自由裁量权参考标准

自由裁量权参考标准（共6篇）

自由裁量权参考标准 篇1

╳╳县工商局 自由裁量权参考标准

长期以来，由于行政执法自由裁量空间过大，一些当事人碰到处罚，第一反应是赶紧托熟人说情，希望在处罚幅度内减轻处罚，为了进一步解决“同案不同罚”问题，让行政自由裁量权由“粗”变细，由弹性变为刚性，使行政相对人对号入座，克服“凭感觉”、“凭关系”行使自由裁量权，进一步增强法律的权威性和严肃性，进而推进依法行政，提高政府的公信力，我局按照上级部署，结合辖区的经济、人文等情况，对部分法律法规的自由裁量权特拟定以下执行标准： 《商品展销会管理办法》

第十七条举办单位、参展经营者有下列行为之一的，由工商行政管理机关予以处罚；

(一)举办单位违反本办法第五条规定，未经登记擅自举办商品展销会，或者在登记中隐瞒真实情况、弄虚作假的，责令其改正，并视情节处5000元罚款。

(二)举办单位违反本办法第十二条规定，未领取《商品展销会登记证》，擅自发布广告，进行招商的，责令改正，并处以3000元罚款。广告经营者违反规定，为举办单位刊播广告的，处以3000元罚款。

(三)举办单位伪造、涂改、出租、出借、转让《商品展销会登记证》的，视情节处以3000元罚款。

(四)举办单位违反本办法第十三条规定的，视情节处以2000元罚款。

(五)参展经营者违反本办法第七条规定，依据国家有关法律、法规、规章予以处罚。

《陆生野生动物保护条例》

第三十三条非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照全国人民代表大会常务委员舍夫于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定追究刑事责任；情节显著轻微危害不大的，或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，由野生动物行政主管部门没猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销特许猎捕证，并处以相当于猎获物价值3倍罚款，没有猎获物的处3000元罚款。

第三十四条违反野生动物保护法，在禁猎区、禁猎期或者使用状用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物，依照《野生动物保护法》第三十二条的规定处以罚款以，按照下列规定执行：

(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值2倍的罚款；

(二)没有猎获物的，处500元罚款。

第三十五条违反野生动物保护法规，未取得狩猎证或者未按照狩猪证规定猎捕非国家重点保护野生动物，依照《野生动物保护法》第三十三条的规定处以罚款的，按照下列规定执行：

(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值2倍罚款

(二)没有猎获物的，处500元罚款。

第三十六条违反野生动物保护法规，在自然保护区、禁猎区破坏国家或者地方重点保护野生动物主要生息繁衍场所，依照《野生动物保护法》第三十四条的规定处以罚款的，按照相当于恢复原状所需费用2倍标准执行。

在自然保护区、禁猎区破坏非国家或者地方各点保护野生动物主要生息繁衍场所的，由野生动物行政主管部门责令停止破坏行为限期恢复原状，并处以恢复原状所而费用二倍以下的罚款。

第三十七条违反野生动物保护法规，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值3倍罚款。

第三十八条伪造、倒卖、转让狩猎证或者驯养繁殖许可证，依照《野生动物保护法》第三十七条的规定处以罚款的，按照2000元标准执行.伪造、倒卖、转让特许猎捕证或者允许进出口证明书，依照《野生动物保护法》第三十七条的规定处以罚款的按照10000元的标准执行。

第三十九条违反野生动物保护法规，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的，田野生动物行政主管部门没收违法所得，处2000元罚款，可以井处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。

第四十条外国人未经批准在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的，田野生动物行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本，可以并处5000元罚款。

《水生野生动物保护条例》

第二十六条 非法捕杀国家重点保护的水生野生动物的，依照全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野 生动物犯罪的补充规定追究刑事责任；情节显著轻微危害不大的，或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，由渔业行政主管部门没收捕获物、捕捉工具和违法所得，吊销特许捕捉证，并处以相当于捕获物价值3倍的罚款，没有捕获物的处以3000元的罚款。

第二十七条 违反野生动物保护法律、法规，在水生野生动物自然保护区破坏国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物主要生息繁衍场所，依照《野生动物保护法》第三十四条的规定处以罚款的，罚款幅度为恢复原状所需费用的3倍以下。

第二十八条 违反野生动物保护法律、法规，出售、收购、运输、携带国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值3倍的罚款。

第二十九条 伪造、倒卖、转让驯养繁殖许可证，依照《野生动物保护法》第三十七条的规定处以罚款的，罚款为5000元。

第三十条 违反野生动物保护法规，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围，驯养繁殖国家重点保护的水生野生动物的，由渔业行政主管部门没收违法所得，处1500元的罚款，可以并处没收水生野生动物、吊销驯养繁殖许可证。

第三十一条 外国人未经批准在中国境内对国家重点保护的水生野生动物进行科学考察、标准采集、拍摄电影、录像的，由渔业行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本，可以并处10000元的罚款。

《互联网上网服务营业场所管理条例》

第二十七条 违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额１万元以上的，并处违法经营额6倍的罚款；违法经营额不足１万元的，并处2万元罚款。

第二十八条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》，触犯刑律的，依照刑法关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政 部门吊销《网络文化经营许可证》，没收违法所得；违法经营额５０００元以上的，并处违法经营额3倍的罚款；违法经营额不足５０００元的，并处8000元的罚款。

第二十九条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，利用营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有本条例第十四条规定禁止含有的内容的信息，触犯刑律的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关给予警告，没收违法所得；违法经营额１万元以上的，并处违法经营额3倍的罚款；违法经营额不足１万元的，并处15000元罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。

上网消费者有前款违法行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定给予处罚。

第三十条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处5000元的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：

（一）在规定的营业时间以外营业的；

（二）接纳未成年人进入营业场所的；

（三）经营非网络游戏的；

（四）擅自停止实施经营管理技术措施的；

（五）未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人禁入标志的。第三十一条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处10000元的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：

（一）向上网消费者提供的计算机未通过局域网的方式接入互联网的；

（二）未建立场内巡查制度，或者发现上网消费者的违法行为未予制止并向文化行政部门、公安机关举报的；

（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；

（四）未按规定时间保存登记内容、记录备份，或者在保存期内修改、删除登记内容、记录备份的；

（五）变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动，未向文化行政部门、公安机关办理有关 手续或者备案的。

第三十二条 互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处3000元的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：

（一）利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的；

（二）允许带入或者存放易燃、易爆物品的；

（三）在营业场所安装固定的封闭门窗栅栏的；

（四）营业期间封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道或者安全出口的；

（五）擅自停止实施安全技术措施的。

我局召开业务股所座谈会，经认真讨论并结合具体实际，形成如下意见：

1、属于工商所处罚范围内的案件罚款3000元以上，应当由案件评审小组评审后做出决定，并送交法制机构备案。

2、对同一违法行为有两次以上记录的，从重处罚。

3、有法定从轻情节积极配合的，经局长办公会议决定，可对其从轻或减轻处罚。

4、对同一当事人连续两次违反同一违法行为的，对其要从重处罚。

自由裁量权参考标准 篇2

一、《执行标准》的制定背景

行政处罚自由裁量权是指行政机关在法律法规规定的行政处罚权限范围内, 对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及在何种幅度内给予行政处罚的自主决定权。《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《黑龙江省档案管理条例》等法律法规对档案违法行为作出了行政处罚规定, 并赋予档案行政管理部门一定幅度的自由裁量权。正确行使行政处罚自由裁量权, 是档案行政管理部门严格执法、科学执法、依法行政的基本要求。近年来, 全省各级档案行政部门自觉规范行政执法行为, 准确适用档案法律法规, 努力提高档案管理水平, 在打击档案违法行为方面发挥了重要作用。但是, 受执法环境和执法者素质等影响, 在档案行政执法过程中还存在着行政处罚自由裁量权运用不当, 处罚随意性大、畸轻畸重、有失公平等现象。为规范档案行政处罚自由裁量权的行使, 保护档案行政管理相对人的合法权益, 根据黑龙江省政府法制办关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的要求, 结合全省档案行政执法工作实际, 黑龙江省档案局制定了《黑龙江省档案局规范档案行政处罚自由裁量权工作实施方案》, 并在充分调研论证的基础上, 研究制定了档案行政处罚自由裁量权《执行标准》, 通过对裁量标准的细化, 有效避免了因条件模糊、人为因素造成的行政处罚随意性, 最大限度地减少不公开、不公平、不公正现象。同时, 通过规范自由裁量权, 实现同案同罚, 消除档案行政部门与相对人之间的对抗情绪, 进一步营造了良好的档案法制环境。

二、《执行标准》的基本内容

《执行标准》以表格的形式进行编写, 逐项标明违法行为的种类、法律依据、实施主体、违法情节和处罚标准等内容, 采取定量与定性相结合的方式细化标准, 充分考虑各种情节和因素, 不过于灵活, 也不教条僵化, 力求有效实现档案行政处罚自由裁量“阳光操作”。

第一部分“违法行为”, 明确了档案违法行为的种类。通过对《中华人民共和国档案法》和《黑龙江省档案管理条例》中涉及的档案违法行为进行梳理, 共列举出13种档案违法行为:1.未按规定立卷归档;2.未按规定向国家档案馆移交档案;3.擅自扩大或缩小档案馆接收范围;4.未按规定开放档案;5.未按规定办理档案登记;6.明知所保存的档案面临危险而不采取措施;7.将国家所有的档案据为己有;8.损毁、丢失国家所有或者列入国家监管范围档案;9.擅自提供、抄录、公布、销毁国家所有或者列入国家监管范围档案;10.涂改、伪造档案;;11.擅自出卖或转让档案;12.倒卖档案牟利者或将档案卖给、赠送外国人;13.档案工作人员玩忽职守造成档案损失。

第二部分“法律依据”, 遵循了处罚法定原则。档案行政处罚的类型主要有警告、罚款、没收违法所得3种, 其设定依据主要是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》等法律法规。《执行标准》中档案违法行为和处罚幅度的确定, 主要依据《中华人民共和国档案法》、《档案法实施办法》和《黑龙江省档案管理条例》3部法律法规, 当适用的法律条款相冲突时, 遵循上位法优于下位法的原则。

第三部分“实施主体”, 确定了《执行标准》的适用范围。《执行标准》的实施主体是县级以上人民政府档案行政管理部门。全省各级档案行政部门在执法时都要遵照《执行标准》, 具有地方立法权的市 (县) 档案行政管理部门可另行制定标准。

第四部分“违法情节”, 规范了违法行为档次划分和裁量主要考虑因素。从我们国家规制行政处罚自由裁量权的实践来看, 违法行为档次划分有三分法、四分法和五分法。由于档案法律法规设定的行政处罚幅度比较大、罚款数额也比较高, 《执行标准》将每种违法行为的档次划分为四个等级进行量罚:对前7种违法行为和第13种违法行为设定了不予处罚、一般违法、较重违法和严重违法情节四个档次;对第8~12种违法行为设定了轻微违法、一般违法、较重违法和严重违法情节四个档次。裁量主要考虑因素包括违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等等。省档案局在总结档案行政执法实践、分析档案行政执法案例的基础上, , 对每个裁量档次列举了具体违法表现情形。

第五部分“处罚标准”, 细化了各档次的处罚额度。。按照合法合理、过罚相当的原则, 对13种档案违法行为的处罚种类和处罚幅度作了划分。第1~6种档案违法行为, 具有一般违法情节的, 对单位处以2 000元以上4 000元以下罚款, 对直接责任人员处以200元以上400元以下罚款;具有较重违法情节的, 对单位处以4 000元以上6 000元以下罚款, 对直接责任人员处以400元以上600元以下罚款;具有严重违法情节的, 对单位处以6 000元以上1万元以下罚款, 对直接责任人员处以600元以上1 000元以下罚款。第7~13种档案违法行为, 具有一般违法情节的, 对单位处以1万元以上3万元以下罚款, 对直接责任人员处以500元以上1 500元以下罚款;具有较重违法情节的, 对单位处以3万元以上6万元以下罚款, 对直接责任人员处以1500元以上3 000元以下罚款;具有严重违法情节的, 对单位处以6万元以上10万元以下罚款, 对直接责任人员处以3 000元以上5 000元以下罚款。

三、《执行标准》的主要特点

规范档案行政处罚自由裁量权是一项法律性、政策性和实践性都很强的工作。《执行标准》在起草制定过程中吸取了全省档案系统执法实践中的各种经验教训, 同时也借鉴了一些省市的有益做法。

(一) 积极压缩自由裁量的施行空间, 实现了“自由有度, 裁量有据”。档案行政处罚标准的上限与下限之间存在10倍差距, 如果简单适用最低限处罚标准, 将无形间降低了违法成本, 弱化了档案行政处罚的惩戒功能;如果一味从高适用处罚标准, 虽能实现惩戒目的, 却增加了违法者经济负担, 违反了“过罚相当”原则, 容易引发对处罚决定合理性的质疑。因此, 《执行标准》将每种违法行为细化为四个档次, 对每个档次的违法情节和处罚标准都有较为详细的说明, 一定程度上解决了档案法律法规条文的“刚性”与档案行政执法“可操作性”之间的矛盾, 使档案行政处罚裁量变得有章可循。一些基层档案执法人员表示, 《执行标准》减少了自由裁量的弹性空间, 处罚标准更加具体、更具操作性, 执法更有底气了。

(二) 充分重视档案行政处罚的警示教育作用, 设定不予处罚、轻微处罚档次。鉴于《档案法实施办法》和《黑龙江省档案管理条例》对前7种违法行为和第13种违法行为规定了责令限期改正的处罚前置条件, 逾期不改正的再进行处罚, 《执行标准》对这8种违法行为, 情节轻微、危害后果不大、经责令限期改正就立即改正的, 不再给予处罚。同时, 《档案法》二十四条中对第8~12种违法行为作出了给予警告, 可以并处罚款的规定。因此, 《执行标准》对这5种违法行为设定了轻微违法等级, 对于后果轻微的, 只给予警告而免于罚款的行政处罚。

(三) 重点细化关系到群众切身利益和公共利益的行政处罚事项。比如, 在对档案丢失、涂改、伪造等行为的裁量主要考虑因素细化时, 对违法行为侵害的档案价值以“保管期限”为标准具体划分为永久、定期30年 (或者长期) 、定期10年 (或者短期) 三个等级;对未按规定立卷归档和未按规定向国家档案馆移交档案等行为的违法情节细化时, 则根据违法行为持续的时间长短作出详细的量罚规定。

四、多措并举, 推动《执行标准》贯彻落实

自由裁量权参考标准 篇3

厦文[2009]236号

各区文体局、本局各相关处室：

根据《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》（厦门市人民政府令第133号）和《厦门市规范行政处罚自由裁量权试点工作实施方案》的要求，我局研究制订了《厦门市文物违法行为行政处罚自由裁量权适用标准》（试行）、《厦门市娱乐场所违法行为行政处罚自由裁量权适用标准》（试行）、《厦门市营业性演出违法经营行为行政处罚自由裁量权适用标准》（试行）、《厦门市民族民间文化保护行政处罚自由裁量权适用标准》（试行）、《厦门市社会艺术水平考级行政处罚自由裁量权适用标准》（试行），现印发给你们，请遵照执行。

附件：

1、厦门市文物违法行为行政处罚自由裁量权适用标准（试行）；

2、厦门市娱乐场所违法行为行政处罚自由裁量权适用标准（试行）；

3、厦门市营业性演出违法经营行为行政处罚自由裁量权适用标准（试行）；

4、厦门市民族民间文化保护行政处罚自由裁量权适用标准（试行）；

5、厦门市社会艺术水平考级行政处罚自由裁量权适用标准（试行）。

自由裁量权材料 篇4

http:// 来源： 发布时间： 2010-08-17 15:30

规范自由裁量权，缩小行政自由裁量权的弹性空间，逐步建立行为规范、运转协调、公正透明、公平统一、廉洁高效的行政管理体制，形成真正为市场主体服务的政务环境，对促进海西建设加快南平发展具有重要的现实意义。

行政自由裁量权是指国家行政机关工作人员在法律、法规

是行政机关及其工作人员在行政执法 规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，活动中由法律、法规授予的职权。在世界上任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的。行政自由裁量权是一把双刃剑，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在运用这种手段的过程中，自由裁量权的行使既要合乎法律条款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想发动，推动权力“自我革命”

规范行政自由裁量权，其实质是政府职能的转变、部门利益的调整、行政行为的规范，是政府“自由”权力的自我变革。

一是坚持改革的精神，打破权力利益格局。行政自由裁量权是行政机关权力的“自留地”，是部门权力空间的利益，一般不容许外力的不当干涉。要规范行政自由裁量权，必须打破固有的权力利益格局，突破既得利益的重围，尊重社会的普遍需求和大多数民众的感受，借助外部竞争的“示范压力”及时代进步潮流发展的要求，通过政府主导推动，促使政府部门自我转型，编制出本部门或单位职权目录，绘制出权力运行流程图，并向社会公布权力清单，把行政审批、行政处罚、行政收费的自由裁量权进行规范，并逐步向行政决策、行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展，挤掉那些可以用于单位和个人捞“油水”的成分，减少行政权力“自由”裁量的空间，从而制约和监督自由裁量权的行使。

二是按照发展的思路，规范权力运行方向。“执政为民、服务发展”是建立服务型政府基本要求，是权力本源的理性回归，是权力运行方向的现实选择。实现经济社会又好又快地发展，离不开良好的发展环境，发展的竞争就是制度的竞争、发展环境的竞争，在建设“海西”服务“海西”进程中，我们现实中存在的行政资源、公共资源却掌握在少数部门的少数人手中，权力授权过于集中、支配随意性比较大，特别是行使权力的依据、标准、幅度不全面、不规范、不统一的问题还比较突出，造成了闽北发展的区位劣势，影响了经济发展的竞争环境，导致了闽北与其它地区差距扩大。因此，必须围绕优化发展软环境，服务市场经济主体，履行政府服务职能，打造欠发达地区的制度优势、环境优势、竞争优势，不断优化发展软环境，逐步形成闽北发展的区域优势，促进闽北经济社会跃升发展。

三是发挥市场的作用，防止权力寻租滥用。行政权力对公共资源配置的不当干预，最容易引发“权力寻租”，解决这一问题的最有效途经，就是采用釜底抽薪的办法，推行公共资源市场化配置，逐步取消行政权力对“竞争性、有限性、垄断性”资源的指令性配置方式，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系。在公共资源的重要领域建立公共资源综合交易平台，通过政府对公共资源交易平台的授权，发挥市场竞争对资源的配置作用，实行管办分离的办法，阻断政府有关部门与招投标中介机构的内在联系，减少行政干预招投标的行为，有效预防公共资源使用和交易中腐败问题的发生。通过建立公共资源市场交易机制，促进转变政府职能、节约政府财政开支、促进党风廉政建设，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。

二、探索实践机制，规范权力“自由裁量”

规范自由裁量权，就是从源头规范基准制度、从程序上制约执行过程、从结果上监督执行效果，使自由裁量权逐步从合法走向合理，实现法律效果与社会效果的统一。

一是从源头上规范自由裁量权。从源头上规范自由裁量权，首先是要清理审批（许可）项目。对照国务院及省审改办的行政审批项目和有关文件汇编精神，随着时代发展进步的要求，针对审批服务项目的依据、审批环节、申报材料、承诺时限、收费标准进行梳理，对行政审批（许可）项目进行逐一清理，对合法的行政许可的审批项目依法予以保留，取消无合法依据的审批项目，减少行政审批、行政许可项目。其次量化自由裁量权。根据立法意图、立法目的尽量将立法意图、立法目的成文化、明确化，避免歧义和模糊，克服法律因稳定性较强的局限性，处理好法律条文的“弹性”和执法操作的“弹性”关系，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，把法定自由裁量的处罚划分为特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为等若干等级，在此基础上又划分为若干档次，列明适用每个等级、档次的具体条件，简化、细化、量化自由裁量权，制定自由裁量权的基准制度。

二是从程序上制约自由裁量权。从我们国家法律实践上看，程序法的重要性超过实体法，现在行政立法主要是职权法，规定部门职权，缺少行政程序法，由于对行政程序缺乏详细具体的规定，行政人员容易养成不按规矩办事的习惯。因此，要以严密、刚性的程序，对自由裁量权运行实行全过程制约，对行政权力（行政审批、处罚、收费）运行进行分解，针对不同单位、不同类别、不同项目的权力，在每个具体环节上明确规定“谁来办”、“怎么办”、“何时办结”等，编制出行政裁量流程图；并建立身份明示、理由说明、规定告知、意见征询、案例汇编、执法负责制等程序性规定，实行调查、审核、决定等执法职能相分离制度，对重大行政裁量事项实行集体讨论决定，对有利害关系人实行回避制度，对行政自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，使自由裁量权的行使为公众瞩目，促进行政权力在“阳光”下行使，减少自由裁量权的滥用，做到自由裁量权控而不死，用而不滥，以程序规范保证权力行使的规范。

三是从结果上监督自由裁量权。规范自由裁量权既要从程序上实行内部制约，更要从结果上实行外部监督，建立监督制约的长效机制。自由裁量权事后救济主要有以下几种方式。第一是行政复议。这是目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。目前的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损失排除在行政赔偿范围之外，行政自由裁量权滥用所导致行政相对人权益的损害不予赔偿。第二行政问责。有权就有责，追究行政执法人员因过错所作出的违法或不当行政行为的法律责任是事后救济的关键。从我们国家现行的法律法规来看，自由裁量权行为原则上不纳入行政诉讼的视野，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是诉讼法原则。

检察官自由裁量权 篇5

祁亚平˙

摘要：检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。

关键词：检察官自由裁量权、起诉裁量权、公益性

一、学术研究

我国检察院自由裁量权源自建国初期在对敌斗争中发展产生的免予起诉制度。在20世纪50年代，免予起诉作为一项刑事政策曾在国家刑事司法实践中得以广泛应用。1979年制订的刑事诉讼法和人民检察院组织法对免予起诉作了具体的法律规定，一直适用到1996年3月八届人大对刑事诉讼法修改。免予起诉违背了控诉权和审判权分离的原则，程序不公开，违背了现代诉讼基本原理，在实践中产生了许多弊端，因而在1996年刑事诉讼法修正案中免予起诉被废除。但是这个修正案保留了免予起诉制度的合理精神：即在一定范围内，检察院有权决定是否将案件提交审判机关。这就是一般意义上的检察官自由裁量权。刑事诉讼法与其相关的法条有第86条、第140条、第142条，以及第143至146条。1998年《检察院刑事诉讼规则》第286—306条进一步规范了自由裁量权的行使程序和应受到的权力制约。

学术界对于自由裁量权的研究始于刑诉法修正案颁布以后。当时主要是在不起诉的制度之下讨论起诉法定主义及起诉便宜主义。一般将不起诉分为法定不起诉的、酌定不起诉和证据不足不起诉。①

②学术界的普遍观点是只有酌定不起诉才属自由裁量权的内容，但随着讨论的深入，也有人通过比较法研究，认为证据不足不起诉与酌定不起诉应当同时成为自由裁量权的当然内容。③近些年来，刑事诉讼法的有关规定及《检察院刑事诉讼规则》越来越受到学者的批评，主流的观点是刑诉法对于自由裁量权的限制太多，检察院只能对同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚及可以免除刑罚”的案件才能进行自由裁量。这种限制既不适应当前司法实践的需要，又不能发挥检察院应有的防范功能。④学术界普遍认为根据英、美、法、德、日等国司法实践和历史发展，˙祁亚平，男，甘肃省庆阳市人，（1973——），诉讼法学硕士，现任甘肃政法学院法学院副教授，主讲刑事诉讼法学，主要研究方向为刑事审判程序以及审判理论比较研究等，自2003年开始发表文章，主要论文有《测谎技术鉴定的使用界限》、《诉讼漫谈》、《沉默权：秩序与自由的平衡——评〈沉默权研究〉》、《刑事庭审中的事实认定初探》、《对辩诉交易的诉讼结构分析》、《检察官自由裁量权》、《试论侦查程序价值取向及沉默权制度移植》等，专著三部。① 陈光中《论我国酌定不起诉制度》，中国刑事法杂志，2001年第1期。徐静村《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年第2版，P265—272页。② 同①陈光中文。③ 林劲松《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报》，2002年11月，P36页

高丽芸、杨正彤《中英不起诉制度比较研究》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期，P5。④ 同①陈光中文。检察院应当重新解释刑事诉讼法第142条第2款，改革不起诉的运作程序，增强酌定不起诉对公众的透明度，完善救济机制。也有人建议设立日本、德国的类似机构和程序进行起诉审查。

学术界还对自由裁量权的目的进行了初步讨论，许多人建议将“公益”作为自由裁量权的行使标准，使权力的行使以公共利益为主要目的。2001年以后，“普通程序简易审”和“辩诉交易”的讨论进一步推动了学界对自由裁量权的研究。江伟、龙宗智、卞建林三位著名教授初步论及求刑权及刑罚建议权。另外一些学者进行了深入的比较法研究。通过中德、中美等起诉裁量权的比较，寻求突破对于起诉裁量权的不合理限制。④还有一部分学者以自由裁量权为核心，将研究的范围扩大到不起诉制度或公诉制度，试图通过权力的运作及制衡原理分析、文化背景分析来揭示自由裁量权的合理性存在。⑤

目前主要争论的是：自由裁量权的性质。有人认为是司法权，有的人认为是行政权，也有人认为是司法性的行政权或行政性的司法权。目前名称之争还难以统一。

应当清醒地认识到既有的研究成果仍然存在相当严重的缺陷，无法对司法实践进行指导。主要表现在：

1、缺乏个案的研究。目前学者们提出来的程序设计意见，体制改革意见，甚至是直接针对自由裁量权的研究都只集中于宏观意义上的权力运作，只讨论了检察院自由裁量权与其它权力、权利之间的制衡问题，没有涉及到个案条件下权力运作的特点及权力防范。这使得有关的研究过于粗糙，实践指导意义不大。司法运作更多的应当是一种司法习惯的生成，而不是概念设计。

2、将疑罪不起诉排除出自由裁量权的说法并没有经过详细的论证。笔者估计将自由裁量权局限于酌定不起诉的原因可能是刑事证据法的有关争论还没有最终结束，（尤其是证据法中的认识标准问题）。但是我们不能不承认审查起诉与审判程序的要求应当有所区别，应当允许检察机关对于案件证据存在相对独立的判断——尽管这种判断必须以法院对证据的可能裁判为基准。

3、对于“公益”缺乏细致的分析。自由裁量权的行使应以“公益”为目的，但是如果对于“公益”范围缺乏细致的分析和研究，那么就很难指导司法。“公益”在某一时段内的判断标准、实际可能的发展变迁、如何区分“公益”与人群情绪波动等等。如果“公益”要成为权力的一个出发点，对司法来讲就必须将这个点可能被滥用进行充分估计和防范。

4、没有注意到自由裁量权的政策性。在英、美、德、意、日各国，检察官自由裁量权的行使实际都存在与行政政策有一定关系。与司法机关不同，检察机关只能相对独立于行政机关。在我国，虽然检察院与法院并称司法机关，但是许多人忽略了这两个权力的独立有所不同。⑥自动裁量权涉及刑罚权的行使，因而与公共服务行政机关具有适度的区别。应当防止公共行政机关首脑干预检察机关对于法律的执行。③

①

②

二、反思自由裁量权

检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。龙宗智教授认为刑事诉讼中存在两重结构：即三角结构与线型结构。三角型诉讼结构保证 同②陈光中文，同③

王超《起诉便宜主义相关问题评析》，《国家检察院学报》，2002年第10期，P75。③ 《关于公诉制度的讨论》检察论丛，第5卷，P181—215 ④ 徐鹤喃《英国皇家检控准则评价》，许敏《英美刑事起诉裁量权与中国规制的比较研究》。⑤ 攀崇义《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期P124。

陈卫东《我国检察权的反思与重构》，《法学研究》2002年2期P3

宋世杰、王志华《公诉权理论新探》检察文丛第5卷P217

刘树远、王雄飞《关于中西检察权本源和属性的探讨》，《国家检察官学院学报》，2002年8月P40。⑥ 龙宗智《论依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》2002年第1期P3。①②当事人的权利得到行使、其法益不受歧视；线型结构则在另一个层面上揭示了公诉权与审判权的相对同一性，公诉权与审判权都来源自刑罚权。公诉权的这种特点决定了审判前程序必然具有公益性和行政性。所谓公益性是指公诉权必须以社会秩序保护的目的出发，保护国家的法律不受到犯罪的破坏，保证公众法益不受犯罪的侵害，同时又要保护刑事执法程序尊重公民权利，使无辜的人免受刑事司法追究。公益性要求公诉机关的起诉与不起诉都必须以公益作为判断依据。公益性要求使得公诉机关区别于公共服务的行政机关，也区别于法院。公益性使不起诉的裁量权具有的一定的司法性即停止国家对公民的刑事责任追究。但是这种权力并不是司法权。刑事诉讼法第142条第2款的文本使用上有“犯罪情节轻微”的表达方式，但是考查96年刑事诉讼法的修正目的即可明白，这种“犯罪情节”只是“涉嫌犯罪”与人民法院审判确定的犯罪具有本质的不同。因此不能将这种权力归结为司法权，这只是具有司法性属性。所谓具有司法性质，是指检察机关的裁量决定可能会使案件嫌疑人不受刑事追究。刑事公诉权不同于审判权，它集中表现在公诉权主动发动程序，以合法、有效的方式和程序迅速将犯罪行为制止、控制，并将犯罪提交法庭，寻求合法的社会控制。美国“正当程序革命”的人权保护内容对我国刑诉法学者们影响很大，但即令是美国，公诉权也并不是以保护人权为唯一目的，首先，美国检察官由当地公民选举产生。因此检察官对于追究犯罪具有天然的本能的警觉性。本地犯罪如果得不到及时控制，他就可能因此而失去选民支持。其次，70、80年代为了打击毒品犯罪，美国专门成立了有关专门委员会，行使侦查为控诉的职能统一运作，以加强对毒品犯罪的打击力度。第三，美国大院审团制度既有保护公民不受司法追究的防御手段，也是防范公诉机关滥用权力，加强控诉职能的进攻手段。对于检察官不起诉的案件，法官可以提起大陪审团决定起诉。我们对于一种制度的考虑，尤其是对一项制度的建设作参考性的考察时，不能将目光局限于同样的名称，甚至同一性质的机关。因为作为一项权力，有时候会有明示的约束，但有时候又可以从其它制度那里作出同样的约束。从目前中国的实际情况来看，我们必须将自动裁量权的设计谨慎地约束于行政性目的之下。中国目前正在工业化进程中，同时由于历史原因普通公民的权利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公诉权的当然目的，起诉决定是这样，不起诉决定仍然是这样，自由裁量权也只能以这个目的为出发点。承认自由裁量权的行政性并不是讲将公诉机关与行政机关合而为一，而是从权力运作本质上来研究。如果我们认识到权力本身就具有流变性，那么谨慎地行使权力将有利于提高检察院的实际社会控制力，不要让行政首长过多地干预司法过程，尤其是当普通公民“含冤”时不让首长“拍案而起”；应当承认，忽略了公诉权的行政性研究，使得公诉权对控制犯罪，控制侦查机关相当无力，这样不利于检察院在公民心目中的形象也不利于中国检察权的进一步发展。自由裁量权可以使刑事追诉停止，但这种“停止追诉”只能服从公益的考虑，即将司法成本尽可能地转移到公众更迫切关注的犯罪追究当中，而不是单纯地抑制犯罪侦察工作。美国司法实践中更多地关注权利保护是因为美国检察官的追究犯罪倾向过于明显，检察官个人生活往往与犯罪的揭示与追诉密切相关。我国检察院基本上是任命制，因而应当更多地而不是忽略犯罪的追究。这一点与人权保护并不矛盾。人权保护在刑事诉讼中更主要的是防止公民在刑事追诉过程中的权利受到侵犯，这是程序性的权利保障而不是抑制犯罪追究本身。因此，本课题将从以下几个方面入手考察自由裁量权的准确定位。

1、起诉裁量权的公益性，行政性特点在司法实践中的具体化。

从刑事诉讼法第1、2、3条来看，公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文 相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。将无法对司法实践做出有力的影响。而对于在实务部门工作的同志来讲，过分强调司法性本身也似无必要。因为公诉权的行使特点决定了公诉权本身不可能是司法权，这种形而上学只重其名不重其实的争论不会推动刑事司法进行根本性的变革。

国外有关刑事起诉的规范一般都明确规定了公众利益条款，因而起诉机关可以以此为依据考察权力的运作范围，但是应当看到这种规定并不会对实务产生多大的影响。“公众利益”的判断实际上本来就是一个实践性问题，必须由司法实践中一系列操作性习惯来加以支撑，否则任何这种规范都可能成为权力滥用的借口。从日本、德国司法实践来看，自由裁量权也是司法实践中逐渐形成的，并没有法律明白规范。目前他们的不起诉运作也基本是由司法习惯加以约束的。

对于自由裁量权的研究不能不论及刑罚观念的变化。二十世纪的刑事政策走向从刑罚报应观转向刑罚个别化。与此相适应，在犯罪与刑罚上，主张适当的采用轻刑化与非犯罪化的刑事政策。对于某些罪行轻微或者个人人身危险性较小的犯罪，一般多采用非刑罚处罚的程序和方式来加以规戒。刑罚手段只是不得已之，应当考虑犯罪的社会危害性，决定是否必须使用刑罚加以防范。从我国刑事诉讼法来讲，立法意见中也有相应的体现比如第15条规定的不予追究，第172条规定自诉可以调解。

作为最高检的理论研究科室，我们目前的首要任务就是研究法律的基本精神，将各地司法改革之中的合理意见和措施加以分析和理性化，培养司法习惯的形成，防范权力的滥用，寻找可能的途径，规范运作行为。比如公益的判断标准，公益与社会群众情绪化反应的区别，防止权力享有者对于自由裁量权的滥用。从长远来讲，这将更有利于我国法治社会下刑事司法改革的发展和进步，也有利于检察院控制犯罪，保护社会秩序，保证公民诉讼权利行使的职责得以具体落实。

2、个案决裁性

从根本上来讲，自由裁量权的行使本来就是一个操作技术问题，而不是立法问题。法律可以授权在一定范围内公诉权有权决定起诉与不起诉，可以赋予相对人相关的救济途径，但是法律无法规范在具体案件中检察院如何行使自己的权力。从这个意义上来讲，自由裁量权首先是个案的行使问题。根本的问题是检察院对于具体某一个犯罪的特定认识。即使是法律强调这种决定权归属于单位而不能归属于个人，但是实践操作中这种权力的行使必须与特定人的认识密不可分。主诉检察官制度的建立使得这一问题成为当前权力行使进程中应当关注的核心。

在具体案件中，无论是证据不足还是公众利益都有一个判断标准和判断过程问题。以前者为例，最高检的《刑事诉讼规则》虽然对于证据不足做出了具体的解释（286条）但是这种标准仍然不能完全替代具体案件的判断问题。比如“据以定罪的证据有在疑问”。证据是否存在疑问并不能在审查起诉阶段完全做出判断，这些疑问也只是从检察官的生活经验和逻辑出发认为可能存在疑问，而且并不是所有被提起公诉的案件可以在公诉前解决这些疑问。检察院在诉讼中出庭支持公诉的，证据的最终证明力必须经由被告方质疑之后由法官形成。检察方无权也无法保证最初的证据是否将被法官排除不予认可。这种认识必然与检察官多次出庭实践相联系，凭借其法律工作者的业务素质加以评判。从这个角度来讲，诉讼规则中设立的检察委员会并不能从人数上来加以约束权力，这种认识与人数并不具有根本性的联系。自由裁量权的规范需要一系列的成熟的实践操作性经验加以保证。我们这个课题就是收集、论证各地在司法实践中的实际经验，以技术手段推进司法改革。对于成熟的经验可以进行进一步的分析和提高、交流增进检察官业务水平的提高，增强最高检对下级检 察机关业务上的领导，防止改革过程中的不良现象。

3、流变性或政策性

在某一特定时期，权力总是具体的，特定主体只能对特定事物依照特定程序行使是固有的权力。但从不同时期来看，权力总是流变的，只有合乎法治精神的权力才会在法治社会中存在和发展。从德、日各国自由裁量权来看依旧如此。在日本，起诉便宜主义的确定完全是基于司法实务的客观需要。明治初期，犯罪率逐年上升，被起诉的人及监狱羁押的犯人不断增加，财政压力以及监狱管理的无序引起民众的不满。明治18年（1885年）6月，司法卿山田显义确定了微罪不检举、不起诉的方针，规定对于盗窃、诈欺和其他程序的犯罪不予起诉。当时的《治罪法》、《刑事诉讼法》没有对这种权力进行规范，也有人反对起诉裁量权。明治30年、40年代目的刑理论在日本刑法学界得到承认，酌定起诉得到明确肯定。大正7年（1918年）司法省法务局将不起诉处分扩张到其他犯罪行为。“二战”后昭和27年（1948年）制定了现行刑事诉讼法，基本沿用以前的规定，只增加了“犯罪的轻重”几个字样。二战后司法实践又将自由裁量权扩张的一些严重犯罪的不起诉。德国长期坚持起诉法定主义，但在20世纪60年代以后，检察机关的行为准则由起诉法定主义变为起诉便宜主义。1964年刑事诉讼法典第153条明确规定：对于犯罪行为轻微追究刑事责任对公共利益定义不大的，检察院可以决定终止诉讼。如果考虑到司法实践中更灵活的权力运用，那么我们可以理解1993年《减轻司法负担法》将不起诉范围扩大到中等严重程度的犯罪。比如德国刑事诉讼法并没有确定辩诉交易但是司法实践中德国却存在辩诉交易的操作。

与西方国家相比，我国检察院集法律监督、司法解释、起诉、部分案件的侦查于一身，享有更强大的法律权威。因而人们对于检察院以权力往往产生不信任感。因为权力是与责任相联系的，特定机关。在社会特定时期其权力的大小与公众不信任感基本保持同步。所以检察院更应当慎重地执行法律赋予的权力。与审判权相比，检察院自由裁量权更易受到政策的影响。如果要想使权力得以巩固发展，必须将权力加以谨慎的约束和精密科学的配置。从来就没有哪种权力可以单纯依靠法律条文来存在。如果自由裁量权行使不当，人们完全可以用其它的救济途径来防止权力滥用。美国自70年代开始打击毒品犯罪以后，对毒品犯罪追诉的程序进行了更强有力的设计，在80年代设立专门委员会，目前已经在很大程度上将检察官对毒品犯罪的起诉裁量权力削弱。

4、自由裁量权与审判权的关系。

无论是证据不足还是公益原因，不起诉决定必然有检察官的认识判断问题。因而也就有必要对这种判断与审判权关系进行分析。根据刑事诉讼法143—146条的条文来看，这种认识还包括与侦查机关，被害人等主体的判断的关系。在法治社会中司法权具有最终的决裁效果，检察官的自由裁量权因而都只是一种程序性决裁并不必然会发生案件的绝对终止。被害人提起的自诉明显地是一种审判程序救济。刑事诉讼法第145条规定，对于不起诉决定，被害人可以向一级检察机关申诉，也可以直接向法院起诉。对这一条文的完全可以理解为法院审判权对于不起诉决定的司法救济。

我国宪法中规定了人民检察院的法律监督机关的地位。但是由于实践中检察院还有一定的司法解释，因而极易以自己机关的认识去干预司法审判程序。因而学理上不断对这种干预进行批评。在研究自由裁量权的时候应当力图避免这种倾向，不能以法律监督权为借口向审判机关的正常司法判断进行挑衅。对于证据不足不起诉的判断标准应以庭审中的司法认识为准，对于不附合一般审判要求的案件应当作出不起诉决定。对于法院审判者不同认识只能依审判程序向法院提出抗诉，不允许检察权侵入法庭。对于公益判断应当慎重地进行，将那些不需要施以刑罚或用非刑罚手段处罚社会 效果更好的轻微犯罪应当设置明确的判断标准和可行的程序，将其停止于法庭以外。如果因自诉人程序法庭作出了刑罚裁判不应当因为自己部门的不同认识而轻易发动追究程序。

以当前社会状况下，将检察权保持在应有的慎重范围内是相当明智的，将司法资源浪费在这些轻微犯罪中对法院系统来讲是有害的，也不利于提高群众对检察系统的知信力。想依靠自由裁量权将检察机关拉入司法权范围是对这种权力的错误认识，也不利于我国法治社会的建立，不利于检察权的健康发展。

三、自由裁量权的运作

搁置有关权力的名称之争，重点关注自由裁量权的运作是目前要务。具体包括：

1、公益判断的依据，政策允许的范围、权力活动的结束。公益是个极为模糊的可变的概念。检察院系统应当根据实际需要慎重地选择其涵义和范围，在权力行使用方面，先形成系统内的共识，然后再谨慎地对范围进行一定的调整。比如目前可以对老年人所犯轻罪进行公益解释，使一定范围内的轻罪不受刑事追究。我国自古就有“老小废疾”的宽宥处理的传统，这种犯罪对于社会的危害如果不大，个人危险性如果也不大，（偶犯、初犯）那么不起诉的决定会受到社会各界的支持。对于青少年犯罪则应当有一个调整的过程，对于轻罪可以作出其它处理意见使青少年可以得以正常的社会生活和教育。关键是具体操作中的规范以及系统内的共识，只要这种操作规范不被轻易突破那么检察院就可以掌握扩张范围的主动权。争取法律共同体的统一认识，将自由裁量权进一步扩张。

2、罪与非罪的证据规制依据的认识和运用。从世界各国来看，刑事诉讼的证据规则都由法院来掌握和解释、发展。但对于公诉人来讲，及时地总结法庭审理中运用的证据规则，将有利于提高司法资源的利用率。从日本的有关资料来看，日本检察厅的起诉成功率为99%以上，这就是说检察官将不合乎证据规则的案件排除于法庭之处将使司法系统的公信力产生极大的提高。目前要作的是对刑诉证据规则的理解及培训，但要防止检察院对证据规则的解释，所有的证据规则都交由法院去运作，从苏联的历史教训来看，将证据规则置于检察官的掌握中不利于检察官合法地运用权力，从长远来看，也不利于检察系统本身。

3、个案决裁的权力配置，卷宗的保存、公示、移交程序设置。自由裁量权从权力运作上来看，只是针对具体案件的问题，不存在宏观意义上的裁量权力。检察官只能依据各种规定，对全案进行估计，衡量长远的社会利益决定本案被告人是否具有不起诉的可行性。这一过程中鼓励办案人员的积极主动性不可避免，关键是对其权力行使进行约束，防止权力的不公正行使。国外搞的论证制度从总体来讲都有一定借鉴意义。结合中国实际我们似乎可以将听证与卷宗审核、卷宗保管、移交相结合。但是这种方法是否可行还应当有更多的调研和实证。

4、公众突发情绪的防范及对策，不起诉的公布与研究。引入“公益”判断标准的最大风险在于公众的不理智情绪。社区“熟人社会”中公众突发性的情绪变动往往会对检察权的行使造成很大的压力。但是如果我们没有对这一方面进行深入研究，没有给经办案人员以相应的指导方针和防范政策保护，那么“公益”的引入将对不起诉制度的发展造成极大的冲击。以自由裁量权的确立和规范化为契机，将这种措施能加以提高，将更有利于中国法制的统一和社会的进步。

5、上级机关对下机关的监督与管理

我国检察机关实行上下级管理关系，上级有权对下级检察机关的决定加以更改，但是自由裁量权的行使却需要更多更细致的案件分析与调查，如果完全由上级机关管理是不现实的。上下级之间关于自由裁量权的行使权限进行初步的划分，将上级机关的管理权取作一定的限制，比如上级机关 只能调取案卷，以一定理由宣布下级机关的决定无效。如果不存在这种理由，那么就不能直接宣布无效。上级机关的理由阐释将作为以后此类案件办案的指导方针。等等。

6、法院判例的研究

法院作为最终的司法裁决者，在现代社会中对于社会生活具有巨大的影响力。检察权的运作应当服从法院的判决。检察院可以监督防范法院对于法律精神的把握，监督司法活动的合法性，防止司法腐败，但是法院对于个案的裁决意见和价值判断检察院应当加以研究，并以其作为指导自由裁量权的基本准则。“准司法程序”的内涵并不是指权力具有司法性质，而是指应当依从司法的基本理念和精神。

7、卷宗研究及系统培训

浅析消防行政自由裁量权 篇6

一、消防行政自由裁量权存在的必要性

《消防法》赋予了较大的消防行政自由裁量权, 主要有:事实认定上的自由裁量权、作出具体行政行为时限上的自由裁量权、作为方式上的自由裁量权、行政处罚种类上的自由裁量权和执法幅度上的自由裁量权, 这说明消防行政自由裁量权有其自身的合理性和必要性。

(一) 解决消防法律法规的相对稳定性和局限性与实际情况复杂性矛盾的需要

法律固有的不足决定了自由裁量权是不可缺少的, 立法者不可能穷极所有可能发生的情况一一列举并以此为人们设计行动方案, 这就形成了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾;自由裁量权的适用既可以在社会生活的多元化与法律的统一性之间保持一定的张力, 也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡, 而法律的稳定性是维护法律权威的一个重要方面。

(二) 有利于提高消防行政执法效率的需要

当前我国消防工作要求高、任务重而复杂、覆盖范围大, 而我国尚无一部有关消防法实施细则方面的法律来对《消防法》的规定作一解释和细化, 这就给消防机构在行政执法过程中提供了很宽泛的自由裁量权。公安机关消防机构无法绝对地用有关法律法规来实施消防监督管理行为、目标及为达成此目标的手段, 而有必要以自由裁量权的形式赋予消防行政机关某种弹性的决定空间, 以便按照当时的情况, 设定具体的目标, 采取相对应的手段。在消防法律、法规和规章所规定的原则和范围内行使自由裁量权, 可以灵活果断的解决问题, 同时克服相关法律的局限性, 进而提高消防执法过程中的行政效率。

(三) 应对消防工作面临问题日渐复杂性的需要

消防工作总是随着社会、经济的快速发展, 出现很多新的问题, 趋向日渐复杂性。而对于消防行政执法者而言, 他们掌握消防领域的专业知识, 并且在消防工作中积累了丰厚的实践经验, 赋予消防行政主体以及执法人员一定的自由裁量权, 可以使其在相关消防法律规定不完备的情况下, 根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求消防行政执法人员严格依照有关消防法律办事, 则会出现很多执法上的障碍, 造成行政主体执法僵化, 缺乏灵活性。

二、消防行政自由裁量权实施过程中存在的问题

消防自由裁量权如果运用不当, 会对社会造成不良后果、增加社会矛盾。在行使消防行政自由裁量权实际中, 存在的问题主要体现在以下几个方面:

(一)

消防行政自由裁量权滥用。消防行政法律法规对公安机关消防机构实施具体行政行为规定了一定的幅度和范围, 这给滥用消防行政自由裁量权提供了可能。《消防法》规定的消防行政处罚范围弹性过大, 存在消防行政处罚显失公平现象, 反而给消防工作带来了严重的负面影响。

(二)

消防行政自由裁量权滋生腐败。如《消防法》第58条规定:“违反本法规定, 有下列行为之一的, 责令停止施工、停止使用或者停产停业, 并处三万元以上三十万元以下罚款”。这给消防执法人员在合法范围内提供了非常大的自由裁量空间, 极容易出现通过找关系、走后门等手段来减轻处罚现象。

(三)

损害消防法律法规的权威性和公信力。消防法律法规根本目的是为保护公民人身、财产安全, 维护公共安全。而消防行政执法人员因为个人专业素养和道德水平低下, 违反对自由裁量权滥用, 违反原则未做到公平公正的自由裁量必然会引起群众对消防行政执法工作的不信任和抵触情绪, 进而产生对法律法规的不信任。

三、消防行政自由裁量权行使的控制对策

(一)

完善立法, 从源头预防。正确行使自由裁量权, 除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外, 重点还应放在“立法”上, 从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题, 使之具体化、规范化, 具有较强的可操作性。应降低消防法律概念的模糊性, 增强消防法律语言的可操作性, 广泛征求消防领域专家的意见, 增强立法的专业性, 强化公众参与, 减少消防法律在执行过程中的阻力, 用语尽量规范, 规定尽量细致, 以减少消防行政执法过程中滥用自由裁量权的机会, 使自由裁量权行使能够合法合理法, 防止“自由”裁量演变为“任意”裁量。

(二)

健全消防行政执法监督机制。法律监督主体不仅有党、国家机关, 还包括企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。不仅有外部监督, 还有内部的自我监督。一是开通网上消防执法公开制度。消防机构应根据不同行业汇编常见的典型案例, 对案例在网上及时进行更新, 便于社会对出现的消防案例进行参考, 同时接受人民群众的监督。二是健全行政执法责任追究机制。消防机构应根据工作实际, 借鉴国外及国内问责机制较为成熟的经验建立健全消防行政执法责任问责机制, 对工作失职、行政不作为、行政乱作为的等现象的消防行政执法人员进行责任追究, 重视这项制度在消防工作中的积极作用。

(三)

加强消防行政执法队伍建设, 提高执法人员素质和专业水平。从对消防行政自由裁量权的分析中可以看出, 消防行政自由裁量具有相当的灵活性, 很大程度上取决于消防行政执法主体的自身意志。那么, 执法者自身素质的高低和法律意识的强弱则会直接影响到自由裁量权的行使。因而, 消防机构应当加大对其执法人员的业务培训, 提高执法者政治思想素质和道德水平。同时强化对执法者的考核力度, 这种考核不仅限于执法者的业务水平, 还应当包括法律素养。此外, 还应当建立对执法者的效绩评估机制。对于在执法过程中, 多次违法或者不当行使自由裁量权的执法人员, 应当坚决予以肃清, 净化行政执法队伍。

摘要：消防行政执法自由裁量权伴随现代社会飞速发展其范围在不断扩大, 本文通过对消防工作的实际考量, 提出对策以应对实际工作中消防行政执法自由裁量权行使过程中存在的问题, 旨在促进消防工作的高效化、规范化发展。

关键词：火灾事故,调查工作

参考文献

[1]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究.2003 (01)