司法自由裁量权

司法自由裁量权（精选12篇）

司法自由裁量权 篇1

一、自由裁量权的内涵

“法官自由裁量权”这一概念源自国外, 但迄今为止尚无一个权威、完整的定义。《牛津法律大词典》将其定义为:“所谓自由裁量权, 是指 (法官) 对案件酌情作出决定的权利, 并且这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”美国学者梅里曼指出, 审判上的自由裁量是指“能够根据案件事实决定其法律后果, 为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律, 还能够不断地解释, 使之更合于社会的权力。笔者认为, 法官自由裁量权是一个居中的法律概念, 是指法官基于法律规定的精神和宗旨, 自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点, 并据此作出正确裁判的权力。

二、自由裁量权的必要性证成

(一) 法律概念的模糊性、法律规则的高度概括性与社会现实的丰富多彩之间的矛盾

法律是立法者创制的要求社会成员普遍遵守的一般行为规则, 该规则具有高度概括性, 而社会现实是丰富多彩的, 法律不需要、也不可能对社会现实的每一种情况进行规定。

这样法律与现实之间便存在抽象与具体的矛盾。而要解决这一矛盾, 法官在审理案件时, 自由裁量权是必须具有的, 自由裁量权是法官将抽象与具体联系起来的桥梁, 唯有通过该桥梁, 法律才能在审判过程中起着规范、调整社会行为的作用。

(二) 法律的相对滞后性与社会现实的不断发展之间的矛盾

法律是稳定的, 社会是发展的。法律与社会的这种互动, 决定了法律从产生之初就与社会有一定的距离, 立法常常滞后于社会的发展, 使得任何法律都会有缺漏和盲区。而在运用滞后的法律法律审理不断发展中的社会现实所产生的案件, 这二者之间必然会产生矛盾。

(三) 法律的相对僵化与司法的主观能动性之间的矛盾

要解决这一矛盾, 自由裁量权是法律必须赋予法官的权利, 通过自由裁量, 将案件的一般规则运用到具体案件, 做出个案的公正裁决。

三、自由裁量权适当性证成

(一) 自由裁量权运用现状

1. 法律规则较粗疏, 在理论上法官裁量存在较大空间。

如《刑法》的条文中有相当多的“情节严重”、“造成严重后果的”、“数额较大”等模糊用语, 同一档次的犯罪行为往往有较大的量刑幅度, 法官在定性和定量方面均拥有较大的自由裁量空间。此外, 《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 更是直接赋予法官以较为灵活的裁量权。

2. 法官欠缺独立的价值判断, 对法律规则的执行过于机械, 对实质公正牺牲过大。

虽然从理论上说, 法官享有较大的自由裁量空间, 但在司法实践中法官却远未能充分运用自由裁量权最大限度地实现个案公正, 发挥法律的社会价值。法官未能充分、合理地发挥自由裁量的价值, 其根本原因主要不在于制度上对法官裁量权的限制过于严格, 而很大程度上是在于法官自身。很多法官缺乏对法律精神和原则的深入理解和把握, 无力对法律事实做出独立而客观的价值判断, 因此只能依赖规则形式和简单的逻辑推理来解决法律适用的问题。

3. 法官自由裁量的外部环境有待改善。

在司法实践中常常有这样的情况:法官依据事实和法律做出的合理裁决因与社会公众的观念甚至只是少数人的意见不一致, 法院因此受到很大的压力, 而具体做出裁决的法官, 其个人职业前景更是受到很大的影响。在这种环境下, 很多法官在进行司法裁量时往往因过多地考虑到外部的反应而缩手缩脚, 不敢放手做出其认为是客观、合理的裁决。另外, 社会公众、甚至法官本人对法官自由裁量的重要社会价值缺乏认识, 对法官的自由裁量权和自由裁量活动认同不足。

4. 法官裁量独立性不够。

在司法过程中, 承办法官由于直接接触案件事实, 对影响案件裁决的各种因素有更全面深入的认识, 其以自身的价值判断为基础做出的裁判结果往往更符合个案公正的要求。但是, 若法官做出的裁判结果经常被庭长、院长或审委会改变, 其以自身的价值判断所做出合理裁判并承担相应责任的积极性势必大打折扣。

(二) 自由裁量权的规制

自由裁量权是司法审判过程中法官必须具有的权能, 根据司法审判过程中自由裁量权运用现状, 笔者建议采取以下措施:

1. 应该大力加强法官职业化建设。

建设一支高素质的法官队伍, 为此必须要大力加强法官职业化建设, 把好法院进人关, 进一步提高法官准入门槛;加强法官在职培训, 努力提高法官的文化水平和业务水平;改进法官队伍管理机制, 加强对法官的监督制约, 提高法官职业道德水平。

2. 应该培养法官独立的价值判断体系。

当前, 应当加强在法学研究领域中司法价值观的研究, 鼓励和引导法官在司法裁量中运用价值判断的方法, 以促进法官队伍尽快形成和完善自身独立的价值判断体系。

3. 应该明确法官自由裁量的界限。

由于相当长一个时期法律界关于法官自由裁量权的价值及在司法中的运用在理论上缺乏明确的共识, 在一定程度上抑制了法官充分行使自由裁量权的自主性。当前阶段应当明确法官根据公平、正义原则在合理范围内的自由裁量权, 并进一步明确规定法官解释法律可不拘泥于法律规则用语的字面含义, 可以在不明显违背法律规则字面含义的前提下根据法律的原则和精神对法律规则进行扩大或限缩的解释。

4. 应该对自由裁量进行鼓励与引导。

我国法官行使自由裁量权的积极性不够, 在很多情况下执行法律较为机械和僵化。因此, 当前应当鼓励法官以追求法律社会价值最大化为目标, 依靠自身独立的价值判断, 充分、合理地运用自由裁量权。

司法自由裁量权 篇2

[内容提要]：

自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼证据制度必须导入自由心证制度，与法定证据制度相辅相成，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。自由心证的确立必须赋予法官以自由裁量权，而法官自由裁量权的行使又必须以良好的职业素养为前提。

[关键词]：程序公正 自由心证 自由裁量权

“自由心证一词最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力发展到一定阶段，”人权、民主”思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。

一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值

在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法 官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查;稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合现代诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。

所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。

根据诉讼证明标准的二元制理论，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在(刑事诉讼)或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’(民事诉讼、行政诉讼)的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证分析，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由 心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。

从以上自由心证的内涵不难看出，自由心证是让法官放飞自己的思想，扩张自己的思维，根据主客观相一致的原则，在法律匡定的制度下，展现证据的证明力。再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系社会秩序的活性力量;再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。从这个意义上讲，自由心证与其他相关法律制度相辅相成，共同发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用，

二、我国诉讼法律制度移植自由心证的现实意义

从审判方式改革的推进进而推动我国司法改革的长远考量，对自由心证制度的移植与利用，完全适应我国的法制环境，而且，为革除我国诉讼法律制度中现存的证据制度的某些弊端，我国诉讼法律制度更需迫切建立自由心证制度。

1、自由心证是任何诉讼终结的必经程序。追问我国过去职权主义的诉讼模式，不难发现，实行的是一种以“客观真实为证明标准的一元制证据制度，但不能否认其中同样也存在一个自由心证的过程。因为客观事实的再现只能是一种可能性或偶然性，难于复原是必然的，所谓的‘’查清案件事实‘’也是通过自由心证来完成的，无论采取何种诉讼模式，证据与待证事实之间的内在联系是靠法官的最后认证来完成的。因此，无论采用何种诉讼模式，都不能排除自由心证。

2、我国法律制度客观上已造就了自由心证存在的空间。放眼法的渊源和框架，我国各部门法的法条中，大量的弹性条款赋予了法官很大的自由裁量权，这种自由裁量权的正确恰当运用与自由心证的过程是一脉相承的，大量的弹性条款需要法官在执法中运用良知与法律意识去把握，我国诉讼法上的“认证‘’就是法官将认证范围内的证据与待证事实之间的内在联系进行主观分析的过程，是法官的自由。心证过程。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6 4条规定：”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“由此，我国的法律制度已经承认了自由心证的存在。

3、自由心证是弥补法律制度滞后性的重要手段。相对于社会生活的发展变化，调整一定社会关系的法都具有一定的滞后性，未来科技突飞猛进，新生事物层出不穷，相对稳定性的法律制度必然滞后于社会生活的变化节奏，在新的法律法规未出台前，法官又不得拒绝裁判，要解决那些法律尚未来得及规范的`社会现象，只能依靠法官运用自己固有的知识和经验来自由心证。

考量我国的三大诉讼法，只能说是承认自由心证的合理存在(提法上尚未正名，实践中采用的是“认证”)，尚未将其上升到与证据制度相辅相成的地位。但随着我国当事入主义为主、职权主义为辅的诉讼模式的确立和发展，我国的诉讼法律制度必须对自由心证加以大力的移植与利用，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。

三、法官自由裁量权对自由心证的呼应

所谓法官的自由裁量权，是指法官在审判活动中，根据每一案。件的具体情况，有依据地自主作出裁判的权力。法官裁判案件首先必须依法，而后方能“自由”。法官的自由裁量权所指之自由，是指法官要独立自主地作出裁判，而不受外界的非法干扰。它既包括法官个体之间之自由，也包括法官整体对外之自由。但同时，法官的自由裁量权又具有相对性和限制性，不得任意滥用。这种自由，不是可以随心所欲裁判案件的绝对自由，而是强调要充分发挥法官主观能动性的相对自由。自由裁量权是法官的权力，它不同于可以放弃的权利。法官如果把自由裁量权视作权利而不行使，那他就是渎职。法官正确行使自由裁量权就是正确把握自由心证。

1、根据法律真实裁量。法律真实是相对于客观真实而言的。所谓客观真实，是指导司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的真实。所谓法律真实，是指司法活动中人们对案件的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。由于主客观方面的各种原因，人们不可能完全认明客观事实，而审判又是一种有时间和资源限制的工作，因此，在“公正与效率‘’被确立为人民法院永恒工作主题的新形势下，法官在行使自由裁量权时，一方面要努力追求客观真实，尽量使法律真实与客观真实相一致，另一方面要注意遵循审判活动的客观规律，坚持以法律真实作为行使自由裁量权的标准和依据。只有这样，审判工作才能保持主动，才能充分发挥职能作用，不断取得新成就。

2、严格依法裁量。即行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”在实践中，由于法官的学历、经历和年龄等的不同，导致法官的司法理念不尽相同，体现在对同一案件的事实认定、法律适用和裁决都会有所不同，但不管怎样，都应当把严格依法作为最基本的标准。严格依法，要求法官准确、全面地理解和适用法律，以作出公正、公平的裁判，保护各方当事人的合法权益。同时，必须克服机械唯物主义的思想。法官对法律条文的理解必然全面充分，即要根据立法原意、立法精神等来理解法律，并高水平地运用法律。最高法院副院长黄松有说得好：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。”如果法官未能从法律精神的基本要求出发，片面地、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。

3、以有利于实现“两个效果”相统一裁量。“两个效果‘’是指导审判的法律效果和社会效果。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。只讲社会效果，而不依法公正裁判，不但没有社会效果，反而会带来极大的负面效应。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。社会效果的主要内容可概括为六点：一是要有利于化解矛盾，维护社会稳定;二是要有利于维护国家利益;三是要有利于维护社会正义和公德的进步;四是要有利于保护公民的合法权益;五是要有利于审判结果的实现;六是对审判结果有较高的认度。司法实践中，不少法官往往只注意法律效果而忽视社会效果，这是应当避免的。但另一方面，也决不能将社会效果庸俗化，以追求社会效果为名行践踏法律之实。

4、以有利于实现程序公正与实体公正相统一裁量。法律程序是人们按法律规定的时序、方法设定，调整、实现权利义务的步骤和过程。在我国过去的司法实践中，常常是“重实体、轻程序‘’。其实，程序是实现正义的必由之路。程序公正不应简单地被理解为对程序法的严格遵守，它更包括法官公平地对待各方当事人的言行方式，甚至还包括法官在日常生活中表现的严谨的行为方式。程序公正与实体公正同样重要，二者是辩证统一的：程序公正是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，单纯地追求实体公正，将难以保证实体公正;反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正，曾经轰动一时的美国辛普森案就是最好的例子。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持实体公正与程序公正并重。

5、依据公开原则裁量。“公开原则是制止裁量权专横行使最有效的武器。”通过审判规则的制订，将审判自由裁量权行使的方法、时限等公之于众，既可以使当事人知悉法律内容，也可以保证公民对审判自由裁量权的监督。一旦自己的合法权利受到自由裁量行为的侵害，公民可以很快知晓并及时采取措施。“没有公开，很难实现公正和无偏私。”因此，公开原则是法官行使自由裁量权所必须遵循的重要原则。

司法自由裁量权 篇3

关键词：罪刑法定；自由裁量权；辩证统一；司法限制

我国1997年的《刑法》第三条中明确规定了罪刑法定原则。“行为之定罪处罚，以行为时法律有明确规定为限”[1]是它的基本含义。罪刑法定原则以三权分立说与心理强制说为其理论基础，以民主主义与尊重人权主义为其思想基础。从1215年英国《自由大憲章》开始经历了以贝卡利亚为代表的刑事古典学派确定的绝对罪刑法定主义原则到以菲利为代表的刑事实证学派确定的相对罪刑法定主义原则的发展。20世纪60年代后自由裁量权这个法律用语流行起来。它是“法律没有规定或有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限的范围内按照公正原则处理案件的权力。”[2]

一、罪刑法定与自由裁量权的关系

笔者认为，两者的关系主要包括以下两个方面：

（一）罪刑法定与自由裁量权是辩证的统一

罪刑法定原则最早源于1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，这是刑法界的通说。继此之后，17、18世纪，以贝卡利亚为代表的刑事古典学派提出了绝对罪刑法定主义原则。贝卡利亚认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。法官对任何答案都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或是刑罚。”[3]若按照严格规则的要求，法律就必须达到如下要求：“第一，要求立法机关制定出完美无缺的法律。第二，要求法典规定本身不能有任何矛盾。第三，要求法典规定必须明白无误。”[4]要达到这三点要求就必须有以下条件：“第一，立法者的预见能力是超人的。第二，法律的正义性问题在立法程序中迅速而全部地解决，法官无须在司法过程之中为争议操心。第三，社会生活不是静止的，法律不会因社会发展而与现实脱节。”[5]

绝对罪刑法定主义不能适应社会发展的要求，从而以菲利为代表的刑事实证学派提出了相对罪刑法定主义。相对罪刑法定主义中给予了法官更多的自由裁量权。“从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化，并非自我否定而是自我完善。”[6]若法官拥有一定的自由裁量权则可以视具体情况在法律允许的范围内做出公正的裁判。

（二）法官的自由裁量权须在罪刑法定原则的限制下行使

虽然罪刑法定与自由裁量权是相辅相成、辩证统一的，但是从历史可看出，自由裁量权是一把“双刃剑”。在罪刑法定原则的限制下合理地使用它可以保障刑法目的的实现。若失去罪刑法定原则的限制而给予法官过大的自由裁量权则会产生诸多弊端：

（1）容易造成司法随意性。这种随意性主要表现在定罪、量刑和对模糊性法律用语的解释等方面。究其原因，首先由于法官本身的恶意，对相同的情况运用自由裁量权做出不同的判决。

（2）容易导致司法的腐败。由于法官拥有过大自由裁量权，与案件判决结果有利益关系的人就会试图与法官进行权钱交易等违法行为，破坏案件公正判决，使法律的天平倾向自己一方。

（3）容易破坏社会公平正义的实现。刑法的目的是实现公平正义，保障人权。

二、自由裁量权的司法限制

在罪刑法定原则的限制下行使自由裁量权才是两者的最佳状态。实践中，可以由以下几个方面入手：

（1）实体法上的限制。实体法上的规定给予法官合理的自由裁量权但又对其进行了必要的限制，防止法官滥用自由裁量权，破坏司法公正。法官自由裁量权的作用范围包括定罪和量刑两个方面。在定罪和量刑中关于“情节”的规定起着至关重要的作用。视具体情节决定该行为是否构成犯罪，适用何种刑罚，是否该从重、从轻或减轻处罚。

（2）程序上的限制。多面来，我们一直存在“重实体，轻程序”的观念和行为。事实上，法官审理刑事案件时必须严格按照刑事诉讼法规定的程序。诉讼法的公开审判、审判监督等制度都在一定程度上限制了法官的自由裁量权。检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法进行监督，它充分刑事自己的只能式司法公正的保证。增强裁判文书对证据效力的分析，可以有效限制法官认定事实的主观随意性，避免权力的滥用。”[7]在程序上，增强法官刑事判决书的说理性可有效地限制法官的自由裁量权，保证司法公正。

（3）法官素质上的限制。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑事法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手里的。”[8]可见法官在刑事审判中的重要性。

（4）加强社会监督。社会对法官的监督可以促使法官在行使自由裁量权时更加注意是否合法合理。社会监督可以通过多种方式进行。公民在作为当事人时可以通过向人民法院、人民检察院进行申诉对法官进行监督。若发现审判人员的腐败可直接向其提出批评、建议，也可以通过信访手段向有关国家机关提出申诉、控告、检举。

罪刑法定与自由裁量权是辩证统一关系。“以罪刑法定原则的严格规则限制司法的自由裁量；同时在罪刑法定的界域之内予以法官一定的自由裁量权，应该是最佳选择。”[9]结合我国的实际情况，用罪刑法定原则把法官的自由裁量权限制在合理范围内才能更好地保证司法公正和保障人权。

参考文献：

[1]贾宇主编.《刑法学》.陕西人民出版社，2002年版，第27页.

[2]陈兴良主编.《刑事司法研究》.中国方正出版社，1996年版，第443页.

[3][意]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》.黄风译.中国方正出版社，2004年版，第12页.

[4][美梅里曼.《大陆法系》.顾培东，禄正平译.西南政法大学出版社，1983年版，第31页.

[5]陈兴良主编.《刑事司法研究》.中国方正出版社.1996年版，第455页.

[6]陈兴良.《罪刑法定的当代命运》.载《法学研究》，1996年第2期.

[7]刘雪梅.《罪刑法定论》.中国方正出版社，2005年版，第235页.

[8]甘雨沛，何鹏.《外国刑法学》.上册，北京大学出版社，1984年版，第587页.

论法官的自由裁量权 篇4

法官自由裁量权这个概念被人们频繁地使用, 不同的人对其有着不同的理解。对法官自由裁量权概念理解的不一致, 不但影响自由裁量权的行使, 也直接影响自由裁量权规则的设立, 因而应首先明确法官自由裁量权的概念。

中国学者将法官自由裁量权理解为法律规范内的自由裁量权, 而西方学者将其理解为超法律规范的自由裁量权。换言之, 中国学者不主张法官在行使自由裁量权时有造法行为, 而西方学者则相反。笔者认为, 法官自由裁量权, 可以理解为“质的自由裁量权”和“量的自由裁量权”。所谓质的自由裁量权, 是指在事实认定和判断阶段, 对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性;所谓量的自由裁量权, 是指在法律适用阶段, 对法律规则 (原则) 进行适用与取舍的意志定向性。目前大部分学者认为, 法官自由裁量权都包括这两部分, 但笔者认为法官自由裁量权应是指质的自由裁量权, 量的自由裁量权只不过是质的自由裁量权的表征而已。

综上所述, 笔者拟对法官自由裁量权下这样一个定义:法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中, 依照程序性规则, 对案件事实进行判断与认定的一种意志自由选择的权力属性。

二、法官自由裁量权存在的必要性

正如热内所说, “在任何司法解释的体制中, 我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中, 并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”由于立法者的有限理性, 使得立法者要排除司法者的自由裁量, 必须垄断法律的解释权, 但是这种制度不具有可操作性, 因为立法者无法将法律解释同法律适用的过程分离开来。那么立法者只能诉诸于法律解释的方法, 期望通过发明一套法律解释的方法来排除法官的主观判断。这些解释方法在制约法官的自由裁量方面能够发挥重要的作用, 但是无法在法律适用过程中彻底消除法官的自由裁量。同时, 由于法官自由裁量权在审判的过程中发挥着重大作用, 有其存在的价值, 因此法官裁量权的存在具有客观的必然性。

三、法官自由裁量权的合理行使

法官的自由裁量权赋予了法官选择的自由, 但是法官享有自由裁量权并不意味着法官可以恣意判决。那么, 如何对法官的自由裁量权进行限制, 使其合理行使呢?

(一) 影响法官行使自由裁量权的因素以及我国的现状。

首先, 从法官主观因素方面看: (1) 法官业务素质与相关要求存在较大距离; (2) 法官职业保障机制疲软; (3) 法官职业道德修养有差异; (4) 法官行使自由裁量权的意识不强。其次, 从法官以外的因素看: (1) 法律规范缺乏明确授权; (2) 执法环境不理想, 干预独立审判原则的情况时有出现; (3) 法院机构体系和内部管理体系影响自由裁量权的行使; (4) 采信理由说得不清, 判决理由也缺乏法理分析, 不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况。

(二) 保证法官自由裁量权合理行使的措施。

由于我国法官在行使自由裁量权时存在以上问题, 不仅导致自由裁量权无法承担其在纠纷解决中应当承担的作用, 而且有可能成为审判活动乃至司法公正的障碍。有鉴于此, 笔者提出以下相关建议, 以供参考:

1.改革司法体制, 提高法官素质。只有在完善的体制中, 法官才有合理自由裁量的自主性。第一, 建立现代法官制度, 从法官的录用、培训、晋升、身份保障、薪金和退休待遇等方面, 保证法官在具体办案时不至于过多考虑涉及其个人生活和前途的不相关因素, 保证法官具有高品位的道德素质和业务素质。第二, 改革法院司法行政体制, 由法院系统自身负责其经费预算和管理, 由其内部相对独立的机构自行负责法官的选拔、晋升、调配和使用。第三, 审判委员会在提高其成员业务水准的同时, 尽量在对具体案件的审判问题上实行自律, 不作最后决定, 仅提出讨论意见供合议庭参考。第四, 党组织应加强政策指导, 避免卷入具体案件的是非曲直判断。

2.从立法和程序上规范法官自由裁量权。 (1) 从立法上控制。立法控制的关键在于给法官自由裁量权确立一个合适的“度”。这个度很难量化, 且在不同的法律部门, 度的要求又不一样。一个成熟的法律制度应是规则与裁量、法律与衡平、客观性与主观性、逻辑与实践理性的有机混合。同时注意用法律明确规定法官自由裁量权的定义和行使范围、原则等, 从根本上为自由裁量权的行使定规立矩。 (2) 从程序上控制。从运行过程着眼, 以程序规范防止法官自由裁量权的滥用。从程序的功能上看, 它具有抑制行为随意性和随机性的特点。通过程序上的时空因素防止和克服行为的人格化, 这就是所谓程序对恣意的限制。

3.改革司法裁判文书, 加强裁判说理。为了保障法官自由裁量过程与结果的公开性, 如实反映法官行使自由裁量权时的道德观、业务水平以及推理过程, 在裁判文书中应尽可能说明案件的情况以及审理进程, 说明双方当事人提出的主要证据采信或者不采信的理由, 说明裁量所依据的法律条款、法律原则以及理解及可能的漏洞补充等是十分必要的。此外, 裁判文书还应加强裁判说理。

4.加强法官自由裁量权的监督。要防止法官自由载重权的滥用, 除了有相应的自由裁量权行使规则外, 必须建立一套自由裁量权监督规则。首先, 坚持审判公开原则。要真正做到审判公开, 不但要做到发出公开开庭公告, 允许旁听, 而且要改革裁判文书的制作, 增强裁判文书的证据效力分析和判决理由的说理性。其次, 在尊重法官自由裁量权行使的前提下, 实施“裁判自律”工程。在由最高法院确定判例统一指导全国审判还不能成为一项制度的前提下, 考虑到各地司法水平不均衡的实际, 各审判机关建立裁判同一制度, 实施裁判自律, 不失为一个良方。当然, 这种自律必须是建立在保证自由裁量权正当行使的基础上, 否则就会陷入绝对禁止自由裁量的泥坑。

显而易见, 要保证法官自由裁量权的合理行使是一个系统工程。它至少涉及法官本身的素质、法律本身的完善问题、司法体制与司法环境问题等问题。只有各个方面和谐兼顾, 法官自由裁量权的行使才会步入正轨, 司法不规范的问题才有望根本解决, 司法能力建设才会跨入新高度。

参考文献

[1].杨开湘.法官自由裁量权论纲[J].法律科学, 1997, 2

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[3].王伟国.从不确定中追求确定[J].学术论坛, 2006, 2

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[5].蓝宇, 刘瑾.论法官自由裁量权在填补法律漏洞中之行使及规制[J].湖南经济管理干部学院学报, 2006, 17 (6)

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[10].[美]卡多佐;苏力译.司法过程的性质[M].商务印书馆, 1998年版, 第109页

法官刑事自由裁量权 篇5

李永华*

摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性

使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了分析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。

关键词：法官自由裁量权规制

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、法官刑事自由裁量权的定义

法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；②在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；③有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；④诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。

二、法官刑事自由裁量权的特征

第一、法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，我国法院主要实行合议制，案件审理终结后由合议庭成员署名，以人民法院的名义制发判决书，是一种“集体程序“①，因此，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。

第二、法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官根据自由裁量权所为之行为代表国家的审判力，其权力的运用来自于法律赋予的“意志”，法官的个人意志需要通过司法判决的既判力*注：本文作者系长春理工大学法学院法学系法学专业0812111班学生

才能转化为司法意志。

第三、法官自由裁量权是司法上的优先权力。所谓优先，是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权决定其中的一种方法优先于另一种，自由心证、法官选法、遵循先例、法律解释等，都体现了优先的“自由”。从另一方面看，承认此种优先权力，正意味着法官自由裁量权，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生。在现代司法中，绝对的自由裁量权几乎是不被各国所认可的。正如丹宁勋爵所言：“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平②。

第四、法官自由裁量权是一种受约束的权力，换言之，法官自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用，这种约束主要地来自于两个方面：一是法官应遵循公平正义的法律精神进行裁量，二是法官要受到严格规则的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。

三、我国法官运用刑事自由裁量权的现状及问题

第一，我国法官自由裁量权的随意性较大，实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的“自由裁量”变成“任意”。

第二，在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

四、对法官刑事自由裁量权规制的构想和建议

发挥法官刑事自由裁量权的积极价值，规避其负面效应的关键在于建立一套能够保障法官刑事自由裁量权正当行使的有效运行机制。

第一，进一步完善我国的现行刑事立法。从立法上可以考虑以下几点：第一，对于涉及罪与非罪界线的一些问题，立法者应当尽量地予以明确。法律的原则性、概括性无法克服的也应尽最大可能地予以明确。第二，对于空白罪状的规定，应当采取审慎的态度，刑法中的空白罪状需要借助于其他法律法规的说明，而事实上有些相关法律法规并不健全甚至尚未出台，与刑法规定不能同步，从而给刑事审判法官以极大的裁量空间。刑事立法在设置空白罪状时应当慎重，对于已有相关法律法规的情况，立法完全可以采用空白罪状的方式设计罪状；而对于尚没有完备的相关法律法规的情况，则应尽量避免使用空白罪状，可直接采用叙述明罪状的方式解决。第三，对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛，如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。第四，应谨慎使用立法语言。如何使用立法语言，是一个立法技术问题。虽然立法

语言的有限性和歧义性是立法无法克服的障碍，但是在立法语言的限度之内，如果立法者使用立法语言时有失严谨，则会无端地给司法者使用留下自由裁量的权柄。第五，应强化立法解释工作，从某种意义上说，司法解释权是法官自由裁量权的一部分。法律需要解释方可适用，如果立法机关不作解释，那就只能交由司法机关来完成。所以立法解释的范围和程度与法官自由裁量权的范围与程度是成反比的。因此，为了限制法官的自由裁量权，避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释，确保立法和司法的统一，也为了适应社会发展的需要，保持刑法的相对稳定性，立法机关应当加强立法解释工作。

第二，进一步加强对刑事审判的程序限制。严格的审判程序对限制法官恣意审判有巨大作用。通过加强程序限制，可以有效制约刑事审判法官的自由裁量权。程序对刑事审判法官的自由裁量权的限制作用主要表现有：第一，法官审理案件必须遵守法定程序，不得擅自改变法定程序；第二，法官应当在审判中保持一种超然和不偏不倚的态度，不得滥用自由裁量权偏袒任何一方；第三，自由裁量必须以控辩双方在庭审过程中提出的有效证据、辩论或质证意见及主张为基础，不能把任何一方的论点和论据排除在裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必须符合合理性的要求，使其判断和结论以确定、可行可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。

第三，进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范法官刑事自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：一要加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督③。二要加强检察机关的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。三要加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。四要加强公民对法官自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。从一定意义上讲，发挥人民群众的监督作用，对于防范和监督法官刑事自由裁量权的滥用，比其他措施更为有意义。

第四，进一步提高法官队伍的整体素质。法官作为刑事审判自由裁量权行使的直接主体，在自由裁量中发挥着决定性的作用，因此应当全面提高法官队伍的整体素质。第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而非纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务④。第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁、大公无私、办事公平、不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质

方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的主要措施是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。

本文得出的简短结论是：法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。

注释：

①、洪源《刑事判断证据标准论》.现代出版社1992年版.第211页。

②、（英）丹宁勋爵.《法律的训诫》.群众出版社.第464页。

③、陈兴良《刑事司法研究》.中国方正出版社2000年版.第482页。

④、樊凤林《刑罚通论》.中国政法大学出版社1994年版.第335页。

参考文献

[1]王祖书.法官刑事自由裁量权探析.辽宁师范大学学报（社会科学版）,2005,28(5).[2]王在魁.法官裁量权研究—以刑事司法为视角.北京：法律出版社，2006.[3]董玉庭.刑法自由裁量权导论.求是学刊，1999,(5).[4]韩克芳.论我国法官刑事自由裁量权的合理行使.法律适用月刊,2001,（5）.㈠

法官自由裁量权之规制 篇6

关键词：法官；自由裁量权；规制

法官的自由裁量权虽非法律明确赋予，但因其在司法实践中客观存在并普遍被使用，且直接关涉司法公信和公正问题而成为理论界关注的热点。党的十八大提出了到2020年实现法治化的目标，并将司法公信力建设提升到党和国家工作全局的战略高度。在此背景下，有必要进一步深化法官自由裁量权的理论研究，促进司法公信力不断提高、司法公正逐步实现。

一、法官自由裁量权行使范围

按照梁彗星教授的观点，法官裁判案件的工作有两类，一是认定事实，处理事实问题。认定客观事实是正确作出裁判的前提条件。二是适用法律，处理法律问题。这两项工作的完成需要法官通过行使自由裁量权来实现。法官在适用法律上的自由裁量权主要包括两个阶段，第一个阶段是选择适用何种法律，第二个阶段是根据该法律作出具体的裁决。据统计，我国刑法规定的400多个罪名中只有少数几种情况为绝对确定的法定刑，其他罪名的法定刑则是相对确定的，比如抢劫罪量刑幅度是三到十年，八种加重情节，从十年就直接到死刑了，这中间法官的自由裁量权就很大了。

二、我国法官自由裁量权行使出现的问题

在讨论如何规范法官自由裁量权问题时，首先遇到并且应当解决的是如何认识在行使法官自由裁量权时出现的问题。建立法官自由裁量权行使规则，应当排除影响自由裁量权正确行使的制约因素，避免不当行使。

（1）滥用自由裁量权。法官自由裁量权的行使作为一种司法活动，应当在遵循现行法律规范的基础上，通过对法律的合理诠释适宜地解决纠纷。但在审判实践中，由于部分法官缺乏职业道德，未能严格依法行事，再加上审判监督机制运作不利，导致其在认定事实或者适用法律的过程中滥用自由裁量权。

（2）错用自由裁量权。在审判实践中，部分法官由于自身能力等原因，导致错误理解法律的基本旨意，进而妨碍了自由裁量权的正确行使。比如，法律规范并未授予法官行使自由裁量权或者规定了适用条件，而法官误认为有权裁量或者已经符合条件，导致错误裁量。

（3）怠用自由裁量权。一般包括不自觉行使和疏忽行使自由裁量权两种情形。究其原因，主要是有些法官的司法能力有限，不善于自由裁量，或者担心承担责任而倾向于机械执法，消极逃避行使自由裁量权，造成裁判结果偏离公平正义。

三、自由裁量权的监督

（1）法院内部监督。我国现行的法律制度为了保证司法机关依法行使权力，制定了一系列的监督制度，包括检察机关的监督，法院内部的监督以及人大的监督等，这些监督机制对于督促法官正确行使权力，以及纠正错案都起到了积极的作用。这些制度的监督往往是建立在对法官违法裁判的监督基础上，对于违法的事实和行为有相应的规则和处理办法，但是对于在法官自由裁量权之内的，没有违反法律规定，裁量又有悖于公平合理的原则的情形，现行的监督体制似乎不能发挥良好的作用。所以，对于法官的自由裁量权的制度控制，除了现行的监督体制以外，建立一些其他制度作为补充会使得监督更为有效。判例制度就是一个很值得我们借鉴的方法。在英国，判例制度是指在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级法院之间，下级法院必须受上级法院的拘束，于同级法院之间，后判决受先判决拘束。判例对法官的自由裁量权的控制表现在：一方面，按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。目前，由于我国没有判例制度，以至于在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的不同合议庭之间的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。因此在建立判例制度以后，一旦先例建立起来，则法官在制度中受先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使类似案件达成大体相同的裁判。

（2）人民群众监督。人民法院要把公开审判的司法制度落到实处，除不公开审理的刑事案件外，要允许群众到法院旁听审判，群众持有效的居民身份证即可到法庭旁听，不能设卡刁难群众，群众旁听可以使法官的审判过程充分暴露在社会公众的视听之下，也是人民群众了解司法、参与司法的一个重要渠道，法院进行“阳光审判”，可有效避免“暗箱操作”。人民法院的判决书除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的外都应当上网，群众可以在网上对人民法院判决书的内容进行评论，这是人民群众对人民法院审判活动进行监督的极好方法。加强人大和社会舆论监督以立法的形式。规定人大对法官自由裁量权监督的内容、方法和程序等，使监督本身就建立在法制化的基礎上，定期听取审判机关的报告、执法情况，发现法官滥用自由裁量权时，人大应及时提出质询并督促法院纠正。

（3）新闻媒体记者监督。就新闻媒体记者采访法官审判的问题来说，长期以来，我国司法与媒体还没有形成良性互动。实践证明，新闻媒体记者在不影响人民法院审判工作的前提下，对法官审判案件的情况及时进行采访报道，造成社会舆论，有利于增强法官的责任心，有利于法官对案件作出公正的裁判。要完善公开审判制度，规制法官自由裁量权。目前我国的公开审判制度，还不是很完善，未能起到其应有的作用，法院应该尽快完善公开审判，让更多的人和媒体能够观看庭审，以此来避免法官自由裁量权的滥用。

（4）人民检察院监督。新修正的《刑事诉讼法》第243条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”因此，人民检察院应当严格按照上述规定，认真履行好监督职责，把人民检察院的监督权、抗诉权充分地发挥效用并落到实处。对于检察院而言，加强监督权利的行使。既然法律赋予了我们监督的权利，我们就必须严格执行好，检察机关在实践中探索出了多种相对灵活的监督方式，主要是事后监督，有提出检察建议、提起抗诉和纠正违法通知书等等。我认为检察机关还可以在原有的监督方式的基础上，我们还可以拓宽检察机关的监督途径，增加事前监督和主动监督，已便更有效地制约法官的自由裁量权，实现司法公正，比如检察人员列席人民法院审判委员会会议或者重大案件合议庭制度。

浅析消防行政自由裁量权 篇7

一、消防行政自由裁量权存在的必要性

《消防法》赋予了较大的消防行政自由裁量权, 主要有:事实认定上的自由裁量权、作出具体行政行为时限上的自由裁量权、作为方式上的自由裁量权、行政处罚种类上的自由裁量权和执法幅度上的自由裁量权, 这说明消防行政自由裁量权有其自身的合理性和必要性。

(一) 解决消防法律法规的相对稳定性和局限性与实际情况复杂性矛盾的需要

法律固有的不足决定了自由裁量权是不可缺少的, 立法者不可能穷极所有可能发生的情况一一列举并以此为人们设计行动方案, 这就形成了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾;自由裁量权的适用既可以在社会生活的多元化与法律的统一性之间保持一定的张力, 也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡, 而法律的稳定性是维护法律权威的一个重要方面。

(二) 有利于提高消防行政执法效率的需要

当前我国消防工作要求高、任务重而复杂、覆盖范围大, 而我国尚无一部有关消防法实施细则方面的法律来对《消防法》的规定作一解释和细化, 这就给消防机构在行政执法过程中提供了很宽泛的自由裁量权。公安机关消防机构无法绝对地用有关法律法规来实施消防监督管理行为、目标及为达成此目标的手段, 而有必要以自由裁量权的形式赋予消防行政机关某种弹性的决定空间, 以便按照当时的情况, 设定具体的目标, 采取相对应的手段。在消防法律、法规和规章所规定的原则和范围内行使自由裁量权, 可以灵活果断的解决问题, 同时克服相关法律的局限性, 进而提高消防执法过程中的行政效率。

(三) 应对消防工作面临问题日渐复杂性的需要

消防工作总是随着社会、经济的快速发展, 出现很多新的问题, 趋向日渐复杂性。而对于消防行政执法者而言, 他们掌握消防领域的专业知识, 并且在消防工作中积累了丰厚的实践经验, 赋予消防行政主体以及执法人员一定的自由裁量权, 可以使其在相关消防法律规定不完备的情况下, 根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决。若僵化的要求消防行政执法人员严格依照有关消防法律办事, 则会出现很多执法上的障碍, 造成行政主体执法僵化, 缺乏灵活性。

二、消防行政自由裁量权实施过程中存在的问题

消防自由裁量权如果运用不当, 会对社会造成不良后果、增加社会矛盾。在行使消防行政自由裁量权实际中, 存在的问题主要体现在以下几个方面:

(一)

消防行政自由裁量权滥用。消防行政法律法规对公安机关消防机构实施具体行政行为规定了一定的幅度和范围, 这给滥用消防行政自由裁量权提供了可能。《消防法》规定的消防行政处罚范围弹性过大, 存在消防行政处罚显失公平现象, 反而给消防工作带来了严重的负面影响。

(二)

消防行政自由裁量权滋生腐败。如《消防法》第58条规定:“违反本法规定, 有下列行为之一的, 责令停止施工、停止使用或者停产停业, 并处三万元以上三十万元以下罚款”。这给消防执法人员在合法范围内提供了非常大的自由裁量空间, 极容易出现通过找关系、走后门等手段来减轻处罚现象。

(三)

损害消防法律法规的权威性和公信力。消防法律法规根本目的是为保护公民人身、财产安全, 维护公共安全。而消防行政执法人员因为个人专业素养和道德水平低下, 违反对自由裁量权滥用, 违反原则未做到公平公正的自由裁量必然会引起群众对消防行政执法工作的不信任和抵触情绪, 进而产生对法律法规的不信任。

三、消防行政自由裁量权行使的控制对策

(一)

完善立法, 从源头预防。正确行使自由裁量权, 除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外, 重点还应放在“立法”上, 从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题, 使之具体化、规范化, 具有较强的可操作性。应降低消防法律概念的模糊性, 增强消防法律语言的可操作性, 广泛征求消防领域专家的意见, 增强立法的专业性, 强化公众参与, 减少消防法律在执行过程中的阻力, 用语尽量规范, 规定尽量细致, 以减少消防行政执法过程中滥用自由裁量权的机会, 使自由裁量权行使能够合法合理法, 防止“自由”裁量演变为“任意”裁量。

(二)

健全消防行政执法监督机制。法律监督主体不仅有党、国家机关, 还包括企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。不仅有外部监督, 还有内部的自我监督。一是开通网上消防执法公开制度。消防机构应根据不同行业汇编常见的典型案例, 对案例在网上及时进行更新, 便于社会对出现的消防案例进行参考, 同时接受人民群众的监督。二是健全行政执法责任追究机制。消防机构应根据工作实际, 借鉴国外及国内问责机制较为成熟的经验建立健全消防行政执法责任问责机制, 对工作失职、行政不作为、行政乱作为的等现象的消防行政执法人员进行责任追究, 重视这项制度在消防工作中的积极作用。

(三)

加强消防行政执法队伍建设, 提高执法人员素质和专业水平。从对消防行政自由裁量权的分析中可以看出, 消防行政自由裁量具有相当的灵活性, 很大程度上取决于消防行政执法主体的自身意志。那么, 执法者自身素质的高低和法律意识的强弱则会直接影响到自由裁量权的行使。因而, 消防机构应当加大对其执法人员的业务培训, 提高执法者政治思想素质和道德水平。同时强化对执法者的考核力度, 这种考核不仅限于执法者的业务水平, 还应当包括法律素养。此外, 还应当建立对执法者的效绩评估机制。对于在执法过程中, 多次违法或者不当行使自由裁量权的执法人员, 应当坚决予以肃清, 净化行政执法队伍。

摘要：消防行政执法自由裁量权伴随现代社会飞速发展其范围在不断扩大, 本文通过对消防工作的实际考量, 提出对策以应对实际工作中消防行政执法自由裁量权行使过程中存在的问题, 旨在促进消防工作的高效化、规范化发展。

关键词：火灾事故,调查工作

参考文献

[1]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究.2003 (01)

如何规范法官的自由裁量权 篇8

一、用判例规范法官自由裁量的基础

“判例”不是正式的法律渊源, 但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。[1]虽然大陆法系与英美法系具有不同的司法传统, 但是判例 (法) 正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。

(一) 效力基础

例 (法) 规范自由裁量权的效力基础起源于英美法系的遵循先例制度。判例法的遵循先例制度要求法院审理案件时, 必须将先前法院经生效的判决所处理过的问题作为审理和裁决的先决问题, 如果再遇到与其相同或相似的案件, 参照先决问题的处理方式, 一般须做出与先例相一致的判决。而在大陆法系国家, 大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力, 不承认判例是法律渊源的一种, 但是在司法实践中, 从法律确定性的原则出发, 仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。由此可见, 遵循先例或受先例拘束与指导, 并不是英美法系国家所特有的法律现象, 判例 (法) 事实上的拘束力成为规范司法自由裁量权的效力基础。

(二) 思维基础

法官在行使司法自由裁量权的时候, 如前所述, 需要考量先前判例在事实上的拘束力, 那么自然会涉及到如何运用先前判例 (法) 的思维运用模式。由于法律思维模式或是说适用法律方式的同一性, 这成为判例规范自由裁量权的思维基础。对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较, 了解它们之间有什么同异, 这种同异己达到什么程度等等。这种比较的过程和方法, 在普通法系的术语中, 称为区别技术。在判例 (法) 制度下, 研究先前的案例成为法官工作开始的出发点。法官运用区别技术, 才能够识别前后两案的特征, 以保证先例的事实拘束力。法官在运用区别技术后, 接下来采用的是的法律推理模式, 即类比方法。类比推理通常有三个基本步骤。首先, 从大量的案例中, 归纳出普遍适用的原则, 再以类比推理或者演绎推理的方法将其应用到需要作出裁判的具体案件中。案件的裁决过程是运用法律进行推理的过程, 裁决的结果也就是在案件事实与法律之间进行推理的结果。在运用类比推理过程中, 有约束力的判例是适当的基点, 在缺乏有约束力的判例的情况下, 有说服力的判例也可以确定为类比的基点。其次, 在确定的基点和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点, 当作为基点的判例的事实与待决案件的事实相类似, 则要求有相同的处理结果时, 法官须遵循判例, 当作为基点判例的事实与待决案件的事实不同到要求有不同的处理结果时, 法官则应区别判例。第三, 判断作为基点的判例的事实与待决案件的事实上的相同点和不同点哪个更为重要, 并决定遵循或区别判例。[2]

二、自由裁量权的特征

所谓自由裁量权, 是指法官在处理案件的过程中, 在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体存在着缺陷时, 由法官根据法律的授权, 在法律规定的范围内, 公正、合理地适用法律的精神, 在多种解决方案中酌情进行自由选择的权力, 对具体案件进行处理的权力, 是法官为了正确处理案件而采取的创造性活动, 是司法能动性的体现。自由裁量权具有以下特征:第一, 自由裁量权的行使, 不是严格以现行法律的规定为准, 而是根据案件的具体情况由法官自由决定;第二, 法官自由裁量的依据是公平正义的法律精神;第三, 法官自由裁量权只是在法律没有规定时, 或者法律虽然有规定, 但规定不够明确、具体时行使, 其自由裁量权的根据来自于法律的授权。

三、规范自由裁量权必须加大判例作用

通过判例来规范自由裁量权具有不可比拟的优越性与现实的可能性。法官在自由裁量的过程中, 一方面是对于已有法律的理解和解释, 在法律的范围内对法律文字和法律精神涵盖的案件事实加以裁量, 但是自由裁量很大程度上是因为法律留有余地和空间需要法官针对当时当地的具体情况予以处理。由于法律总是以抽象的形式表现的, 无法提供直观的参照和对比, 因此法官在承办案件的过程中就会自动地去寻找相类似的案件, 作为自己面前待处案件的参照和印证, 特别是上级法院对于同类案件的处理方式, 以准确地把握法律的意图。因此判例的借鉴是法官在自由裁量时的基本思维方法, 从而起到规范司法自由裁量权的作用。

另一方面, 司法自由裁量权除了发生在立法者在法律之中明确留出空间事先授权司法者予以适当衡量外, 还存在立法者由于各种原因出现疏漏以至于对应当予以规制的事项没有作出相应的规定, 而这些事项又存在规制和调整的必要性, 这时对判例 (甚至是国外的判例) 的借鉴就是法官思维方法用以弥补法律漏洞的必要手段, 通过已经公开的判例 (法) 来进行利益衡量, 这些判例符合立法目的、符合立法精神, 从而防止出现妨碍法的稳定性与对人民行为预测和指导功能发挥的现象发生。

四、结语

自由裁量权系法官必然需要的司法职权, 但也可能影响司法公正, 使用不好的话会滋生司法腐败。判例 (法) 的运用, 特别是在我国通过实行案例指导制度, 相较于其他方式, 更能够有效地规范司法自由裁量权, 防止自由裁量权的滥用, 从而有力地保障司法公正的实现。

参考文献

[1]胡云腾, 于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究, 2006 (6) .

[2]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导轮[M].张志铭, 解兴权译.北京:中国政法大学出版社, 1998:33-49.

规范行政处罚自由裁量权的探讨 篇9

关键词：行政处罚,自由裁量权,规范

行政处罚自由裁量权是指具有行政处罚职能的行政机关在法律、法规和规章规定的原则和范围内对行政处罚种类或幅度有选择余地的处置权利。行政处罚自由裁量权的运用适应了现代行政管理的实际需要, 能够提高行政效率。但是, 由于一些法律、法规和规章设定的行政处罚自由裁量空间过大、行使行政处罚自由裁量权缺少制度制约、一些执法人员素质不高、个别人利用执法权力谋取私利等原因, 导致出现行政处罚自由裁量权不能正确行使的情况, 往往也成为引发行政争议的重要诱因。自2005年下半年开始, 我市卫生局制定了《余姚市常见卫生违法行为罚款裁量规定》 (以下简称《裁量规定》) , 尝试开展规范行政处罚自由裁量权工作, 旨在约束卫生执法人员的行政处罚自由裁量权, 取得了一定成效。

1 规范行政处罚自由裁量权的意义

法律、法规和规章在设定行政处罚时, 给行政执法机关留有一定的自由裁量空间, 由行政执法机关根据具体案件的不同情况确定是否给予行政处罚或采用何种处罚形式和处罚幅度的裁量。一定的行政处罚裁量权是行政执法活动所必需的。但是, 行政处罚自由裁量权行使不当或滥用, 不仅背离了法治原则和社会公平正义之精神, 引起广大群众的不满, 损害了政府的公信力, 破坏了经济发展环境, 而且影响和谐社会构建。

我市卫生监督所共有9个分所, 48个一线卫生监督员, 监管着全市1.3万余家管理相对人, 每年行政处罚数约600家次。为了防止行政执法人员滥用罚款权, 真正体现公正、公平、公开和过罚相当的行政处罚原则, 避免“依人设罚, 依人施罚”, 杜绝目前常见的“态度罚”、“面子罚”等不当做法, 需要规范行政处罚自由裁量权。就是通过细化行政处罚裁量权的标准, 建立相应的制约机制, 最大程度地减少行政执法人员行使自由裁量权限的空间, 减少其罚款的随意性。在卫生行政执法工作中, 做到对有相同违法事实、违法情节的人, 给予相同的处罚。这样, 既有利于执法人员的行风建设和行政执法机关的廉政建设, 也便于取得管理相对人对行政处罚的理解和配合。对于落实执法责任制, 全面推进依法行政进程, 优化经济发展环境、构建和谐社会, 都具有十分重要的意义。

2 裁量规定的内容与具体做法

2.1 裁量规定的内容

《裁量规定》是针对每一个存在自由裁量权限内容条款而制定的, 区分违法行为轻微、一般、严重等阶次的基础上, 具体量化相应的适用情形和标准, 作为实施行政处罚具体罚款数额的规定。由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多, 《裁量规定》仅对常见卫生违法行为罚款的幅度做了裁量规定, 因为目前常见的卫生法规对于是否给予行政处罚和处罚种类的规定已比较明确, 没有包含对行政违法行为是否给予行政处罚的裁量和确定采用何种行政处罚形式的裁量。对经常出现的卫生违法情形, 严重影响公共利益和社会秩序, 自由裁量幅度较大, 群众反映强烈的违法情形, 要先行规范, 尽快纳入法律秩序约束和人民群众监督之下。同时考虑本地区经济发展状况, 规定对四明山区经济不发达地区的卫生违法行为, 可以适当减少罚款数额, 但最低不得少于《裁量规定》罚款数量的一半和法律规定的低限。

2.2 裁量规定的原则

2.2.1 合法性原则。

行政处罚的自由裁量权只能在我国已颁布实施的法律法规和规章设定的幅度界限内存在, 因此, 我们只在法定范围内对较大幅度的罚款做了细化和缩小裁量幅度的规定。

2.2.2 过罚相当原则。

罚款的幅度根据违法人的违法持续时间、违法数量 (产品数或人员数) 、违法危害性 (虽属同一条款, 但也予以适当区别) 、违法单位的生产经营规模、违法人的主观程度 (故意或过失) 、违法行为是否及时得到纠正、违法行为的重复性等, 予以区别规定, 使其与违法行为的性质、情节和危害后果相当。既不能畸轻畸重, 显失公正, 也不能放任自流, 徇私舞弊。

2.2.3 公开性原则。

在建立罚款自由裁量规定过程中广泛征求各方面的意见, 特别是一线执法人员的意见, 制定的《裁量规定》对外公布, 允许公众查询。

2.2.4 公正、公平原则。

对同类情况必须相同对待, 不同情况必须区别对待。各卫生监督分所在执行卫生行政处罚时对于性质、情节、危害后果相同的违法行为, 适用的法律依据、罚款幅度应当基本相同。坚决制止单纯以当事人的态度论罚, 视当事人的亲疏、背景论罚, 凭执法人员的好恶、心境论罚等随意处罚、执法不公的现象。

2.2.5 处罚与教育相结合的原则。

行政处罚在对违法行为人实施惩戒的同时, 其主要功能在于纠正违法行为, 维护法律秩序, 这是法律设定行政处罚的立法本意。《裁量规定》特别强调, 法律、法规、规章设定的对违法行为“可以”罚款而不是“应当”罚款的, 对轻微的违法行为第一次检查发现时不予罚款, 而是责令其限期改进, 只在第二次检查发现仍存在相同违法事实的, 再给予处罚。此规定体现了处罚与教育相结合的原则, 是在法律允许下的“首次不罚制”, 这也与和谐社会建设原则相适应。把实施处罚的过程变为宣传法律、教育群众的过程, 实现法律效果与社会效果的统一。

2.3 把握两个环节

一是梳理卫生行政处罚的依据, 这是整个工作的基础。我们对本部门实施的法律、法规和规章中设定行政罚款的条目, 进行一次全面的梳理, 理清所有的自由裁量权条款, 重点理清那些涉及面广、应用频繁、关系群众切身利益和公共利益、裁量幅度较大的条款, 为细化、量化行政处罚自由裁量权提供依据。二是建立和健全规范行政处罚自由裁量权监督制约长效机制, 包括行政处罚分级查办审批制度、行政处罚合议和集体讨论制度、行政处罚案卷审核评查制度、行政执法评议考核制度等等, 这是整个工作的保障。

3 取得的效果与下一步打算

3.1 工作成效

一是实施行政处罚更加公平、公正。《裁量规定》限制了执法人员在罚款幅度上的随意性, 防止自由裁量权运用显失公平, 或者滥用职权, 实施三年来, 管理相对人申诉的案件明显减少, 没有发生行政复议和行政诉讼的案件。二是便于执法人员的实际操作。由于《裁量规定》涵盖了日常卫生执法过程中常见的卫生违法行为, 较详细地规定了具体违法行为在什么情况下实施多少罚款, 执法人员只要对照规定量罚, 实际操作性较强。三是便于对执法人员行政执法责任制工作的考核。执法人员在实施卫生行政处罚时若不按规定处罚或量罚不当, 可比照《裁量规定》并按照配套考核制度对执法人员进行考核评议, 将考评结果作为对其年度工作考核的依据之一。四是促进了和谐社会建设。通过规范行政处罚裁量权, 便于取得管理相对人对行政执法工作的理解和配合, 实现了执法人员与执法对象的和谐, 管理相对人对卫生执法工作的满意度大为提高。

3.2 下一步打算

规范行政处罚自由裁量权工作取得了阶段性的成效, 虽然《裁量规定》执行三年来也修改了多次, 但有关内容和制度完善方面还需要进一步的探索。主要是:规范行政处罚裁量权涉及的执法条款数量繁多, 违法行为情形多样, 在《裁量规定》的细化上还不能完全到位, 难以做到恰如其分;违法持续时间取证较难, 易被管理相对人蒙骗, 最后导致罚款裁量合理性上出现问题;规范行政处罚裁量权的相关制度还需要进一步充实, 特别是行政执法责任制方面等还需要进一步明确规定, 以真正达到实施行政处罚公平、公正的目的。

参考文献

影响经营自由裁量权的因素分析 篇10

近年来,如何利用经营自由裁量权(real discretion)调整收益,从而实现最有效率的盈余管理成为研究者关心的话题。所谓经营自由裁量权是指企业通过改变实际经营行为调整会计盈余的方法。比如,通过加大销售力度、削减研发费用和广告费用以及转让固定资产等行动增加会计盈余。通过以上的概念我们可以将通过一系列会计方法来调整会计盈余的行为称为会计自由裁量权(accounting discretion),比如调整累计折旧、对存货进行再评价以及对坏账准备的调整等方法都可以被归纳为会计自由裁量权的一部分。Ewert and Wagenhofer(2005)认为经营自由裁量权与会计自由裁量权是一种平衡关系,即会计自由裁量权限制放宽就会促使经营自由裁量权趋严。Cohen et al.(2008)经过实证证明,2002年《SOX法案》(Sarbanes-Oxley Act)通过后,伴随着会计自由裁量权的减少,美国企业都加强了对经营自由裁量权的使用。日本学者山口(2009)通过实证研究证明,以增加短期盈余为目的经营自由裁量权将会对未来企业业绩产生负面影响。须田、花枝(2008)认为比起会计自由裁量权经营者更倾向于使用经营自由裁量权,虽然经营自由裁量权可能会产生减少企业价值的结果,但不会影响到经营者的短期经营目标,并且经营自由裁量权的方法更容易被经营者理解和掌握。

目前,虽然运用经营自由裁量权调整盈余的方法在我国企业的实际运营中已屡见不鲜,但是有关经营自由裁量权的研究在我国还属空白,本文将以我国上市公司财务数据为研究样本对影响到我国企业行使经营自由裁量权的因素进行分析,从而使我们更加详细地了解行使经营自由裁量权的动机和结果。

二、文献综述

上世纪九十年代,西方研究者开始关注经营自由裁量权对企业的影响。特别是在股权结构与研究开发费用的研究方面取得了丰硕的研究成果。Dechow and Sloan(1998)研究认为,退休前的经营者可以通过削减研发费用和广告宣传费用的方法来实现短期收益最大化,从而使经营者从中得到好处。但同时Dechow et al.认为可以使用增加经营者持股比率的方法来抑制这种情况的发生。Bange and Bondt(1998)证明,经营者的持股比率越高,对于研发费用所产生的未来收益的预测就越准确,暗示了经营者有可能为了自己的利益而牺牲企业的长期收益。木村(2003)通过实证研究证明了经营者持股比率与交叉持股比率越高,企业的研究开发费用被削减的可能性就越小。21世纪后,以回避损失为目的有关经营自由裁量权的研究逐渐占据了主导地位。Roychowdhury(2006)暗示伴随着企业有利息负债的增加、流动比率的减少以及成长性的增强,企业经营者会为了极少的利益增长而削减裁量费用;但是,随着机构投资比率的增长,这种现象会随之减少。Pan(2009)认为有利息负债的增加、流动比率的减少都会促使企业经营者削减销售费用或者管理费用,这与成长性增强以及流动比率增加后经营者会扩大生产的研究成果是一致的。

通过对以上文献的总结,我们可以发现,目前有关影响经营自由裁量权的因素研究还不够全面,但基本围绕着过去盈余管理的研究成果不断推进。从初期的对企业规模、债务契约关系的验证逐步发展成为对成长性、经营者激励、股权结构甚至是会计弹性等的验证问题。然而这些因素到底对经营裁量产生了什么样的影响,目前并无统一的结论。

三、研究假设

根据对文献的总结,我们可以将影响经营自由裁量的因素概括为企业资产规模、债务契约、企业的成长性、减少损失的激励机制、经营者的更换、经营者持股、金融机构持股等七个方面。

1. 资产规模。企业的资产规模是对盈余管理产生影响的重要因素。规模大的企业更容易受到来自社会的影响(比如环保政策、社会责任等),因此大企业社会成本比小企业多。所以,可以推断,资产规模越大的企业越需要克制增加利益的经营自由裁量行为。因此我们提出以下假设:

假设1:资产规模越大的企业,越是回避能够使利益增加的经营自由裁量活动。

2. 债务契约。由于财务契约中会有对企业的财务限制条款(debt covenants),比如对企业发放红利的限制、再借款的限制以及投资的限制或者运营资金的最小金额限制等等。一旦企业违反了限制条款将会受到严厉的处罚,因此对于企业来说违反债务契约成本极高。企业经营者为了防止违约风险的出现将尽可能提高收益水平。据此,我们得出以下假设:

假设2:负债比率越高的企业越容易采取利益增加型经营自由裁量活动。

3. 成长性。成长性越强的企业,市场对其的反应越强。企业的成长性越强,利益对于股价的影响就越强。高成长性企业利益目标未达成后的市场反应将大大强于低成长性企业;因此,高成长性企业的经营者促使企业利益增长的动机更强烈。Pan(2009)研究证明,成长性越强的企业,使用经营自由裁量行为回避损失的动机就越强。因此我们提出以下假设:

假设3:成长性越强的企业,使用增加收益型经营自由裁量行为的动机越强。

4. 回避损失的激励机制。很多研究证明,当经营者打算回避可能发生的损失时,经常会选择使用经营自用裁量权。例如:Baber et al.(1991)认为经营者会为了回避损失而削减企业的研发费用。Roychowdhury(2006)则相信,经营者为了很少的收益就会采取裁量活动,比如削减这种拥有裁量权的费用以及进行过剩生产等。Pan(2009)暗示,多数的实体裁量活动的目的就是回避可能发生的损失。

假设4:收益少的企业相对于其他企业更容易采取增加收益的经营裁量行动。

5. 经营者的更迭。一般来说,经营者只有在职期间才会关心企业的经营状况,当经营者退职后自然就不会继续对企业业绩感兴趣。因此,经营者可能会在在职期间以牺牲股东的财富为代价来增加自身的利益。这样的现象可以被称为视界问题(horizon problem)。很多研究认为,经营者退任之前会采用收益增加型的经营自由裁量行动。

假设5:经营者退职之前一年度的企业比起其他企业更容易采取增加收益的经营裁量行动。

6. 经营者持股。随着所有权与经营权的不断分离,股东对于经营者的约束力将逐渐下降,经营者的经营行为有可能逐步偏离企业价值最大的目标。但是,当股东将注意力集中于企业经营时,由于经营者的利益可能会受到股东的直接影响,因此会避免采取牺牲股东利益的行为,从而转为追求长期企业价值最大化的经营目标。所以,所有者支配型企业的经营者将会避免采取追求短期利益的经营自由裁量的行动。

假设6:所有者支配型企业将回避收益增加型经营自由裁量行为。

7. 机构投资者持股。有关机构投资者对于企业收益的影响研究有很多。比较普遍的观点认为,机构投资者对于企业的盈余增长具有正影响(苏剑,2013;姚德权、黄学军、杨光,2010)。机构投资者的理性投资倾向以及机构投资者对于经营者的强有力监督,都会导致经营者避免用过分追求短期收益的方法来牺牲未来长期收益。生产过剩、裁量费用削减等行为都是暗示企业未来长期性收益恶化的证据。因此机构投资者比率高的企业经营者为尽力回避利用经营自由裁量权来增加收益的行为。因此,据此提出以下假设:

假设7:机构投资者持股比率越高,经营者越是会回避收益增加型经营自由裁量行为。

四、实证设计

1. 经营裁量行为的测定与代理变量。我们参考Roychowdhury(2006)所使用的方法对于销售收入的提高、裁量费用的削减以及生产过剩行为等进行测量,并对推定模型和代理变量进行说明。

销售收入的提高可以由打折促销和降低客户信用评定门槛等行为来实现。如果使用打折促销的方法,虽然销售总量的增加会使总现金流入量增加,但是单位现金流量会因单价的降低而减少,相对来说产品的单位成本实际被提高了。另外,降低信用门槛的实质也是降低销售单价的行为。由于应收账款的回收期限被延长,坏账损失的可能性大大增加,单位现金流入量同样会减少。

裁量费用的削减即经营者利用经营自由裁量权削减研发费用和产品宣传费用来增加收益。该项费用的削减可以有效减少现金支出,降低现金流出量。过剩生产即生产量超过期望销售量的行为,也是一种能够短期内增加收益的行为。对于制造业来说,生产量的增加将会降低单位固定成本,因此,产品单位成本将会降低,单位产品利润增加。但是,由于过剩生产相对销售收入来说生产总成本会大幅度提高。另外,由于过剩生产会导致制造费用和仓储费用会大幅度增加。因此,经营现金流量在销售收入中将会维持比较低的比率。根据以上的叙述,Roychowdhury(2006)将销售成本与库存商品成本变化额合计定义为制造成本。

实证研究中将使用营业活动产生的现金流量作为控制销售收入和过剩生产水平的代理变量。为了测定控制销售收入的裁量行为,如削减裁量费用和过剩生产,本文依据Roychowdhury(2006)中的模型,设计了以下适合本文数据的模型:

CFO=营业活动产生的现金流量

DE=裁量费用

PD=制造成本(销售成本+期末存货-期初存货)

A=期末总资产;S=销售收入;△S=与前期销售收入的差额;i=企业;t=年

我们将利用最小二乘法分别对式(1)到式(3)每一年的系数结果进行推定,并利用推定出来的系数算出各企业一年的期待值,并将其设定为企业正常经营活动产生的结果。然后算出企业每年的实际值与期待值的差值,将其看作企业的非正常经营活动产生的结果。我们将异常的部分分别称为非正常经营现金流量、非正常裁量费用以及非正常制造成本。

根据各项指标与收益关系,我们将非正常营业流量与非正常裁量费用的推定值乘以-1,分别记作abCFO,ab DE;非正常制造成本按原值记作ab PD。能够区分ab CFO,ab DE,ab PD与盈余的正负关系后,我们便可以用以上代理变量来表示利益增加型经营自由裁量活动。具体来说,ab CFO或者ab PD正(负)表示通过控制销售活动或利用过剩生产来影响利益变动,ab DE的正(负)变动则表示经营者是否削减了裁量费用。

2. 实证方法。我们的假说推定模型是根据Zmijewski and Hagerman(1981)的测定经营自由裁量模型审定相关代理变量和控制变量,具体如公式(4):

SIZE=前期期末股票市价总额的自然对数

DEBT=当期期初有利息负债/期初资产总额

MTB=前期期末股票市场价值与账面价值比率

S_NI=虚拟变量,以期初资产总额为基准换算的当期资产利润率,利润率低于0.005设定为1,大于等于0.005设定为0

MGT=虚拟变量,总经理或CEO更替年度的前一年为1,否则为0

OWN=虚拟变量,当期期末董事会成员持股比率超过10%设定为1,否则为0

FIN=当期期末金融机构持股比率

因变量RM分别代表ab CFO,ab DE,ab PD,也就意味着我们需要通过三次回归分析,分别观察各因变量与自变量的关系。

3. 样本与数据。本文分析的对象为2011 ~ 2013年上海证券交易所连续三年上市交易的上市公司财务报表,除去ST企业、金融行业企业及一部分数据不全的企业,共收集到550家上市公司三年的财务数据,样本总数为1 650个。其中企业股权明细、大股东持股状况明细及公司经营者任职状况来源于中国证券报网络版,资产负债表、损益表及现金流量表数据来源于同花顺上市公司数据库。

五、验证结果

1. 统计描述与验证结果。表1是为了测定模型因变量而对式(1)至(3)利用最小二乘法进行的推定。从推定结果来看所有系数的解释力度均超过了5%,而且所有系数的符号与Roychowdhury(2006)的测定结果相一致。我们将表(1)推定的系数与企业的实际值结合即可得到每个企业每年的RM(ab CFO,ab DE,ab PD)的期待值,并将此期待值作为式(4)的因变量。表2为相关变量(虚拟变量除外)的统计描述,表3为验证结果。

注:*、**分别代表5%信心区间显著和1%信心区间显著。

注:*、**分别代表5%信心区间显著和1%信心区间显著。

2. 验证结果的解释。表3是式(4)的验证结果,首先企业规模代理变量(SIZE)的符号和预想的一样均为负号,且显著性均达到了1%的水平,支持了假设1的观点。这也暗示着企业规模越大,经营者越是回避能够使利益增加的经营自由裁量活动。也就是说,规模越大的企业更容易受到来自社会的影响(比如环保政策、社会责任等),越容易采取减少利益的经营行为,这与Watts and Zimmerman(1986)的结论是一致的。

负债的代理变量(DEBT)的符号均为正,除式(2)没有显著性外,其他两式均呈1%水平显著,支持了假设2的观点。该结果暗示了企业负债比率越高,经营者为了防止违约风险的出现,将尽可能提高收益水平,因此经营者越容易采取利益增加型经营自由裁量行为。企业成长性代理变量(MTB)的符号与假设3的预测相反,均为1%显著的负关系。西方文献认为成长性强的公司如果出现损失,是建立在信息对称的市场环境下的假设,而我国证券市场中散户比率较高,非理性投资和信息不对称的情况比比皆是,因此我国上市公司中成长性强的企业没有强烈的回避损失的动机。企业回避损失动机的虚拟变量(S_NI)系数的符号均为正,这与假设4的结论完全相符,除式(2)外其余两式的结果均具有1%显著水平的解释力度。企业为了维护投资者对企业的信心以及维护上市公司本身的上市资格,收益少的企业相对于收益多的企业更容易采取增加收益的经营裁量行动,这与Roychowdhury(2006)、Pan(2009)等人的研究结果是一致的。

经营者更迭的代理变量(MGT)的系数符号均为正,这与假设5的推论是一致。从统计意义上看,以ab DE、abPD为因变量的验证模型,系数的解释力度分别为5%和1%显著。这也暗示了经营者在退任之前一年会采取收益增加型的经营自由裁量行动为本人谋取利益的最大化。内部人持股比率的代理变量(OWN)系数的符号均为1%显著的负号,这与假设6的推测完全一致,当股东将注意力集中于企业经营时,经营者的利益可能会受到股东的直接影响,因此会避免采取牺牲股东利益的行为,从而转为追求长期企业价值最大化的经营目标。金融机构持股比率(FIN)的系数符号均为负,且解释力度均达到5%显著水平,这与假设7的推测完全一致,机构投资者的理性投资倾向以及机构投资者对于经营者的强有力监督,都会导致经营者避免用过分追求短期收益的办法来牺牲未来长期收益。这一结果暗示了随着金融机构持股比率的提高,经营者将回避收益增加型经营自由裁量行为。

六、结论

经营自由裁量权是指企业通过改变实际经营行为调整会计盈余的方法。本文通过对影响提高销售收入、削减裁量费用以及生产过剩行为等三个经营自由裁量行为的多个因素进行实证分析,得出了具有统计意义的影响经营自由裁量权行为的验证结果。

从验证结果来看,我国的上市公司中,规模大的企业、负债比率低的企业、收益率高的企业、内部人持股比率高的企业、经营者地位稳固的企业以及机构持股比率高的企业均尽可能避免形式经营自由裁量权增加收益,因为经营自由裁量权带来的短期收益增加是以失去长期的更大收益为代价,不符合收益最大化的基本原则。上述结果与西方参考文献结论基本一致。然而,企业成长性的代理变量符号全部为负,说明成长性好的企业并不在乎发生损失的后果,这与文献的结论正好相反。我们认为这也证明了我国证券市场目前尚属弱式有效市场的观点,由于市场信息不对称以及非理性投资产生的白噪声无法被理性投资消化,因此成长性强的公司并不在意一旦发生损失会对股价带来灾难性影响,因此没有强烈的使用经营自由裁量权提高短期收益的动机。

摘要：本文通过对上海证券交易所2011~2013年3年间上市公司财务数据中影响提高销售收入、削减裁量费用以及生产过剩行为等三个经营自由裁量行为的多个因素进行实证分析,得出了具有统计意义的影响经营自由裁量权行为的验证结果。通过实证研究,上市公司中,规模、负债、收益率、内部人持股、经营者地位、机构持股比率以及成长性等因素均对经营自由裁量权产生影响。从而认为,中国证券市场整体上与西方证券市场相似,但尚属弱式有效市场,仍存在需要改善之处。

缩紧国税人员的行政自由裁量权 篇11

2007年4月以来，鞍山市人民检察院查办了鞍山、葫芦岛国税系统玩忽职守、受贿案件八件六人，在辽宁省国税系统引起震动，其涉及人数之多、金额之大在全省国税系统尚属首例，给国家造成了巨大的经济损失，严重扰乱了经济秩序，给社会造成十分恶劣的影响。

经研究，鞍山市人民检察院向辽宁省国家税务局制发了《检察建议》，内容涉及犯罪分析和预防建议。

自由裁量权过大，个别税务干部失去约束

从已查处的案件中可以看出，部分涉案人员法律意识淡薄，对自身的犯罪行为认识不清、以领导意见为准的“官本位”思想严重，导致他们滥用手中权力为他人谋取不正当利益，最终走上了犯罪道路。

在查办案件中发现，桑林国税所所长潘殿武和台安县国家税务局桑林国税所税收管理员刘金超已觉察到兴源公司的废旧物资销售剪贴发票充抵进项税数额巨大，并作出了对其停售增值税专用发票的决定，但一两天后却又同意给兴源公司领购增值税专用发票。这是为何？

潘殿武对同意开票的原因作了如下供述：一是收了兴源公司的钱，二是问过了县局潘忠璞副局长，潘同意继续发售。不难看出，兴源公司通过简单的权钱交易就腐蚀了税务干部，同时也印证了个别税务干部法律意识淡薄，过度倚重“领导意见”，工作毫无原则。

并且，该案还暴露了个别税务干部权责不清，滥用行政自由裁量权的问题。国家税务总局《税收管理员制度（试行）》第八条规定：税收管理员具有对分管纳税人开展纳税评估，综合运用各类信息资料和评估指标及其预警值查找异常，筛选重点评估分析对象；对纳税人纳税申报的真实性、准确性做出初步判断；根据评估分析发现的问题，约谈纳税人进行实地调查；对纳税人违反税收管理规定的行为提出处理意见的职责。

而刘金超在工作期间严重不负责任，表现在对兴源公司的日常监管缺失，也没能及时发现该公司的增值税专用发票抵扣异常，更未履行实地调查的职责。而在发现兴源公司税收抵扣异常后，也没及时提出处理意见，致使兴源公司虚开增值税专用发票的犯罪行为得逞。

此外，潘忠璞作為调查兴源公司税负问题的负责人，置局长办公会议中提出的“兴源废旧物资抵扣额大，市局流转税处要求加强严管”的要求于不顾，在2006年6至7月停售兴源公司增值税发票，还没有查清兴源公司废旧物资发票真实情况的前提下，就又决定为其继续批售发票。而在2006年9月省局到兴源公司检查时，也没有按照省局的要求进行调查、核实，就向省局出具了袒护兴源公司的情况说明，工作严重失职。

潘忠璞、刘金超玩忽职守行为产生的原因，不外乎他们手中的税收征管权力行使界限模糊，横向间缺乏制约，管与不管，如何去管都由他们“自由裁量”。税收监管的这种方式，无疑给违法犯罪分子造成了可钻的漏洞，破坏了市场经济的良性有序运行，必将对地区的社会经济发展造成伤害。

国税系统近年来建立、健全了一系列严密的监督制约机制，对保证税务干部权力的正确行使发挥了积极作用。但是鞍山、葫芦岛国税系统职务犯罪案件的发生，暴露了国税系统内部监督制约机制的运行还存在失效的盲区。现就以下四例予以说明。

例一，鞍山市国税局稽查局执行科副科长周建宁，为了达到包庇兴源公司犯罪行为的目的，在与鞍山市国税局两名稽查员一同前往葫芦岛进行取证的过程中，违反税务稽查办理程序，在另两位稽查员没有见到对方当事人，也没有参与税务稽查结论讨论的情况下，就做出了“未发现该企业存在增值税、所得税及发票使用情况违法”的结论。这份既不符合程序，又与客观事实相悖的税务稽查结论，使兴源公司骗税问题被延迟发现三个月，给国家造成了巨额税款损失。

例二，葫芦岛市国家税务局纪检组组长任德君，违反税收检查相关规定，滥用手中权力与税收稽查员“打招呼”，使葫芦岛市连山金属回收中心违规开废旧物资发票的行为躲过了查处。然后又用同样手段，跟连山区国家税务局主管流转税的局长“打招呼”，使葫芦岛市连山金属回收中心得以违规开办回收中心分站。由于有任德君的庇护，葫芦岛市连山金属回收中心及其分站逃避查处，为兴源公司的骗税行为提供了大量废旧物资发票。

例三，葫芦岛市南票区国家税务局副局长周宗礼收受贿赂，为犯罪嫌疑人毕丽君（另案处理）虚开废旧物资发票的行为提供庇护。2005年9月至2006年11月，周宗礼应毕丽君的要求，对其开办多家废旧物资回收中心及办理废业的行为大开方便之门。后经公安机关侦查，毕丽君为兴源公司虚开的发票达3亿多元，周宗礼收受贿赂，利用职权为他人的违法行为大开方便之门，严重损害了国家利益。

例四，犯罪嫌疑人任德君为了逃避法律追究，在案发后曾以上交企业给予的礼金为借口，分三次将其受贿所得部分赃款总计4万元，分别交给了葫芦岛市国家税务局监察室内勤和葫芦岛市国家税务局财务科长，并指使二人在上交礼金收据上将日期提前。

犯罪嫌疑人周建宁、周宗礼、任德君，一个是鞍山市国家税务局稽查局执行科副科长，另一个是葫芦岛市南票区国家税务局副局长，还有一个是葫芦岛市国家税务局纪检组组长，他们本应该带头遵守税收征管的各项法律法规，但他们却利用手中权力收受贿赂，为骗税行为创造条件，提供土壤。

正所谓“其身正，不令则行；其身不正，虽令不行”，他们知法犯法的行为损害了国税系统的良好形象，在社会上产生了负面效应。周建宁、周宗礼、任德君越权、滥用职权的行为，暴露了辽宁省个别市、县国税系统的内部监督制度还存在有法不依、有章不循、审批不严、监督不力的现象，潘忠璞、潘殿武、刘金超的犯罪行为也说明了这个问题。

税务工作关系着国家利益，税务工作的疏漏将直接导致国家税款的流失，行政权力的滥用会造成市场的不公平竞争，从而破坏市场正常的经济秩序。在实际工作中，市、县级税务部门的税收征管工作具有一定的弹性，如果缺乏有效的监督管理措施和权力行使制约机制，加之个别税务干部不具备基本的业务素质和政治素养，就很容易给行政执法随意性和行政权力滥用留下发挥的空间。作为税务干部，一定要对“权力”及“责任”有一个清醒的认识：在其位，谋其政。

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重在稅、检联系，探索科学有效的预防机制

针对鞍山、葫芦岛国税系统职务犯罪案件发生的原因，鞍山市人民检察院提出如下建议：

在辽宁省国税系统开展一次针对可能存在隐患的相关行业、部门、岗位税收征管工作的大检查。鞍山市人民检察院查办的鞍山、葫芦岛国税系统八件职务犯罪案件，暴露了省国税系统内部还存在部分税务干部越权、滥用职权、不履行工作职责及藏于背后的经济犯罪问题，因此建议在全省国税系统内部开展一次全面的税收征管工作大检查。

一是开展一次对废旧物资回收行业的经营、销售、纳税情况的工作大检查，特别重点对“四小票”的情况检查，即：废旧物资回收发票；海关进口增殖税专用缴款书；货物运输业发票；农产品收购凭证（含农业生产者开具的普通发票）。

二是开展税收征管制度落实的全面检查，堵塞目前在税收征管中还存在的漏洞，防止国家税款流失。

三是开展内部监督制约机制大检查，加强税务干部的监督制约意识，有效遏制职务犯罪案件的发生。

四是以查办鞍山、葫芦岛国税系统发生的职务犯罪案件为契机，开展税务系统法纪、法规教育大检查，彻底清查工作死角、清除工作隐患，在思想根源上消灭犯罪产生的根源，以此预防此类案件的重复发生。

此外，建议国税系统以案为鉴，在内部开展一次预防职务犯罪法制教育及职业道德教育。鞍山、葫芦岛国税系统发生的职务犯罪案件，暴露了个别税务干部在思想上存在法律意识淡薄、拜金思想严重、工作态度不端正等问题。

针对这种现象，鞍山市人民检察院建议辽宁省国税系统以此次查办的案件为例，开展一次全系统的预防职务犯罪法制教育，通过开展“法制讲座”、“案例分析”、“警示教育”等形式的法制教育，从思想上根除“决策失误不犯法”、“不入腰包不算腐败”等错误思想，从而提高广大税务干部的法律意识。

同时组织税务干部进一步开展职业道德建设，认真分析此次案件的教训，通过开展职业道德建设大讨论来发现存在的工作作风问题，在思想上树立正确的工作态度，明确职业道德建设在税务工作中的重要性，从而提高税收执法人员的综合素质，提升其法律意识。

针对鞍山、葫芦岛国税系统职务犯罪案件暴露出的国税系统内部监督制约机制运行不畅，造成个别税务干部滥用职权为他人谋取不正当利益使国家税款流失的问题，省国税系统应进一步强化系统内部的监督制约机制。可以从几方面入手：

首先，进一步修订、完善制度，明确各部门及重点岗位税务干部的权和责，加强对税务干部的日常管理，坚决克服个别部门、个别人员存在的“重服务、轻管理”的观念，强化两个职能作用，即上级机关对下级机关的监督检查职能和税务机关的稽查职能，进一步完善责任追究制度，通过严格的责任追究制度的落实，消灭越权以及滥用职权的根源。

其次，加强税务系统横向部门间的监督制约，严禁违规操作，杜绝以上交礼金的形式逃避追究。

再次，在完善制度的基础上狠抓落实，特别是加强主要业务环节和要害部门的制度落实，对已经发现的职务犯罪要及时移送检察机关，不可徇私枉法。

最后，进一步明确税务干部的权和责，为其设定明确界限，防止行政自由裁量权的滥用，保障税收征管工作在合理、合法的范围内得到有效运行。

值得一提的是，在税、检多年来共同开展预防职务犯罪工作的基础上，应继续利用检察机关查办职务犯罪案件的优势，不断分析、预测税务系统产生职务犯罪的原因、趋势，建立国税系统内部预防职务犯罪的预警机制。

通过认真研究税收征管各个环节中可能出现的监管漏洞和盲区，注意发现因监督管理失效、用人失察导致的带有苗头性、倾向性的问题，建立科学有效的预防职务犯罪工作机制。以权力的控制为方向，以用人的监督为基点，积极探索具有遏制性、控制性、预警性的预防途径和方法，不断提高预防工作的针对性及实效性。通过税、检在预防职务犯罪方面的联系，进而达到预防税务干部堕入职务犯罪深渊的目的。

本栏目编辑：成韵 chengyunpipi@126.com

治安处罚自由裁量权的合理控制 篇12

1. 幅度自由裁量权

公安机关可以根据违反治安管理违法程度的轻重在法定的处罚幅度内对行政相对人做出治安处罚。这种自由裁量包括罚种类以及幅度上的自由选择。

2. 处罚方式的自由裁量权

处罚方式的自由裁量权意味着公安机关在治安处罚中在合法的前提下对于如何处罚有自由裁量的权利。《治安管理处罚法》中赋予公安机关可以对特定情形下的违反治安管理行为采取调解的方式处理。这就赋予了公安机关面对公民违反治安管理的行为时可以选择处罚亦或是调解。

3. 处罚时限的自由裁量权

处罚时限的自由裁量权即指治安管理处罚上公安机关有相对自由的时限选择权力。《治安管理处罚法》中对规定公安机关办理治安案件的期限进行了明确规定, 在面对具体的行政处罚行为的时限选择上公安机关就可以在法定的时限内根据现实的案情对时限自由裁量。

4. 事实认定自由裁量权

事实认定自由裁量权即指公安机关对治安管理处罚事实认定以及性质判定有在法律规定的范围内选择的权力。《治安管理处罚法》中规定阻碍行政机关执行公务违反治安管理情节严重的, 处拘留。对于何为阻碍、什么情况属于情节严重的判断尺度便是公安机关在行政处罚中对违法事实、情节的一种自由判断。

5. 执行的自由裁量权

治安管理处罚中的执行的自由裁量权具体体现在公安机关在作出行政处罚决定后而被处罚人逾期不履行该处罚决定的, 有权机关可以采取其他变通方式选择合理的执行方式。

二、当下行使治安管理处罚自由裁量权面对的问题

1. 执法空间过大

法律的制定要充分考虑社会发展和现实因素, 但是法律条文不能涵盖所有的社会现象, 这就使得法律在实施的过程中要留有一定的弹性范围, 这样才方便执法者具体操作, 这也就为自由裁量的存在提供法律依据和可能。纵观现行的《治安管理处罚法》, 我们发现该法仍有许多不能令人满意的地方, 比如法律规定的处罚幅度较大, 而相应的应如何具体操作相关解释没有及时跟进, 这就出现执法人员执法的随意性较大甚至是违法行政的可能。

2. 裁量标准不统一

虽然各级公安机关在《治安管理处罚法》正式施行后及时出台了实施细则。但是各地出台的各式内部的实施细则也使得不同地区的执法人员对同一行政违法行为的处理不同、裁量不一, 形成事实上的地方标准。同时, 由于这些内部的裁量标准广大群众知之甚少, 群众甚至是在“犯了事儿”之后才知道自己触犯了法律, 严重影响了法律实施的公正性和严肃性。

3. 自由心证的事实存在

“以事实为依据, 以法律为准绳”同样是治安案件判断的基本准则, 但由于不同执法人员个人经历和知识背景的不同, 其对证据的采信标准和对事实认定依据就会存在不同理解。不同执法人员对于同一案件的采取何种标准、以及最后的处理结果都会受到自由心证的影响。这就是执法人员的裁量结果中带有主观色彩和个人色彩。

4. 治安案件与裁不分离

在治安案件的处理程序上, 公安执法人员是整个程序的发起者和终结者, 即案件的调查者和裁判者往往是同一人, 是没有进行分离的, 在这种取证人即裁量人的程序中我们设想希望裁判者排除自己辛苦收集到的证据亦或是让裁判者在证据相对单薄的情况下放掉自己目睹做违法行为的嫌疑人, 估计大多数的执法者是难以做到的。

5. 治安管理处罚中的漏洞

治安管理处罚的整个流程经历了办案人、承办人部门领导、案件审核人、公安机关负责人几个环节的处理, 审核人和公安机关负责人对案件的判断和定性最为关键影响也最为深刻, 这两个环节上做出的意见对案件的最终处理往往起着一锤定音的作用。试想如果这些环节的执行者在法律理解上存在偏差或是夹杂了无关因素, 那么治安案件的最终结果一定也会存在偏差, 但是在当下而对这两个关键环节的监督和制约滞后, 权利被侵害后当事人只能选择事后救济。

三、规制治安处罚自由裁量权的合理对策

1. 完善治安管理处罚自由裁量权的立法

细化治安管理处罚法法条的裁量空间进而达到对公安机关治安管理处罚自由裁量权的有效控制, 减少法律对于自由裁量权运用方面的漏洞。特别是在治安管理处罚的金额上要做出合理的范围, 使得执法人员在进行行政执法的过程中可以依据具体情节轻重结合法条直接进行处罚。适当缩减公安机关在行政处罚执法中的权力进而减少其自由裁量权滥用错用的可能。适当缩减公安机关对民事纠纷处理的权限并可以转由当事人私下协商或是由民间自治组织调解、法院诉讼等法律机制来解决。

2. 从司法角度规制自由裁量权

程序正义是保障实体正义的关键之所在, 治安管理处罚的过程中更要坚持程序正义, 要保障治安管理处罚的信息公开, 要保障相对人对治安管理处罚知情的权利, 公安机关在做出行政处罚要向当事人告之违法事实、处罚决定以及法律根据等, 要充分保障法律规定的处罚相对人享有的听证复议的权利并保障听证结论程序发挥积极的法律效果。同时可以适当尝试行政案件的受理、监督的司法范围扩大化, 对治安管理处罚手段、方式、目的进行合法性审查和监督, 保障处罚相对人的合法利益, 审查公安机关治安管理处罚之目的对相对人的损害等。

3. 加强治安管理处罚自由裁量权的内部控制

(1) 完善行政复议救济制度。行政复议机关在具体的治安管理处罚案件的复议过程中不仅应当单是对具体的处罚行为进行审查, 同时应当扩大对该具体行政行为产生影响的相关因素进行审查。复议机关在进行行政复议的过程中要严格管理, 防止在复议过程中出现人为的干涉影响司法公正。加大宣传鼓励培养公民运用行政复议手段维护自身合法权益。

(2) 强化公安机关内部监察。强化公安机关内部监察, 探索一条科学健全的日常监督制度, 在公安机关内部营造良好的执法环境, 通过设立专门的警风监察机构及时纠正、严肃处理民警在办案过程中的慵懒拖延不作为。完善案件奖惩制, 对于不适当运用、滥用治安管理处罚自由裁量权的相关人员一经发现, 要根据相关情况及时给予教育和处分, 对于案件质量过硬的人员应当予以奖励, 营造出合理奖惩内部监察体制。

4. 加强行政执法队伍建设

采用科学立法、合理制度安排以及完善的内部监督对于加强完善公安机关治安管理处罚自由裁量权固然重要, 但是完善好的制度也需要优秀的执行者来完成, 人民警察作为治安管理处罚的执行操作者, 其综合素质是确保公正执法的关键, 加强行政执法队伍建设就显得尤为重要。要建立健全一套科学的执法考评体系。民警应当通过执法资格资格考试才能进行执法, 日常的工作中也应当由专门机构对其执法质量、水平进行考核评定, 并把考核结果同人员的升迁、工资直接挂钩;增强社会、媒体对警察队伍的民主监督, 逐步建立完善的社会评警机制;通过引入竞争机制提高民警工作的积极性, 对于工作不认真负责的民警实行行政问责制。

5. 建立绩效考核机制

通过制定科学合理的考核制度有助于提高民警执法热情效率。然而现实生活中一些地方实施的考核体系单唯办案数量论英雄, 忽略了公安执法办案质量这一根本。在唯数量论的考评制度安排下, 一些民警为了完成规定的办案数量有意无意忽略了办案质量, 本末倒置, 出现了牺牲人民群众的合法权益以换取完成案件数量的情况, 这些都有悖于法律的权威性和严肃性。因此, 亟需改善改变过去唯数量论的执法方式, 实现依法行政和群众满意的社会效果。

参考文献

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