法官自由裁量权的行使

法官自由裁量权的行使（共10篇）

法官自由裁量权的行使 篇1

法律语言应当是确定性与模糊性的统一, 这样可以让法官根据案件具体情况做出适合每个案件的裁决, 这也是为了更好地实现社会正义, 法律对法官权力的扩展。刑事法律就是确定性和模糊性的统一, 法官在模糊性刑事规范下应当更好地行使法律所赋予的自由裁量权。

一、刑事法律中存在的模糊性规范

法律具有反复普遍适用的特征, 刑事法律规范也不例外, 其中任何一条规则条款都可能被无数次地适用, 这就决定了刑事法律在立法上一定程度的模糊性规范的存在。如定罪时的“但书”条款或量刑时的“情节严重”等。“但书”条款赋予了法官自由裁量权, 可以使司法机关根据具体的案件情况准确地确定哪些不是犯罪, 可以节省司法资源以便转向更需要它的领域, 使我们司法资源在国家快速发展的同时发挥更好的保障作用, 使社会各项发展都能在法律的监管下进行。因此刑事法律中的这些模糊性规范都是客观存在且必不可少的, 同时也正是这些模糊性规范的存在, 才使得案件在自由裁量权的行使下解决的更加公平, 因为虽然情境的一致与否…是与人类的辨识、判断和想象力有关的东西[1], 但同时这也是一件需要在经验上予以确定的事实, 法官所进行的司法行为既是一种智慧行为, 也是一种意志行为。[2]

二、刑事法律中存在的模糊性规范对法官行使自由裁量权产生的影响

法永远是模糊的, 法的模糊性是其绝对属性, 而法的明确性则只在相对意义上存在。法律, 在这里我们进一步说是刑事法律规范, 为达到一种普遍性规范的效果, 在设立时往往会牺牲掉个人正义, 但是它的适用却是这些普遍性规则的个别化、具体化, 是模糊性刑事规范的确定化, 这里, 就需要到了法官们的自由裁量权。首先, 对刑事法律规范中语言解释的逻辑推理过程影响裁判结论。无论是对作为大前提的刑事法律规范, 还是对作为小前提的刑事案件事实的理解, 都需要法官通过自身的实务经验去斟酌判断, 是不能随意得出结论的, 因为在推论里有充分的刑事法律的立法价值给予法官指导以做出最终的裁判, 而不能将本应当缜密的论理丧失在简单的法条罗列和事实罗列之中。其次, 由于现实中法官法理水平、社会阅历、职业水准、道德良知、职业伦理千差万别, 以至于对同样的刑事法律概念会出现不同的理解, 例如量刑中对刑期的选择, 也就是我们经常所说的相对不确定的法定刑。不可否认, 这种现象的存在某种程度上影响到了社会公平正义的实现, 但同时, 我们也应当看到, 正是这种差别的存在, 让我们意识到了完善而不是缩小法官在裁判中行使自由裁量权的空间, 让刑事法律规范也顺应法律中法官自由裁量权标准多元化的趋势。

三、模糊性刑事法律规范下法官自由裁量权的行使及其完善

刑事法律中确实存在一些模糊性规范并且它们的存在在司法实务中对法官做出裁判也产生了不同深度的影响, 同时我们也意识到了这其中有它们的优势, 也有它们的缺点, 那我们的法官应该怎样更好地行使他们的自由裁量权呢?

虽然, 法官在审判中, 对法律语言解释的不同推理过程会得出不同的司法裁判, 但有一种方法可以让这种解释或者推理过程更加具有说服力, 更加符合公平正义, 这就是法官在充分行使自由裁量权解释的同时, 需要充分运用论证说理的逻辑应用能力。例如“非法证据”“受贿罪”这类词语, 虽然从语言的角度来说是模糊的, 但案件的事实的认定却是需要在严密的逻辑推理中产生, 这就需要刚刚提到的充分的论证说理。把法律规范与案件事实尽可能有机地连接在一起, 无论采取何种途径、步骤和措施, 其思维无不体现着或隐或现、或强或弱的逻辑智慧。当然, 这也是刑事司法中一些业务水平、理论水平不高的法官亟待提升的地方。“三段论”的传统模式虽然简单、容易掌握和操作, 但同时又过于简单和贫乏, 以致有些时候不足以解决问题。其次, 为了更好地发挥法官在裁判中的自由裁量权, 必须提高法官的职业水准, 进一步锻炼法官的业务素质, 形成自己对法律的独到见解。另外, 针对刑事法律中存在的模糊性规范, 法官是可以熟练掌握一些技巧的。比如说在表达时尽量减少模糊性词语的运用, 做有秩序、有层次的表述等。再次, 法官可以在裁判中进行专业术语与日常语言的转换。最后, 从审判主体外部看, 刑事司法, 同样应当强化检查监督, 制约法官的自由裁量权。刑事法律赋予了法官充分的自由裁量权, 但是它的行使也不是随意的, 而是应当受到监督和制约的。

四、结语

刑事法律中存在的模糊性规范的功能是非常重要的, 如较强的概括性、补充成文法律的局限性、适应当事人需要等等。其虽然可能会因为一些法官落后的业务水平导致错误的运用以致存在一些弊端, 但是只要充分做好逻辑推理、论证说理, 同时进一步提高刑事法官的业务水平、职业伦理水平、道德良知、法理基础等, 那么法官在刑事裁判活动中就一定能够更好地行使法律赋予的自由裁量权来解决争议、实现社会公平正义, 就一定能够使自由裁量权在模糊性刑事法律规范下发挥出应有的价值。

摘要：刑事法律中存在一些模糊性规范, 这些规范对法官的自由裁量会产生积极影响, 同时对它们的适当运用会促进法律正义的实现。

关键词：刑事法律,模糊性,自由裁量权

参考文献

[1]梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社, 1998.

[2][德]罗伯特·霍恩.德国民商法导论[M].楚建译.北京:中国大百科全书出版社, 1996.

法官自由裁量权的行使 篇2

为了维护当事人的合法权益，规范法官自由裁量权的行使，确保执法统一和公正，根据高院《关于规范法官自由裁量权行使的指导意见》的精神，结合本市民商事审判工作实际，现对民商事审判中法官自由裁量权的行使程序提出如下意见，请各商事审判庭遵照执行，并将实行中遇到的问题及时报告高院民二庭。

第一条 各商事审判庭庭长应当加强对法官自由裁量权行使的监督和管理，确保本部门案件裁量标准的统一。

第二条 案件审理中涉及下列自由裁量权的问题的，法官应及时报告审判长或庭长，必要时，案件应提交审判长联席会议讨论或报请审批委员会讨论决定：

（一）涉及实体法律条文文义有不同理解的；

（二）涉及法律规定由法官行使自由裁量权的，如：违约金调整、情事变更原则、公司解散等；

（三）涉及有关案件事实认定的证据规则把握的，如：法官依职权调查的必要性、有关审计、评估和鉴定的必要性等；

（四）涉及程序法律规定把握的，如：反诉的构成、被告或第三人的追加等。

第三条 各商事审判庭应定期收集和总结自由裁量权的行使情况和典型案例，并及时将裁判标准方面的问题，上报上级法院。

第四条 上级法院应当加强对下级法院在案件裁判标准方面的情况调研，及时掌握和总结辖区自由裁量权行使中的问题，研究并指导下级法院的审判工作。

第五条 案件审理中，发现不同法院之间在同类案件的处理上存在不同裁判标准的，应当及时将情况逐级上报共同的上级法院，予以协调解决。

法官自由裁量权的行使 篇3

摘 要 任何法律的实施和执行，都要由具有主动精神的法官去实现，足球裁判的执法行为应当是研究足球裁判问题的重点。通过解析足球裁判自由裁量权的概念和基本特征，最后提出规制足球裁判自由裁量权行使的基本路径。

关键词 足球裁判 自由裁量权 思考 途径

马克思曾指出：“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”言语中突出了法官在裁判活动中的重要性。足球裁判作为绿茵场上“至高无上”的裁决者，独揽生杀予夺的大权。足球裁判的执法活动相对于法庭审判的法官裁判活动而言，既具有法庭法官裁判的一般特点，还具有一些特殊的裁判特点，如足球裁判始终处于动态中快速裁判、观众影响、裁判与球员的对话行为以及电视媒体监督影响等特点。因此，足球裁判在临场执法过程中，无不受到内外各种因素的干预致使自由裁量权发生变化，使裁判执法结果带有不可预测性，由此也导致针对足球裁判的执法评论褒贬不一。

一、“自由裁量权”在足球判罚中的含义

对于法官自由裁量权，英美法系的解释是：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。自由裁量权给予（司法）官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，（刑事）自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。”

足球裁判自由裁量权就是裁判所享有的在法律适用和足球竞赛规则过程中，在正确认定事实的基础上，为求得比赛过程和结果的公平与正义，有效地发挥自己主观能动作用，独立、正确地予以合理选择的判断权。它包含三方面：一是自由裁量权由特定的主体即裁判来行使。二是裁判自由裁量权的行使，必须以事实认定正确为基础和前提。三是裁判自由裁量权的行使必须正当、合法、合理，体现和维护足球竞赛公平与正义原则。

因此，足球裁判自由裁量权通过足球裁判员根据竞赛规程、比赛性质、双方实力、文化冲突甚至民族纠葛等实际情况，采取更适于控制该比赛进程的处理技术，使规则所追求的价值得以实现。从本质上说，自由裁量权属于裁判执法活动中享有的专有裁判决断权，它作为法律意志与足球规则和法官个人意识结合的产物，当然要受到规则的制约和裁判员个性和认知的影响。无论是法定情节还是酌定情节，最后都在裁判员的权衡把握之中。

二、足球裁判自由裁量权的特征

（一）权力的有限性

自由裁量意味着，根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志去执法；依据法律和足球规则而不是根据个人好恶去执行足球竞赛行为违规裁决。

（二）与案件事实的关联性

足球裁判自由裁量权的范围广泛，但都体现在对个案的处理上，也就是说，足球裁判仅在认定个案时才可行使自由裁量权，不具有普遍约束力。

（三）价值取向性

足球裁判自由裁量权的行使以公正为价值追求。足球裁判的意志是受理性以及规则的精神支配的，而不是随心所欲肆意妄为的。

（四）易被滥用性

足球裁判权力作为裁判员履行其保障权利的义务的条件和后盾，可能导致裁判员对其义务的背离，即权力有时存有不公正对待乃至非法侵害权利的危险。权力具有巨大的易变甚至不可捉摸的能量，尤其是权力具有扩张性，这是权力的本质属性。而足球裁判因其在竞技场上地位的特殊性和至高无上的权力，容易成为被金钱所腐蚀的对象，若没有监督的权力就容易导致权力的滥用。

三、规制足球裁判自由裁量权行使的基本路径

（一）承认足球裁判自由裁量权合法性

承认足球裁判自由裁量权合法性，是足球裁判行使自由裁量权的前提条件。有必要首先认识足球裁判自由裁量权的存在机理，然后在此基础上，要求裁判自由裁量权的行使，必须以事实认定正确为基础和前提；裁判自由裁量权的行使必须正当、合法、合理，体现和维护足球竞赛公平与正义原则。

（二）建立足球裁判自由裁量权的行使规则

首先，要明确足球裁判行使自由裁量权的职权范围；其次，要明确足球裁判行使自由裁量权应遵循的原则；其三，要明确足球裁判自由裁量应符合法律原则、公平正义和竞赛价值；其四，要明确足球裁判行使自由裁量权应当考虑的因素：规则正义的价值取向、足球娱乐的社会效果；竞赛双方的具体情况和赛事性质。

四、结语

从法理上说，任何足球规则都是本本主义的，不可能自动执行，控制比赛必须依靠具有主观能动性的裁判，足球裁判在证据适用、事实认定和规则适用上也同样遵循法官的一般裁判逻辑。裁判执法自由裁量权是足球规则实现过程中的必然现象，自然有其存在的合理性。足球裁判自由裁量权就是裁判所享有的在法律适用和足球竞赛规则过程中，在正确认定事实的基础上，为求得比赛过程和结果的公平与正义，有效地发挥自己主观能动作用，独立、正确地予以合理选择的判断权。

参考文献：

[1]李伟峰.足球裁判行使判罚自由裁量权的影响因素探析[J].天津体育学院学报.2009.24（3）：130-133.

[2]赵芳.足球裁判自由裁量权的角色理性之维[J].山东审判.2006.12（8）：22.

论法官的自由裁量权 篇4

法官自由裁量权这个概念被人们频繁地使用, 不同的人对其有着不同的理解。对法官自由裁量权概念理解的不一致, 不但影响自由裁量权的行使, 也直接影响自由裁量权规则的设立, 因而应首先明确法官自由裁量权的概念。

中国学者将法官自由裁量权理解为法律规范内的自由裁量权, 而西方学者将其理解为超法律规范的自由裁量权。换言之, 中国学者不主张法官在行使自由裁量权时有造法行为, 而西方学者则相反。笔者认为, 法官自由裁量权, 可以理解为“质的自由裁量权”和“量的自由裁量权”。所谓质的自由裁量权, 是指在事实认定和判断阶段, 对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性;所谓量的自由裁量权, 是指在法律适用阶段, 对法律规则 (原则) 进行适用与取舍的意志定向性。目前大部分学者认为, 法官自由裁量权都包括这两部分, 但笔者认为法官自由裁量权应是指质的自由裁量权, 量的自由裁量权只不过是质的自由裁量权的表征而已。

综上所述, 笔者拟对法官自由裁量权下这样一个定义:法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中, 依照程序性规则, 对案件事实进行判断与认定的一种意志自由选择的权力属性。

二、法官自由裁量权存在的必要性

正如热内所说, “在任何司法解释的体制中, 我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中, 并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”由于立法者的有限理性, 使得立法者要排除司法者的自由裁量, 必须垄断法律的解释权, 但是这种制度不具有可操作性, 因为立法者无法将法律解释同法律适用的过程分离开来。那么立法者只能诉诸于法律解释的方法, 期望通过发明一套法律解释的方法来排除法官的主观判断。这些解释方法在制约法官的自由裁量方面能够发挥重要的作用, 但是无法在法律适用过程中彻底消除法官的自由裁量。同时, 由于法官自由裁量权在审判的过程中发挥着重大作用, 有其存在的价值, 因此法官裁量权的存在具有客观的必然性。

三、法官自由裁量权的合理行使

法官的自由裁量权赋予了法官选择的自由, 但是法官享有自由裁量权并不意味着法官可以恣意判决。那么, 如何对法官的自由裁量权进行限制, 使其合理行使呢?

(一) 影响法官行使自由裁量权的因素以及我国的现状。

首先, 从法官主观因素方面看: (1) 法官业务素质与相关要求存在较大距离; (2) 法官职业保障机制疲软; (3) 法官职业道德修养有差异; (4) 法官行使自由裁量权的意识不强。其次, 从法官以外的因素看: (1) 法律规范缺乏明确授权; (2) 执法环境不理想, 干预独立审判原则的情况时有出现; (3) 法院机构体系和内部管理体系影响自由裁量权的行使; (4) 采信理由说得不清, 判决理由也缺乏法理分析, 不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况。

(二) 保证法官自由裁量权合理行使的措施。

由于我国法官在行使自由裁量权时存在以上问题, 不仅导致自由裁量权无法承担其在纠纷解决中应当承担的作用, 而且有可能成为审判活动乃至司法公正的障碍。有鉴于此, 笔者提出以下相关建议, 以供参考:

1.改革司法体制, 提高法官素质。只有在完善的体制中, 法官才有合理自由裁量的自主性。第一, 建立现代法官制度, 从法官的录用、培训、晋升、身份保障、薪金和退休待遇等方面, 保证法官在具体办案时不至于过多考虑涉及其个人生活和前途的不相关因素, 保证法官具有高品位的道德素质和业务素质。第二, 改革法院司法行政体制, 由法院系统自身负责其经费预算和管理, 由其内部相对独立的机构自行负责法官的选拔、晋升、调配和使用。第三, 审判委员会在提高其成员业务水准的同时, 尽量在对具体案件的审判问题上实行自律, 不作最后决定, 仅提出讨论意见供合议庭参考。第四, 党组织应加强政策指导, 避免卷入具体案件的是非曲直判断。

2.从立法和程序上规范法官自由裁量权。 (1) 从立法上控制。立法控制的关键在于给法官自由裁量权确立一个合适的“度”。这个度很难量化, 且在不同的法律部门, 度的要求又不一样。一个成熟的法律制度应是规则与裁量、法律与衡平、客观性与主观性、逻辑与实践理性的有机混合。同时注意用法律明确规定法官自由裁量权的定义和行使范围、原则等, 从根本上为自由裁量权的行使定规立矩。 (2) 从程序上控制。从运行过程着眼, 以程序规范防止法官自由裁量权的滥用。从程序的功能上看, 它具有抑制行为随意性和随机性的特点。通过程序上的时空因素防止和克服行为的人格化, 这就是所谓程序对恣意的限制。

3.改革司法裁判文书, 加强裁判说理。为了保障法官自由裁量过程与结果的公开性, 如实反映法官行使自由裁量权时的道德观、业务水平以及推理过程, 在裁判文书中应尽可能说明案件的情况以及审理进程, 说明双方当事人提出的主要证据采信或者不采信的理由, 说明裁量所依据的法律条款、法律原则以及理解及可能的漏洞补充等是十分必要的。此外, 裁判文书还应加强裁判说理。

4.加强法官自由裁量权的监督。要防止法官自由载重权的滥用, 除了有相应的自由裁量权行使规则外, 必须建立一套自由裁量权监督规则。首先, 坚持审判公开原则。要真正做到审判公开, 不但要做到发出公开开庭公告, 允许旁听, 而且要改革裁判文书的制作, 增强裁判文书的证据效力分析和判决理由的说理性。其次, 在尊重法官自由裁量权行使的前提下, 实施“裁判自律”工程。在由最高法院确定判例统一指导全国审判还不能成为一项制度的前提下, 考虑到各地司法水平不均衡的实际, 各审判机关建立裁判同一制度, 实施裁判自律, 不失为一个良方。当然, 这种自律必须是建立在保证自由裁量权正当行使的基础上, 否则就会陷入绝对禁止自由裁量的泥坑。

显而易见, 要保证法官自由裁量权的合理行使是一个系统工程。它至少涉及法官本身的素质、法律本身的完善问题、司法体制与司法环境问题等问题。只有各个方面和谐兼顾, 法官自由裁量权的行使才会步入正轨, 司法不规范的问题才有望根本解决, 司法能力建设才会跨入新高度。

参考文献

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[2].杨志得.论法官自由裁量权的控制[J].湖南社会科学, 1999, 4

[3].王伟国.从不确定中追求确定[J].学术论坛, 2006, 2

[4].朱道华.论我国法官自由裁量权保障与制约机制的完善[J].贵州警官职业学院学报, 2006, 4

[5].蓝宇, 刘瑾.论法官自由裁量权在填补法律漏洞中之行使及规制[J].湖南经济管理干部学院学报, 2006, 17 (6)

[6].李伟, 赵云雷.论法官自由裁量权的行使[J].河北青年管理干部学院学报, 2006, 4

[7].[美]博登海默;邓正来, 姬敬武译.法理学———法哲学及其方法[Z].北京:华夏出版社, 1987:139

[8].刘全德.西方法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社, 1996年第1版, 第6页

[9].樊崇义.诉讼原理[M].北京:法律出版社, 2003:209

[10].[美]卡多佐;苏力译.司法过程的性质[M].商务印书馆, 1998年版, 第109页

浅析法官自由裁量权之规制 篇5

在我国，由于对法官自由裁量权缺乏完善的保障和制约机制，以及受法官素质制约和社会大环境的影响，一些法官随意行使自由裁量权，甚至徇私枉滥用自由裁量权，造成“同案不同判”的不公平现象不断发生。为了更好地实现社会公平，最大限度的维护社会正义，对于法官的自由裁量权进行规制具有迫切性和必要性。

我认为规制法官的自由裁量权完全可以通过立法的、司法内部以及来自社会各方面的监督机制加以约束，使其能够正当地行使并服务于法治社会。

在立法方面，首先立法机关要健全相关法律制度，保证法官行使自由裁量权有法可依。无以规矩不成方圆，为了确保法官能够正当行使自由裁量权，不滥用权力，最大限度的实现社会公平，必须以法律为准绳。可以通过完善现有法律，明确规定法官自由裁量权的权限，将法官行使裁量权控制在合理的范围内。

在司法方面，主要包括两个主体，一方面就是检察院，另一方面就是法院本身。司法的规制主要体现在了监督上面，就是要求我们完善监督机制。在外部监督上，我国已经建立了合理的监督体系，权力机关、检察机关、以及媒体、广大人民群众都可以对法院进行监督，但仍须进一步完善。在内部监督上，对法官行使自由裁量权的监督机制还很弱，应该以检委会审查为主体，建立起一个有效的内部监督机制，让法官既受该机制制约，又充分行使好自由裁量权。

对于检察院而言，一是加强监督权利的行使。既然法律赋予了我们监督的权利，我们就必须严格执行好，检察机关在实践中探索出了多种相对灵活的监督方式，主要是事后监督，有提出检察建议、提起抗诉和纠正违法通知书等等。我认为检察机关还可以在原有的监督方式的基础上，我们还可以拓宽检察机关的监督途径，增加事前监督和主动监督，已便更有效地制约法官的自由裁量权，实现司法公正，比如检察人员列席人民法院审判委员会会议或者重大案件合议庭制度。二是全面推行检察机关量刑建议权。

在法院方面，首先要完善陪审制度，以规制法官自由裁量权。由于在我国陪审制度存在着很大的弊端，各个法院虽然设有人民陪审员，但是人民陪审员在参审时，往往陪而不审，合而不议，人民陪审员在表决时，要么附合审判员的意见，要么做一些并非真正理解案件的任意性表态，更甚者人民陪审员根本不参审。”导致我国现今的陪审制度流于形式，人民陪审员成为摆设，在一定程度上也促使法官自由裁量权的滥用，因此，急需对其进行完善，使之发挥真正实效，以实现对法官自由裁量权的规制。

其次要完善公开审判制度，规制法官自由裁量权。目前我国的公开审判制度，还不是很完善，未能起到其应有的作用，法院应该尽快完善公开审判，让更多的人和媒体能够观看庭审，以此来避免法官自由裁量权的滥用。

在法官自身方面，必须加强和提高法官的职业素质。孟子云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”事在人为，人的因素在建构法治国家的进程中起着至关重要的作用，法的诸种价值的实现都需要人的操作。要想实现法的价值和目的，必须依赖于具有较强的业务素质、能力和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。我们想尽一切办法对法官自由裁量权进行的种种规制，如果法官自身固有之缺陷与弱点不能克服，所有努力都将归于无效。

在社会监督方面，包括兩个方面：一个就是诉讼当事人的监督，一个就是社会舆论的监督。

诉讼当事人，是讼诉程序的参与者，也是法官判决的直接受用者，是法官运用自由裁量权做出的判决影响最直接的人。诉讼当事人对于法官自由裁量权的规制主要是通过上诉或向检察院提起申诉两个途径实现。

社会舆论监督，就是依靠现在的科学技术，通过网络、电视、报纸等媒体把庭审的过程或结果公开，让所有人都可以看到，用社会人的眼光去评判法官判决是否合法合理，通过舆论去监督法官，来达到规制法官自由裁量权的目的。

法官自由裁量权的行使 篇6

关键词：农业行政执法,自由裁量权,法律思考,对策

1 农业行政执法自由裁量权行使中存在的问题

法律设定自由裁量, 其目的在于使行政主体根据具体情况、具体对象做出唯一、正确、合理、公正的选择和判断, 从而更加正确地贯彻立法原委, 而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。其存在的问题如下:有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之事;对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题;少数人在“合法”执法的外壳保护下, 运用自由裁量权恣意妄行, 为小集体、个人谋取利益等。行政执法中存在的问题具体表现为: (1) 不平等对待。一是同责不同罚, 二是不同责同罚。 (2) 责罚不相当。一是轻则重罚, 二是重责轻罚。 (3) 主观臆断, 随意认定。如在认定违法行为的有无、大小、情节的轻重, 以及采信哪些证据, 运用何种证据证明标准等方面, 不是根据具体情况、具体对象认真分析并慎重运用其知识和经验来考虑和解决问题, 而是凭主观印象、固有倾向随意认定[1]。

2 自由裁量权不当行使的危害后果

一是侵害了行政相对人的合法权益, 使其丧失法律权威, 同时也败坏了执法机关的形象。二是破坏了农业行政执法程序, 造成农业行政执法不严、执法违法、徇私枉法现象。三是不利于社会的稳定。因为农业行政管理机关滥用自由裁量权, 处理问题随意性很大, 反复无常, 畸轻畸重, 必将引起群众产生对立情绪。四是导致经济秩序不稳定。自由裁量权行使不当, 某些人将手中“公权”当“私权”运用, 处事武断, 执法偏离公正、公平、公开轨道, 助长特权思想, 滋生腐败, 导致经济运行紊乱[2,3]。

3 正确行使自由裁量权的要求

第一, 自由裁量权的行使必须符合立法意愿。农业行政执法机关应根据复杂多变的具体情况、具体对象并出于合理的正当动机, 作出正确、合理、公正的选择和判断, 以保障社会公众利益。第二, 行政自由裁量权必须做到事实客观, 依据充分, 将相关因素纳入考虑, 摒除不相关因素。许多国家司法审查时都把自由裁量时将“不相关因素纳入考虑”而作出的决定和“未将相关的因素纳入考虑”作出行政决定行为, 视为行政不合理行为予以撤销或变更。第三, 行政自由裁量权的行使必须符合法的公正适用原则。一是同等对待。即在事实的性质、情节、后果的确定上, 要求体现人人平等, 不得因行政相对人的特殊身份或与自己的特殊关系而有所区别。二是责罚相当。即行政机关所作的决定和相对人应受的对待应成比例。三是前后一致、遵守惯例。即在同等情况下, 先前所做的行政行为和以后所作的行政行为基本相等。第四, 行使自由裁量权程序必须公正。程序公正是实现公正的前提和保证, 事实也证明许多自由裁量权的不正确行使都与程序相伴随。因此, 必须严格遵守各项程序规则, 认真履行告知、听证、回避等制度, 确保自由裁量权在公正程序的轨道内运行。

4 规范自由裁量权的对策

(1) 加强农业行政执法队伍建设, 提高执法水平[4]。现阶段, 农业行政执法人员素质不高是造成农业执法随意性强、有法不依、执法不严、违法不究现象的主要原因。组织专门知识和技术培训, 帮助农业行政执法人员真正了解行政自由裁量权的内涵、使用条件、影响因素, 以及考虑如何做到在冲突的因素之间进行权衡等。

(2) 建立执法责任追究制度, 健全行政执法监督体系。落实行政执法责任制, 通过内部责任追究形式, 追究执法违法者行政责任, 促进执法主体和执法人员更好地履行行政职责。

(3) 制订规范性文件, 明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法规词语。农业部门可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规得到统一、合法、公正地实施, 经常发布有关司法解释。以“经营未经审定的主要农作物种子”为例, 可制订《关于查处“经营未经审定的主要农作物种子”若干问题的意见》, 对该行为在什么情况下, 达到什么条件, 予以何种 (种类、幅度) 处罚, 分门别类, 予以明晰, 确立具体的标准。如果不便于做出硬性规定, 至少应有一个参照标准作为指导性意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”, 由于没有一个参照标准, 在实际执法办案中, “自由裁量”已演变为“任意裁量”, 因而造成执法混乱。

(4) 实行定量分析, 定性与定量相结合。《行政处罚法》第4条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”, 农业部门可根据以上基本因素、各因素之主次情况及所占比重等, 以综合评定的方式来确定一个可供操作的处罚标准, 这样不仅便于执法人员操作, 也便于实现行政处罚的统一。以“经营未经审定的主要农作物种子”为例, 其考虑的法定因素为“经营种子的事实、性质、情节、后果”。以“情节”为例, 可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”4档。再对这4档予以明晰, 确定其具体内容。以轻微为例, 数量少、未出售假冒伪劣种子、农民无投诉, 主动消除或减轻违法行为危害后果等都符合“轻微”的范围。其余以此类推。行政处罚自由裁量可参照以下标准进行 (表1) 。依法行政和自由裁量, 两者相辅相成、缺一不可。从我国的国情出发, 考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的, 对完善农业行政执法、正确行使自由裁量权有着重要意义。

参考文献

[1]胡涛.农业行政执法自由裁量权行使之法律思考[J].农产品市场周刊, 2006 (32) :34.

[2]孙金辉, 金鑫.试论县级农业行政执法存在的问题及对策[J].中国科技博览, 2010 (17) :254.

[3]汤国强, 沈志刚.完善农业管理机构行政处罚内部文书之我见[J].江苏农村经济:品牌农资, 2010 (5) :30-31.

法官自由裁量权的行使 篇7

一、自由裁量权的基本涵义和特点

(一) 自由裁量权的基本涵义

国内外法学界对于自由裁量权有着不同的理解。其中, 英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义:“自由裁量权指酌情做出决定的权力, 并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任, 使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需, 有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]”这个定义基本上涵盖了自由裁量权的产生、使用原则及使用范围等等, 是一个比较准确的定义。

(二) 自由裁量权的主要特点

笔者认为, 刑事法律体系中的自由裁量权主要具有以下几方面特点。一是自由裁量权依附于主体法律之上。从本质上说, 自由裁量权并不是独立的司法权利, 而是依附于主体法律基础之上, 并在主体法律执行过程中附带存在的权利。换言之, 自由裁量权是对主体法律规定的延伸和拓展, 是在主体法律无法规范所有犯罪行为基础上的补充和完善, 没有主体法律, 自由裁量权便无从谈起。

二是自由裁量权必须在规范的法律制度框架下运行。正如前文所述, 自由裁量权绝不是无序和任意的, 必须要在一定的法律制度框架内实施。也就是说, 法官的自由裁量权看似没有约束, 实际上是处于法律制度整体框架之下, 受到法律监督机制制约的, 这一点仅从司法工作实践中就能够清晰地发现。“自由裁量权使用不当”已经成为当前司法机关处理违纪违法工作人员的一项主要依据。只有通过完善的法律制度框架约束, 才能够充分地保证自由裁量权使用的合理和合法。

三是自由裁量权的实施有助于保持刑事法律制度的完整性和有效性。任何一部法律制度都不可能是尽善尽美的, 都会存在结构上、规定上的缺陷, 而且由于法律制度大都是根据一般性原则制定的, 对于个案就不会具有很强的指导性意义, 这是立法原则本质上的一对矛盾。因此, 法律在执行过程中必须要具有一定的弹性, 只有这样才能够有效地解决法律一般性和个案特殊性之间的矛盾, 保持刑事法律制度的完整和有效。

二、自由裁量权存在的必要性分析

笔者认为, 自由裁量权的存在具有法理学依据和充分的现实必要性, 这点得到了法律界的普遍共识。下面, 笔者就刑事法律制度中自由裁量权存在的必要性作如下归纳总结。

(一) 刑事自由裁量权的存在是由刑事法律的局限性所决定的

正如前文所述, 刑事法律制度都是针对社会犯罪各类犯罪行为所进行的一般性惩戒和预防, 因此刑事法律制度所囊括和涵盖的内容越全面, 越容易导致一般性原则的高度凝聚。而与之相对的则是犯罪个案的特殊性, 每一个刑事犯罪案件都有自身的特点, 随着社会的发展, 犯罪手段和犯罪形式也是层出不穷。如果套用刑事法律制度进行笼统地规范, 很容易出现法律制度刚性约束机制所不涉及和不涵盖的领域, 从而极大地降低了刑事法律的有效性。通过设置自由裁量权, 法官在执行主体法律的基础上, 可以根据个案的不同特点进行有针对性地调整, 从而更加充分地发挥刑事法律制度打击犯罪的效果。

美国法学家博登海默曾经说过, “客观世界上的事物比描述他们的词汇多得多”, 任何法律条文的阐述都不可能完全涵盖所有的犯罪现象, 所以人们达到的事实与愿望之间总是有距离。刑法描述的模糊性, 决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说, 立法的局限性决定了法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的上述局限性。也可以说, 立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。[2]

(二) 刑事自由裁量权有着存在的客观基础

仅以我国为例, 我国幅员辽阔, 人口众多, 不同民族之间也都相应地保持不同的民族习惯和思维方式。对于同一种犯罪行为, 不同民族和不同地区之间的认识各不相同, 因此我国的《刑法》势必要根据这个特点进行相应地调整。如果在法律制定的过程中将各类犯罪现象通过语言描述的方式全部进行罗列, 不仅使得刑法篇幅冗长, 而且也违背了我国国情和司法工作的实际情况。因此我国《刑法》在制定过程中仅仅就某一类型的犯罪行为进行总体的描述, 并对惩戒这一类型的犯罪行为提出相应的措施, 针对不同地区的民族差异, 则需要法官在案件审理过程中运用自由裁量权进行调整和平衡。

(三) 刑事自由裁量权的存在是维护我国刑事法律前瞻性原则的重要保障

社会永远处于发展进步的进程之中, 刑事犯罪的多样性也会随着社会发展而逐步显现出来。对于以打击刑事犯罪和维护社会发展稳定为目标的刑法来说, 势必需要根据社会发展的实际进行相应地调整和完善。但是法律调整完善具有一定的被动性, 其速度和程度永远落后于经济社会发展的实际, 因此在刑事法律制度中建立自由裁量权, 可以有效地保持法律制度的前瞻性, 在刑法落后于社会发展实际的情况下最大限度地维护法律的有效性。

三、对于如何规范法官刑事自由裁量权的一些思考

从现阶段我国法官行使刑事自由裁量权的工作实践来看, 集中存在着自由裁量权使用监督机制不完善、自由裁量权滥用、使用有失公平等等现象, 建立刑事法律自由裁量权规范机制显得尤为重要。

(一) 提高法律约束机制的作用

为了保护法官自由裁量权的有效行使, 司法机关有必要进一步完善自由裁量权约束机制, 提高约束的效力和水平。一方面需要根据实际情况制定完善的制约机制, 保证自由裁量权的合理使用。另一方面则需要根据社会发展的实际, 对现行《刑法》中的自由裁量原则进行细化和量化, 出台司法解释或意见, 规范自由裁量权的使用。

(二) 提高法官依法审理刑事案件的能力

在完善司法监督机制的同时, 还需要有效地提高法官依法审理刑事案件的能力。司法机关要加强对法官的业务培训和业务指导, 提高依法审理刑事案件的能力, 特别是一些新近出台的司法解释等要加强学习。此外, 还要进一步提高法官的职业道德水平, 及时纠正各类滥用自由裁量权的违纪违规行为, 构成犯罪的要及时移交司法机关, 建立法官工作效能考核机制, 将自由裁量权的使用作为重要的考核指标, 并将其与职务晋升等挂钩, 从源头上杜绝自由裁量权滥用现象的发生。

摘要：刑事自由裁量权是各国刑事法律制度中的一项重要规定, 我国《刑法》中同样为法官提供了自由裁量的空间和权利。但是自由裁量权的使用必须要遵循公平、正义和守法等原则, 法官在使用自由裁量权的过程中必须有相应的制度性规范予以制约, 否则自由裁量权就有可能成为破坏社会主义法治公共正义原则及滋生司法腐败的温床。文章首先论述了自由裁量权的基本内涵, 并总结了自由裁量权存在的必要性, 最后总结和归纳了如何有效规范我国法官的刑事自由裁量权, 从而为提高我国社会主义法治化建设水平打下良好的基础。

关键词：刑法,自由裁量权

参考文献

[1]王琼.法官自由裁量权之法理分析[M].法律出版社.2011.

法官自由裁量权的行使 篇8

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为, 国家法官只不过是讲法律的嘴, 仅是被动, 没有能力削弱法的强制性和严格性[1]。然事实并非如此, 因为中外法官皆有根据案情自由裁量的权利, 而“春秋决狱”就是中国古代法官行使自由裁量权的典型案例。

所谓“春秋决狱”又称引经决狱, 是指遇到义关伦常而法律没有明文规定, 或虽有明文规定, 却有碍纲常的疑难案件时, 引用儒家经典所载的古老判例或某项司法原则对案件作出判决。两汉时, 司法官员引用《公羊春秋》断狱最为常见, 因而又称春秋决狱。春秋决狱作为汉代司法审判的一项重要制度, 在学术界广有研究, 但从总体上看, 这一研究尚不够深入。目前来说, 对它的研究多局限于背景的产生及其得失上, 而研究又多重于宏观的、浅表的分析。正如朱宏才所言:国内学者对春秋决狱的研究“多是较为分散的论述, 更多的是在有关法律史著述中稍稍提及, 相关的专业论文并不多, 研究也不够深入。”[2]笔者认为, 春秋决狱, 作为两汉司法审判中的一项重要制度, 不仅是儒家思想对法律的改造, 更为重要的是中国古代法官自由裁量权的表现。

自由裁量权一词最早源自于西方的法律文化, 系由英文“discretion”翻译而来, 最初的含义是指法官解释法律的一种权力。随后, 国内外学者从不同的角度及立场对它进行了诠释与定义, 但时至今日学术界仍没有一个统一的解释和定义。虽然它没有一个统一的规定, 但人们通常把它理解为:当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应判例可以遵循时, 裁判人员可以根据案件本身的事实和证据, 依据职权对案件作出符合法律原则、精神和法理的公平、正义灵活裁量的权力。自由裁量权一词虽是舶来品, 但其蕴含的在没有法律明文规定或法律规定的不具体的条件下, 裁判人员根据案件本身的事实与证据, 对案件作出公平、正义的判决精神却在春秋决狱中有着鲜明的体现。

二、“春秋决狱”式审判蕴含的自由裁量权原则

自由裁量权追求的是一种实质正义, 要求法官在审判过程中通过发挥主观能动性, 结合具体案件事实适用法律, 将抽象的法律价值观念运用到具体的案件中, 以求得公平而合理的解决。这一过程是将法律的抽象正义转化为个案中的实质正义, 将普遍正义转化为个案的公正, 以追求公正、理性的判决。春秋决狱与自由裁量权有着类似的追求, 也是将儒家的价值观念运用到具体的案件中, 将儒家的抽象精神转为个案中的正义, 以求得公平合理的判决。下面就以春秋决狱中的具体事例来说明自由裁量权所追求的正义。

1. 合法性原则。

合法即依法, 也就是要求法官在审判时要依据法律原则行使, 而法律原则是法律条文的抽象概括, 它体现了法律的本质, 具有准则的意义, 在一定程度上弥补了法律条文的缺陷, 在特定情况下赋予了裁判人员一定程度的“自由裁量权”。法官自由裁量权的运用并不都是在法律空白的情况下进行的。很多情况下, 是法律赋予法官对案件进行自由裁量, 以体现“以法律为准绳”的诉讼原则。所以, 在运用“自由裁量权”时, 必须符合法律的基本精神与原则。《春秋决狱》中的一个案例蕴含了此原则:“时有疑狱曰:甲无子, 拾道旁弃儿乙养之, 以为子。及乙长, 有罪杀人, 以状语甲, 甲藏匿乙, 甲当何论? (董) 仲舒断曰:甲无子, 振活养乙, 虽非所生, 谁与易之。《诗》云:螟蛉有子, 蜾蠃负之。《春秋》之义, 父为子隐, 甲宜匿乙而不当坐。”[3]161

此案中, 董仲舒对“甲宜匿乙而不当坐”的判决, 符合汉律“子告父母, 妇告威公, 妇婢告主、主父母妻子, 勿听而弃告者市”[4]151的法律精神, 这一精神在汉宣帝地节四年 (公元前66年) 发展为“亲亲得相首匿”的诏令, 该诏令规定:“自今子首匿父母, 妻匿夫, 孙匿大父母, 皆勿坐。其父母匿子, 夫匿妻, 大父母匿孙, 殊死, 皆上请廷尉以闻。”根据这一刑法原则的规定……尊长首匿卑幼, 死罪以上还可通过上请减免, 其他罪不负刑事责任[5]。这一判决又与孔子所倡导的“父为子隐, 子为父隐, 直在其中矣”[6]139的儒家精神相一致, 真可谓把自由裁量权的运用发挥到了极致。

2. 公平正义原则。

公平、正义即是法律的基本要求, 也是法律精神和目的的体现。法律制定的初衷就是维护、调整社会关系, 通过司法行为实现社会的公平正义。但实际上由于法律的漏洞、缺陷等因素的影响, 需要法官发挥主观能动性, 通过法律解释矫正法律规定的缺陷, 对法律漏洞进行补充, 贯彻公平正义的办案宗旨, 以追求社会公平正义的实现。《春秋决狱》有例云:“甲夫乙将船, 会海风盛, 船没溺流死亡, 不得葬。四月, 甲母丙即嫁甲, 欲皆何论。或曰, 甲夫死未葬, 法无许嫁, 以私人为妻, 当弃市。议曰:臣愚, 以为《春秋》之义, 言夫人归于齐, 言夫死无男, 有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行, 听从为顺, 嫁之者归也, 甲又尊者所嫁, 无淫行之心, 非私为人妻也。明于决事, 皆无罪名, 不当坐。”[7]162

从此案可知, 当时汉律规定:“夫死未葬, 法无许嫁, 以私为人妻, 当弃市。”董仲舒判决该案时认为, 有国家法之明文规定, 司法官员自应遵循, 但法律规定与现实产生了冲突, 如若依据该律判决显然有失社会正义。且依春秋之义, 夫死无男, 有更嫁之道, 这是儒家伦理的基本要求。最重要的是, 此案中, 甲不是擅自嫁人, 而是受尊者之命。因此, 董仲舒认为, 该女子没有私为人妻之故意, 应判无罪。所以, 司法官员在审理案件时, 不应照搬法律之条文, 而应使用自由裁量之权力来进行公正的判决, 以实现社会的公平与正义。

3. 合理性原则。

法官行使自由裁量权必须适度, 符合社会理性, 符合公序良俗。由于法律的滞后性, 法官如果机械地运用法律处理案件, 就会出现合法不合理的现象。当法律规定不明或与变化的现实不相适应时, 法官应根据立法原意, 对法律精神进行解释, 并根据公平正义以及符合公序良俗等伦理意识作出判断。在古代, 司法官在审理案件以及调解民间纠纷时, 就没有刻板地适用法律, 而是在很大的空间内使用自由裁量权, 如《春秋决狱》中一案例:“甲有子乙以乞丙, 乙后长大, 而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子, 乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子, 不胜其忿, 告于县官。仲舒断之曰:甲生乙, 不能长育, 以乞丙, 于义已绝矣。虽杖甲, 不应坐。”[7]161

此案是个典型的殴父案, 虽说甲未曾养乙, 但他毕竟是乙的生父, 是血亲上的父子关系。根据汉律“子贼杀伤父母, ……皆枭其首市。”[4]40但董仲舒却不依律判决“乙当枭首”, 而是判为“不应坐”, 这恐怕不能简单归因于甲乙关系“义绝”, 已失去父子关系, 而实则不能排除甲是无赖的缘故, 故作此判决。由此可见, 情理在司法判决中起作用已是不争的事实。

4. 实事求是原则。

法官自由裁量权行使的目的是为了追求特定场合下的公正。这就决定了法官自由裁量权不是抽象地行使, 而是在具体案件的情况下, 将法律原则或法律精神适用于具体案件过程中享有和行使的一种权力。特定环境和具体案件是整个审判过程的前提, 也是自由裁量权行使的前提。《春秋决狱》载:“甲为武库卒, 盗强弩弦, 一时与弩异处。当何罪?论曰:兵所居比司马, 阑入者髡。重武备, 贵精兵也。弩蘖机郭, 弦轴异处, 盗之不至, 盗武库兵陈。论曰:大车无猊, 小车无杌, 何以行之?甲盗武库兵, 当弃市乎?曰:虽与弩异处, 不得弦不可谓弩, 矢射不中, 与无矢同, 不入与无簇同。律曰:此边鄙兵所赃直百钱者, (不) 当坐弃市。”[3]161

针对此案, 当时有两种观点:一种认为, “兵所居比司马、阑入者宪, 重武备, 贵精兵也”, 当判弃市;一种认为, “大车无猊, 小车无杌, 何以行之?甲盗武库兵, 当弃市乎?”不当弃市, 当为髡刑。这里说的髡刑, 即髡钳为城旦, 服劳役五年, 也叫五岁刑, 是一种徒刑;而弃市刑是一种死刑。而董仲舒根据弦与弩异处的实际情况, 说“不得弦不可谓弩, 矢射不中。与无矢同, 不入与无链同。”这对于案情的分析, 是合乎情理的。但也不能不考虑到, 这是盗边境军事仓库, 关系到国家、民族的安危, 故应当从严定罪。所谓“此边鄙兵所, 赃值百钱者, 当坐弃市。”所以董仲舒判甲为弃市。

三、“春秋决狱”审判式对我国自由裁量权的启示

在汉代, 董仲舒运用自由裁量权帮助司法官解决了大量的疑难杂案, 为了使他们长期疑难案件时有所依据, 特撰写《春秋决狱》二百三十二事。“春秋决狱”的实行在一定程度上遏制了滥用刑罚的弊端, 缓和了社会矛盾, 弥补了法律的漏洞, 调整了日益繁复的社会关系, 促进了社会公平与正义的实现。但由于“春秋决狱”“原心论罪”, 司法官吏随心所欲地以动机的“善”或“恶”为定罪量刑的依据, 必然导致自由裁量权的滥用, 造成了司法的腐败。

针对我国目前的法制情况, 应该以“春秋决狱”为鉴。正确认识、研究和行使“自由裁量权”, 合法、公正、合理地作出裁判, 是维护我国法制统一性和权威性的客观要求。

参考文献

[1]周天越.中国古代法官判案文化解析[D].吉林大学历史系, 2004 (5) .

[2]朱宏才.“春秋决狱”研究述评[J].青海社会科学, 2005 (6) .

[3]程树德.九朝律考[M].北京:中华书局, 2003.

[4]张家山汉墓竹简 (二四七号墓) [Z].北京:文物出版社, 2001.

[5]孙喆.论西汉法律文化的基本精神[D].河南大学历史系, 2005 (5) .

[6]杨伯峻.论语译注[M].北京:中华书局, 1980.

法官自由裁量权的行使 篇9

2007年11月7日《法制日报》报道:为了规范法官的自由裁量权, 防止同案不同判现象, 山东省高级人民法院近日制定下发了《关于完善案例指导制度的规定》, 决定在全省法院建立三级双轨制案例选报网络, 并创办全省发布指导性案例的权威载体, 为全省法官裁判案件提供交流和借鉴的平台。

山东省高院要求, 全省各级法院的案例编选人要拓展收集案例线索和案例素材的途径, 为案例的编写工作打下良好的基础。全省各级法院的案例编选人要积极参与各种形式的研讨活动, 及时掌握审判实践中出现的新问题、新趋势, 搜集重要案例素材, 及时组织撰写。要特别注意在案件尚未审结时发现有指导价值的案例, 要特意组织精干力量精心审理、精心研究、精心起草文书, 避免因为审理不好、文书不好而使有指导价值的案例废弃。

哈耶克说:“最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的状况区分开的, 莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。”

近代资产阶级革命的爆发, 将人类社会由“人治”引向“法治”。尽管在实践中的很多情况下法治不可以能十全十美, 但法治作为一种理想, 对于防止政府专权和保证个体自由来说, 确实是人类到目前为止已知的最有效的原则和制度。

法治这项“社会工程”的展开, 除了立法这一重要过程外不可忽视的就是法官的司法活动。形式主义论者认为, 法律条文是神圣的, 一切都必须按照法律条文来办, 法官只不过是机器, 是“法律的喉舌”。但众多法学家和法律工作者都关注到, 形式法律事先告诉人们在某种情况下, 政府将采取何种行动, 这种规则用一般性的措辞加以限定, 而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况, 在那种情况下, 这种规则的存在将会对各式各样的个人都有用处, 它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们影响的人们都能得到好处的形式。

正如哈特在其法律规则说中指出, “立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”无论立法机关多么伟大, 制定的法律多么包罗万象, 事实上, 我们都知道, 这只能是幻想, 立法机关所制定的法律总是有限的, 又是滞后的, 而案件是千变万化的, 无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律, 因此, 法律必然存在所谓的“空缺结构”, 在这种情况下, 哈特指出“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域, 在那里, 很多东西需留待法院和法官去发展。”这就不得不触及法官所拥有的自由裁量权这一问题。

审判实践中, 由于不同法官对法律规定理解上的不同, 或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体规定, 出现了对类似案件法律适用标准不统一的现象;个别法官滥用自由裁量权, 导致不同地区、甚至同一地区法院对同类案件的裁判结果也各不相同, 由此引来社会非议。比如下面两个案例:

案例1:1903年, 美国法院审理一起劳资纠纷:达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久, 另一家公司说, 只要莫尔根肯来, 每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资, 否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元, 但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了, 但是每月依然领取40美元。年底的时候, 原公司拒不付给那120美元。于是, 莫尔根告到法院, 法官认为莫尔根一直领取每月40美元, 实际上就接受了这个工资条件, 既然这样, 再判给他120美元是不应当的。

案例2:1921年, 美国法院又审理了一个类似案例的案件:施瓦兹雷池诉鲍曼·巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼·巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久, 另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资, 原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底, 原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院, 法官判决原公司支付应补的工资。

上述两个案例的判决结果的不同明显是由法官的自由裁量权造成的, 对此有人不禁要问, 法官根据自己的自由裁量权得出的判决都是公平的、正义的吗?赋予法官自由裁量权, 是不是一种法治下实质意义上的“人治”呢?这种制度是对选择法治的反映吗?

对此, 答案是自由裁量权正是对法治的选择的体现。自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”, 而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”。而这恰恰是反对人治选择法治的体现。法官的自由裁量权是不可避免的, 也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客观情况, 都会给法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。正确行使自由裁量权, 对于法院审判意义重大, 对广大法官也提出了极高的要求。正如约翰·格雷所说:“归根结底, 立法机关所说的只是语言, 而这些语言的真实意义是由法官来说的。自由裁量权并不意味着法官可以自主地造法, 孟德斯鸠指出:“如果司法权同立法权合而为一, 则将对公民的生命和自由实行专断的权力, 因为法官就是立法者。”法官只是基于针对普遍情况而制定的法律规则, 将其适用于具体的现实案件判决中。

西方历史上的著名人物孟德斯鸠说:“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止, 没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力, 必然弊害无穷。”社会契约论最核心的观点就是三权分立, 以权力制约权力。有人提出自由裁量观点和实践将会严重影响民主政治和法治, 事实上, 使用自由裁量权做出判决的法官, 也必须考虑某些重要的准则, 法官也并不是自由的在组成这些理论的原则和政策中随意的挑选, 如果他们可以随意挑选的话, 那只能说明没有任何规则是具有拘束力的。

霍布斯曾说过:“如果你相信法治, 那你不过是在权力之上又设置了一个权力, 这就是法官的权力。”我们不否认自由裁量权的存在, 让法官有足够大的权力去解释法律, 这个时候我们发现, 我们其实制造出了一个新的权力, 并且这个权力似乎是我们难以控制的。尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足, 找出法治的诸多缺陷, 但是, 在历史的进程中, 我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择———法治。法官的自由裁量权不是古代的人治, 那种人治是一般规则上的人治, 而法官的人治是一般规则下的人治。自由裁量并非是毫无限制的, 自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。因此, 我们回到开头提到的山东高院制定三级双轨制的案例网络的消息, 这正是保障自由裁量权正确行使的一个措施。我们相信, 给予法官适当限度的自由裁量权, 是对法治的选择。

参考文献

[1][英]哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来译.中国大百科全书出版社, 2000.72.

[2][英]哈耶克.自由宪章[M].杨玉生译.中国社会科学出版社, 1998.

论医疗纠纷案件中法官的自由裁量 篇10

关键词：医疗纠纷案件,司法鉴定,法官医疗调查官,自由裁量权

近年来,“医闹”等侵权式维权的举动频繁出现,各种医闹事件时常见诸报端,不仅医生“救死扶伤”的神圣性在医闹事件中被消磨殆尽,而且医患关系的紧张程度通过这些事件不断升温加剧。正如浙江大学医学院副院长沈华浩所说,频频出现的医患纠纷,甚至伤医、杀医行为使得本已脆弱不堪的医患关系雪上加霜。

医患关系的紧张,使得患者对医生的信任度下降了不少,从而导致了医疗纠纷案件的增加。有学者通过调研发现,“医患关系总体上患者比医生持更加乐观的态度;医疗纠纷大多自行和解,行政调解和诉讼均为少数。”[1]在少数的医疗纠纷案件中,由于相关医学问题的专业性,往往需要通过鉴定来认定案件事实,此时,鉴定发挥着重要的作用。但是实践中,鉴定有时并没有取得人们追求的效果,并且大有取代法官成为“事实上的审判者”的不良趋势。

一、鉴定人员的“越位”与法官的“退位”

(一)鉴定人员的“越权裁决”

我国对医疗事故中某些专业性问题需要进行鉴定,以便更好地做到:“法律的归法律,技术的归技术。”但实践中,由于法官专业知识的缺乏,鉴定人员在鉴定意见总是不经意地作出事实上的“裁决”,虽然他们并无裁决的权力。令人不安的是,某些法官对于这种“僭越”审判权的做法不仅未加以制止,反而全盘接收他们的鉴定意见,使得鉴定意见直接转化为法官判决的最终依据。

医疗事故鉴定机构在鉴定时将医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及医院是否承担责任写进鉴定意见中是明显的越权行为。正如著名学者王泽鉴提出的:“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系,更是一种法律政策的工具,乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。”[2]可见,决定是否有因果关系不仅仅是技术性的问题,而且是一个无法回避的法律问题。鉴定人员可以对患者的病情分析、医院的不当操作,以及不当操作和病情之间的因果关系进行分析说明,但在鉴定意见中不应当对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及医院是否承担责任等做出结论性的陈述,毕竟鉴定意见只是一种意见,鉴定人员利用其专门知识就案件本身中的特定问题做出自己的分析和评价,这些分析和评价不仅仅有客观性和科学性,其本身也带有主观色彩,鉴定人员通过自身的主观评价“越权裁决”明显不当。

例如,在李相花等诉临沂市中医医院医疗纠纷一案([2014]临兰民初字第5379号民事判决书)中,法院委托的山东金正法医司法鉴定所在鉴定意见中做出了“综合以上分析,医方在对患者的诊疗过程中存在过错,其过错与患者死亡的损害后果之间存在一定的因果关系,过错参与度建议为30%~40%”的结论性陈述,最终法院认定:“被告在对李德建的诊疗过程中存在过错,结合山东金正法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书,本院对被告的过错参与度认定为35%。”首先,鉴定人员提出的“过错参与度建议”超越了鉴定人员的鉴定职权。其次,在判决书的说理部分法官并没有提到自己对于该案责任认定自由裁量的心证过程,反而展现出了对鉴定意见的“过分信赖”。

(二)法官对鉴定意见的“过分依赖”

在医疗纠纷案件中,由于医疗行为的专业性,法官依赖鉴定意见来认定案件事实本也是无可厚非,但是有的法官对鉴定意见的依赖明显超过了应有的限度。有的法官要求鉴定人员对医疗过错与医疗损害之间是否存在因果关系做出认定,然而判断是否存在因果关系是法官的职责与权力,将这份神圣的权力“让渡”给鉴定人员,会大大降低判决的说服力。

例如,在杨秀霞与唐山市第二医院医疗纠纷上诉案([2015]唐民四终字第355号民事判决书)中,法院显然过分信赖了司法鉴定中心的鉴定意见,甚至将“有无因果关系”的法律认定全权交与鉴定人员,这种做法显然是不可取的。

虽然在医疗纠纷的审理过程中,法官可以依职权或者由当事人申请启动医疗事故鉴定程序或司法鉴定程序,但是鉴定意见只是民事诉讼证据的一种,法官仍需对其合法性、真实性进行判断,最终决定是否予以采信[1]。法官应当明确,虽然鉴定意见被称为科学证据,但其仅是证据的一种,只能帮助法官认定事实,而不能完全代替法官认定事实,法官仍应对相关的鉴定意见进行审查。

二、医疗纠纷鉴定存在的问题

(一)“双轨制”的鉴定模式

在医疗纠纷案件的鉴定中,医疗事故鉴定存在以下两种模式:一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故鉴定;二是通过司法鉴定部门进行的司法鉴定。

医学会的鉴定实行“集体负责制”,鉴定意见以鉴定机构名义出具,不要求鉴定人员签字。而根据民诉法的规定,司法鉴定的鉴定意见均要求具备相应执业资格的司法鉴定人员的签字。许多学者认为,医疗事故鉴定属于行政鉴定,从鉴定的组织者、鉴定者、鉴定内容、鉴定目的、鉴定程序等方面,都带有强烈的行政色彩。

由于医学是一门经验科学,不从事专科的医师很难精确把握疾病的演变过程;而司法鉴定人员不是临床医师,对临床医治过程中产生的并发症可能缺少经验,对医疗纠纷是否是医疗事故的鉴定与医学专家相比在专业上可能存在一定的差距。然而,司法鉴定由于其中立性,在相关问题的判断上却优于临床医师。那么,在鉴定模式的选择上,是注重制度的公正性还是侧重于专业性,是“二元制”鉴定模式,还是“一元制”鉴定模式的唯一选择[3]。

(二)鉴定意见的信服度不高

在医疗纠纷案例中,申请重新鉴定的情况并不少见,医学会鉴定的中立性饱受质疑。同时,不同级别的医学会所做的医疗事故鉴定互相矛盾。例如,在高成玲诉邳州市人民医院过失诊疗损害赔偿纠纷一案([2014]邳民初字第4836号民事判决书)中,徐州医学会出具的专家会诊意见与江苏省医学会出具的鉴定意见就存在较大出入。

在医学会鉴定中,虽然条例规定了独立鉴定制度,但在具体各个地区之内,在医学会的组织下,无论是参与医疗损害的鉴定专家,还是参与法医鉴定的专家都与医生、医院、卫生局有着千丝万缕的关系,在参与鉴定的过程中不可避免地会医学界接触,医学会的鉴定也常被戏称为“老子鉴定儿子”,其强烈的行政色彩难以保证鉴定意见的客观性。因此,我们需要重新审视医学会鉴定的中立性以及司法鉴定的专业性。

综上,医疗纠纷鉴定在实践操作中存在诸多问题,鉴定机构本身难以克服。在鉴定意见的权威性与中立性难以保障的前提下,提倡法官对鉴定意见实行有限度地采纳,从而重申法官的自由裁量权就显得尤为必要。

三、重申法官的自由裁量权

(一)对“过分追求”专家辅助人现象的思考

为了改变法官对鉴定意见过度依赖的现象,多名学者提出了以下两项建议:一是完善鉴定人员出庭接受质证和询问的制度;二是完善专家辅助人制度[4]。可以说,这两种做法在减少法官对鉴定意见的依赖度方面能够发挥作用,鉴定人员出庭接受质询能够迫使法官审查鉴定意见,而专家辅助人能够通过对专门性问题的说明使法官更好地理解某些专业问题。

有论者指出,鉴定意见是具有专门性、科学性的特殊证据,必须由具有专门知识的专家协助当事人双方质证和辩论,并且使技术原理通俗化,法官才能在“行家里手”的对话中使“专门性问题”普通化,进而全面认识和理解鉴定意见。所以,聘请专家辅助人参与对鉴定结论的审查是正确采纳鉴定意见的必由之路[5]。

在推崇专家辅助人制度的同时,我们不应该忽视,专家辅助人是当事人一方出钱聘请的,其中立性更加难以保证。例如,在美国,专家证人就被认为是“邪恶的诱因”,其一,专家证人易被律师操纵;其二,专家所获材料的片面性,律师如果只向其提供有利于委托人一方的材料,专家辅助人很难给出中立的说明。因此,对于专家辅助人,法官依然不可“过分依赖”。专家辅助人起到的必须是辅助作用,永远不能是决定作用。

有学者提倡,不仅当事人双方可以聘请专家辅助人,可以规定审判人员启动专家辅助人的权力[6]。由法院聘请专家辅助人虽然可以保障专家辅助人的中立性,但是可行性不高,法院需要解决哪些案件可以聘请,哪些案件不可聘请;以及聘请费用由谁承担等问题。

笔者认为,我们对于专家辅助人的作用不可寄予过高的期望,法院内部必须有具备专业知识的中立性评价主体。

(二)关于设立“医疗调查官”的构想

如前述,我们需要在法院内部配置具备专业知识的中立性评价主体。由于我国的法官队伍基本上是由职业法律人组成,很少有人受过专业的医学教育。此时,只有“医疗调查官”能够成为这样一个具备专业知识的中立性评价主体。

“医疗调查官”类似于知识产权法院中的技术调查官,技术调查官是知识产权法院建立后,引入知识产权诉讼的审判辅助人员,技术调查官不同于专家辅助人、鉴定人员、技术咨询专家以及专家陪审员,也不是技术法官。技术调查官可以帮助法官了解某些专业性、技术性较强的问题,在知识产权审判中往往能够为知识产权法官提供重要的审判参考意见。医疗纠纷与知识产权诉讼均具有技术性、专业性等特点,为专事医疗纠纷审判的法官常设配备1—2名“医疗调查官”作为审判辅助人员是可行的且必要的,具体配置“医疗调查官”的程序和权责义务方面的规则可参考技术调查官方面的规定。

(三)法官自由裁量权的不可僭越性

在实践中必须坚持的是,医疗纠纷案件的裁决权仅仅掌握在法官手上,关于法律的适用应当由法官进行权衡。关于事实的认定,鉴定意见对法官仅具有参考价值,法官需要对鉴定意见的证据能力和证明力进行自由心证,法官对一切事实证据和法律问题进行自由评价,法官的自由裁量权具有不可僭越性。

有人可能质疑,法官不具备医学专业知识,如此推崇法官在医疗案件中的自由裁量权可能会影响判决的公正性。笔者认为,我们不应当过分低估法官的理解能力,一个鉴定意见出具后,在鉴定人员、专家辅助人以及“医疗调查官”三方对于医疗行为和损害结果的充分讲解和说明下,法官对于相关事实是能够做出判断的,并且对于因果关系是能够进行自由裁量的。例如,在方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案中(《最高人民法院公报》2004年第2期),厦门市同安区法院的法官在参考鉴定意见的基础上,归纳出该案的两个争议焦点,并且在随后的判决说理部分对这两个争议焦点展开了详细和充分的论证,展示了自由心证的过程,充分行使了自由裁量权。

法官不是鉴定人员的传声筒,法官应当通过对鉴定人员的充分质询,以及对专家辅助人意见的充分参考,结合“医疗调查官”的说明和认定意见,在综合参考各方意见的基础上作出判决,判决应当说理充分,并能够直接展现出法官自由心证的过程,让当事人意识到法官才是这个案件中唯一拥有自由裁量权和决定权的人,而不是各个鉴定机构的鉴定人员。

参考文献

[1]李大平.基层医疗机构医疗纠纷现状实证研究——对东莞市4家基层医院的调查[J].证据科学,2013,(2).

[2]王泽鉴.侵权行为法:第1册[M].北京:中国政法大学出版社,2002:203.

[3]郭华.二元制抑或一元制:医疗纠纷鉴定模式的选择[J].中国司法鉴定,2010,(5).

[4]高桂林,张婧.对我国医疗损害技术鉴定制度的思考[J].河北法学,2010,(1).

[5]陈勋.论检察机关设置专家辅助人制度[J].中国司法鉴定,2009,(4).