司法裁量

司法裁量（共5篇）

司法裁量 篇1

公正可以被视为司法活动所追求的终极目标, 虽然公正的具体标准可能并无一致的界定, 但是, 在司法过程中尽可能地减少司法官的主观随意性, 使案件的裁决尽量接近其客观事实, 这样做即便不能说就是达到了公正, 至少是为达致公正奠定了基础。就刑事审判而言, 由于这一过程直接涉及当事人的人身乃至生命等重大利益, 因而人们对刑事司法公正的诉求就更为突出。而这种诉求集中体现在刑事裁判的制作与形成的过程。

刑事裁判的形成过程一般包括四个步骤: (1) 认定事实; (2) 寻找相关的法律; (3) 检验得到的认定的事实是否满足相关规范的事实构成; (4) 导出应有的法律后果。在这一司法认知的过程中, 法官通过对事实的认定, 借助逻辑推理, 最后形成内心确信, 将案件事实适用于法律规范。显而易见的是, 在这样一个复杂曲折的求索过程中, 处处充满了裁判者的主观性, 为裁判的制作打下了裁判者的个人烙印。

一、事实认定中的自由裁量

案件事实本身是客观的, 但是审判事实则是主观与客观的统一。这是因为就案件审判而形成的审判事实是经过法官的主观判断而形成的, 与一般意义上的认识过程相反, 这是一个“客观见之于主观”的过程, 即案件的客观事实, 必须经过法官的主观评价并予以采信后, 审判事实才得以确立。

法官出身的美国现实主义法学家弗兰克对此深有感触, 在其所著的《初审法院》一书中, 弗兰克以美国的司法审判制度为背景, 分析了案件的实际事实 (actual facts) 和认定的事实 (the facts as found) 之间的连结关系, 以及这种连结可能对判决产生的影响, 并在此基础上提出了一种“裁判事实猜测说”的理论。根据该理论, 如果以R代表法律依据 (rule) , 以F代表事实依据 (facts) , 以D代表判决 (decision) , 则传统的司法裁判据以运作的逻辑推理三段论形式可以用公式概括为R×F=D。但是事实上, 其中的F (事实) 只能是SF (Subjective facts主观事实) 而不是OF (objictive facts客观事实) , 因此, 弗兰克将这一公式修正为R×SF=D。这其中的SF由于介入了法官的主观选择, 因而裁判的结果就是不可预期的, 而只能是盲人摸象般地自我猜测。弗兰克对案件事实与审判事实的“裁判事实猜测说”的理论虽然遭到了学界———尤其是规范主义理论法学的强烈声讨, 但是, 其理论中据以说明裁判过程中的法官主观性的观点则是无可挑剔的。问题在于这种主观性究竟在何种程度上偏离了案件的客观事实, 而不是有没有偏离客观事实。

另外, 从证据学的角度来看, 并非一切事实都有法律意义并因而能够成为据以认定案件事实的依据, 只有那些符合证据法律规范的要求, 能够被法官认为具有证据资格的证据材料才能被法官用作证明案件事实的证据。这样一来, 案件的裁判事实就需要满足两个条件:一是裁判事实的认定必须与客观事实相符合, 这也是事实之所以成为事实的客观基础;二是裁判事实还必须与规范事实相符合, 这也是证据法学界一般所说的证据的合法性问题, 它指向的是证据的资格和可采性判断。因此, “在具体操作上, 法律家与其说追求绝对的真实, 毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而就‘重构的事实’做出的决断。”[1]拉伦茨认为:“为了对实际发生的案件事实作法律上的判断, 判断者必须把它陈述出来, 陈述中又只采取与其法律判断有关者。对法律判断是否有意义, 取决于可能适用于案件事实的法条。以其描述的案件事实为起点, 判断者进一步审查, 可以适用在案件事实的法条有哪些, 根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实。假使法条本身不适宜作立即的涵摄, 便须针对案件情境作进一步的具体化”[2]。这个过程对于法官而言是相当复杂而又极富挑战的一个环节, 但即便如此, 法官在认定事实时, 也常会出现认定事实错误的现象, 蔡墩铭认为, 导致这一错误的原因有四种: (1) 采证失当。包括证据量不足, 采用无证明力的证据和对反证的无礼要求; (2) 推理不当; (3) 假定失妥; (4) 重视起诉事实[3]695-696。因此, 法官在事实认定方面的裁量权并非完美无缺的。

二、证据裁判中的自由裁量

诉讼的核心在于证据, 因为案件事实的真相、行为性质如何、法律责任的有无及大小等一系列问题的解决, 皆依赖于证据的审查判断。但是, 受种种因素的制约, 当事人所提供的证据可能是残缺不全的, 法官要将这些证据碎片根据自己的知识和逻辑能力联系起来, 综合判断证据信息所反映的事实全貌, 从而确认整个案件的事实。因而事实认定实质上是一个借助于证据链条, 试图重现历史真相的过程。在这一过程中, 法官的主观能动性表现在, 其一, 并不是每一个证据都能够被纳入法官评价审视的视野;其二是即便被纳入审查判断的视野, 是否予以采信。这样一来, 利用证据再现案件事实的过程就是法官自由裁量权充分展示的环节。但在证据法学的意义上, 对证据的可采性的判断并不是任意性的, 而应遵循相应的规则。从大陆法系和英美法系的国家来看, 有关证据的证据资格、证据力等问题都已经形成了较为完备的规范体系, 这对于有效地制约证据裁判中的自由裁量权的任意性无疑起到了积极作用。我国审判方式改革以后, 对举证、质证、认证提出了要求, 尤其是民事诉讼举证规则的出台, 初步结束了我国司法领域证据裁判无法可依的被动局面, 但总体而言, 由于缺乏相应的配套机制, 缺乏操作性, 因而法官的自由裁量权依然过大, 严重影响了案件的公正审判。

(一) 证明标准的裁量

我国三大诉讼法规定的证明标准要求都是“事实清楚, 证据确实充分”, 这表面看是“实事求是”的严谨态度, 但实践中, 由于三大诉讼的性质和特点各不相同, 因而要求以同一证据标准认定案件显然不妥, 况且从长期的司法实践来看, 受人类认识能力有限性的制约, 也很难达到这一标准。同时, 这一貌似严谨的证明标准下, 由于实践中无法做到, 因而在具体的认定过程中也就我行我素, 造成了反而没有证据标准的混乱状态。在一些英美学者看来, “法庭关于特定事实已获证明的判断并不必然反映实质真实, 它在很大程度上建立在形式真实基础之上, 仅根据面前的证据材料, 而且这些材料通常是那些当事人出示的符合证据规则的证据。实际上, 法官并不查明事实, 他所作的是根据呈现于面前的证据, 那些经常是不全面的而且法官本人不参与其收集与出示的证据, 作出判决。法官所要看到的只是由证据规则限定的材料。”[4]因此, 假如对案件真实的判断完全是一种形式的而非实质的话, 那么这种法律上的形式真实的标准的确立就至为重要。有学者据此认为证明标准的建构只能是一种乌托邦[5], 具体案件的证明离不开法官的内心确信, “客观真实”、“高度盖然性”抑或“排除合理性的怀疑”均是法官根据证据主观判断的结果。

(二) 证据资格的裁量

证据资格又称证据能力、证据的适格性, 在英美国家叫作证据可采性。根据这一原则, 一个客观的证据由于不符合某项价值而可能被排除于证据之外, 从而不被法官所接纳。证据资格一般由法律规定, 体现一定的价值判断。我国诉讼立法没有使用证据资格的表述, 有关证据资格的规定是通过证据的合法性来体现的。

虽然理论上讲, 证据的资格体现在证据的客观性和及其与案件的关联程度上, 而且从法律的明确角度来看, 关于证据资格一般都有相对具体的法律规定, 但是在具体适用这些规则对证据资格进行衡量时, 依然面临着需要裁量的问题。比如, 英美国家证据制度中的“非法证据排除”之“非法”的判断;作为“毒树之果”例外的“必然发现”原则之“必然”的裁量等。这就表明, 在证据资格的采信方面, 同样也有自由裁量权的运作痕迹。这实际上与法官个人的性格、经验、是否轻信、有无偏私有着直接的关系。

(三) 证据运用过程中的裁量

法官对证据进行资格裁量后, 接下来就是运用经过资格审查可以被采信的证据证明案件事实的过程, 这一过程也即证据运用的过程, 该过程的核心内容集中于对证据证明力的审查判断上。如果说证据资格还只是法官对证据的形式审查, 那么在证据适用过程中法官对于证据的证明力的裁量则是对证据的实质审查。证明力又称证明价值, 日本《世界大百科事典》将其界定为:“指证据需要证明的事实所具有的作证效力, 即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也有把它叫做‘证据价值’或‘证明力’的。”[6]由于证据是否具有对待证案件事实具有证明力以及这种证明力的大小如何, 均是个无从进行理性把握的问题, 当下西方各主要资本主义国家在法官运用证据证明案件事实的制度上一般均采用自由心证 (内心确信) 制度, 因此这一过程与前述两个过程相比, 其主观色彩更为明显, 甚至可以说它根本就是一个主观判断的过程, 因此本文将其称之为“客观见之于主观”的活动。我国台湾学者蔡墩铭在经过对法官心证过程的考察后认为:“审判官对各种证据予以判断以后, 逐渐形成其对于被告有罪或无罪之认定, 此种心证形成之过程, 亦即确信形成之过程。”[7]从自由心证制度的发源地———法国刑事诉讼法第353条关于自由心证的要求来看, 法律规范对于法官的心证几乎是毫无规则可言的, 只是集中于扣问法官的内心世界, 要求其“平心静气、集中精神、自行思考、自行决定, 本着诚实, 本着良心, 依其理智, 寻找针对被告及其辩护理由所提出之证据产生的印象。”这显然是一个无法探知的内心世界。

正是基于对这种自由心证制度中法官证据裁量权的过度膨胀以及无法可依的疑虑, 我国学者长期以来站在马克思辩证唯物主义的立场对这一制度展开了强烈的批判, 认为自由心证本质是主观唯心主义, 而我们应当坚持客观的、唯物主义的立场适用证据认定案件事实。强调判断证据应当遵循客观标准, 将证明的标准规定为“事实清楚, 证据确实充分”。尽管从追求实体正义、反对主观擅断的角度而言, 这一想法和初衷是可以理解的, 但由于任何“事实清楚”抑或“内心确信”最终实质上依然都是依靠法官的主观判断, 因而我国的证据制度最终并没有走出法官在证据适用过程中的主观泥潭。而且在司法实践中, 由于证据判断不公开, 法官对证据的采信情况不予说明理由, 往往只用一句“以上事实有书证、物证、证人证言证实, 足以定案”或者“以上证据本院不予采信”等笼统的语言, 轻描淡写地一带而过, 但殊不知, 就在这不经意的处分间, 正义极有可能就与我们擦肩而过。

三、定罪中的自由裁量

当证据的资格、证据的证明能力被固定下来之后, 案件的审判事实 (裁判事实) 即弗兰克所言的“SF”部分就被视为已经清晰真实的, 就此可以进行相关的法律评价, 这也就是诉讼程序中法律适用的过程。在这一过程中, 法官根据自己确认的裁判事实, 对照法条, 按照构成要件的逻辑, 分门别类, 对号入座。“对法条而言, 只有那些与具体案件有关的部分才是重要的;对具体案件而言, 只有那些与法律条文有关的部分才是重要的。”[6]为此, 法官需要“目光在事实与法律规范间来回穿梭……, 它首先选择可以适用于该事实的法律规范。然后淘汰被证明不能适用的法律规范。对生活事实与规范的事实构成进行权衡, 最终将纠纷涵摄于相关规范的重要手段。换言之:法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成。”[8]这一过程在刑事诉讼程序中就是根据事实, 对被告人进行实体法规规范认定的过程, 即根据实体法律的有关规定, 确认被告人的犯罪性质。

从司法技术规范的角度考察, 定罪可以分为以下步骤:在裁判事实业已确认的基础上, (1) 寻找据以评价该裁判事实的相关法律规范; (2) 从犯罪构成要件的角度对比裁判事实与相关法律规范的吻合程度; (3) 如果“裁判事实”满足 (Satisfy) 相关实体规范的犯罪构成要件且结果不违背整个法律秩序的其他规范、原则, 则直接导出行为的法律后果。在这一过程中, 法官充分运用自己的技术知识、逻辑能力进行多方求证、类比、推理, 融法律解释、自由裁量于一体, 以求定性准确。按照推理方式在适用时被考虑的顺序, 大致依次包括如下活动:

1.形式推理

这是关于法律适用过程中法律推理的最基本方式, 也是最被推崇的方式, 原因在于形式推理的过程是一个接近于概念计算的逻辑运算过程, 可以有效地防止法官主观因素的介入。“我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程:大前提是法律规定, 小前提是个案事实, 得出的结论是判决。”[9]从这一推理过程中可以看出, 结论真实的基础是建立在据以推理的大前提———法律规范的明确有效、小前提———裁判事实的真实之上的。如果这两个前提中有一个无从确定, 则结论便无从得出。如果是大前提不明确则需要法官通过借助于自由裁量权将其明确化, 以满足评价的需要;如果是大前提缺失, 则需要通过司法解释来弥补立法漏洞或者考虑相关的法律原则、政策;如果是裁判事实不清楚则需要法官动用实质推理进行理性分析、对比, 直至求得结果。当上述手段均告无效时, 根据疑罪从无的刑事法律原则, 应认定被告人无罪。据此, 国外学者认为, 法律推理的确定性必需具备三个条件: (1) 裁判是在法律结构内作出的, 其能在有效法秩序之范围内合理论证; (2) 裁判过程遵循理性的方式, 即有合乎理性的程序保障; (3) 裁判符合普遍接受的价值准则, 即有能说服人们的各种法律理由[10]。

形式逻辑的演绎推理比较符合形式理性的哲学要求, 其程序价值也就在于符合形式理性。但其自身对于推理条件的过分依赖限制了形式推理在法律适用过程中的生命力。原因在于, 形式推理据以顺利进行的大前提中存在一个不可能真实的假设, 即制定法无所不包的涵摄性, 而事实上并非所有的制定法都能对现实中的问题给出明确的答案。因而单纯的形式推理是无法满足法律适用需要的。为了弥补这一先天不足, 实质推理必不可少。

2.实质推理

相对于形式推理“概念计算般的逻辑运算”, 实质推理具有评价性质, 因而带有较强的主观色彩。究其原因在于实质推理是为了解决推理前提的真实性, 即解决法律规范的选择和适用以及法律规范事实与案件事实之间的吻合程度的判断问题。

关于实质推理与裁判的可接受性问题之间的联系, 麦考密克对实质推理的论证分析, 对于我们理解这一问题不无启发。按照麦考密克的观点, 实质推理被分为两个层次, 第一层次是形式论的推理模式, 第二层次是结果论的推理模式。就结果论的实质推理而言, 法官在裁判过程中进行主观评价时, 必须更多地关注裁判受众对于裁判结果的反映后果或可能的反映后果。因此, 法官在各种可能的裁决结果之间自由裁量的时候, 必须依照一定的标准对结果的可接受性进行评价, 并作出选择。

实质推理在某种意义上意味着法官对案件的法律适用可以不受羁束地自由裁判, 因此, 从自由裁量权行使的角度应当予以必要的控制。一般认为, 在形式推理能够完成法律适用的情况下, 禁止进行实质推理。但这只是一种理论上的规范, 司法实践过程中, 有时很难区分一个推理究竟是属于形式推理还是属于实质推理。

在经过法律规则与裁判事实的综合比较之后, 法官就可以对个案的性质进行法律评价, 即定罪。

四、量刑中的自由裁量

当历尽千辛万苦, 法官终于对案件的性质形成了决定之后, 在对被告人决定量刑问题上, 同样也面临着需要裁量的问题。

作为现代刑法生命线的“罪刑法定”基本原则中有一项具体要求, 即反对不定期刑。它意味着在犯罪行为确定的情况下, 该罪行所对应的刑罚也同样应该是确定的。这一理念的形成是17、18世纪, 资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实进行反思与批判的结果, 其中蕴含着保障自由民之权利的思想。罪刑法定原则, 是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则, 已成为国际社会公认的一个保障人权的基本原则, 并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必然要求和具体体现, 同时也是我国刑法的基本原则之一。

但是, 奢求绝对确定的法定刑在经过资产阶级大革命初期的立法尝试之后最终宣告破产, 于是, 现代刑事立法普遍选择的是一种相对确定的法定刑模式。即立法者在规定一个罪状的法定刑时, 为该罪规定了一个量刑的幅度, 以供适应不同的具体案情所需。

我国刑法分则条文中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑, 其表现方式有以下几种:

(1) 分则条文仅规定最高限度的法定刑, 其最低限度根据刑法总则的规定确定;

(2) 分则条文仅规定最低限度的法定刑, 其最高限度根据刑法总则的规定确定;

(3) 分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度;

(4) 分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑;

(5) 分则条文规定援引其他条款的法定刑处罚。

我国刑法关于法定刑的这种立法体例与世界其他国家基本相同, 可以说, 相对法定刑已成为当今世界各国刑罚选择的普遍模式。因而在量刑问题上, 自由裁量的空间也同样存在。

结论与思考

法官对于刑事案件裁判的自由裁量权的客观存在, 意味着在刑事裁判的制作过程中, 到处充斥着裁判者的主观判断。由此也招来了理论法学界的一些质疑。对法官裁判结论进行质疑的声音首先源自于法律现实主义理论思潮。“在法律现实主义者当中, 把法官主观论推到极端, 再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像, 从而在法律界引起一场轩然大波, 几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的恰恰是法官出身的弗兰克。”[11]弗兰克在其代表作《法与现代精神》一书中指出, 人们对制定法的顶礼膜拜, 相信法律是涵摄一切无所不能的想法, 根本就是一个关于法律的“基本法律神话”。他运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相, 认为, 这种“基本法律神话”的产生主要来源于某种程度上的“恋父情结”。“因为他们 (社会公众) 还没有根除那种孩子似的对一个权威性的父亲的需要, 并无意识地试图在法律中发现其孩提时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失性的替代物”。在打破“基本法律神话”的同时, 弗兰克也没有忘记向司法领域开火, 在他看来“实际的审判过程中, 决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念, 而是‘跟着感觉 (hunch) 走’!换言之, 要先根据感觉大胆得出结论, 然后到法律和学说中去小心求证———无非是东寻西找、各取所需, 而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。”[11]因此, 事实上判决是根本无法预测的。为了进一步为自己砸烂审判公正的形象提供论据, 弗兰克又对美国的基层法院审判过程进行考察并出版了《受审的法院》一书, 该书在通过对初审法院的事实认定过程分析后, 清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑 (fact-skepticism) 。批判法学另一个重要代表人物肯尼迪则在其“被视为批判法学奠基石之一”的论文《布莱克斯通的〈英国法注释〉的结构》中, 重新解读史料和法律话语, 从中发现了在法律规则的注释当中实际上巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或者紧张关系。这种紧张关系的消除不是借助于司法理性判断, 而是在于主观的价值取舍。其目的是要说明法律上的判断其实都是政治性选择的决定, 无论是司法解释、先例的援引抑或是正当化的法律论证, 其实只不过是用于遮人耳目。因此, 判决内容不是取决于法律或者事实, 而是最终取决于法官的不同价值观和价值序列, 或者说取决于各种主观因素的综合作用。

我们固然不能同意法律现实主义者和批判法学者们的否定审判公正并进而怀疑一切司法行为的合理性的论调, 因为无论如何, 现代社会之发展、和谐仰赖于法律秩序的确立, 而不是相反。但是, 他们对裁判可接受性的质疑却不能不引起我们的重视与反思。本着“有则改之, 无则加勉”的态度, 客观地分析现行司法框架下, 刑事裁判制作中存在的种种不足, 应是我们当代学人对待法律的科学态度。

摘要：为了追求司法公正, 刑事裁判就需要力求具有说服力, 即裁判必须能够为其受众所接纳。然而, 由于司法过程并不是一个像古典法学家所期望的那样“将事实付诸于法律”的客观过程, 而是一个充斥着司法官本人主观意志的结果, 而这一主观意志在多大程度上能够忠实地体现司法的客观公正性, 就是公众在面对裁判结论时的最大疑问, 因而司法裁量权也就成了拷问裁判可接受性的制约性因素。对这一问题的理论反思旨在审视司法活动中司法裁量权的存在空间及其表现形式, 以求合理规范裁量权的行使, 增加裁判的可接受性, 最终达致社会和谐。

关键词：刑事司法,自由裁量权,刑事裁判,可接受性

参考文献

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[10]See A.Aamio, The Rationl as Reasonable.Kluwer Academic Rublishers.1990, p.229.

[11]季卫东.法律解释的真谛[EB/OL].中国大学生网, http://www.chinaue.com/html/2005-12/200512119534110731.

司法裁量 篇2

自由裁量权指导意见（试行）

第一条 为进一步规范全省司法行政机关行政处罚行为,正确行使法律赋予的行政处罚自由裁量权，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公证法》《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》及其他法律、法规和规章的有关规定，结合我省司法行政工作实际，制定本意见。

第二条 本意见所称自由裁量权，是指具有行政处罚职能的司法行政机关在法律、法规、规章规定的行政处罚权限内，综合考虑违法事实、性质、情节、后果等因素，对违法行为是否给予处罚、给予何种处罚以及处罚幅度适用的决定权。

第三条 司法行政机关对律师事务所、公证机构、基层法律服务所、司法鉴定机构和律师、公证员、基层法律服务工作者、司法鉴定人的违法行为实施行政处罚时适用本意见。

第四条 省司法厅负责全系统行使行政处罚自由裁量权的指导、规范和监督。设区市司法局负责本机关行使行政处罚自由裁量权的规范和监督。

各级司法行政机关法制工作机构负责对本机关作出的行政处罚决定进行审核，保证行政处罚自由裁量权的统一、公正行使。

第五条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持处罚法定原则。除法定情形外，不得突破法律、法规、规章规定的处罚限度。

法律、法规、规章对行政处罚自由裁量权行使已有明确规定的，从其规定。

第六条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持公平、公正、公开原则。同一司法行政机关对违法事实、性质、情节和社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同、前后一致。不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。

第七条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持程序正当原则。依法保障当事人的知情权、救济权，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性、合理性。

第八条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持综合裁量原则。根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、主观过错以及案发后的表现等因素，对违法当事人是否需要处罚、如何处罚进行综合裁量。

第九条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持过罚相当原则。处罚不得畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

第十条 当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：

（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（二）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

（三）其他依法不予行政处罚的。

第十一条 当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫从事违法行为的；

（三）配合办案机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

第十二条 当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：

（一）危及国家安全、公共安全或者严重扰乱社会管理秩序的；

（二）违法行为造成社会不良影响或者其他严重后果的；

（三）多次实施违法行为，屡教不改的；

（四）违法数额较大的；

（五）违法当事人主观态度恶劣，拒绝、逃避调查或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的；

（六）其他应当依法从重处罚的行为。

第十三条 司法行政机关应当根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和主观过错等因素，确定轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为三个档次，分别适用相应的处罚种类或标准。

第十四条 适用停止执业、停业整顿处罚的，在法定幅度内违法当事人没有从重、从轻或减轻情节的，一般按最高期限与最低期限的中间值进行处罚；具有从重情节的，应当高于中间值处罚；具有从轻情节的，应当低于中间值处罚；具有减轻情节的，应当低于法定最低期限处罚。

第十五条 适用罚款处罚的，在法定幅度内违法当事人没有从重、从轻或减轻情节的，一般按最高罚款数额与最低罚款数额的中间值进行处罚；具有从重情节的，应当高于中间值处罚；具有从轻情节的，应当低于中间值处罚；具有减轻情节的，应当低于法定最低限额处罚。

第十六条 同时具有两个或者两个以上从重情节，且不具有从轻情节的，应当按最高处罚幅度处罚；同时具有两个或者两个以上从轻情节，且不具有从重情节的，应当按最低处罚幅度处罚；同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节处罚。

第十七条 依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为的，可以实施单处的处罚方式；属于严重违法行为的，优先适用并处的处罚方式。法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。

第十八条 法律、法规、规章明确规定应当责令改正的违法行为，必须以书面形式责令其限期改正。

第十九条 司法行政机关作出行政处罚决定后，应当按规定向上一级司法行政机关和同级人民政府法制工作机构报送备案。

第二十条 司法行政机关应当定期对本单位实施的行政处罚案件进行评议和复查，发现自由裁量权行使不当的，应当及时纠正。

第二十一条 行政执法人员违反行政处罚自由裁量权规范、滥用行政处罚自由裁量权的，应当追究执法过错责任。

因徇私舞弊涉嫌违法违纪的，由有关部门追究相应法律责任。

第二十二条 设区市司法局应当根据本意见，结合本地区工作实际，对自由裁量权的行使条件、适用范围、裁量幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，制定本机关行政处罚自由裁量权指导标准，并报送省厅备案。

已制定的行政处罚自由裁量权指导标准与本指导意见规定不一致的，应当及时进行调整。

第二十三条 设区市司法局行使行政处罚自由裁量权情况纳入依法行政考核内容。第二十四条 县级司法行政机关依照法律、法规、规章规定或者市司法局委托授权，对违法行为提出处罚建议的，参照本指导意见执行。

第二十五条 本意见由省司法厅负责解释。

浅析行政自由裁量权司法控制 篇3

关键词：行政自由裁量权；司法控制；司法审查

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

二、自由裁量权具体表现形式

（1）行政处罚幅度和种类方面：即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

（2）行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

（3）做出具体行政行为时限方面：如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定方面：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

（5）对情节轻重认定方面：如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

三、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

1.考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

2.不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

四、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力

检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

五、行政自由裁量權的司法审查

1.是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权”这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的”和“不相关的考虑”这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

2.是否怠于行使行政自由栽量权

行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。

3.是否是压迫性决定

司法裁量 篇4

“法官自由裁量权”这一概念源自国外, 但迄今为止尚无一个权威、完整的定义。《牛津法律大词典》将其定义为:“所谓自由裁量权, 是指 (法官) 对案件酌情作出决定的权利, 并且这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”美国学者梅里曼指出, 审判上的自由裁量是指“能够根据案件事实决定其法律后果, 为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律, 还能够不断地解释, 使之更合于社会的权力。笔者认为, 法官自由裁量权是一个居中的法律概念, 是指法官基于法律规定的精神和宗旨, 自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点, 并据此作出正确裁判的权力。

二、自由裁量权的必要性证成

(一) 法律概念的模糊性、法律规则的高度概括性与社会现实的丰富多彩之间的矛盾

法律是立法者创制的要求社会成员普遍遵守的一般行为规则, 该规则具有高度概括性, 而社会现实是丰富多彩的, 法律不需要、也不可能对社会现实的每一种情况进行规定。

这样法律与现实之间便存在抽象与具体的矛盾。而要解决这一矛盾, 法官在审理案件时, 自由裁量权是必须具有的, 自由裁量权是法官将抽象与具体联系起来的桥梁, 唯有通过该桥梁, 法律才能在审判过程中起着规范、调整社会行为的作用。

(二) 法律的相对滞后性与社会现实的不断发展之间的矛盾

法律是稳定的, 社会是发展的。法律与社会的这种互动, 决定了法律从产生之初就与社会有一定的距离, 立法常常滞后于社会的发展, 使得任何法律都会有缺漏和盲区。而在运用滞后的法律法律审理不断发展中的社会现实所产生的案件, 这二者之间必然会产生矛盾。

(三) 法律的相对僵化与司法的主观能动性之间的矛盾

要解决这一矛盾, 自由裁量权是法律必须赋予法官的权利, 通过自由裁量, 将案件的一般规则运用到具体案件, 做出个案的公正裁决。

三、自由裁量权适当性证成

(一) 自由裁量权运用现状

1. 法律规则较粗疏, 在理论上法官裁量存在较大空间。

如《刑法》的条文中有相当多的“情节严重”、“造成严重后果的”、“数额较大”等模糊用语, 同一档次的犯罪行为往往有较大的量刑幅度, 法官在定性和定量方面均拥有较大的自由裁量空间。此外, 《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 更是直接赋予法官以较为灵活的裁量权。

2. 法官欠缺独立的价值判断, 对法律规则的执行过于机械, 对实质公正牺牲过大。

虽然从理论上说, 法官享有较大的自由裁量空间, 但在司法实践中法官却远未能充分运用自由裁量权最大限度地实现个案公正, 发挥法律的社会价值。法官未能充分、合理地发挥自由裁量的价值, 其根本原因主要不在于制度上对法官裁量权的限制过于严格, 而很大程度上是在于法官自身。很多法官缺乏对法律精神和原则的深入理解和把握, 无力对法律事实做出独立而客观的价值判断, 因此只能依赖规则形式和简单的逻辑推理来解决法律适用的问题。

3. 法官自由裁量的外部环境有待改善。

在司法实践中常常有这样的情况:法官依据事实和法律做出的合理裁决因与社会公众的观念甚至只是少数人的意见不一致, 法院因此受到很大的压力, 而具体做出裁决的法官, 其个人职业前景更是受到很大的影响。在这种环境下, 很多法官在进行司法裁量时往往因过多地考虑到外部的反应而缩手缩脚, 不敢放手做出其认为是客观、合理的裁决。另外, 社会公众、甚至法官本人对法官自由裁量的重要社会价值缺乏认识, 对法官的自由裁量权和自由裁量活动认同不足。

4. 法官裁量独立性不够。

在司法过程中, 承办法官由于直接接触案件事实, 对影响案件裁决的各种因素有更全面深入的认识, 其以自身的价值判断为基础做出的裁判结果往往更符合个案公正的要求。但是, 若法官做出的裁判结果经常被庭长、院长或审委会改变, 其以自身的价值判断所做出合理裁判并承担相应责任的积极性势必大打折扣。

(二) 自由裁量权的规制

自由裁量权是司法审判过程中法官必须具有的权能, 根据司法审判过程中自由裁量权运用现状, 笔者建议采取以下措施:

1. 应该大力加强法官职业化建设。

建设一支高素质的法官队伍, 为此必须要大力加强法官职业化建设, 把好法院进人关, 进一步提高法官准入门槛;加强法官在职培训, 努力提高法官的文化水平和业务水平;改进法官队伍管理机制, 加强对法官的监督制约, 提高法官职业道德水平。

2. 应该培养法官独立的价值判断体系。

当前, 应当加强在法学研究领域中司法价值观的研究, 鼓励和引导法官在司法裁量中运用价值判断的方法, 以促进法官队伍尽快形成和完善自身独立的价值判断体系。

3. 应该明确法官自由裁量的界限。

由于相当长一个时期法律界关于法官自由裁量权的价值及在司法中的运用在理论上缺乏明确的共识, 在一定程度上抑制了法官充分行使自由裁量权的自主性。当前阶段应当明确法官根据公平、正义原则在合理范围内的自由裁量权, 并进一步明确规定法官解释法律可不拘泥于法律规则用语的字面含义, 可以在不明显违背法律规则字面含义的前提下根据法律的原则和精神对法律规则进行扩大或限缩的解释。

4. 应该对自由裁量进行鼓励与引导。

司法裁量 篇5

关键词：罪刑法定；自由裁量权；辩证统一；司法限制

我国1997年的《刑法》第三条中明确规定了罪刑法定原则。“行为之定罪处罚，以行为时法律有明确规定为限”[1]是它的基本含义。罪刑法定原则以三权分立说与心理强制说为其理论基础，以民主主义与尊重人权主义为其思想基础。从1215年英国《自由大憲章》开始经历了以贝卡利亚为代表的刑事古典学派确定的绝对罪刑法定主义原则到以菲利为代表的刑事实证学派确定的相对罪刑法定主义原则的发展。20世纪60年代后自由裁量权这个法律用语流行起来。它是“法律没有规定或有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限的范围内按照公正原则处理案件的权力。”[2]

一、罪刑法定与自由裁量权的关系

笔者认为，两者的关系主要包括以下两个方面：

（一）罪刑法定与自由裁量权是辩证的统一

罪刑法定原则最早源于1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，这是刑法界的通说。继此之后，17、18世纪，以贝卡利亚为代表的刑事古典学派提出了绝对罪刑法定主义原则。贝卡利亚认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。法官对任何答案都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或是刑罚。”[3]若按照严格规则的要求，法律就必须达到如下要求：“第一，要求立法机关制定出完美无缺的法律。第二，要求法典规定本身不能有任何矛盾。第三，要求法典规定必须明白无误。”[4]要达到这三点要求就必须有以下条件：“第一，立法者的预见能力是超人的。第二，法律的正义性问题在立法程序中迅速而全部地解决，法官无须在司法过程之中为争议操心。第三，社会生活不是静止的，法律不会因社会发展而与现实脱节。”[5]

绝对罪刑法定主义不能适应社会发展的要求，从而以菲利为代表的刑事实证学派提出了相对罪刑法定主义。相对罪刑法定主义中给予了法官更多的自由裁量权。“从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化，并非自我否定而是自我完善。”[6]若法官拥有一定的自由裁量权则可以视具体情况在法律允许的范围内做出公正的裁判。

（二）法官的自由裁量权须在罪刑法定原则的限制下行使

虽然罪刑法定与自由裁量权是相辅相成、辩证统一的，但是从历史可看出，自由裁量权是一把“双刃剑”。在罪刑法定原则的限制下合理地使用它可以保障刑法目的的实现。若失去罪刑法定原则的限制而给予法官过大的自由裁量权则会产生诸多弊端：

（1）容易造成司法随意性。这种随意性主要表现在定罪、量刑和对模糊性法律用语的解释等方面。究其原因，首先由于法官本身的恶意，对相同的情况运用自由裁量权做出不同的判决。

（2）容易导致司法的腐败。由于法官拥有过大自由裁量权，与案件判决结果有利益关系的人就会试图与法官进行权钱交易等违法行为，破坏案件公正判决，使法律的天平倾向自己一方。

（3）容易破坏社会公平正义的实现。刑法的目的是实现公平正义，保障人权。

二、自由裁量权的司法限制

在罪刑法定原则的限制下行使自由裁量权才是两者的最佳状态。实践中，可以由以下几个方面入手：

（1）实体法上的限制。实体法上的规定给予法官合理的自由裁量权但又对其进行了必要的限制，防止法官滥用自由裁量权，破坏司法公正。法官自由裁量权的作用范围包括定罪和量刑两个方面。在定罪和量刑中关于“情节”的规定起着至关重要的作用。视具体情节决定该行为是否构成犯罪，适用何种刑罚，是否该从重、从轻或减轻处罚。

（2）程序上的限制。多面来，我们一直存在“重实体，轻程序”的观念和行为。事实上，法官审理刑事案件时必须严格按照刑事诉讼法规定的程序。诉讼法的公开审判、审判监督等制度都在一定程度上限制了法官的自由裁量权。检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法进行监督，它充分刑事自己的只能式司法公正的保证。增强裁判文书对证据效力的分析，可以有效限制法官认定事实的主观随意性，避免权力的滥用。”[7]在程序上，增强法官刑事判决书的说理性可有效地限制法官的自由裁量权，保证司法公正。

（3）法官素质上的限制。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑事法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手里的。”[8]可见法官在刑事审判中的重要性。

（4）加强社会监督。社会对法官的监督可以促使法官在行使自由裁量权时更加注意是否合法合理。社会监督可以通过多种方式进行。公民在作为当事人时可以通过向人民法院、人民检察院进行申诉对法官进行监督。若发现审判人员的腐败可直接向其提出批评、建议，也可以通过信访手段向有关国家机关提出申诉、控告、检举。

罪刑法定与自由裁量权是辩证统一关系。“以罪刑法定原则的严格规则限制司法的自由裁量；同时在罪刑法定的界域之内予以法官一定的自由裁量权，应该是最佳选择。”[9]结合我国的实际情况，用罪刑法定原则把法官的自由裁量权限制在合理范围内才能更好地保证司法公正和保障人权。

参考文献：

[1]贾宇主编.《刑法学》.陕西人民出版社，2002年版，第27页.

[2]陈兴良主编.《刑事司法研究》.中国方正出版社，1996年版，第443页.

[3][意]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》.黄风译.中国方正出版社，2004年版，第12页.

[4][美梅里曼.《大陆法系》.顾培东，禄正平译.西南政法大学出版社，1983年版，第31页.

[5]陈兴良主编.《刑事司法研究》.中国方正出版社.1996年版，第455页.

[6]陈兴良.《罪刑法定的当代命运》.载《法学研究》，1996年第2期.

[7]刘雪梅.《罪刑法定论》.中国方正出版社，2005年版，第235页.

[8]甘雨沛，何鹏.《外国刑法学》.上册，北京大学出版社，1984年版，第587页.