行政自由裁量的控制

行政自由裁量的控制（精选12篇）

行政自由裁量的控制 篇1

随着经济的发展和社会的进步, 行政权呈现出不断扩张的趋势, 其中一个主要的表现就是行政自由裁量权的产生。行政自由裁量权是一种灵活性很强的行政权力, 由于目前我国有些制度上的缺失, 现实中的行政自由裁量权仍有被滥用和逾越的现象, 影响与损害了政府的合法性与权威性。如何规范并制约行政自由裁量权, 对于加强行政法治建设, 提升我们党的执政能力, 都是刻不容缓的大事。

一、我国行政自由裁量权滥用的现状

当前, 随着我国改革开放的不断深入, 市场经济的日益发展, 行政权渗透的领域也越来越多, 而行政自由裁量权的滥用也在各个领域凸现出来。生活中的一些腐败行为多与行政自由裁量的滥用有关, 如土地批租、工程发包承包、某些带有专营性质的特许经营、财政资金的投资补助奖励、金融资金贷款的审批, 以至人事的安排、干部的使用等等。

(一) 滥用行政自由裁量权的表现

1. 行政自由裁量权公权私用现象

一些行政执法者在执法时偏离立法目的, 没有考虑相关的因素, 或者对不相关的因素进行裁量做出决定。一是一些行政执法人员滥用职权。假公济私、公报私仇、以权谋私, 以实现种种不廉洁的动机。二是一些行政处罚显失公正。如行政执法不是出于维护市场秩序的目的, 而是为了给自己的部门创收, 结果行政执法演变成“为罚款而罚款, 为收费而罚款”或变成自身情绪的发泄途径。三是一些行政机关拖延履行法定职责。行政管理的一个很重要原则就是效率原则, 如果违反这一原则, 或者出于某种不廉洁动机而拖延履行法定职责, 也是不正确地行使了自由裁量权, 人民法院可依法判决行政机关限期履行法定职责。

2. 行使过程中对各方利益协调的失衡

某些行政机关在行使自由裁量权时违反了行政自由裁量权在处理事件时要遵循比例性和必要性的要求, 使当事人各方的利益的损害和补偿不成比例或出现明显偏颇, 导致协调结果不能充分保证行政管理相对人的利益和权利均衡。如实施裁量时对行政管理相对人个人的损害超过了对社会的利益, 使得个人损害与社会获利显失均衡, 相同情况不平等对待、责罚不相当、不遵循惯例、前后不一致, 对两个在主要方面相同的案件作出违反公平、公正原则的截然不同的裁决。

3. 程序实施和方法不当

当前我国基层行政管理人员的素质良莠不齐, 有些人员是从附近乡村中招募的“协管人”。大部分协管人员不具有相应的法律知识, 只是凭借资深工作人员的指点而行使部分行政行为。这就为行政自由裁量权行使的不合法, 不合理, 实施方法不统一、不规范埋下了隐忧。如部分行政执法人员故意拖延结案时间以获得利益寻租、降低处罚额度以规避适用一般程序等。或者采用的方法措施失度而与应该实现的目的相抵触。有时候行政机关受利益驱使故意不启动程序, 而是故意拖延和设置障碍。对应适用简易程序的用一般程序, 该适用一般程序的而用简易程序, 也就是大家常说的“小案大办”或“大案小办”。

(二) 行政自由裁量权滥用的原因分析

1. 个人的私欲是形成行政自由裁量权滥用的根本原因

形成行政自由裁量权腐败的最根本的原因是个人的私欲。因为行政自由裁量权赋予行政人员在事实认定、情节轻重、处罚种类等裁量方面具有一定的选择权利, 就使得行政权力的主体把公共权力当作是自己个人的权利提供了可乘之机。腐败的产生主要是个人私欲膨胀的结果, 而私欲的膨胀必然导致权力的个体在名利问题的价值取向上发生错位和扭曲。行政权力腐败大都是围绕名利问题展开的。个人私欲的膨胀导致权力个体对金钱、物质、地位等的无限追求。如何能快速、有效地满足个人的私欲, 在当今社会环境里, 权力就成为满足私欲的最佳工具了。可见, 行政权腐败是行政权力和个人私欲相结合的产物。

2. 行政权力本身有被腐败的可能

行政自由裁量权作为行政权力的种类之一, 和行政权力一样本质上都是一种支配他人的力量, 从主观形式上讲, 行政权力是公共意志的反映。但行政权力必须由具体的个人来行使, 这就使行政权力有了内在的矛盾。它一方面需要体现公共意志, 与社会公共利益相联系, 另一方面又同行政关系的主体个人利益相联系。在行政权力的运作中, 行政权力能给行政权力的主体带来金钱、地位、名誉等各种既得利益, 这些本身就对行政权力的主体具有极大的腐蚀性, 对满足其个人的私欲有很大的诱惑性。行政权力的主体与行政相对方地位是不平等的, 行政权力的主体可以通过行政权力的行使使行政相对方按照自己的意志做事, 这样容易使行政权力的主体产生一种特权思想。

二、行政自由裁量权的控制制度的改革与创新

在现代法治国家, 权力的行使与控制总是相伴而行的。行政自由裁量权的授予, 绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的保护伞, 相反, 应当实行有效地控制。

(一) 对行政自由裁量权的内部控制

所谓内部控制, 大致可以理解为行政机关内部自觉地为自己执行公务制定一定的行为模式并自觉遵守这一行为模式, 以及行政机关上下级之间进行有效监督的控制模式。

1. 通过内部行政程序进行控制

行政机关对行政自由裁量权进行内部控制的一个重要方面, 就是通过内部行政程序来实现。制定与完善内部行政程序的意义在于提高行政机关的工作效率。但是, 这样的内部行政程序本身也起到了对行政自由裁量权的滥用进行控制的效果。在实践中一些行政部门往往制定一些自己部门内部工作人员的工作规定与程序并公之于众, 或者向公众承诺自己部门在处理相关的事务中要以什么样的标准做事情, 并要通过某些方式得到公众监督。这些也起到了对行政机关拥有的自由裁量权进行限制的作用。自由裁量权的内部制约机制最为重要的环节, 就是要加强行政机关做到自身监督。通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员, 行使自由裁量权进行监督, 当下级行政机关及其工作人员不正确行使自由裁量权时及时予以纠正, 采取相应的补救措施。

2. 通过法律条文的规定对其加以监控

《中华人民共和国行政复议法》以法律的形式确立了复议机关的权限和职责。但由于实践中往往会出现有些上级行政机关存在偏袒下级机关的倾向, 使复议机关的作用不能充分发挥。基于此, 我们必须大力加强行政复议工作, 切实将《行政复议法》贯彻实施。我国《行政监察法》虽也以法律的形式对监察机关的职责和权限作了规定, 但是要提高监察机关的监察力度, 还应当健全行政监察的法律责任制度, 比如《行政监察法》第四十七条规定:“对监察机关和监察人员违法行使职权, 给公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的, 应当依法赔偿。”但此规定未明确赔偿的额度。所以对类似问题有关机关应作出明确的规定, 使其更具有可操作性。

(二) 对行政自由裁量权的外部控制

所谓外部控制, 可以理解为凭借行政机关内部自我约束以外的一切因素对行政自由裁量权进行控制。外部控制从其性质上分可以分为权力制约程序化、立法控制、司法控制以及社会舆论监督 (控制) , 从而对行政自由裁量权予以更好地适用。

1. 完善权力制约程序

我国在建设法治社会过程中, 要想使行政主体在行使自由裁量权的时候合法、合理, 并且要实现管理国家的目的, 又不损害行政相对方的利益, 就必须使该权力建立在程序化的基础上。首先要求权力授予程序化, 所有自由裁量权的取得和享有应以法律的规定为唯一前提, 由国家法律授予和确认, 排除一切非法治权力取得的方式和途径。当然, 权力制约必须程序化, 它可以通过立法明示、司法矫正、宪法审查等几个制约机制来实现。只有这样才能真正实现行政自由裁量权的价值。

2. 加强立法控制

我国现行的有关行政管理的法律、法规和规章, 有关自由裁量权的规范很多, 但是许多规范过于宽泛。有的只是规定了处罚种类而并无量罚幅度;有的虽规定了量罚的幅度, 但是所做范围太大。同时, 有些概括性的用语如“情节严重”、“情节较轻”等等, 没有明确的标准, 给操作带来了一定的困难。因此, 在立法实践中, 首先要把握的是立法机关在授予自由裁量权时要适当, 应清楚在哪些情况下应当授予自由裁量权, 哪些情况下应当授予羁束裁量权。要通过立法程序的完善, 增加立法中行政机关裁量权的可行性论证, 加大公众参与的力度, 不要轻易地赋予自由裁量权。现在立法中有一种现象, 在一些把握不大或者立法条件不太成熟或各方面意见不一致的情况下, 往往通过赋予行政机关自由裁量权的形式处理。这种办法对控制自由裁量行为是不利的。赋予行政机关自由裁量权, 必须要清楚为什么要授予自由裁量权, 要明确行使这些自由裁量权必须遵循哪些原则, 而不能利用这种方法回避立法中的矛盾, 掩盖立法中的问题。其次, 立法中必须明确授予自由裁量权的目的, 行使自由裁量权的原则, 对行政机关行使自由裁量权提出原则性要求, 为司法审查提供依据, 还可以通过立法解释、司法解释加以具体化。

3. 加强司法控制

司法控制在这里是指司法审查。在行政法较为发达的美国, “司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法, 以及行政机关的行为是否符合宪法与法律”。我国现阶段的司法审查一般是指人民法院在行政审判过程中依行政相对人的起诉, 对行政主体行使自由裁量权是否合法和是否显失公正进行审查裁判。司法审查是对行政自由裁量权的事后控制, 这是控制行政自由裁量权的滥用的一个非常重要的手段。司法审查对于行政自由裁量权的司法控制主要可从以下几方面来进行:一是对行政自由裁量权有无法律依据进行审查, 即合法性审查。首先要看有关行政机关是否是享有对某案件进行处理权的主体, 只有在他是合法的主体这一前提下, 他才有可能获得一定的自由裁量权, 否则他对该案件本身进行处理就是错误的, 更无从谈起自由裁量权的合法性。其次要看行政机关作出决定时运用自由裁量权是否超出了相关法律的授权, 如果超出法律所授权的范围, 则属于滥用自由裁量权。二是对运用自由裁量权作出决定的行为是否违反法定程序进行审查。依照《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定, 如果具体行政行为的作出违反法定程序可能影响案件公正审判的, 法院可以判决撤销或者部分撤销。因此, 如果运用自由裁量作出的决定是违反法定程序的, 则有可能导致上面的结果。三是对行政自由裁量行为是否显失公正进行审查。这一点可以看作是对自由裁量的合理性进行审查的体现。因为显失公正本身是一个需要人综合主客观因素进行认定的东西。

4. 加强社会舆论监督

随着社会公开透明程度的不断加大, 来自于多方面的监督也孕育而生。舆论监督就是通过各种社会团体、传播媒体以及人民群众对行政过程中的滥用行政自由裁量权的行为进行监督, 通过媒体的曝光等形成的某种社会效应, 促使行政机关及其工作人员能够及时纠正错误, 促使行政机关工作程序的公正化、公开化, 增加其透明度;促使行政机关转变官僚主义作风, 也有效地遏制不正之风的衍生。

行政自由裁量权, 给现代行政管理带来了便利, 是现代社会必不可少的东西, 要给予高度重视。一方面对于裁量权要进行合理的使用, 另一方面也不能放任, 这就需要一套完整的制度来约束它, 使其在法治的轨道内良好地运转。要加强对这项“权力”的控制, 通过内外部的综合作用来使它以一种良好的方式运转, 从而更加有效地防止裁量权的滥用。

参考文献

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[5].戴维新, 戴芳.公共权力的制约与监督机制研究.ISBN:978-7-227-03413-1宁夏人民出版社, 2007.

行政自由裁量的控制 篇2

一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式

行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括

以下几层含义：

1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1、不正当的目的；

2、错误的和不相干的原因；

3、错误的法律或事实根据；

4、遗忘了其它有关事项；

5、不作为或迟延；

6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量权滥用的法律控制

（一）通过立法控制

在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：

第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。

第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重；

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题；

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。

（二）通过司法

1、司法控制的重点

在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：

（1）加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。

（2）加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（3）加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准

（1）具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（2）具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

行政自由裁量权司法控制的必要性 篇3

【关键词】行政自由裁量权；必要性

一、行政自由裁量权产生及扩张的必然性是对其司法控制的固有前提

要加强对行政自由裁量权的司法控制，其前提是现实中行政自由裁量权不断产生和逐步扩张，在给行政机关进行行政管理带来极大便利的同时又导致了其被不当行使的可能性，使行政机关陷入两难境地。行政自由裁量权的产生和扩张有其存在的合理性，这种合理性构成了对其进行司法控制的前提。第一，它是弥补立法不足的需要。行政自由裁量权的广泛存在是现代行政法发展的客观要求。随着行政管理的不断增强，立法者由于认识能力的限制，以及法律条文语言表达的局限性，不可能制定出包罗万象、详尽周密的法律条文来满足不断变化的行政管理各个方面的需要。并且，由于法律所固有的滞后性，不可能及时地对行政管理过程中遇到的每一个突发的新情况作出反应。因而，行政自由裁量权的存在，可以较好地弥补立法的不足，确保行政机关在突发事件前不至于因为“法无明文”而束手无策。第二，它是保证行政管理高效运作的条件。效率价值是行政管理的生命之所系、存在之本质。因此，为了保证行政管理的效率，为行政权力的运行留出一定的灵活裁量空间是可行的，也是必须的。第三，它也是充分发挥行政权力行使者的主观能动性，实现社会公平正义的需要。现代社会中行政管理活动的专业性、技术性因素大大增加，需要行政机关充分发挥立法机关所不具有的专业技术方面的优势。

二、行政自由裁量权司法控制是法治思想的必然要求

对行政自由裁量权进行司法控制是近现代以来“法治”思想演变的结果，其发展轨迹同“法治”思想的演变进程一脉相承。20世纪以前，在欧美国家，理论界普遍奉行严格的法治主义，认为所有人员必须严格按照法律规定办事，将自由裁量权视为独裁与特权。与这种观点相适应，人们普遍认为“管理最少的政府就是最好的政府”，政府职能主要是对内维持秩序，扮演的是亚当·斯密所谓的“守夜人”的角色，行政机关的自由裁量权被认为是同法治不相容的事物。代表观点是英国著名宪法学家戴雪的观点。戴雪在其名著《英宪精义》中认为存在绝对的或超越的法治，反对政府有超越的、自由裁量的、无限制的特权。在这个时期，人们一般认为政府在行政管理过程中不享有自由裁量权，只能机械地行使法定的权力，否则即视为对法治的违反，其行政管理行为也因为“越权”而无效。当然，这一时期也谈不上对行政自由裁量权的司法控制。今天，这种传统的狭隘法治理论己经被突破，人们不再视政府的自由裁量权为法治的对立物，相反，自由裁量权成为了对法治原则的有力补充。要从法律上控制自由裁量权的行使，其关键方法就是运用司法权力对其进行审查。法治理论在这方面的突破使对行政自由裁量权司法控制的存在有了理论上的根据。

三、行政自由裁量权司法控制是人权保障的必然要求

在现代社会中，出于行政管理的需要，法律赋予行政机关广泛的行政自由裁量权，存在于社会活动的各个领域，涉及事实定性、情节轻重、行为时限和法定幅度内的行为选择等多个方面，均与行政管理相对人的权益息息相关。但由于客观现实的复杂性，行政执法者素质的差异和认识的局限性，自由裁量权被滥用就难以避免再加上行政机关的自由裁量权是以国家强制力为后盾的国家权力，其行使具有主动性且有自我膨胀的自然倾向。相比较而言，行政相对人的权益不具备强大的物质保障，在行政法律关系上是弱者，受到行政权力不当威胁或侵害时自身无力保护，必须依靠有权机关，这就致使其容易受到不当行政行为的侵犯，不利于保障行政相对人的人权。

四、行政自由裁量权的司法控制是完善国家行政审判权的必然要求

对行政自由裁量权的司法控制是完善国家行政审判权的必然要求。早期，由于政府职能有限，所以法院放弃对自由裁量行政行为的司法审查并没有产生太大的问题。然而时至今日，过去作为例外情况存在的行政自由裁量行为如今已经成为政府活动的常态，其产生的问题已经威胁到社会体制的存续，鉴于此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制自由裁量行政行为，对自由裁量行政行为的司法审查己经成为行政法及行政诉讼法中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去意义。只有建立起对行政自由裁量行为的司法控制体系，国家行政审判权才是完整的，才能适应当今社会行政管理的需要。

参 考 文 献

论卫生行政自由裁量权及其控制 篇4

1行政自由裁量权及其存在的合理性

所谓行政自由裁量权, 是指行政机关在法律、法规授权的范围内依据立法目的和公正合理的原则, 自行判断行为条件和事实、自主选择行为的时间和方式、自由作出行政决定的权力, 是行政权力的一项重要内容, 也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。诚然, 为了行政管理的需要, 行政自由裁量权必须存在。但与此同时, 由于行政自由裁量权的“自由度”较大, 在实践中可能会被滥用, 损害行政相对人的权益, 所以也是行政机关与相对人之间产生行政争议的一个重要导源。因此, 正确认识并运用行政自由裁量权, 同时加强对行政自由裁量权必要的法律控制, 是当前行政法制建设中的一个重要课题。行政自由裁量权是一种“合理合法地进行自由选择的权力”[1]。行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。

1.1 有利于提高行政效率

现代社会复杂多样, 行政管理的问题不但面广量大, 而且还处于动态变化之中, 而法律、法规不可能概括完美, , 对所有问题都有具体的规定。因此必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权, 使行政主体能审时度势的处理日益复杂的行政事务, 对复杂多变的行政事务做出及时有效的判决。因此, 可以说行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分, 也是行政主体提高行政效率的必要权限。

1.2 有利于弥补法治的不足

我国法律体系是以成文法为本位, 《宪法》第5条规定了法治原则, 即强调依法办事。而成文法具有滞后性、不周延性、不确定性及自相矛盾性等一系列局限性[2], 因此, 从立法技术上看, 有限的法律只能作出一些较为原则的规定, 提供可供选择的措施和上下活动的幅度, 促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有效的管理。在这种情况下, 行政自由裁量权作为弥补立法不足, 消除法律滞后性所带来的各种不利影响, 调整各种社会关系, 实现实体正义的重要方式, 就有了存在的必要性。

1.3 有利于现代行政发展

随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化, 政府机关会发现原有的行政管理模式已经不适应现代社会发展的要求, 新的管理模式必然会出现, 渗透到社会生活的整个过程和各个方面。为了使行政机关在行使管理职能时能体现效率优先, 法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行驶自由裁量权。因此, 现代行政发展客观上需要行政自由裁量权的存在。

2卫生行政自由裁量权运用中存在的问题

2.1 法律、法规操作性不强

我国虽制订了各种法律、法规条文, 但由于我国地域广, 各地区经济发展差异较大, 必然会出现一部法律无法概括各种情况, 详尽各种条款的现象;其次, 各种细则的制定又相应滞后, 由此产生操作性不强的问题在所难免;另外, 在我国立法方面, 对不同法律法规中相关内容有交叉现象, 工作实践中出现相互矛盾等问题, 可操作性自然不强。

2.2 执法人员对法律法规理解有偏差

我国卫生行政执法人员绝大部分是学医出身, 未经过系统的法律知识的学习, 因此法律理论基础相对薄弱, 对立法的本意和原则理解不是很透彻, 在实践工作中不能完全找到判断事实与法律的最佳结合点, 滥用自由裁量权的现象无法根除。

2.3 自由裁量的标准幅度过宽

目前我国某些现行的法律法规的法律责任处罚种类及幅度弹性过大, 无论是许可方面还是处罚方面的标准都较宽, 工作中发现在处罚金额方面更为突出, 相差几倍甚至几十倍。如果此时执法主体和执法人员从本部门、本地区的局部利益或个人利益出发, 过多考虑相对人的社会地位、政治背景等因素, 往往就会产生对违法案情基本相同的案件, 却有着不同甚至比较悬殊的处罚结果, 滥用卫生行政自由裁量权的情况就会发生。

2.4 行政执法的环境状况较差

我国是个发展中国家, 地方性保护主义的现象仍存在。部分领导干部法治观念淡薄, 以言代法, 以权代法, 违法干扰执法时有发生, 这不仅损害了法律的严肃性和政府的形象, 还严重影响行政执法活动的正常进行;其次, 普通群众法律意识不强, 不能自觉遵纪守法, 对行政机关的执法活动, 在心理上有抵触情绪, 不同程度地影响行政执法活动;三是制度不完善, 托人情, 打招呼不可避免, 行政执法难以到位。其危害必然会导致行使自由裁量权的随意性, 同时滋生执法不严、违法不究、徇私枉法等腐败现象, 有损国家和人民的利益。

3卫生行政自由裁量权的合理控制

行政自由裁量权是一种必要而又必须着重控制的权力。为规范卫生行政行为, 保障公民、法人或其他组织等管理相对人的合法权益, 保证法制的统一和量罚的平衡, 同时规范监督员的执法行为, 因此必须对行政处罚自由裁量权给予合理控制。笔者认为主要从以下几个方面加以控制:

3.1 进一步完善法律、法规

目前, 我国“无法可依, 有法难依”的现象仍存在。由于立法工作缺乏可行性研究, 对实施后的执法成本和社会成本估计不足, 有的法律、法规和规章制定以后, 在现实生活中难以适用;有些出台的法律、法规和规章之间缺乏衔接, 对有些问题之间的矛盾缺乏协调, 造成执法人员无所适从;有的法律、法规过于原则, 制定的实施细则出台滞后, 实践中缺乏可操作性;所以要想从源头上加强对行政自由裁量权的控制必须完善行政立法。科学合理地制定立法规划和立法计划:首先, 立法应为设定自由裁量权提供充分的合理的依据, 适当缩小其应用范围, 为相对人设定行政管理中的义务性规范和禁止性规范;其次, 对于涉及公民重大权利义务的领域, 应尽可能地将自由裁量权化为羁束裁量权, 从而缩减其自由度[3]。对于其他必须存在的自由裁量权, 应尽可能避免使用“可以处罚”、“情节严重”等极不确定的词语或对罚款规定宽泛得无法具体操作的幅度, 使法律规范趋向严密、准确, 减少自由性,

3.2 程序公正

规范相关制度 程序文明是现代法制的基本理念之一, 程序是法治与人治的分水岭, 只有通过程序正义才能保证实质正义的实现, 正当程序在行政自由裁量中有其独立的价值。对于正当行政程序, 戴维斯用了七个“公开”, 即“公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序”[4]。因此, 在自由裁量中, 行政机关必须严格遵守各项程序规则, 认真履行回避、听证、审裁分离、说明理由和不单方接触等制度, 以确保自由裁量在公正透明的程序轨道内健康运行。

3.3 强化卫生行政自由裁量权的道德约束

目前, 在我国提倡“以法治国”和“以德治国”2种治国方略并重的大形势下, 对卫生行政自由裁量权正当行使也应该靠道德的支持。 (1) 靠社会舆论的监督, 让公众用正义感来衡量和监督政府的行为, 并通过道德遣责追究到具体行政行为人员;通过媒体的曝光等形成的某种社会效应, 促使行政机关工作程序的公正化、公开化, 增加其透明度。 (2) 行政人员在行使行政自由裁量权时的自我监督, 如果无行政人员道德自律的话, 行政自由裁量权也难以保证正当使用, 要做到有效的自我监督, 首先要求卫生行政执法人员在行使行政自由裁量权时担负起对公民的道德责任, 更要在行政执法过程中能以其所具有的思想道德修养为基础, 公正、合理地适用法律规范。

3.4 提高卫生监督员的素质

提升行政执法人员的职业道德素质, 要以诚信原则约束行政自由裁量权, 做到主观诚信与客观诚信的结合。在实际工作中除了建立科学的选任、考核制度外, 还可以采取轮任制、责任追究制、末尾淘汰制, 定期对监督员进行考核。加强对卫生行政人员的定期集中培训, 提高其对立法本意和原理的理解, 充分掌握自由裁量权, 保证在执法过程中能自如有效的运用法律赋予我们的权力。

总之, 卫生行政执法需要自由裁量权的存在, 但自由裁量权并不是任意自由, 必须受道德约束和多层面控制与监督。行政自由裁量权, 给现代行政管理带来了便利, 是现代社会必不可少的东西。但是如果处理不当, 它将直接成为侵犯公民合法权利, 破坏法治的刽子手, 因此, 必须给予高度的重视。

参考文献

[1]罗豪才.行政法论丛 (第1卷) [M].北京:法律出版社, 1998.

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[3]张大力, 罗忠.略论行政自由裁量权的监控[J].行政与法, 2003, 7:35.

行政自由裁量的控制 篇5

作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、

顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。

一、自由裁量权的存在及负效应

何谓自由裁量权?各学者的解释不尽一致。国外代表性的解释是：“指行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做选择的自由权。” 有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。” “我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力” 等等。虽然解释众说纷纭，但笔者认为其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定;二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理;三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握;四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审查。

面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷

尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的

法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用;另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权;不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为;违反客观性(排除主观性)。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素;显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平;违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。

滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定;二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。

二、自由裁量权在海事行政处罚中的体现

自由裁量权在我国的海事行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，海事违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗;其次，海事问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定;第三，我国目前的海事法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，海事法律、法规应当授予海事部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洁”目标的实现。根据我国海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：

1、 对事实要件认定的自由裁量。

海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是否作出海事行政处罚。

2、判定情节轻重的自由裁量。

所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。

在海事法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由海事部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重污染”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭海事执法人员去判定。如《水上安全监督行政处罚规定》第十八条：“船舶不按规定办理变更或注销登记，或者使用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书，情节严重的，船籍港登记机关可以处以本规定第十六条规定的罚款数额的10%的罚款。”

3、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。

我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。

对某一应受海事行政处罚的`违反水上安全监督管理秩序行为

，到底应如何决定处罚的对象、种类呢?根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行海事法律规定了三种类型：

第一，确定型。即对某种海事违法行为，海事法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国船舶登记条例》第四十九条：“假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍的，悬挂外国国旗航行的，适用前款规定。”

第二，选择型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《水上安全监督行政处罚规定》第三十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶、设施处以5000元至10000元罚款;对违法人员处以300元至500元罚款。”

第三，混合型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《水上安全监督行政处罚规定》第二十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶处以3000元至10000元罚款;对违法人员可视情节给予警告或处以100元至500元罚款。”

此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《防止船舶污染海域管理条例》第四十七条：“对船舶所有人的罚款，最高额为人民币十万元。但对下列情况之一者，罚款的最高额为人民币一千元……”;又如《水上安全监督行政处罚规定》第二十六条：“外国籍船舶未经批准，进入中华人民共和国内或港口，处以5000元至30000元罚款。”从现有的海事法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是海事部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度;二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。

4、选择行为时限的自由裁量。

海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《海上交通安全法》第二十二条：“未经主管机关批准，不得在港区、锚地、航道、通航密集区以及主管机关公布的航路内设置、构筑设施或者进行其他有碍航行安全的活动。对在上述区域内擅自设置、构筑的设施，主管机关有权责令其所有人限期搬迁或拆除”等规定。在这种情况下，海事部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。

三、行政程序在海事行政处罚自由裁量权运行中的价值意义

如前所述，行政处罚自由裁量权是政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。” 行政处罚自由裁量权的运行态势表明，自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和(任意)裁量。” 这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。

要正确理解行政程序在行政处罚自由裁量权运行中的价值体现，必须首先理解和把握行政程序的概念。行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。 这是国内较一致的看法，这种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现，其主要表现在：

1、行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体的选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任;另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

2、行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障，“公平理念使行政主体

及其执法人员更明确自由裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。” 从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。

3、行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权动作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，就能使行政相对人通过行使自己的程序权利来达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无

限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。

应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。

四、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制

法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了重要作用。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即简易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和实施步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表现在：

1、关于告知程序的规定。对告知的方式、时间

与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从条款来看似乎都是允许的。

2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢?另外，没有对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同的情况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但是，对作出是否予以处罚或其他的决定却没有时间上的要求，这种无期限限制的规定是非常不合理的。

3、关于听证程序的规定。没有关于利害相对人可否要求举行听证的规定;没有关于行政机关举行听证的期限规定;没有关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于根据听证记录作出相应决定的规定。

完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序制度构成：

1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。

情报公开制度公开了行政主体据以作出行政处罚的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。

2、告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。

(1)表明身份程序。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，对表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度对控制行政处罚自由裁量权而言，它可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止他超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定基础。

(2)行政教示制度。行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。行政教示制度的具体内容至少应包括教示主体、教示时间、教示方式、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示的方式上，由于教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方式都可完成。但个体选择哪一种方式，要结合当时的主客观情况，作出最有利于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以根据教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。

(3)行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的理由。前者包括说明行为合法性理由的事实依据和法律依据;后者包括说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形式、公共利益、惯例、公理等。这一制度的具体内容至少应包括：适用范围，说明理由的时间、方式、内容、质量要求，说明理由之瑕疵及其后果等几个方面的内容。

行政行为说明理由制度要求行政主体在作出对相对人行政处罚决定之时，必须给以合法、合理的解释，以达到以理服人的目的。它可以迫使行政主体更加公正地行使行政自由裁量权，避免恣意行政，损害相对人的合法权益。

3、回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。回避制度最早源于英国普通法的自然公正原则中“任何人不得作为自己案件的法官”的规则。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。

4、听证制度。听政制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。

5、时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条，可见，时效制度在行政活动中的重要性。

6、海事机构内部监督制度。除了行政复议机关的监督外，要强化执法责任制。行政执法责任制的核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，不能因为行政不当不属于违法就不予追究。规范海事行政处罚自由裁量权，同时要靠行政机关内部操作来解决。海事机构可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。《行政处罚法》第四条规定的基本因素有“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，海事机构可根据上述基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本单位行政的统一;海事机构还可以形成一个公开行政处罚案件的制度，以优秀的行政处罚案例约束本单位的执法行为，起到教育和警示的作用。

此外，职能分离制度、合议制度、行政救济制度等都能对行政处罚自由裁量权的错位起着一定程度的控制作用。

上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制海事行政处罚自由裁量权发挥作用。但任何一种法律制度都不能单枪匹马、孤军奋战，控制海事行政处

罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到有效控制之目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。

[参考文献]

[1]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社版。

[2]王名扬：《美国行政法》，法制出版社1995年版。

[3][英]威廉.韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社版。

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[5]游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，《中国法学》1990年第4期。

[6]王海东主编：《国际国内海事法规全书》，山东人民出版社1993年版。

[7]金正明主编：《中国海事审判的理论与实践》，海天出版社1993年版。

行政自由裁量的控制 篇6

关键词：行政合理性原则；控制；行政自由裁量权

一、行政自由裁量权的基本理论概述

（一）行政自由裁量权的内涵

自由裁量权是指酢情作出某种决定，当然这种决定必须是公平合理的。而行政自由裁量权作为行政权的重要组成部分，是与行政主体的羁束性行政行为相对的，羁束性行政行为是指行政主体的行政行为必须严格按照法律法规的要求，其方式方法、范围、程度都不能超越法律的规定。

（二）行政自由裁量权存在的必要性

在能动行政、建立服务型政府的背景下，行政行政自由裁量权的存在有其必然性和合理性。

1.行政自由裁量权有效的弥补了立法的不足

法律具有滞后性，随着社会生活的变迁，立法很难预料未来可能需要解决的问题，从而作出事无巨细的规范，而为了让社会良性运行，法律在做规定时只能授权行政机关在可能面临的情况之下做出决定。这样，可以让法律与社会相伴发展，从而提高法律的预见性。

2.行政自由裁量权有利于提高行政效率

服务型政府就是要提高政府的办事效率，更好的维护老百姓的合法权益，随着社会事务的复杂化，行政自由裁量权可以发挥其在专业性、技术性方面的优势，因地制宜、因时制宜的灵活迅速处理各项事务，提高行政效率。

（四）行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权的行使可能存在两方面的结果。一方面，高效公平的维护了行政相对人的合法权益；另一方面，侵害了行政相对人的合法权益，其原因可能是方式方法的不适，范围幅度的不当，这些都是滥用自由裁量权的表现。

在实践中，滥用行政自由裁量权的有以下几种表现形式。其一，相同情形作出不相似决定。行政主体可能考虑行政相对人的社会地位，甚至以权谋私，从而作出不一样的裁定。其二，行政效率低下。针对一些有时间要求的行政行为，行政主体可能在期限的最后一天作出行政决定，从而影响行政效率。其三，行政处罚行为标准不一。

绝对的权力可能导致绝对的腐败，为了遏制行政自由裁量权被滥用，发挥其积极的作用，有必要为行政自由裁量权的行使设置一定的界限，有必要为行政自由裁量权这头“烈马”装上驯服的“丝缰”。这个界限和“丝缰”就是行政合理性原则。

二、行政合理性原则对行政自由裁量权的控制

行政合法性原则是行政法的首要原则，合法性原则是对行政活动的一种控制，但这种控制对行政自由裁量权的滥用是软弱无力的，因为行政自由裁量权在行使时并不超越法律规定的种类和范围。

（一）行政合理性原则的内涵

行政合理性原则是指行政主体在行政行为时，除了要符合法律法规规定的条件、种类、幅度范围，还要符合法律的立法目的和公平正义。如果说合法性原则是对行政活动所做的形式正义的要求，那么合理性原则就是对行政活动所做的实质正义的要求，其内涵包含在“合理”二字上。具体包括：

1.行政行为要符合正当性

一方面，行政行为要符合立法目的。行政法的共同目的是维护社会秩序，推动社会良性运行，维护相对人的合法权益，而对于每一项立法，又有其具体目的，行政主体在行使行政自由裁量权时要正确理解立法意图。另一方面，行政主体在行使行政自由裁量权时要考虑相关因素，如案件中涉及的主观恶性，加重减轻情节。不得考虑不相关因素，从而影响决定的公正性。

2.行政行为要符合平衡性

行政主体在行使行政自由裁量权时要平衡个人利益和社会公共利益，主要包括以下三点内容。第一，妥当性原则，要求行政行为的手段能够达到目的；第二，必要性原则，要求行政行为的手段以达到目的为限；第三，比例原则，如行政行为确有必要对相对人构成侵害。

3.行政行为要符合情理性

即行政行为的作出必须符合客观规律，不能违背社会道德，如果是行政主体完不成的事，行政相对人不可能完成。合理的前提是合法，符合公平正义。

（二）行政合理性原则的存在意义

行政合理性原则是对行政法治提出的更高层次的要求，它也对行政主体行使自由裁量权提出了具体要求。

首先，行使自由裁量权必须做到事实清楚，证据充分。要遵循先取證后决定的原则，对于法律规定的“情节轻微”、“情节严重”的字样，行政主体必须通过收集的证据，并结合司法解释表明案件的情节所达到的程度，不能凭借主观臆测任意使用弹性词语，不能考虑不想关的因素，使所做的决定严重不当。

其次，行使自由裁量权必须遵循正当的程序要求。程序正义是现代法治的要求，它存在的价值是规范行政活动和行政权力，如果行政机关先裁决后取证，就违反了公平正义的要求，侵害了行政相对人的合法权益。

最后，行使自由裁量权要符合法律的目的。每一个法条都有其立法目的，或是为鼓励一定的行为，或是为惩罚一定的行为，如果行政裁决超出立法目的，用“大炮打小鸟”，就会破坏立法的初衷，不能达到惩恶扬善的效果，最终破坏社会管理秩序。在对法律的解释过程中，要遵循合目的性解释原则，不能做扩大和缩小解释。

（三）行政合理性原则之下的行政自由裁量权

行政自由裁量权只有在行政合理性原则的监督控制之下，才能更好地弥补法律的不足，提高行政效率，实现个案正义，具体来说，可以采取以下措施，来发挥行政合理性原则对行政自由裁量权的控制作用。

1.完善立法

在行政合理性原则的指导下，制订各种法律法规，以保证具体行政自由裁量权的合理行使[]，从而保证控权理论有法可依。如细化自由裁量权的行使程序，进一步规范涉及到的行为方式、幅度、范围。

2.加强监督

首先，加强行政内部监督，利用行政复议制度，行政监察制度以及上级行政机关或行政领导对下级行政机关及其工作人员的监督来有效防止和纠正行政自由裁量权的滥用问题。其次，加强外部监督，发挥法院通过司法权力对自由裁量权的合理性进行控制。如对于行政机关显失公正的行政处罚行为，在一定条件下法院可以变更。

3.提高行政工作人员素质

行政机关工作人员的素质的高低影响自由裁量权正确行使。要增强其法治意识，提高其道德的水平和业务水平，使其在自由裁量的过程中，正确理解法律意图，作出合理判断。

【参考文献】

行政自由裁量的控制 篇7

一、烟草专卖行政处罚自由裁量权概述

(一) 烟草专卖行政处罚自由裁量权的内涵及特点

烟草专卖行政自由裁量权是指烟草专卖行政主管部门在烟草专卖法律、法规规定的原则和范围内根据具体情况和自己的意志, 自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的权利。它是各级烟草专卖行政主管部门及其工作人员在行政执法活动中客观存在的, 由法律、法规授予的职权。

烟草专卖行政处罚中自由裁量权具有自主性, 法定性和相对性的特点。自主性表现在表现在烟草专卖管理机关拥有选择权, 即选择作为或不作为, 选择具体的行为模式, 选择行政行为的范围和幅度等;法定性, 是烟草专卖行政处罚的内在要求, 即是说烟草专卖执法机关必须按照法律法规及规章赋予它的权力, 在正确认定事实及证据的基础上, 对行政相对人依照法定程序行使行政处罚自由裁量权;相对性是指烟草专卖行政处罚中的自由裁量权为一种弹性权力, 烟草专卖管理机关享有一定的自行判断和自行选择的权力, 但这种自由是相对的, 要遵循合法合理和公平等原则。

(二) 自由裁量权在烟草专卖行政处罚中的体现

根据我国烟草专卖法律法规和规章的规定, 在具体的烟草专卖行政处罚中, 自由裁量权主要体现在以下三个方面:

1. 对事实要件认定的自由裁量

烟草专卖执法部门对当事人的行为性质认定酌情裁量, 确认其行为是否违法违规, 并经过调查决定是否作出行政处罚。如《烟草专卖法实施条例》第十六条, 烟草专卖许可证的发证机关对相对人进行的定期或不定期检查后, 对不符合条件的, 可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿, 直至取消其从事烟草专卖业务的资格。

2. 判定情节轻重的自由裁量

在烟草专卖法律、法规中, 有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时, 需由烟草专卖管理部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。

3. 选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量

我国现行烟草专卖法律、法规、规章规定, 行政处罚主要有警告、强制收购、罚款、没收违法所得、没收、停产停业、取消经营资格等。

二、行政程序在烟草专卖行政处罚自由裁量权的价值意义

行政处罚自由裁量权是行政权的一种, 这种权力的运行会产生正负两方面的效应。自由裁量权的行使要遵循程序公开和公平的原则。为预防和控制负效应的出现, 必须对自由裁量权进行控制。行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现:

(一) 行政程序是限制随意行政的前提

行政程序是限制滥用行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦法定, 一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序规定, 即按行政程序规定的方式、方法和步骤作为, 否则就要承担违反程序的法律责任。另一方面, 作为权利客体的行政管理相对人, 有权要求行政主体按法定程序顺序行为, 合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒, 拖延行政行为的发生, 避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务, 以防止行政主体滥用行政自由裁量权, 扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

(二) 行政程序是公正与效率的平衡机制

效率是行政的生命, 行政自由裁量权就是为行政效率所设置。而行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障, 从局部或阶段表现来看, 要求行政主体严格按照行政程序自由裁量, 似乎是约束了行政主体的行为自由, 拖延了行政主体实施行政的时间, 降低了行政效率。但从本质上分析, 遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂, 行政主体实施行政行为固然需要快速、及时, 如果行政主体片面追求效率, 不遵循法定化的公正程序, 势必损害行政管理相对人的合法权益, 那么, 行政管理相对人必然会行使救济权。这样不但减损行政效能, 而且还挫伤人民群众的参政积极性, 所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后, 即使出现行政行为结果不利于行政管理相对人或不能满足其要求, 由于程序已给他们充分的申辩机会, 行政主体作了充分的公正努力, 行政管理相对人的不满情绪就会被淡化或消除, 他们能给行政主体充分的理解, 从而减少事后的申请复议和行政诉讼, 客观上提高了行政效率。

三、烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制与对策

(一) 完善烟草专卖法律法规及规章

对于烟草专卖法律法规及规章进行完善, 可以使得行政处罚自由裁量权的广度和幅度降低, 从而对烟草专卖行政处罚自由裁量权的滥用进行控制。具体来说, 首先, 要及时、合理、适度地授予必须授予的行政处罚自由裁量权, 并通过修改相关法律法规对于已经明显不合时宜的行政处罚自由裁量权进行及时、适度、合理地限制或取消;其次, 应当对烟草专卖行政处罚自由裁量权比较原则、概括的规定, 进行修改和补充, 提高其可行性;最后, 将烟草专卖行政主体与经营主体分离, 既可以使得烟草专卖监管体制的实施变得独立, 并对监管力度进行提高, 同时也对监管失灵的现象进行了杜绝。

(二) 建立、健全烟草专卖行政处罚监督体系

烟草专卖行政处罚监督体系主要包括一般行政监督、行政监察部门的监督和公众舆论监督。烟草专卖管理机关的上级机关和其内部监察部门对使用行政处罚自由裁量权不当的行为, 应当采取有效的措施进行纠正与补救, 并对必要的对象采取相应的救济手段, 使得监督变成一种长效机制。同时, 要积极发挥行政复议的作用, 使其可以有效解决烟草专卖行政处罚自由裁量权的不当运用。

(三) 实行严格的烟草专卖行政处罚程序

烟草专卖行政处罚程序包括情报公开制度、回避制度、告知并说明理由制度、时限制度、听取陈述、申辩制度。情报公开制度, 就是指行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不能公开的外, 都应当向社会公开, 允许和方便公众查阅、复制。回避制度, 是防止与行政行为有利害关系的人员利用职权徇私而对其任职和执行公务有所限制的人事行政制度。设立制度的主要目的就是为了避免徇私舞弊, 影响公正的情形发生。告知并说明理由制度, 是指行政主体在做出影响相对人权益的决定时, 应当告知相对人行政决定的内容, 并说明其事实依据和法律依据。时限制度是指法律规范规定的对行政主体实施某一行政行为的时间限制。设立该制度的目的是为了提高行政机关的行政效率, 也是限制行政机关滥用自由裁量权的工具。听取陈述、申辩制度是指行政机关在实施行政行为时, 应当听取行政相对人的陈述和申辩。设立这一制度的目的是避免错误行政行为发生的有效手段, 从而促进其合理性的提高。

(四) 加强人民法院的司法审查

加大力度审查行政自由裁量权, 进一步完善现行的行政诉讼对具体行政行为的审查范围, 使司法机关能够进行全面的审查, 包括烟草专卖行政处罚自由裁量权的是否有适当的目的、是否有法律和事实的依据、是否存在不作为、是否遵循公平公正原则。在审查中, 如发现对于行政处罚自由裁量权形式不当的情形, 应将其撤销或者判决变更。这样就可以保证司法审查对烟草专卖行政处罚自由裁量权制约的有效性。

四、烟草专卖行政处罚的公平性考量

烟草专卖行政处罚自由裁量权作为行政权的一种, 其运行会产生正负两方面的效应。对于其公平性考量的因素, 主要在于自由的公平性与程序的公平性。所谓“自由”是相对的, 不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力, 而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因而对于烟草专卖行政处罚自由的公平性考量, 在于执法者的自由是在法治范围内的自由。此种自由的行使由于具有公权力的强制性, 必须对其进行严格的限制, 否则烟草行政处罚的恣意妄为将不可避免, 自由裁量的公平性更难谈起。因此, 烟草专卖行政处罚自由裁量的公平性, 势必需要对自由裁量的“自由”作出合理的界定与监督, 以支撑其公平。

另外, 对于程序的公平, 从行政处罚自由裁量权的运行态势来看, 自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行, 即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲, “行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。程序的实质是管理和决定的非人情化, 其一切布置是为了限制恣意、专断和裁量。”这些都表明了行政程序在制约行政权, 保障公平自由, 防止专断中的重要作用。

五、结语

行政处罚自由裁量权问题, 是烟草专卖行政主管部门依法行政, 推进法治烟草必须面对和亟待解决的问题。行使烟草专卖行政处罚自由裁量权应在遵循行政合理性原则的前提下建立规范化、科学化的行使程序, 这样才能有效地规范自由裁量权, 切实维护相对人的合法权益, 增加烟草专卖执法的公信度。

摘要：烟草专卖违法案件情况复杂多变, 法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体, 因而行政自由裁量权在烟草专卖行政处罚中的存在是必要而合理的。但由于其自身特性, 导致了行政处罚自由裁量权被滥用的情形屡屡发生。因此, 如何认识行政处罚自由裁量权, 如何控制烟草专卖行政处罚中滥用自由裁量权现象的发生, 确保自由裁量权能够得到合法、合理与公正的行使就显得尤为重要。文章通过对烟草专卖行政处罚自由裁量权基本原理和行使中出现的问题进行讨论, 以期对烟草专卖行政处罚自由裁量权的控制提出合理化建议与公平性考量。

关键词：烟草专卖,行政处罚,自由裁量权,控制,公平性

参考文献

[1]何建贵.行政处罚问题研究.中国法制出版社, 2006年版.

[2]余凌云.行政自由裁量论[M].中国人民公安大学出版社, 2005年版.

行政自由裁量的控制 篇8

1 植物检疫自由裁量权指导标准实施的重要性及意义

由于现实情况相对复杂, 违法行为涉及的内容广泛、形式各异, 相关的法律、法规不可能对所有违法情形都做到明确、具体、详细的规定, 在立法上只能作出一些仅具基本原则、富有弹性的规定, 这就使执法部门在执法过程中有了一定的处罚自由裁量权。要规范行政处罚自由裁量权, 就要对带有自由裁量权的处罚条款进行科学的细分、量化, 明确具体的处罚标准、范围及幅度, 建立公正的行政处罚标准和程序, 实现合法行政、合理行政, 使行政执法机关和执法人员行使行政处罚自由裁量权达到符合法律精神的目的[3]、植物检疫自由裁量权指导标准即是对行政管理相对人的违法行为根据不同的违法事实、性质、情节及社会危害程度进行了明确的细分, 并确定了对应的量罚标准, 使宽泛的裁量幅度具体化、模糊的执法标准客观化。

植物检疫自由裁量权指导标准的实施进一步规范了行政执法的自由裁量权, 控制和缩小了实施行政执法的自由裁量空间, 对防止执法不公和自由裁量权的滥用将会起到积极的作用。同时, 对进一步规范行政执法行为, 减少行政争议, 加快推进行政执法责任制、推进行政机关依法行政、促进经济社会发展也都具有十分重要的意义[4]。

2 植物检疫自由裁量权指导标准的细分及处罚依据

《浙江省植物检疫实施办法自由裁量权指导标准》对7种违法行为都依照违法的轻重程度进行了细分, 每一种违法行为细分成4种裁量情形, 并对应了相应的裁量标准。

按照《浙江省植物检疫实施办法》第十九条第一款的规定:对违法行为的属非经营性违法行为的, 可处以200元以上2 000元以下的罚款;属经营性违法行为的, 可处以货物价值5%以上30%以下的罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。自由裁量标准中按照以下4种裁量情形分别执行。

2.1 违法程度轻微

系初次违法, 并从非疫情发生区调出、调入或繁育;无疫情扩散可能;初次违法, 且案发后能消除疫情扩散威胁的等多种情形。属非经营性行为, 可处以200元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值5%~10%的罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。

2.2 违法程度一般

系初次违法, 虽从疫情发生区调出、调入或繁育, 但疫情扩散基本可以排除;初次违法, 有疫情扩散可能;初次违法, 但案发后不能消除疫情扩散威胁的等多种情况。属非经营性行为, 可处以200~500元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值的10%~15%的罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。

2.3 违法程度较重

系再次违法或有可能引起疫情扩散的或疫情扩散威胁较大的情况。属非经营性行为, 可处以1 000~1 500元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值15%~20%罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。

2.4 违法程度严重

系多次违法或引起疫情扩散的情况。属非经营性行为的, 可处以1 500~2 000元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值的20%~30%的罚款, 但罚款最高额不得超过5万元, 并可以没收违法所得。

3 植物检疫自由裁量权指导标准在执法过程中的控制

《浙江省植物检疫实施办法自由裁量权指导标准》的实施在维护公共利益、维持公共秩序、提高行政效率等许多方面将发挥重要作用。但要进一步制约并完善行政执法主体滥用行政处罚自由裁量权, 还应建立多元化的控制机制[5]。

3.1 保证信息公开

对涉及行政相对人权利、义务的行政信息资料, 除了法律规定应予保密的以外, 应依法向社会公开, 从而利于行政管理相对人行使自己的权利。同时, 在对行政相对人进行行政处罚之前, 应出示执法证明, 将有关事项通知或者告诉行政相对人, 既可增强行政主体自身的自控自律功能, 也防止了执法人员超越职权、滥用职权, 避免相对人受到不法侵犯[6]。

3.2 内部与外部监督相结合

由报纸、电视、网络等新闻媒体对执法机构进行监督, 保障行政执法过程透明化。上级主管部门和业务部门也应定期和不定期地对下级机构进行监督抽查、执法评价。机构内部之间应对行政执法进行相互监督、相互制约。另外, 还要通过建立执法过错责任追究制度, 对本单位的行政执法进行监督。

3.3 加强学习、提高道德修养

植物检疫执法人员要不断加强相关法律、法规的学习, 熟悉法律条款。加强执法人员思想道德建设, 提高其自身的素质修养, 树立正确的人生观和世界观, 增强自控力, 使执法人员在实际的执法过程中做到公平、公正。

参考文献

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[4]丁华峰, 安翠娟.浅议河南省植物检疫行政处罚裁量标准[J].河南农业, 2010 (2) :21.

[5]冯玉杰.行政处罚自由裁量权在棉花质量监督执法中的使用[J].中国纤检, 2011 (4) :38-39.

规范行政处罚自由裁量权的探讨 篇9

关键词：行政处罚,自由裁量权,规范

行政处罚自由裁量权是指具有行政处罚职能的行政机关在法律、法规和规章规定的原则和范围内对行政处罚种类或幅度有选择余地的处置权利。行政处罚自由裁量权的运用适应了现代行政管理的实际需要, 能够提高行政效率。但是, 由于一些法律、法规和规章设定的行政处罚自由裁量空间过大、行使行政处罚自由裁量权缺少制度制约、一些执法人员素质不高、个别人利用执法权力谋取私利等原因, 导致出现行政处罚自由裁量权不能正确行使的情况, 往往也成为引发行政争议的重要诱因。自2005年下半年开始, 我市卫生局制定了《余姚市常见卫生违法行为罚款裁量规定》 (以下简称《裁量规定》) , 尝试开展规范行政处罚自由裁量权工作, 旨在约束卫生执法人员的行政处罚自由裁量权, 取得了一定成效。

1 规范行政处罚自由裁量权的意义

法律、法规和规章在设定行政处罚时, 给行政执法机关留有一定的自由裁量空间, 由行政执法机关根据具体案件的不同情况确定是否给予行政处罚或采用何种处罚形式和处罚幅度的裁量。一定的行政处罚裁量权是行政执法活动所必需的。但是, 行政处罚自由裁量权行使不当或滥用, 不仅背离了法治原则和社会公平正义之精神, 引起广大群众的不满, 损害了政府的公信力, 破坏了经济发展环境, 而且影响和谐社会构建。

我市卫生监督所共有9个分所, 48个一线卫生监督员, 监管着全市1.3万余家管理相对人, 每年行政处罚数约600家次。为了防止行政执法人员滥用罚款权, 真正体现公正、公平、公开和过罚相当的行政处罚原则, 避免“依人设罚, 依人施罚”, 杜绝目前常见的“态度罚”、“面子罚”等不当做法, 需要规范行政处罚自由裁量权。就是通过细化行政处罚裁量权的标准, 建立相应的制约机制, 最大程度地减少行政执法人员行使自由裁量权限的空间, 减少其罚款的随意性。在卫生行政执法工作中, 做到对有相同违法事实、违法情节的人, 给予相同的处罚。这样, 既有利于执法人员的行风建设和行政执法机关的廉政建设, 也便于取得管理相对人对行政处罚的理解和配合。对于落实执法责任制, 全面推进依法行政进程, 优化经济发展环境、构建和谐社会, 都具有十分重要的意义。

2 裁量规定的内容与具体做法

2.1 裁量规定的内容

《裁量规定》是针对每一个存在自由裁量权限内容条款而制定的, 区分违法行为轻微、一般、严重等阶次的基础上, 具体量化相应的适用情形和标准, 作为实施行政处罚具体罚款数额的规定。由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多, 《裁量规定》仅对常见卫生违法行为罚款的幅度做了裁量规定, 因为目前常见的卫生法规对于是否给予行政处罚和处罚种类的规定已比较明确, 没有包含对行政违法行为是否给予行政处罚的裁量和确定采用何种行政处罚形式的裁量。对经常出现的卫生违法情形, 严重影响公共利益和社会秩序, 自由裁量幅度较大, 群众反映强烈的违法情形, 要先行规范, 尽快纳入法律秩序约束和人民群众监督之下。同时考虑本地区经济发展状况, 规定对四明山区经济不发达地区的卫生违法行为, 可以适当减少罚款数额, 但最低不得少于《裁量规定》罚款数量的一半和法律规定的低限。

2.2 裁量规定的原则

2.2.1 合法性原则。

行政处罚的自由裁量权只能在我国已颁布实施的法律法规和规章设定的幅度界限内存在, 因此, 我们只在法定范围内对较大幅度的罚款做了细化和缩小裁量幅度的规定。

2.2.2 过罚相当原则。

罚款的幅度根据违法人的违法持续时间、违法数量 (产品数或人员数) 、违法危害性 (虽属同一条款, 但也予以适当区别) 、违法单位的生产经营规模、违法人的主观程度 (故意或过失) 、违法行为是否及时得到纠正、违法行为的重复性等, 予以区别规定, 使其与违法行为的性质、情节和危害后果相当。既不能畸轻畸重, 显失公正, 也不能放任自流, 徇私舞弊。

2.2.3 公开性原则。

在建立罚款自由裁量规定过程中广泛征求各方面的意见, 特别是一线执法人员的意见, 制定的《裁量规定》对外公布, 允许公众查询。

2.2.4 公正、公平原则。

对同类情况必须相同对待, 不同情况必须区别对待。各卫生监督分所在执行卫生行政处罚时对于性质、情节、危害后果相同的违法行为, 适用的法律依据、罚款幅度应当基本相同。坚决制止单纯以当事人的态度论罚, 视当事人的亲疏、背景论罚, 凭执法人员的好恶、心境论罚等随意处罚、执法不公的现象。

2.2.5 处罚与教育相结合的原则。

行政处罚在对违法行为人实施惩戒的同时, 其主要功能在于纠正违法行为, 维护法律秩序, 这是法律设定行政处罚的立法本意。《裁量规定》特别强调, 法律、法规、规章设定的对违法行为“可以”罚款而不是“应当”罚款的, 对轻微的违法行为第一次检查发现时不予罚款, 而是责令其限期改进, 只在第二次检查发现仍存在相同违法事实的, 再给予处罚。此规定体现了处罚与教育相结合的原则, 是在法律允许下的“首次不罚制”, 这也与和谐社会建设原则相适应。把实施处罚的过程变为宣传法律、教育群众的过程, 实现法律效果与社会效果的统一。

2.3 把握两个环节

一是梳理卫生行政处罚的依据, 这是整个工作的基础。我们对本部门实施的法律、法规和规章中设定行政罚款的条目, 进行一次全面的梳理, 理清所有的自由裁量权条款, 重点理清那些涉及面广、应用频繁、关系群众切身利益和公共利益、裁量幅度较大的条款, 为细化、量化行政处罚自由裁量权提供依据。二是建立和健全规范行政处罚自由裁量权监督制约长效机制, 包括行政处罚分级查办审批制度、行政处罚合议和集体讨论制度、行政处罚案卷审核评查制度、行政执法评议考核制度等等, 这是整个工作的保障。

3 取得的效果与下一步打算

3.1 工作成效

一是实施行政处罚更加公平、公正。《裁量规定》限制了执法人员在罚款幅度上的随意性, 防止自由裁量权运用显失公平, 或者滥用职权, 实施三年来, 管理相对人申诉的案件明显减少, 没有发生行政复议和行政诉讼的案件。二是便于执法人员的实际操作。由于《裁量规定》涵盖了日常卫生执法过程中常见的卫生违法行为, 较详细地规定了具体违法行为在什么情况下实施多少罚款, 执法人员只要对照规定量罚, 实际操作性较强。三是便于对执法人员行政执法责任制工作的考核。执法人员在实施卫生行政处罚时若不按规定处罚或量罚不当, 可比照《裁量规定》并按照配套考核制度对执法人员进行考核评议, 将考评结果作为对其年度工作考核的依据之一。四是促进了和谐社会建设。通过规范行政处罚裁量权, 便于取得管理相对人对行政执法工作的理解和配合, 实现了执法人员与执法对象的和谐, 管理相对人对卫生执法工作的满意度大为提高。

3.2 下一步打算

规范行政处罚自由裁量权工作取得了阶段性的成效, 虽然《裁量规定》执行三年来也修改了多次, 但有关内容和制度完善方面还需要进一步的探索。主要是:规范行政处罚裁量权涉及的执法条款数量繁多, 违法行为情形多样, 在《裁量规定》的细化上还不能完全到位, 难以做到恰如其分;违法持续时间取证较难, 易被管理相对人蒙骗, 最后导致罚款裁量合理性上出现问题;规范行政处罚裁量权的相关制度还需要进一步充实, 特别是行政执法责任制方面等还需要进一步明确规定, 以真正达到实施行政处罚公平、公正的目的。

参考文献

行政自由裁量权的立法规制 篇10

首先, 在立法上应明确界定行政自由裁量权行使的范围与幅度, 应尽可能地做到具体、明确, 减少弹性和模糊性用语的表述。 (1) 全面立法。法治原则要求行政行为具有合法性与合理性, 目前对于行政行为合法性的规定是很多的, 而对于行政行为合理性的规定则较少而且较含糊, 这就为许多滥用行政自由裁量权的行为留下了发挥空间, 许多行政机关及其工作人员为了规避法律责任, 就在行政行为合法的前提下滥用裁量权而为自己谋取不法利益。 (2) 明确范围。我国法律规范中弹性条款过多而缺乏操作性, “无限自由裁量权是残酷的统治, 它比起人为统治手段对自由更具有破坏性。”因此立法者应尽量缩小行政自由裁量的范围, 如对行政处罚幅度较大的, 可以考虑各种相关因素对具体的处罚“档次”以及法定适用条件做出界定, 可以通过明确规定行政主体行使权力的资格和条件, 来界定它所享有的权力的内容、范围和时空界限等。 (3) 加大法律解释力度。法律用语的模糊性与不确定性使得人们对于法律内涵的理解各有不同, 各方都想对法律做更有利于自己的解释, 导致了法律适用的混乱, 因此有必要根据立法意图及时做出相关解释, 减少法律的模糊性, 使法律按照统一的标准得到遵守与执行, 这样才利于限制行政机关及其工作人员的自由裁量权, 提高行政质量与效率。

其次, 为规范行政行为, 保障行政公正, 完备的行政程序法律制度是必不可少的, “行政程序法典的欠缺, 导致难以树立行政执法人员和公众的正当行政程序观念。”因此有必要制定统一完备的行政程序法典, 使各项行政活动严格按照法定程序进行, 从而限制行政机关及其工作人员的行政自由裁量权。 (1) 完善行政公开制度。即:公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序, 阳光是最好的防腐剂, 公开是彻底根治腐败的良方妙药, 行政主体在做出具体行政行为时, 除法律有特别规定外, 应告知并说明其做出该行政行为的事实证据、法律依据, 并且在作出具体行政行为之前, 还必须听取行政相对人的陈述和申辩, 以保护相对人的合法权益。 (2) 完善听证制度。行政机关行使自由裁量权, 应告知相对人有要求进行听证的权利, 并对于涉及相对人重大合法权益的事项, 应按照相对人的请求或依职权举行听证, 听取相对人的意见;对于一些特别紧急的事项, 如事前不能举行听证, 则事后应允许相对人提出异议或向上级机关进行申诉。 (3) 完善行政救济制度。目前我国的行政救济途径主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿, 但由于历史因素的影响, 我国行政机关对司法机关的活动影响较大, 而且救济制度在操作上还存有有许多漏洞, 因此应继续完善行政救济制度, 保障行政相对人的合法权益在受到侵害时能得到有效救济, 同时也可以间接地限制自由裁量权的滥用, 有效地促使其依法行政、确保行政自由裁量在法治的轨道上运行。

伴随着社会发展, 复杂的公共管理现状决定了行政自由裁量权存在的可能性和必要性, 并在新时期明确了其存在的独立价值诉求。对于行政自由裁量权的规制路径, 传统的立法规制已然不能满足现代行政权力的快速发展, 社会管理范围扩大导致政府需扮演丰富多样的公共服务角色, 履行性质各异的公共权力, 所以对行政自由裁量权的立法规制己不再能停留在过去的普遍规制原则层面, 而是应该向前推进, 进入差异化的发展阶段。

摘要：行政自由裁量权渗透到了行政权力的各个方面, 由于初期缺乏合理管控, 导致权力遭到了普遍滥用, 在短时期内就导致了行政权力与行政相对人的激烈冲突, 在此过程中对社会公平原则和公民合法权益造成了不同程度的侵害。传统规制路径, 特别是传统立法规制由于其固有缺陷和泛化的特点导致对应到中国行政权力运行现实时表现出规制效果不佳的状况, 己然无法满足行政自由裁量权在中国的发展, 文章旨在解决提高行政自由裁量权规制有效性的问题。以实用性和适应性为目标, 立足现有规制思路和具体行政权力特点, 合理规范和有效控制, 让行政权力再次回到健康运行的轨道。

关键词：行政行为,自由裁量权,立法,公开

参考文献

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[4]孙爱华.论行政自由裁量权及其程序控制[J].安徽农业大学学报 (社会科学版) , 2010 (11) .

浅谈行政自由裁量权的法律规制 篇11

关键词：行政自由裁量权；滥用；法律规制

一、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权的广泛存在，是时代发展的必然产物。

（一）解决法律的相对稳定性与现实生活多变性矛盾的有效途径

众所周知，法律具有较强的稳定性，朝令夕改的法律只会引起执法者的无所适从和守法者的内心惶恐，也有损法律的权威。任何一部法律的制定都是以社会处在过去的某个节点为参考依据，严格意义上说每部法律制定实行的那刻起便就已经落后于社会的发展，这也是法律滞后性的典型表现。法律条文的规定是静态化的，即使最完备的法律也不可能完全预料到未知世界的发展变化。在社会发展的过程中，现实生活的丰富多样化是纸上的法律所无法企及的。行政自由裁量权的广泛存在，可以有效地化解两者之间的矛盾。

（二）行政管理范围的广泛性和日渐复杂性是自由裁量权存在的主要原因

现代社会，行政管理范围的不断扩大直接推动了行政权的无限延伸。行政管理内容的广泛性和包容性是有目共睹的，它涉及到税收、海关、宗教、治安、文化、教育、体育、卫生、计划生育、城乡建设、环境保护等诸多方面。有很多领域专业性较强，对立法的要求较高。但是立法者的能力毕竟是有限的，不可能精通于社会生活的各个领域。因而，在立法过程中，难免会出现疏漏和空白之处。而对于行政执法者而言，他们掌握自身领域的专业知识，并且在工作中积累了丰厚的实践经验，赋予行政主体以及执法人员一定的自由裁量权，可以使其在法律规定不完备的情况下，根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求行政执法人员严格依照法律办事，则会出现很多执法上的障碍，造成行政主体执法僵化，缺乏灵活性。

（三）实现行政管理高效化的需要

行政效率是行政法制的一项重要原则，要求行政机关行使职能时，以尽可能少的“投入”，获得尽可能大的“功效”。在现代行政管理中，普遍存在这样一个问题：行政机关办事拖拉，行政程序冗繁，行政效能低下。这一方面是由行政管理体制造成的，另一方面，法律的相对滞后性无疑也是阻碍行政效能实现的一个重要因素。赋予行政机关充分的自由裁量权，可以使行政主体在“法无明文规定时”根据自身经验或者对法律的信仰而作出合法、合理的裁决。

二、行政自由裁量权滥用的表现形式

（一）行政不作为

即法律规定行政主体必须为某种行为时，行政主体违背法律规定，消极的放弃行使行政职权，玩忽职守的行为。这种滥用行政裁量权的行为普遍存在，这里我们以《行政许可法》为例。《行政许可法》第38条规定了行政许可决定的作出，即申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。而不予准许的，应当说明理由，并告知其救济方式。实践中，行政机关超过法定时限不作出处理意见或者是不履行告知义务和救济途径的现象普遍存在。

（二）行政乱作为

即行政主体违反法律规定或者法治精神，根据自己的主观意志而随意作为。行政乱作为在行政自由裁量权的滥用中是最为常见的，并且在治安管理处罚领域表现的尤为明显，主要体现在：①滥用权力。行政执法人员违背法律，滥用职权，对应当处罚的不處罚，对应当免于处罚的乱处罚；对应当轻罚的施以重罚，对应当重罚的进行轻罚等等。②超越授权。行政执法主体超越了法律规定的范围、幅度和处罚种类而行使处罚权。如《治安管理处罚法》第91条规定了治安处罚的决定机关即由县级以上人民政府公安机关决定，公安派出所对警告和五百元以下的罚款有处罚决定权。若某公安派出所认为，行政相对人的态度恶劣，必须严惩，而对其罚款1000元并进行行政拘留，则是超越行政自由裁量权的表现。这在行政乱作为中也是较为常见的。③具体行政行为显失公平。行政主体在执法过程中，背离法律原则，掺杂个人的感性因素，根据个人好恶来决定处罚的种类和幅度。对相同情况作出不同处理，对不同情况作相同处理，或者在解决纠纷时，明显的偏袒当事人一方，处罚结果明显不公。

三、规制行政自由裁量权滥用的措施

（一）立法机关的源头预防：完善立法

在我国，权力的行使来源于立法上的授权，行政自由裁量权也不例外。为了更好的控制行政自由裁量行为，必须从权力的来源上进行预防，即完善立法。尽量做到科学立法、民主立法、立法精细化。所谓科学立法，是指降低法律概念的模糊性和增强法律语言的可操作性；所谓民主立法，是指在立法的过程中，必要条件下举行立法听证会以及专门的论证会，广泛征求专家的意见，增强立法的专业性，强化公众参与，减少法律在执行过程中的阻力；所谓立法的精细化是指法律所涵盖的内容应当尽量具体，用语尽量规范，规定尽量细致，以减少行政机关滥用自由裁量权的机会。

（二）司法机关的外部制约：扩大司法审查的范围

我国《行政诉讼法》第五条明确了人民法院审理行政案件时的审查标准：对具体行政行为的合法性进行审查，而将“合理性”排除在司法审查的范围之外。此项规定，为行政自由裁量权的滥用提供了空间，不利于保护行政相对人的合法权益。因为，在行政执法过程中，经常会出现行政机关的行为合法但不合理的现象。举例来说，《治安管理处罚法》第26条规定：“结伙斗殴的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”甲乙聚众斗殴，情节相同，公安机关对甲处七日拘留，而对乙处七日拘留并处二百元罚款。从处理结果上来看，公安机关的行为并不存在违法问题，符合《治安管理处罚法》规定的处罚幅度和种类。但是，其合理性却受到质疑：为何甲乙情况相同，却不同处理？根据现行的《行政诉讼法》的规定，法院仅能就具体行政行为的合法性进行审查，这明显对乙不利。总的来说，我国行政诉讼法的受案范围过于狭隘，在今后的《行政诉讼法》的修改中，应当扩大法院审查行政案件的范围，加大司法审查的力度，以规制行政主体行使自由裁量权的行为，实现司法权对行政权的有效制约。

参考文献：

[1]陈文清.论行政自由裁量权的内部控制[J].政治学研究，2011（5）：119-126.

浅析消防行政自由裁量权 篇12

一、消防行政自由裁量权存在的必要性

《消防法》赋予了较大的消防行政自由裁量权, 主要有:事实认定上的自由裁量权、作出具体行政行为时限上的自由裁量权、作为方式上的自由裁量权、行政处罚种类上的自由裁量权和执法幅度上的自由裁量权, 这说明消防行政自由裁量权有其自身的合理性和必要性。

(一) 解决消防法律法规的相对稳定性和局限性与实际情况复杂性矛盾的需要

法律固有的不足决定了自由裁量权是不可缺少的, 立法者不可能穷极所有可能发生的情况一一列举并以此为人们设计行动方案, 这就形成了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾;自由裁量权的适用既可以在社会生活的多元化与法律的统一性之间保持一定的张力, 也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡, 而法律的稳定性是维护法律权威的一个重要方面。

(二) 有利于提高消防行政执法效率的需要

当前我国消防工作要求高、任务重而复杂、覆盖范围大, 而我国尚无一部有关消防法实施细则方面的法律来对《消防法》的规定作一解释和细化, 这就给消防机构在行政执法过程中提供了很宽泛的自由裁量权。公安机关消防机构无法绝对地用有关法律法规来实施消防监督管理行为、目标及为达成此目标的手段, 而有必要以自由裁量权的形式赋予消防行政机关某种弹性的决定空间, 以便按照当时的情况, 设定具体的目标, 采取相对应的手段。在消防法律、法规和规章所规定的原则和范围内行使自由裁量权, 可以灵活果断的解决问题, 同时克服相关法律的局限性, 进而提高消防执法过程中的行政效率。

(三) 应对消防工作面临问题日渐复杂性的需要

消防工作总是随着社会、经济的快速发展, 出现很多新的问题, 趋向日渐复杂性。而对于消防行政执法者而言, 他们掌握消防领域的专业知识, 并且在消防工作中积累了丰厚的实践经验, 赋予消防行政主体以及执法人员一定的自由裁量权, 可以使其在相关消防法律规定不完备的情况下, 根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求消防行政执法人员严格依照有关消防法律办事, 则会出现很多执法上的障碍, 造成行政主体执法僵化, 缺乏灵活性。

二、消防行政自由裁量权实施过程中存在的问题

消防自由裁量权如果运用不当, 会对社会造成不良后果、增加社会矛盾。在行使消防行政自由裁量权实际中, 存在的问题主要体现在以下几个方面:

(一)

消防行政自由裁量权滥用。消防行政法律法规对公安机关消防机构实施具体行政行为规定了一定的幅度和范围, 这给滥用消防行政自由裁量权提供了可能。《消防法》规定的消防行政处罚范围弹性过大, 存在消防行政处罚显失公平现象, 反而给消防工作带来了严重的负面影响。

(二)

消防行政自由裁量权滋生腐败。如《消防法》第58条规定:“违反本法规定, 有下列行为之一的, 责令停止施工、停止使用或者停产停业, 并处三万元以上三十万元以下罚款”。这给消防执法人员在合法范围内提供了非常大的自由裁量空间, 极容易出现通过找关系、走后门等手段来减轻处罚现象。

(三)

损害消防法律法规的权威性和公信力。消防法律法规根本目的是为保护公民人身、财产安全, 维护公共安全。而消防行政执法人员因为个人专业素养和道德水平低下, 违反对自由裁量权滥用, 违反原则未做到公平公正的自由裁量必然会引起群众对消防行政执法工作的不信任和抵触情绪, 进而产生对法律法规的不信任。

三、消防行政自由裁量权行使的控制对策

(一)

完善立法, 从源头预防。正确行使自由裁量权, 除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外, 重点还应放在“立法”上, 从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题, 使之具体化、规范化, 具有较强的可操作性。应降低消防法律概念的模糊性, 增强消防法律语言的可操作性, 广泛征求消防领域专家的意见, 增强立法的专业性, 强化公众参与, 减少消防法律在执行过程中的阻力, 用语尽量规范, 规定尽量细致, 以减少消防行政执法过程中滥用自由裁量权的机会, 使自由裁量权行使能够合法合理法, 防止“自由”裁量演变为“任意”裁量。

(二)

健全消防行政执法监督机制。法律监督主体不仅有党、国家机关, 还包括企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。不仅有外部监督, 还有内部的自我监督。一是开通网上消防执法公开制度。消防机构应根据不同行业汇编常见的典型案例, 对案例在网上及时进行更新, 便于社会对出现的消防案例进行参考, 同时接受人民群众的监督。二是健全行政执法责任追究机制。消防机构应根据工作实际, 借鉴国外及国内问责机制较为成熟的经验建立健全消防行政执法责任问责机制, 对工作失职、行政不作为、行政乱作为的等现象的消防行政执法人员进行责任追究, 重视这项制度在消防工作中的积极作用。

(三)

加强消防行政执法队伍建设, 提高执法人员素质和专业水平。从对消防行政自由裁量权的分析中可以看出, 消防行政自由裁量具有相当的灵活性, 很大程度上取决于消防行政执法主体的自身意志。那么, 执法者自身素质的高低和法律意识的强弱则会直接影响到自由裁量权的行使。因而, 消防机构应当加大对其执法人员的业务培训, 提高执法者政治思想素质和道德水平。同时强化对执法者的考核力度, 这种考核不仅限于执法者的业务水平, 还应当包括法律素养。此外, 还应当建立对执法者的效绩评估机制。对于在执法过程中, 多次违法或者不当行使自由裁量权的执法人员, 应当坚决予以肃清, 净化行政执法队伍。

摘要：消防行政执法自由裁量权伴随现代社会飞速发展其范围在不断扩大, 本文通过对消防工作的实际考量, 提出对策以应对实际工作中消防行政执法自由裁量权行使过程中存在的问题, 旨在促进消防工作的高效化、规范化发展。

关键词：火灾事故,调查工作

参考文献

[1]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究.2003 (01)