制的作用。自由裁量权的内部制约机制最为重要的环节, 就是要加强行政机关做到自身监督。通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员, 行使自由裁量权进行监督, 当下级行政机关及其工作人员不正确行使自由裁量权时及时予以纠正, 采取相应的补救措施。

2. 通过法律条文的规定对其加以监控

《中华人民共和国行政复议法》以法律的形式确立了复议机关的权限和职责。但由于实践中往往会出现有些上级行政机关存在偏袒下级机关的倾向, 使复议机关的作用不能充分发挥。基于此, 我们必须大力加强行政复议工作, 切实将《行政复议法》贯彻实施。我国《行政监察法》虽也以法律的形式对监察机关的职责和权限作了规定, 但是要提高监察机关的监察力度, 还应当健全行政监察的法律责任制度, 比如《行政监察法》第四十七条规定:“对监察机关和监察人员违法行使职权, 给公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的, 应当依法赔偿。”但此规定未明确赔偿的额度。所以对类似问题有关机关应作出明确的规定, 使其更具有可操作性。

(二) 对行政自由裁量权的外部控制

所谓外部控制, 可以理解为凭借行政机关内部自我约束以外的一切因素对行政自由裁量权进行控制。外部控制从其性质上分可以分为权力制约程序化、立法控制、司法控制以及社会舆论监督 (控制) , 从而对行政自由裁量权予以更好地适用。

1. 完善权力制约程序

我国在建设法治社会过程中, 要想使行政主体在行使自由裁量权的时候合法、合理, 并且要实现管理国家的目的, 又不损害行政相对方的利益, 就必须使该权力建立在程序化的基础上。首先要求权力授予程序化, 所有自由裁量权的取得和享有应以法律的规定为唯一前提, 由国家法律授予和确认, 排除一切非法治权力取得的方式和途径。当然, 权力制约必须程序化, 它可以通过立法明示、司法矫正、宪法审查等几个制约机制来实现。只有这样才能真正实现行政自由裁量权的价值。

2. 加强立法控制

我国现行的有关行政管理的法律、法规和规章, 有关自由裁量权的规范很多, 但是许多规范过于宽泛。有的只是规定了处罚种类而并无量罚幅度;有的虽规定了量罚的幅度, 但是所做范围太大。同时, 有些概括性的用语如“情节严重”、“情节较轻”等等, 没有明确的标准, 给操作带来了一定的困难。因此, 在立法实践中, 首先要把握的是立法机关在授予自由裁量权时要适当, 应清楚在哪些情况下应当授予自由裁量权, 哪些情况下应当授予羁束裁量权。要通过立法程序的完善, 增加立法中行政机关裁量权的可行性论证, 加大公众参与的力度, 不要轻易地赋予自由裁量权。现在立法中有一种现象, 在一些把握不大或者立法条件不太成熟或各方面意见不一致的情况下, 往往通过赋予行政机关自由裁量权的形式处理。这种办法对控制自由裁量行为是不利的。赋予行政机关自由裁量权, 必须要清楚为什么要授予自由裁量权, 要明确行使这些自由裁量权必须遵循哪些原则, 而不能利用这种方法回避立法中的矛盾, 掩盖立法中的问题。其次, 立法中必须明确授予自由裁量权的目的, 行使自由裁量权的原则, 对行政机关行使自由裁量权提出原则性要求, 为司法审查提供依据, 还可以通过立法解释、司法解释加以具体化。

3. 加强司法控制

司法控制在这里是指司法审查。在行政法较为发达的美国, “司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法, 以及行政机关的行为是否符合宪法与法律”。我国现阶段的司法审查一般是指人民法院在行政审判过程中依行政相对人的起诉, 对行政主体行使自由裁量权是否合法和是否显失公正进行审查裁判。司法审查是对行政自由裁量权的事后控制, 这是控制行政自由裁量权的滥用的一个非常重要的手段。司法审查对于行政自由裁量权的司法控制主要可从以下几方面来进行:一是对行政自由裁量权有无法律依据进行审查, 即合法性审查。首先要看有关行政机关是否是享有对某案件进行处理权的主体, 只有在他是合法的主体这一前提下, 他才有可能获得一定的自由裁量权, 否则他对该案件本身进行处理就是错误的, 更无从谈起自由裁量权的合法性。其次要看行政机关作出决定时运用自由裁量权是否超出了相关法律的授权, 如果超出法律所授权的范围, 则属于滥用自由裁量权。二是对运用自由裁量权作出决定的行为是否违反法定程序进行审查。依照《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定, 如果具体行政行为的作出违反法定程序可能影响案件公正审判的, 法院可以判决撤销或者部分撤销。因此, 如果运用自由裁量作出的决定是违反法定程序的, 则有可能导致上面的结果。三是对行政自由裁量行为是否显失公正进行审查。这一点可以看作是对自由裁量的合理性进行审查的体现。因为显失公正本身是一个需要人综合主客观因素进行认定的东西。

4. 加强社会舆论监督

随着社会公开透明程度的不断加大, 来自于多方面的监督也孕育而生。舆论监督就是通过各种社会团体、传播媒体以及人民群众对行政过程中的滥用行政自由裁量权的行为进行监督, 通过媒体的曝光等形成的某种社会效应, 促使行政机关及其工作人员能够及时纠正错误, 促使行政机关工作程序的公正化、公开化, 增加其透明度;促使行政机关转变官僚主义作风, 也有效地遏制不正之风的衍生。

行政自由裁量权, 给现代行政管理带来了便利, 是现代社会必不可少的东西, 要给予高度重视。一方面对于裁量权要进行合理的使用, 另一方面也不能放任, 这就需要一套完整的制度来约束它, 使其在法治的轨道内良好地运转。要加强对这项“权力”的控制, 通过内外部的综合作用来使它以一种良好的方式运转, 从而更加有效地防止裁量权的滥用。

参考文献

[1].朱新力.行政法学原理.ISBN:7-80076-446-X, 浙江大学出版社, 1995:258、264.

[2].汤孝锦.浅析中国行政裁量权问题.九江职业技术学院学报2007, (1) .

[3].陈光中.中华法学大辞典-诉讼法学卷.ISBN:7-80086-281-X中国检察出版社, 1995.

[4].刘作翔.立党为公、执政为民的法理学研究.中国政法大学出版社, 2005.

论卫生行政自由裁量权及其控制 篇10

1行政自由裁量权及其存在的合理性

所谓行政自由裁量权, 是指行政机关在法律、法规授权的范围内依据立法目的和公正合理的原则, 自行判断行为条件和事实、自主选择行为的时间和方式、自由作出行政决定的权力, 是行政权力的一项重要内容, 也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。诚然, 为了行政管理的需要, 行政自由裁量权必须存在。但与此同时, 由于行政自由裁量权的“自由度”较大, 在实践中可能会被滥用, 损害行政相对人的权益, 所以也是行政机关与相对人之间产生行政争议的一个重要导源。因此, 正确认识并运用行政自由裁量权, 同时加强对行政自由裁量权必要的法律控制, 是当前行政法制建设中的一个重要课题。行政自由裁量权是一种“合理合法地进行自由选择的权力”[1]。行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。

1.1 有利于提高行政效率

现代社会复杂多样, 行政管理的问题不但面广量大, 而且还处于动态变化之中, 而法律、法规不可能概括完美, , 对所有问题都有具体的规定。因此必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权, 使行政主体能审时度势的处理日益复杂的行政事务, 对复杂多变的行政事务做出及时有效的判决。因此, 可以说行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分, 也是行政主体提高行政效率的必要权限。

1.2 有利于弥补法治的不足

我国法律体系是以成文法为本位, 《宪法》第5条规定了法治原则, 即强调依法办事。而成文法具有滞后性、不周延性、不确定性及自相矛盾性等一系列局限性[2], 因此, 从立法技术上看, 有限的法律只能作出一些较为原则的规定, 提供可供选择的措施和上下活动的幅度, 促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有效的管理。在这种情况下, 行政自由裁量权作为弥补立法不足, 消除法律滞后性所带来的各种不利影响, 调整各种社会关系, 实现实体正义的重要方式, 就有了存在的必要性。

1.3 有利于现代行政发展

随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化, 政府机关会发现原有的行政管理模式已经不适应现代社会发展的要求, 新的管理模式必然会出现, 渗透到社会生活的整个过程和各个方面。为了使行政机关在行使管理职能时能体现效率优先, 法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行驶自由裁量权。因此, 现代行政发展客观上需要行政自由裁量权的存在。

2卫生行政自由裁量权运用中存在的问题

2.1 法律、法规操作性不强

我国虽制订了各种法律、法规条文, 但由于我国地域广, 各地区经济发展差异较大, 必然会出现一部法律无法概括各种情况, 详尽各种条款的现象;其次, 各种细则的制定又相应滞后, 由此产生操作性不强的问题在所难免;另外, 在我国立法方面, 对不同法律法规中相关内容有交叉现象, 工作实践中出现相互矛盾等问题, 可操作性自然不强。

2.2 执法人员对法律法规理解有偏差

我国卫生行政执法人员绝大部分是学医出身, 未经过系统的法律知识的学习, 因此法律理论基础相对薄弱, 对立法的本意和原则理解不是很透彻, 在实践工作中不能完全找到判断事实与法律的最佳结合点, 滥用自由裁量权的现象无法根除。

2.3 自由裁量的标准幅度过宽

目前我国某些现行的法律法规的法律责任处罚种类及幅度弹性过大, 无论是许可方面还是处罚方面的标准都较宽, 工作中发现在处罚金额方面更为突出, 相差几倍甚至几十倍。如果此时执法主体和执法人员从本部门、本地区的局部利益或个人利益出发, 过多考虑相对人的社会地位、政治背景等因素, 往往就会产生对违法案情基本相同的案件, 却有着不同甚至比较悬殊的处罚结果, 滥用卫生行政自由裁量权的情况就会发生。

2.4 行政执法的环境状况较差

我国是个发展中国家, 地方性保护主义的现象仍存在。部分领导干部法治观念淡薄, 以言代法, 以权代法, 违法干扰执法时有发生, 这不仅损害了法律的严肃性和政府的形象, 还严重影响行政执法活动的正常进行;其次, 普通群众法律意识不强, 不能自觉遵纪守法, 对行政机关的执法活动, 在心理上有抵触情绪, 不同程度地影响行政执法活动;三是制度不完善, 托人情, 打招呼不可避免, 行政执法难以到位。其危害必然会导致行使自由裁量权的随意性, 同时滋生执法不严、违法不究、徇私枉法等腐败现象, 有损国家和人民的利益。

3卫生行政自由裁量权的合理控制

行政自由裁量权是一种必要而又必须着重控制的权力。为规范卫生行政行为, 保障公民、法人或其他组织等管理相对人的合法权益, 保证法制的统一和量罚的平衡, 同时规范监督员的执法行为, 因此必须对行政处罚自由裁量权给予合理控制。笔者认为主要从以下几个方面加以控制:

3.1 进一步完善法律、法规

目前, 我国“无法可依, 有法难依”的现象仍存在。由于立法工作缺乏可行性研究, 对实施后的执法成本和社会成本估计不足, 有的法律、法规和规章制定以后, 在现实生活中难以适用;有些出台的法律、法规和规章之间缺乏衔接, 对有些问题之间的矛盾缺乏协调, 造成执法人员无所适从;有的法律、法规过于原则, 制定的实施细则出台滞后, 实践中缺乏可操作性;所以要想从源头上加强对行政自由裁量权的控制必须完善行政立法。科学合理地制定立法规划和立法计划:首先, 立法应为设定自由裁量权提供充分的合理的依据, 适当缩小其应用范围, 为相对人设定行政管理中的义务性规范和禁止性规范;其次, 对于涉及公民重大权利义务的领域, 应尽可能地将自由裁量权化为羁束裁量权, 从而缩减其自由度[3]。对于其他必须存在的自由裁量权, 应尽可能避免使用“可以处罚”、“情节严重”等极不确定的词语或对罚款规定宽泛得无法具体操作的幅度, 使法律规范趋向严密、准确, 减少自由性,

3.2 程序公正

规范相关制度 程序文明是现代法制的基本理念之一, 程序是法治与人治的分水岭, 只有通过程序正义才能保证实质正义的实现, 正当程序在行政自由裁量中有其独立的价值。对于正当行政程序, 戴维斯用了七个“公开”, 即“公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序”[4]。因此, 在自由裁量中, 行政机关必须严格遵守各项程序规则, 认真履行回避、听证、审裁分离、说明理由和不单方接触等制度, 以确保自由裁量在公正透明的程序轨道内健康运行。

3.3 强化卫生行政自由裁量权的道德约束

目前, 在我国提倡“以法治国”和“以德治国”2种治国方略并重的大形势下, 对卫生行政自由裁量权正当行使也应该靠道德的支持。 (1) 靠社会舆论的监督, 让公众用正义感来衡量和监督政府的行为, 并通过道德遣责追究到具体行政行为人员;通过媒体的曝光等形成的某种社会效应, 促使行政机关工作程序的公正化、公开化, 增加其透明度。 (2) 行政人员在行使行政自由裁量权时的自我监督, 如果无行政人员道德自律的话, 行政自由裁量权也难以保证正当使用, 要做到有效的自我监督, 首先要求卫生行政执法人员在行使行政自由裁量权时担负起对公民的道德责任, 更要在行政执法过程中能以其所具有的思想道德修养为基础, 公正、合理地适用法律规范。

3.4 提高卫生监督员的素质

提升行政执法人员的职业道德素质, 要以诚信原则约束行政自由裁量权, 做到主观诚信与客观诚信的结合。在实际工作中除了建立科学的选任、考核制度外, 还可以采取轮任制、责任追究制、末尾淘汰制, 定期对监督员进行考核。加强对卫生行政人员的定期集中培训, 提高其对立法本意和原理的理解, 充分掌握自由裁量权, 保证在执法过程中能自如有效的运用法律赋予我们的权力。

总之, 卫生行政执法需要自由裁量权的存在, 但自由裁量权并不是任意自由, 必须受道德约束和多层面控制与监督。行政自由裁量权, 给现代行政管理带来了便利, 是现代社会必不可少的东西。但是如果处理不当, 它将直接成为侵犯公民合法权利, 破坏法治的刽子手, 因此, 必须给予高度的重视。

参考文献

[1]罗豪才.行政法论丛 (第1卷) [M].北京:法律出版社, 1998.

[2]毛昭晖.公共管理法律基础[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:88.

[3]张大力, 罗忠.略论行政自由裁量权的监控[J].行政与法, 2003, 7:35.

行政自由裁量权 篇11

关键词：法律；行政自由裁量权；实际意义

中图分类号：D912 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0062-01

在行政领域，涉及的问题比较广泛和复杂，这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。由于生活在社会之中，人们的一言一行，一举一动都无时不刻的与外界发生着关联，就像蝴蝶效益一样，一个个人行为就很可能触碰到法律法规，而行政领域更是其中之重点，是与广大百姓切身利益相关最多，也最容易触碰的领域，如果行政机关的自由裁量权没有一个合理的标准和健全的结构体系，那么处于弱势地位的普通百姓的合法权益便很容易收到来自公权力的侵犯。

首先，我们要搞清楚什么是行政自由裁量权，笔者认为，行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内，根据法律法规和行政的目的和精神，自我寻求最佳结合点，确定事实和法律，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，具体表现为行政行为的范围，方式，类型，规模，权限等选择权。第二，要弄懂行政自由裁量权的特点，行政自由裁量的特点，行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内，行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利，但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此，我们可以得出结论，行政自由裁量权中的自由并不是绝对的，它的行使必须受到法律法规的限制和约束。行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用，是针对个案进行的，不能推而广之，不具有普遍约束力。行政自由裁量权还具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定，法律法规授予行政机关以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必须是以法律法规的规定为前提。

我国行政自由裁量权法律控制制度目前存在的问题有以下问题：法律规范过于笼统目前，我国立法條件相对不成熟，法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权，让行政机关可以解决一些简单的行政问题。其次，缺乏有效限制的程序规范，控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而，我国的行政程序法一直不完整，尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规，但是，这些程序法规仅仅是零零散散的，并没有强劲的法律约束力。再次，司法监督的范围有限。目前，根据我国《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权依法向人民法院提起诉讼，而人民法院只是对具体行政行为进行审查，而不考虑抽象行政行为。事实上，由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性，造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。

一、我国行政自由裁量权行政控制问题的原因分析

（一）行政权利缺乏监管。

由前段时间新闻上报道出的贾敬龙案的案件导火索就是村主任利用行政权进行强拆，而贾敬龙多次控诉无果。这充分反应了行政权利缺乏监管这一当下问题。

（二）行政自由裁量权程序混乱。

程序是法律的生命，是连接国家和公民个人之间的纽带。缺乏程序要件的法律制度，是难以协调运行的。在行政自由裁量权的行使过程中，程序问题是共同的。因此，程序应该成为我国法治社会发展的真正重点。

（三）行政执法者的素质偏低。

执法人员是自由裁量权行使的主体，但是执法人员是不同的个体，同样的事情，由于他们的个人素质差异可能导致处理的结果会有所不同。

二、笔者对完善行政自由裁量权的法律控制的建议

（一）完善立法控制。

首先要制定统一的《行政程序法》。新中国成立6年来尤其是改革开放3年来，中国的法制建设取得了重大的发展，行政程序也逐渐地系统化、规范化。但是，现有的行政立法程序没有得到有效的贯彻执行，就单一的行政程序立法来说，对特别程序显得尤为重视，而比较轻视统一程序。另外，由于行政行为的多样性决定了每一个行政行为的特殊性，因此，对于各种行政行为制定相应的特别程序是十分必要的，但是行政行为也存在着一定程度的共性，这使得制定整个行政区域的行政程序法显得更有必要。

（二）强化行政自我监控。

法律是公正的，为了实现法律的这一特征，要求行政人员在行使自由裁量权的时候做到公平公正，不能以行使自由裁量权的名义进行徇私或偏袒的行为。行使自由裁量权，一方面要注重行政人员能动性和创造性的完整发挥，克服法律本身的局限性，以最大诚信和公平的行政执法行为来维护法律的权威，维护公民的合法权益；另一方面，要对个人私欲的进行限制。这就要求每位行政机关执法人员在行政执法时，应当不为他们那些不受限制的个人欲望所左右，做到严格执法、公正执法和文明执法，以自己的实际行动来维护法律的权威。

（三）加强司法审控。

为了增强行政自由裁量权的司法控制，从而最大限度地确保滥用行政自由裁量权的行为受到严格的司法审查，首先，要建立行政和司法审查的判例法制度。在英美法系国家中，判例始终发挥着将法律法规具体化，填补法律漏洞和创制法律法规的作用。因此，判例法制度对行政自由裁量权的司法监控具有十分重要的借鉴意义。

行政自由裁量权 篇12

关键词：预算执行调整,自由裁量权,界限

一、预算执行调整的范围

预算调整有广义和狭义之分, 广义的预算调整涉及所有预算执行中的变更行为, 狭义的预算调整仅指我国《预算法》第53条所界定的行为:“经全国人民代表大会批准的中央预算和经地方各级人民代表大会批准的本级预算, 在执行中因特殊情况需要增加支出或者减少收入, 使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入, 或者使原批准的预算中举借债务的数额增加的部分变更。”本文所指的是广义上的预算调整。常见的调整范围 (1) 包括:

(一) 预算调剂

预算调剂也称科目经费流用, 是将预算经费从一个指出科目调整给另一个指出科目开支。它可能发生在不同预算部门的同类科目之间, 也可能发生在同一预算单位内部不同的预算科目之间;它还可能发生在同一预算部门内的不同预算单位之间, 也可能发生在同一预算单位内不同预算科目经费在不同用款时间之间。

(二) 狭义的预算执行调整

指因特殊情况需要增加支出或者减少收入, 使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入, 或者使原批准的预算中举借债务的数额增加的部分变更。

(三) 预算追加

预算追加是指在既定预算的基础上增列预算经费的行为。预算追加既可以是对预算总支出的追加, 也可以是仅对若干个预算科目经费的追加;既可以在既有预算科目上增加经费, 也可以新列预算支出科目和经费。

(四) 预算划转

预算划转是指因行政区划、行政职能或者组织体系的改变, 而引起的预算关系改变的行为。现实生活中, 将地方管理的预算单位上收垂直管理, 或者是上级管理的预算单位下放地方管理;原先归A部门的预算单位划归B部门管理等情况一旦发生, 这个单位的全年预算都得相应划转。

(五) 动用预备费

预备费是在政府预算中设立的, 用于因不测灾害和特殊情形, 暂不确定用款单位和最终用途的经费。

二、行政自由裁量权

在我国的行政法中, 一般将行政自由裁量权定义为行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内, 基于行政目的, 自由斟酌, 自主选择而做出一定行政行为的权力。 (2)

但是, 预算执行机构的自由裁量权又不同于普通的行政机关的自由裁量权。原因在于, 普通的行政机关自由裁量权的实施依据在于行政法中对于行政行为的模糊处理和授权, 而预算执行机构的自由裁量权源自于立法通过的政府预算案。政府预算案的编制与立法过程向来以强调预算收支活动的完整、统一和普遍等原则, 甚至要求每一项预算活动都能够清楚地了解到资金从哪里来、用到哪里去。每一项预算收支活动的执行都可以转化为预算数据并接受财务与审计监督, 政府会计的法治化目标正是致力于运用综合性的会计体系实现预算活动的可计量性。因此, 现代意义上的政府预算案留给预算执行机构自由裁量的空间已经非常狭小。 (3)

三、预算执行调整中行政自由裁量权的原则和界限

尽管我国学界对预算的法律性质及其执行效力还存有不同的观点, 现行的预算法也没有预算即法的直接规定, 但有一个共识已经在官方与大众之间形成:政府预算一经立法机关讨论通过, 就是一种重要的法律文件, 具有约束政府财政活动的效力。 (4) 但是考虑到预算制定过程中难免的预见性偏差及执行过程中难以预料的政治、技术和人为因素的影响, 我们必须在维护预算的权威性、严肃性和偏差调整的及时性、有效性之间寻找一个平衡点, 即找到行政自由裁量权的界限。

(一) 预算执行调整中确定自由裁量范围的原则

1. 遵循预算立法的目的、精神与原则。 (5)

这就要求预算执行机构在实施自由裁量权时, 必须尊重预算系统法律背后基本立法精神, 以符合法定的目的为原则, 强调实施自由裁量权的动机与程序的正当性, 避免出于部门利益或私人利益所实施的对既定预算内容的随意变更所导致的预算违法、违规行为。

具体而言, 自由裁量权的界定标准, 可以按照预算补充行为的立法处理方式来作为划分预算执行的自由裁量权和其他补充行为的依据。对于政府预算案中未决定支出资金或已获授权的预算安排, 如果执行机构可以事先自行决定某些收入和支出的安排与变更, 不需向立法机构报备或报批, 而可直接实施并将实施结果最终反映在决算报告内的, 则属自由裁量权的范畴;如果执行机构拟实施的某些预算安排与变更活动只需在做出新的预算安排后的某个规定的时期内编制预算报告并报全国人大备案, 又或必须事先编制变更申请, 并经全国人大相关机构立法批准后方可实施, 则为预算执行的补充立法行为。

2. 自由裁量行为的标准原则。

本原则是指在预算执行机构实施自由裁量行为时, 无论是对未定预算行为的自主细化还是对既定预算内容的变更, 均需依照一定的标准进行, 而不能随意的实施或变更预算内容。首先, 这种标准要求自由裁量行为针对的预算行为与内容在层次上服务于该部分预算内容所属的预算行为部分的总体目标, 不得追求单纯本部分预算行为与内容所产生的利益;其次, 凡属预算执行机构针对未定之预算行为的具体细化, 均应以同类或往年的类似预算行为与内容为实施标准, 并限定一个比例的范围作为浮动区间;最后, 凡属预算执行机构针对既定预算行为与内容实施的自由裁量变更, 应以原定预算行为及其内容作为变更标准, 并限定一个比例的范围作为变更浮动区间。

(二) 预算执行调整中自由裁量权的界限

依据我国现行的法律法规和以上两个原则, 我们认为执行机关对于预算执行调整的范围有:

1. 预算调剂。

依据我国《预算法实施条例》第62条:“各部门、各单位的预算支出, 必须按照本级政府财政部门批复的预算科目和数额执行, 不得挪用;确需作出调整的, 必须经本级政府财政部门同意。”因此, 执行部门可以在经财政部门同意的情况下, 对预算支出作出合理的调剂。但是, 必须要注意的是, 对于人大调剂专门款项的, 必须经过人大常委会的批准。

2. 预算追加或减少。

对于预算收入的追加, 无论立法机关批准的收入预算数是多少, 只要收入发生的事实及相应的行政法、行政合同的依据存在, 政府当然具有收入的权能, 必须执行收入。例如, 税收收入中, 只要依税法征税, 即使不经立法机关同意, 也不至于承担偏离政府收入预算执行的法律责任。转移收入的决定权源于法律的规定和转出方支出授权, 收入预算数中转移收入预算数的多少, 无法约束转移收入的数额。所以, 执行机关在预算收入追加和转移收入的增加, 是享有较大范围的自由裁量权的。至于预算支出总额追加的程序, 预算法并没有明确的规定。全国人大常委会《关于加强中央预算审查监督的决定》中要求政府“应当编制超收收入使用的方案”, 并向人大有关委员会通报, 向人大常委会报告。福建省人大常委会《关于加强预算审查监督工作的决定》中, 则明确要求编制超收收入追加支出草案, 报请省人大常委会审议批准。县级人大常委会可以本着“先有预算, 后有支出”的原则, 决定预算追加支出的办理程序。

如果出现预算收入的短收, 则要有所区别地进行赋权。其中, 以筹措新财源弥补的, 由于税收及强制性收入的提高将增加国民的直接负担, 不宜赋权行政机关;通过非强制性的合约、受赠、专卖等或有收入的提高来筹措财源的, 因为是基于国民的意志与行政合约, 则应当赋予行政机关裁量决定。以削减支出来弥补的, 只要是不影响国民基本权利和法律有效实施的局部性的削减, 就应当赋权于行政机关裁量决定;反之, 涉及全局性削减的, 则需要启动《预算法》第54条规定的预算调整程序。 (6) 对于预算支出的减少, 只要不影响该支出科目预算目的实现, 行政机关是享有充分的自由裁量权的, 因为这是有效率, 节约使用国民收入的表现。

3. 经费划转。

因预算执行单位所处的区划、所担当职责或者所受管辖主体的变更而进行的预算经费划转, 既不改变预算执行的主体和经费总额, 不增加国民的整体负担, 又不影响公民的基本权利, 所以只要预算执行主体的隶属、组织、职能的变更有充分的依据, 又不致引发政府职能在立法、行政、司法机关移转的, 经费划转的行政裁量可完全地授予行政机关。

4. 动用备用费。

根据《预算法》第51条的规定:“各级政府预算预备费的动用方案, 由本级财政部门提出, 报本级政府决定。”预备费的动用不用经过人大常委会审查批准。不过, 各级人大常委会可以要求政府在预算执行报告或者决算中报告或者反映预备费的动用情况。所以, 执行机关对于动用备用费是享有很大的自由裁量权的。因为备用费本来就是为了应对不时之需的, 如果还要经过严格的审批程序, 会大大降低行政效率。

参考文献

①《预算执行变更有哪些情形》, 载于《人民政坛》编辑部信箱, 2005年第5期。

②王英津:《论我国的行政自由裁量权及其滥用规范》, 载于《国家行政学院学报》, 2001年第3期。

③王晓阳:《预算执行过程中的自由裁量权及其法律规范》, 载于《江西财经大学学报》2009年第1期

④⑤项怀诚:《领导干部财政知识读本》, 北京:经济科学出版社, 1999年版, 第6页。