行政执法取证程序

行政执法取证程序（精选7篇）

行政执法取证程序 篇1

许可程序

特种设备制造许可包括申请、受理、产品试制和型式试验、鉴定评审、审批、发证等程序：(一)申请

申请制造许可的单位（以下简称申请单位）填写申请书（申请书从相关网站下载，一式四份）向许可实施机关提出申请，并附下列材料（各一份）：

1.依法取得的工商营业执照或者政府有关部门依法颁发的登记、注册证件复印件； 2.有关安全技术规范规定的其他材料。(二)受理

许可实施机关对申请材料进行审查，同意受理的在申请书上签署受理意见，返回申请单位。不同意受理的向申请单位出具不受理通知书。(三)产品试制和型式试验

按照规定需要进行产品试制或者进行型式试验的，申请单位应当在受理后，准备试制产品或者进行型式试验。（型式试验机构由国家质检总局在相关网站上公布）。

承担型式试验的单位在完成型式试验后，应当向申请单位出具型式试验报告。(四)约请鉴定评审机构

申请单位应当携带批准受理申请资料和相关设备的型式试验报告，约请鉴定评审机构进行现场实地鉴定评审（鉴定评审机构由国家质检总局在相关网站上公布）。鉴定评审程序按照制造许可规则等安全技术规范进行，鉴定评审机构在完成现场实地鉴定评审工作后，向许可实施机关出具鉴定评审报告。(五)审批、发证

许可实施机关经过审查，履行审批程序，符合条件的颁发《特种设备制造许可证》（正、副本各一份）。不符合条件的，向申请单位出具不予许可决定书。国家质检总局委托省级质量技术监督局负责受理、审批的许可项目，以国家质检总局名义颁发许可证。

国家质检总局设立特种设备许可证办公室（地址、电话、电子邮箱在相关网站上公布），负责申请书的接受和许可证的发放等工作。

具体程序见相应的特种设备制造许可规则等安全技术规范。

期限

(一)许可实施机关接到申请书及有关资料后，应当在5个工作日内完成受理工作。(二)鉴定评审机构在接到申请单位的约请，以及型式试验机构在接到申请单位的型式试验申请后，应当在5个工作日内作出安排，并在3个月内完成鉴定评审、型式试验（大型、特殊设备、部件的型式试验根据情况决定）工作，在完成鉴定评审、型式试验工作后的30个工作日内出具鉴定评审报告、型式试验报告。

(三)许可实施机关在接到鉴定评审报告后，应当在20个工作日内完成审查、批准手续，在10个工作日内颁发许可证。

(四)申请书被批准受理后，申请单位应当在1年内约请鉴定评审机构完成鉴定评审工作（大型设备可以延长至2年），否则应当重新办理申请受理手续。

七、增项

获证单位在其有效期内需要增加许可项目、种类、类别、品种等的，按照重新申请办理手续，但如果基本条件（包括质量管理体系）未发生变化的，可以不履行鉴定评审程序。

八、复查换证

制造许可证的有效期为4年，有效期满6个月前，应当按照许可申请的程序和要求办理复查换证。复查换证的具体要求见有关安全技术规范的规定。

九、变更与延续

(一)获证单位因单位名称、地址等发生变化，应当填写变更申请书（在相关网站上公布），出具变更的相关证明，由许可实施机关换发许可证。

(二)获证单位在按照规定办理复查申请后，由于单位地址变更、改制、灾害、战争及其他不可抗力等原因，需要延续取得的许可有效期的，应当在制造许可有效期满前30日以前办理延续手续，但延续时间一般不超过1年。

行政执法取证程序 篇2

1 取证原则

根据我国的法律证据制度, 行政证据同其他证据一样, 不管在实践上还是理论上都有一整套严格的原则和规定—行政证据原理。其主要内容是:一是法定性原则。行政证据的收集和采信必须有法律、法规和规章的设定和依据, 《动物防疫法》、《畜牧法》、《农产品质量安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《兽药管理条例》等法律法规赋予动物防疫行政主管部门收集证据的权力, 即可以根据案件的需要进入生产经营现场进行检查、查阅、复制, 查封、扣押, 索取资料、抽样等。二是公正性原则。主要指收集证据的行政程序公正。内容包括公开制度、回避制、申辩制、表明身份制、告知制、说明理由制、听证制等等。动物防疫行政主管部门要公开执法范围、公开执法身份、公开执法证据、公开执法依据, 这是行政法治的本质要求。三是相对人参与性。当事人不参与, 不符合证据的客观性的要求, 即失去证据采集的真实性。四是质辩性。不让当事人陈述和申辩, 不让相关人辨别的证据一般是不予采信的。五是顺序性。先调查取证后作决定的原则。六是行政效率性。稍纵即逝的案件事实, 动物防疫行政主管部门可履行指证权——提不出相反证据即应认可。主要用于法定简易处罚程序。

2 取证方法

在收集证据的过程中要全面, 尽管调查是针对于某一个问题展开的, 不可能对当事人的所有行为都进行调查, 也不能这么做。但是就某一个问题进行调查的时候, 不能仅仅收集对当事人不利的证据, 也要收集对当事人有利的证据, 就是说, 与调查的主题相关的所有证据都要收集。这样才能正确判断当事人是否构成违法, 违法的性质有多严重, 是否需要给与行政处罚, 处罚的幅度是多少。根据程序法和有关实体法的规定, 对证据的收集采取全面综合的方法。

2.1 收集物证

勘验、检查;查封、扣押、和群众走访调查;向有关组织和人员调查。要求是:力求获取原物, 不能的可照相、复制。如抽取样品, 应当按照有关技术规范要求进行。对抽取涉嫌违法物品样品保存作证据或送交有关部门鉴定应制作《抽样取证凭证》。抽样送检的样品应当在现场封样, 由当事人和执法人员共同签字或盖章。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 经行政处罚机关负责人批准, 可以先行登记保存。保存的物品一定要出具《证据登记保存清单》一式二份, 全部要由办案人和当事人或见证人的签字或盖章, 一份交物主, 一份由动物防疫监督机构保存。在此期间当事人或有关人员不得销毁或转移证据。

2.2 收集证言

证言主观性, 应个别询问、制笔录或录言。通过对当事人或见证人的询问, 调查违法事实的情况、经过, 并予以记录, 对被调查人反映的情况尽可能的做到简洁、真实、准确、全面。办案人员决不能只记对案件有利的一面, 而不记对办案无利的一面。应严格按照程序、法律法规逐一核实当事人是否存在过错, 是否是屡犯, 情节是否严重等情况作以详细的记录。

笔录完毕, 经当事人的核对无误后, 当事人在最后一页必须签上“以上笔录看后属实”字样, 并签字或盖章, 拒签的写明理由, 至少由2名以上的在场见证人签字。

2.3 收集陈述

与证言收集一样, 为查明案件事实, 收集证据, 而向相关人员调查了解有关案件情况。执法人员询问证人或当事人 (以下简称被询问人) , 应当制作《询问笔录》。询问笔录应当记录被询问人提供的与案件有关的全部情况, 必须写明被询问人的姓名、单位、住址、联系电话及包括案件发生的时间、地点、情形、事实经过、因果关系及后果等。询问时尽可能用法律术语客观、真实地作记录。不得随意取舍和歪曲, 要准确记录下与违法事件有关物品的数量、形态。如逃避检疫的动物, 要问清并记下动物的来源或去向、运载工具及号码、承运人、是否凭检疫证明进行承运;托运动物的种类、产地、托运人, 猪、牛、羊是否有佩戴免疫标识, 临床感官检查动物是否健康, 主要是动物的呼吸、脉博、体温、精神状态, 可视黏膜和体表皮肤等检查是否异常, 托运人是否具有动物检疫“三证”等作详细的记录。询问时应当有2名以上执法人员在场, 并做到一个被询问人一份笔录, 一问一答。执法人员提出的问题, 如被询问人不回答或者拒绝回答的, 应当写明被询问人的态度, 如“不回答”或者“沉默”等, 并用括号标记。笔录内容经被询问人或见证人阅核无误后, 让其写明“以上内容属实”字样, 由询问人和被询问人签名或者盖章。被询问人拒绝签名或盖章的, 执法人员在笔录上写明“当事人拒绝签字”字样, 并写明拒签的理由, 并让最少2名在场见证人签字或盖章。

2.4 收集视听资料

办案人经当事人同意后, 可以对当事人询问过程进行录音、摄像;对与动物防疫案件有关的物品、地点、人员要进行拍照, 拍摄照片要多个角度, 突出重点, 尽可能有当事人与物品在一起的照片, 以证明物品与当事人的所属关系。偷拍、偷录、窃听等获取的证据, 应当注意转换, 标准是只要不侵害国家的利益, 不侵害商业秘密, 不能侵害他人合法权益, 如言论自由、通讯自由、隐私权、住宅权等即不在排除之列。

2.5 收集鉴定

对疑似不符合动物防疫卫生要求需要鉴定的物品, 交法定鉴定部门进行鉴定;没有法定鉴定部门的, 可以提交有资质的专业机构进行鉴定。鉴定的结论应当由法定鉴定部门或有资质的专业机构的法定人员作出, 否则, 鉴定结论不具有效力。对所检测的物品要详细写出鉴定报告, 鉴定人鉴定完以后, 应当制作《鉴定意见书》, 技术鉴定人员要在鉴定意见书上签章, 并加盖鉴定单位公章才能有效, 如病害肉, 要写明肉品的大小、形状、特征、病理变化、病变程序、化验方法、化验结果等详细情况, 最后要在鉴定意见书上写明鉴定结论。

2.6 现场检查 (勘验) 笔录

是指执法人员对与涉嫌违法行为有关的物品、场所等进行检查或者勘验的文字图形记载和描述。执法人员对与案件有关的物品或者场所进行现场检查或者勘验检查时, 应当通知当事人到场, 制作《现场检查 (勘验) 笔录》, 对所检查的物品名称、数量、包装形式、规格或所勘验的现场具体地点、范围、状况等作全面、客观、准确的记录。通过多方面收集证据, 为实体法事实建立证据链、形成证据面, 以充分的证据和证明力支持对案件作出的各种行政处罚。当事人拒不到场协助调查或不提供相应的证据资料或拒绝签名盖章的, 应当在笔录中注明, 并可以请在场的其他人员见证。需要绘制勘验图的, 可另附纸。对现场绘制的勘验图、拍摄的照片和摄像、录音等资料应当在笔录中注明。对重要的书证, 有权进行复制。

3 注意事项

3.1 注重客观证据的收集

客观证据比主观证据更加重要。除了证人证言之外, 应该更加重视其他各种客观证据, 要尽可能穷尽证据, 否则会误导执法人员的判断。3.2取证要及时动物防疫行政案件的证据和其他证据一样, 时间性很强, 承办人员应主动及时地调查和收集必要的证据, 尤其对于一些容易灭失的证据, 必要时还得采取保全措施, 或申请有关部门采取保全措施, 否则会使一些证明力较强的证据失去证明, 给查明案件造成不必要的麻烦。

4 存在问题

4.1 证据质量不够高, 影响证明力

如询问笔录主要表现为表述大多简单零散, 有的甚至离开实体法规定的事实行为的调查或调查不够全面周到。有的调查勘验笔录未能把现场的与案件联系的行为记录下来, 把勘验笔录做成询问笔录, 勘验不规范。有些现场拍摄的照片质量不高, 不但照片的显著特征少, 而且只标注照片内容, 缺少现场参与人签字确认, 大大降低了证据的证明效力。现场证据固定或抽取的样品有时缺少特征标识和证人或当事人的签字, 使证据不具有确切或唯一性的证明力。

4.2 证据单薄, 证明力不强, 相互间难以印证

由于取证手段有限, 往往取得的证据比较少, 不但直接的证据很少, 而简接证据也不多, 有些案件很难形成证链或证据面。一旦某一证据被排除, 证据链也就断裂, 无其他证据面上的证据链接或其他证据的补强, 案件处罚就达不到证明标准, 如发生复议、听证或行政诉讼就很被动, 从而削弱了打击违法行为的力度。

4.3 从业者法律意识淡薄

动物防疫行政执法不仅受自然条件、生产周期性限制, 而且还受农村人文素质的影响。现在从事畜牧生产的人员, 大多文化素质低, 法律意识淡薄, 学习培训的机会又少, 以传统的生产方式从事生产, 对新知识的接受比较缓慢, 生产上的随意性强, 依法规范生产的概念薄弱, 依法保护自己的能力弱, 有关重要的证据未能自行保管 (如购货发票、产品留样、说明书等) , 给案件查处取证带来许多困难。

4.4 执法队伍的理论水平还不能完全适应目前依法行政的工作需要

部分执法人员对执法工作缺少专业知识和法律法规的学习和培训, 在执法实践上也缺少交流总结, 现在新进入执法队伍的部分年轻同志虽是受正规学校教育的专业人员, 但对动物防疫行政执法的特殊性的把握上能力还不强, 这些情况都影响了执法水平和能力的提高。

5 有效措施

5.1 加强证据理论学习, 提高取证理论水平

对证据理论的学习是执法者的基本要求, 只有在理论的指引下执法者才能更好的开展执法工作。除了掌握行政证据的基本原理外, 还须掌握取证规则、采证规则、查证规则和定案规则四大类, 在这些规则中具体的规则有最佳证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则、相关性规则、传闻证据规则、推定证据规则等, 执法者应该重视这方面的学习和培训, 提高取证能力。

5.2 程序要合法

如果程序不合法, 获得再好的证据也只是徒劳。只有严格按法律程序, 审查属实的证据, 才能作为定案的依据。调查时不得先入为主, 不得诱供, 不得故意隐匿证据, 不得限制当事人的人身自由。调查取证至少要有2名执法人员在场 (案件调查人员与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的, 应当申请回避) , 首先要亮证执法, 向被调查人表明身份, 说明来意。根据案情, 事先要拟好调查题纲, 防止盲目性。要从实际出发, 客观、全面、实事求是地反映和保持证据的原状。对收集到的证据必须经过认真仔细的审查判断, 以确认其客观性和真实性。对调查的结果要签名或盖章, 并对取得的证据负责。

5.3 灵活运用各种取证技巧, 提高证据质量

在执法工作中最常用的证据就是询问笔录、勘验笔录、照片、抽样鉴定、有关物证等。 (1) 询问笔录大多是案件的直接证据, 审查获取当事人口供和其他证人证言对身份表述与案件的法律事实关系还是法律责任关系必须要明确, 要围绕实体法事实, 针对不同类型的当事人进行询问。对诚实配合的当事调查可以按照案件发展的逻辑、时序进行调查, 对防备心理很重很不配合的当事人可以采取迂回法, 以其不备, 寻找案件线索, 尽可能掌握当事人的真实情况, 提高询问笔录的质量。 (2) 勘验笔录, 既非书证也非物证, 而是一种独立特殊证据, 一般由现场文字记录, 现场绘画和现场照片三部分组成。勘验、检查是一项非常严肃、艰苦的工作, 时间性强, 要求高, 还需要一定的技术或设施, 抓住要点, 把现场发生的与案件有关的现象用文字或绘图和照片固定下来。 (3) 照片对有关现场的固定也是非常重要的证据, 特别是难以保存的证据只能用照片固定。照片关键是拍摄现场特征或当事人、执法人员在现场的调查取证场面, 使照片有证明力的唯一性。同时, 照片拍摄后要做好现场人确认手续。 (4) 抽样鉴定证据收集中, 如瘦肉精案件, 对现场的猪棚、肉猪要进行编号、照相固定 (方位) ;抽样鉴定, 要有代表性, 按照规定有一定的样本量, 程序要规范, 该填写的项目必须如实填写。如生猪尿样的抽检面要广, 每棚不少于2头, 尿样一式三份, 抽检时当事人在场, 还要有见证人在场签字;鉴定报告要有户主、猪棚和肉猪的编号。对物证固定可以采取封存、扣押、证据保存等方法, 签字手续要完备。

6 增加投入, 提高取证的物质保障能力。

行政执法取证程序 篇3

关键词：检察引导侦查；刑事诉讼；检察权；侦查权

检察引导侦查机制是司法实践中发展起来的一项制度，它合理地处理了刑事侦查权和检察权之间的关系，较好地保持两者的距离和张力。该项制度需要通过理论和实践的发展形成体系，在引导原则、主体、范围、方式等内容上进一步完善。

一、当前我国在检察引导侦查取证方面存在的缺陷

检察引导侦查取证，是基于新的《刑事诉讼法》确立的抗辩式庭审模式提高了对控诉证据的要求，公、检两家为共同提高案件质量，加大追诉犯罪合力而提出来的。但其在司法实践活动中，仍然存在或者说是其在运作过程中还存在着一些缺陷，主要表现在以下几个方面：

（1）对检察引导侦查取证的法律定位认识存在着一定的误区，未能树立正确的引导侦查理念。侦查作为我国刑事诉讼五个阶段中的一环，检察机关依法享有对侦查机关刑事案件侦查活动实行监督的权力。所以从检察机关宪法地位和履行法律监督权这一基础出发，检察引导侦查取证应该能够找到相应的法律定位，而不作任何跨越。而现行的检察引导侦查取证工作机制的改革正是在现行的法律框架下开展的，是符合法律规定的。

（2）现有的“阻断式”检警模式不符合当代刑事诉讼发展的需要，检察引导侦查的运作方式尚未形成系统的机制。在我国的刑事诉讼过程中，长期以来一直过于强调检警之间的分工负责、各管一段的这种检警关系模式。而新的控辩式法庭审判方式要求检、警关系更为密切，要求以提取公诉为中心，侦查服从起诉。要顺应当代刑事诉讼发展趋势，就必须改变现有的这种检、警关系模式，逐渐向检、警一体化方向发展。但到目前为止，由于没有一部法律法规对此作出明确的规定，这样就容易给实践中的检察引导侦查取证工作带来了诸多不利。加之目前该项工作的开展更多的是处于探索之中，各地理解和实践的差异，缺乏系统深入的理论研究，检察引导侦查取证机制还只是初具雏形。

（3）检察引导侦查的实践能力尚未达到理想的水平。检察人员由于工作职能和业务知识的局限，对刑事侦查学科的学习钻研欠深入，侦查实践经验少，因此，在具体介入中，较多地从起诉指控所需证据的角度思考并提出侦查方向和取证的建议，这样难免会与侦查工作的实际情况，特别是某一证据调取的现实可能性发生冲突，从而影响检察介入侦查工作功效的充分发挥。

二、建立检察引导侦查取证机制的途径

（1）召开联席、列席会议。建立联席工作和专题讲座制度，定期召开侦诉联席工作座谈会。联席会议机制是指公安机关、人民检察院为加强联系、配合，针对面临的新问题、阶段性工作，定期召开工作会议。联席会议机制内容主要包括以下几方面：一是办案情况通报、工作经验交流；二是侦查与公诉活动中遇到问题的研讨；三是制定和完善工作机制。通报期间的工作情况，交换对工作的意见和工作中存在问题的处理办法，定期邀请专家开展有关证据法律问题和业务问题的专题讲座，提高侦查人员证据意识。公安机关对重大案件进行讨论时，也应通知公诉部门人员参加列席，并享有发言权。公诉部门则邀请侦查人员旁听法庭审判，促使侦查人员树立庭审意识。

（2）共同制定追诉标准。公诉部门与侦查机关共同制定追诉犯罪的标准和逮捕、公诉的证据参考标准。追诉犯罪的标准，实际上就是立案标准；逮捕、公诉的证据参考标准是按照逮捕、公诉条件，从搜集、审查证据的角度对具体罪名犯罪构成要件的分解和细化。制定逮捕、公诉的证据参考标准，有利于强化对侦查机关在侦查取证方面的引导，规范侦查机关的报捕、移送起诉行为。

（3）适时介入侦查。实行重大疑难复杂案件提前介入侦查制度，适时介入案件，引导侦查机关收集证据，树立公诉指导侦查取证的观念。检察机关在公安机关提请批捕和移送起诉之前，直接参与重特大案件的侦查活动。参与案件的现场勘验、尸体解剖、人身检查、侦查实验等，参与讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人等，建議侦查机关依法收集其他证据，及时发现并纠正违法侦查活动。

（4）制作补查提纲。根据补查的必要性和可能性，开列详细、具体、明确的补充侦查提纲，对提请批准逮捕的案件，检察机关因证据不足作出不批捕决定的，要列出详细的补充侦查提纲，提出补查意见，并跟踪监督重新提请批捕的情况。督导侦查机关完善证据，开列补充侦查提纲实际上是按照刑事诉讼法规定的逮捕条件对侦查工作方向的引导。

（5）提出侦查建议。在侦查阶段，检察机关有权随时调阅案件材料，随时亲临犯罪和侦查现场，实地复核，指导侦查机关固定证据。对批捕的案件，批捕后及时就下一步侦查工作提出建议，要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。从“有证据证明有犯罪事实”到“犯罪事实清楚、证据确实充分”目标的递进，是批捕后侦查的任务和方向。实现这一手段的前移，将有利于解决公安机关对于批捕的案件不积极侦查的问题，真正起到引导侦查取证的作用。

三、检察引导侦查的程序保障

检察引导侦查构建了侦查阶段以检察监督为中心的制度，引导侦查在某种程度上是具有一定强制力的，我们认为，它是一种具有间接强制力的诉讼活动。我们认为，以下几项措施是必要的，也是可行的：

（1）侦查机关立案、撤案的备案制。司法实践中，侦查机关有无立案、是否撤案，检察机关无法得知和控制该立案的不立案、不该立案的立案以及随意撤销案件等情况，立案监督没有力度，立法的规定停留在纸面上。检察机关只能监督提请批准逮捕的案件，大部分案件失去了控制。要改变现状，应当对刑事案件的诉讼程序启动、终止进行有效控制。规定侦查机关立案、撤案的，必须报告给检察机关登记备案，检察机关有权决定是否有必要引导侦查。

（2）以引导和监督为目的派员参加重、特大刑事案件侦查活动成为一项制度，通过法律的形式加以确定，以及时发现违法行为，提出纠正意见。便于解决事后监督的消极性，纠违障碍前移，防患于未然，服务于“安全”的诉讼基本目的。

（3）加强对侦查机关的强制性处分权的监督和制约，以检察监督为中心建立完善的审前司法审查控制机（下转第48页）（上接第46页）制。除紧急情况外，公安机关采取的强制措施和搜查、扣押、通缉等强制侦查行为必须得到检察机关的批准。

（4）明确检察机关对侦查机关监督、制约的法律后果。把检察机关定位在法律监督的地位，必须落到实处，对于违反程序的行为，要承担不利的法律后果。所以，主要是在程序后果上加以规定。其一要建立非法证据排除规则，规定各种证据的效力，一定范围内禁止使用非法取得的证据。其二要完善不起诉制度，加大在司法实践中依法适用的力度，纠正过于谨慎适用不起诉制度的现状。检察机关的法律监督职能决定了公诉部门的职责是审查起诉，而不是侦查起诉，所以不起诉制度在某种程度上是对侦查机关办案质量好坏的评价，而非公诉部门办案质量的评价机制。其三加大对公安机关工作人员渎职侵权案件的查处力度。另外，学界提出应当赋予检察机关要求监察部门对侦查责任人的过错给予行政处分的建议权，也是较为可行的方法。

（5）以纠正违法通知书、检察建议书为载体，充分发挥其积极作用。明确该书的法律后果，作为公务员考核的依据，多次被检察机关发纠正违法通知书、检察建议书的，应当给予行政处分。同时，正常晋级和选拔任用也应当征求检察机关的意见。

参考文献：

[1]朱元昌.《规范引导侦查取证的思考与建议》[C].《中国检察》，第10卷，北京大学出版社2008年版

[2]陈乃保，杨正呜，徐庆天.《侦捕诉联动机制的实践价值》[J].《法学》，2006年第5期

行政执法取证程序 篇4

2013-4-9 14:24:56 政治与法律 顾建华 李涛涛 李炜

【摘要】

新修订的民事诉讼法的实施给检察机关在民事检察监督程序中的调查取证带来了新的发展契机，检察机关应该具备调查取证权，但需要受到一定的限制。检察机关调查取证的权限、方式以及所调取证据的效力认定应该予以明确。检察机关自身还应该树立正确的民事检察监督理念，以应对民事诉讼法的新要求。【关键词】

检察机关；民事检察；法律监督；调查取证

一、民检监督程序中检察机关能否调查取证

1991年民事诉讼法在规定民事行政检察监督机制时，对检察机关有无调查取证权未作明确规定。而在司法实践中，为了查明事实、探究真相，检察机关常常需要调查取证。因为缺少明确的法律规定，检察机关在取证过程中难免会遇到一定的阻力。是否需要赋予检察机关在民事检察监督过程中的调查取证权，理论界与实务界一直众说纷纭。

持肯定论者认为，我国并没有实行纯粹的当事人主义诉讼模式，应该将其与国家职权主义有机结合，使两者相辅相成。其原因在于以下几个方面。(1）我国的民事诉讼模式相对接近大陆法系国家的模式，有较浓厚的职权主义色彩。尽管1991年民诉法第64条规定人民法院负责“审查核实”证据，较1982年民诉法第56条规定的负责“收集和调查证据”进一步向当事人主义模式靠拢，但1991年民诉法依然规定了一定条件下人民法院的调查取证职责。既然人民法院可以在一定条件下进行调查取证，检察机关成为调查取证的主体同样具有理论上的可能。（2）检察机关的法律监督者地位是宪法明确规定的，检察机关依法进行法律监督亦是民事诉讼法的基本原则之一，理应贯穿整个民事诉讼进程的始终。赋予检察机关相应的调查取证权，有利于检察机关圆满完成其监督使命。(3）民事检察程序的启动并非完全依赖于当事人的申诉。依照《人民检察机关民事行政抗诉案件办案规则》（下称“高检院《民行抗诉规则》”)第4条，“国家权力机关或其他机关转办的”、“上级检察机关交办的”以及“人民检察机关自行发现的”都有可能引发民事检察程序的开启，由此进一步凸现出检察机关积极主动的进行调查取证的重要性和必要性。

持否定论者则针锋相对。(1）赋予检察机关调查取证权是对民事诉讼主体间平等状态的破坏。民事诉讼是居于平等地位的当事人之间的对抗，人民法院居中裁判，三者呈等腰三角形结构。一旦检察机关介入调查取证，使得一方当事人获得国家公权力机关的支持，势必在诉讼中居于有利位置，导致双方地位失衡，这就违背了民事诉讼的本质。(2)检察机关调查取证破坏了民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这与民事诉讼着重解决私人之间纠纷的意旨休戚相关，在调查取证问题上同样无需检察机关越俎代庖。(3)检察机关调查取证会导致检察机关自身定位的模糊。检察机关一旦在民检程序调查取证，其自身该如何定位？是一方当事人？是当事人的诉讼代理人？是法律监督机关？抑或是兼而有之？可谓模糊不清。（4）如果赋予检察机关调查取证权的话，则对检察机关调查收集的证据如何质证、是否采信均存在问题。[1]

我们基本赞同检察机关在履行民事检察监督职责时有权进行调查取证活动的观点。其一，根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察机关启动再审的条件与当事人申请再审的理由已经完全一致，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，检察机关应当提出抗诉。从解释论的角度来理解，检察机关对人民法院民事审判活动的监督，不以当事人申诉为前提。在没有当事人通过申诉来提供“新的证据”的情况下，检察机关若有“新的证据”的线索，为履行检察监督之职责，当然应有主动调查“新的证据”的职责。很多情况下，当事人依其自身能力，在明知有新证据存在的情况下，也可能无法获取。此时若人民法院有关部门拒绝调查取证并因此导致当事人再审申请招致驳回，当事人转而申诉至检察机关时，人民检察院为履行其监督职责，不仅有权而且有责任根据当事人提供的证据线索展开证据调查之程序。因此，民诉法的前述规定，应当被认为是从法理上确定了检察机关在民事检察监督领域内的调查取证权。其二，民事审判活动严重违背程序之情形，有关审判人员严重违背程序的证据，当事人往往没有能力获取或保留。此时，检察机关介入调查并收集相关证据就更显必要。

二、民检监督程序中检察机关调查取证的若干问题

（一）检察机关调查取证的范围

检察机关调查取证的范围不是无限的，这是由民事诉讼的本质特征和检察机关在民事抗诉程序中的职责所决定的。民事诉讼是平等当事人之间的对抗，在举证责任分担方面要求“谁主张，谁举证”，如果不对检察机关的调查取证予以一定的限制，实践中必然出现检察机关越俎代庖替一方当事人进行调查取证的现象，从而破坏了双方当事人的均衡地位，导致检察机关利用公权力为一方当事人打官司的现象。其次，在民事抗诉过程中，检察机关作为法律监督机关，其职责在于对人民法院的生效判决进行监督，行使的是法律赋予的监督权。如果检察机关拥有无限的调查取证权，就扮演了当事人的角色，这与人民检察院的法律监督机关的身份相违背。

实际上，人民检察院内部也认可其调查取证的范围应当受到限制。高检院《民行抗诉规则》第17条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”其第18条更是明确规定了人民检察院可以调查取证的四项情形：“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”；“当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的”；“审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的”;“人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的”。需要指出的是，由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”因此，当出现上述第2项当事人提供的证据互相矛盾”的情况时，应该由审判机关依据证据的证明力大小或举证责任的规则进行裁判，检察院无需再对此类事实可能牵涉到的证据进行调查。

根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察院提起抗诉的条件与当事人向人民法院申请再审的理由已经完全一致，较之老民诉法，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的‟不仅是当事人可以申请再审的理由，也成为人民检察院可以提出抗诉的新条件。关键在于如何理解新证据？《证据规则》第44条规定：“民事诉讼法第179条第1款第（1）项规定的„新的证据‟，是指原审庭审结束后新发现的证据。”新证据一般包括：(1）原审庭审结束前没出现的证据；(2)原审庭审结束前虽出现，但一般情况下当事人无法知晓其存在或出现的证据即“新发现的老证据”；(3）当事人经原审法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的。我们认为，民事诉讼有其自身特有的证明规则，证明责任是由当事人负担的，法院主要依照当事人提供的证据进行裁判。既然检察机关抗诉的目的为了查明法院的生效裁判是否存在错误或违法现象，维护司法公正，检察机关对生效裁判的审查就应当集中在法院是否依据法律所确定的诉讼规则作出裁判上。其调查取证也应当围绕生效裁判是否公正、合法来开展。[2]如果法院的裁判对事实的认定是依据正确的证明规则作出的、即使与客观事实有一定偏差，也不能认为是错案。检察机关不能随意去调查证据并以此为由进行抗诉。检察机关应用的“新证据”情形应当是指在原审作出裁判前已经出现或已由当事人主张或举证，而法院由于违反相关的取证、质证、认证的证据规则，导致对事实进行了错误的认定。“这个范围也应当与检察机关行使调查权的范围相一致。如当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查却未进行调查取证的；人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关可以新调取或鉴定获得的证据向法院提起抗诉”。[3]

根据新修订的民事诉讼法，结合我国的实际情况，我们认为检察院调查取证的范围应该限定在如下几个方面。1．涉及可能损害国家、社会公共利益或第三人合法利益的情况。检察机关作为法律监督机关，负有维护国家、社会公共利益和广大公民合法利益的职责。对这一类事实牵涉到的证据，理应进行调查。2．原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，或认定事实的主要证据是伪造的、未经质证的。在这三种情形下，法院的裁判或缺乏证据支持，或证据不具有合法性，或未经质证不能作为证据使用。只有经过人民检察院的调查才能查明事实，为准确抗诉提供保障。3．为审理案件需要，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院收集，人民法院未调查收集的。依据《证据规则》第17条的规定，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形包括：(1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对这几类证据由于其自身的特殊性，当事人受客观条件限制一般难以获取。作为“谁主张，谁举证”的例外，法律规定应由法院负责调查取证。如果法院拒绝调取，人民检察院应该进行调查取证，使当事人在再审诉讼中实现真正的平等对抗。4.涉及人民法院可能严重违反法定程序的情况。包括依法应当回避的审判人员没有回避的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决等情形。不难发现，1991年民诉法在检察机关抗诉理由方面偏重实体要件，这是我国司法界长期重实体轻程序的结果。由偏重实体监督转化为实体监督与程序监督并重是新修订的民事诉讼法抗诉理念的重大变化之一。“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此，检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督，其重点也仅仅在于或主要在于程序的正义性与合法性的监督。”[4]实践中也常常发生法官违反法律规定，损害当事人程序权利的情况。这就需要由人民检察院予以调查，维护当事人的程序权利，确保公平正义的实现。5．审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对这类案件，由于审判人员的行为已经涉嫌渎职犯罪，检察机关的调查取证权实质上与侦查权无异。

（二）检察机关调查取证的程序

1．检察机关调查取证的决定权

民检程序中检察机关调查取证的决定权由谁作出牵涉到检察机关内部的权力分配。其决定权的归属既要考虑到民检部门进行调查取证的效率问题，又要考虑到防止民检部门肆意进行调查取证，以免权力滥用。结合检察院的实际情况，我们认为民检部门是否需要进行调查取证一般案件由民检部门负责人决定为宜。一方面，由民检部门负责人决定避免了检委会集体讨论或检察长决定需要层层上报的相对低效，有利于民检部门及时迅速地查证。这些案件主要包括“向人民法院调阅有关案卷”、“向有关机关、单位、组织或个人调查取证”等不需要采取强制措施的案件。另一方面，对一些可能需要采取强制措施如用刑事诉讼中的侦查权进行调查取证的案件。为防止民检部门滥用权力侵害公民合法权益，则由民检部门申请由检察长决定为宜。

2．检察机关调查取证的形式要件

民检部门在调取证据时，是以国家公权力机关的身份进行的，必须严格按照法定的要求开展，这是确保其所获取证据合法性的需要，也是确保其自身调查行为合法性、维护程序正义的需要。这些要求应该依法明确规定：如检察人员在调查取证时应该由二人以上进行；检察人员在调查取证时应该出示相关证件；检察人员对调查取得的证据必须依法保存；证人证言应该向证人当场宣读，并由其签名，对书证、物证等应该制作证据清单，一式两份并由当事人签名等。

3．检察机关调查取证的措施

首先应当明确的是，检察机关在民事抗诉程序和刑事侦查程序中调查取证，其权限范围与调查方式均应不同。这是由检察机关在这两个不同的程序中具备的不同身份和担负的不同职责决定的。在民事抗诉程序中，检察机关的职责从准确、及时地查明犯罪，惩罚犯罪分子，转化成“对生效判决作出监督”。地位与职责的变化导致检察机关在民事抗诉程序中的取证权限和方式与刑事诉讼中大相径庭。这主要体现为，在民检程序中，检察机关一般不能以强制手段调查取证，其可以采用的方式主要有以下一些。

(1)向人民法院调阅有关案卷。人民法院的案卷集中记载了有关案件的各种证据和诉讼过程中形成的各种诉讼文书、法律文书等。对案卷进行全面的分析和审查是检察人员发现法院裁判是否合法的重要途径之一。高检院《民行抗诉规则》第17条规定，检察机关审查民事行政案件，应当就原审案卷进行审查。这就充分肯定了对原审案卷进行审查的重要作用。

（2）向有关机关、单位、组织或个人调查取证。实践证明，有关机关、单位、组织或个人往往掌握着大量的证据材料。新修订的民事诉讼法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”基于此，民检部门也可以向上述单位和个人调查取证，要求他们履行法定义务，提供其掌握的证据材料。

（3）要求法官说明判决理由。人民法院的审判活动由审查案件事实和依法裁判两个部分组成，它要求审判人员必须在查明案件事实的基础上，正确适用法律，做到“依法审判”。但任何审判活动都不能完全排除审判人员的自由裁量，法律所禁止的是审判人员对自由裁量权的滥用。“事先听取审判人员说明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。同时，抗诉决定不仅会引起再审，推翻原审裁判，而且可能影响到原来主审案件的审判人员的个人利益。法律赋予检察机关要求法院或者审判人员说明裁判理由的权力，既是检察程序效率价值的要求，也是保障正当行使职权的法官不受追究的需要”。[5]

（4）用刑事诉讼中的侦查权进行调查取证。民检部门用侦查权调取证据仅限于审判人员在审理案件时有“贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判”等行为。审判人员的上述行为不仅仅会导致审判不公，侵害一方当事人的利益，而且涉嫌犯罪。民检部门仅仅依靠查阅案卷或向有关机关、单位、组织或个人调查取证很难发现相关的证据查明真相。因此对这类案件民检部门需要利用刑事诉讼中的侦查权来调取证据，以查清事实发现真相，维护司法权威，保障司法尊严。需要说明的是，由于各地检察院民检部门的具体情况不一，存在着人力资源、检察官职业分工等问题，是否有足够的能力独自进行侦查，抑或是与其他部门联合侦查，值得进一步研究。[6]

（三）检察机关调取证据的效力及其认定

民事检察部门依照法定职权和法定程序调取的证据，可以起到如下两方面的作用：其一是作为检察机关启动抗诉程序的理由；其二是作为发现事实真相，纠正原审错误裁判的依据。首先，检察机关发动抗诉的目的就是为了纠正审判机关在原审裁判中存在的错误，“所以一旦获取了支撑抗诉意见的证据以后，毫无异议应当随同抗诉意见书附送法院，用于佐证自己所提出抗诉决定的正确性”。[7]其次，审判机关在接纳检察机关的抗诉正式进入再审程序之后，检察机关提供的证据可以从“抗诉的证据”转化为“再审的证据”，成为审判机关再审时的重要依据。

关键在于，检察机关提供的证据能否直接作为法院定案的依据。反对者认为，和其它证据一样，检察机关提供的证据必须经过法院审查核实后才能作为定案的依据，原因有三。首先，我国民事诉讼法规定证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。“这一规定不仅对当事人提交的证据使用，对人民法院调查取得的证据和检察机关调查取得的证据同样适用。我国民事诉讼法第66条同时规定„证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证‟。按照这一规定，检察机关调查取得的证据在再审程序中与当事人提交的证据，人民法院调查取得的证据一样也应当接受庭审阶段的质证。检察机关调查取得的证据通过这种„质证‟才能监督监督者的功能，对于防止检察权的滥用具有极为重要的意义”。[8]其次，从认识论的角度而言，检察机关抗诉的裁判并不一定都存在错误，检察机关的抗诉决定也未必全部正确。检察机关调查获取的证据并不必然能够推翻原审裁判，实践中也广泛存在着再审中审判机关维持原裁判的判决。因此对检察机关调取的证据予以核实属必要。最后，“检察机关调取的证据当然具有证明案件事实的效力，总体来看，它与其他诉讼主体提供的证据在证明力上没有强弱之分，只是在证明对象方面有所区别”。[9]因此，检察机关调取的证据同样应该经过质证才能作为证据使用。

我们认为检察机关作为国家的法律监督机关，依照法定职权遵循法定程序调取的证据，其合法性无需怀疑。其所得证据的效力类似于人民法院依职权调查取得证据的效力，“但所取证据在再审庭审时的运用依然是一个值得研究的问题，它包含两方面问题：一是如何说明证据来源；二是由谁对证据进行质证”。[10]这就需要对证据的具体使用在制度上作进一步的设计。例如可以规定：(1）检察机关在抗诉时对调查获取的证据制作副本，并对证据的调取情况予以说明，连同抗诉决定书一并向法院提出，并由法院将其送达当事人。如果当事人对证据有疑问，可以向检察机关了解询问，由检察机关负责回复解答。(2)再审庭审时，主审法官应阐明该证据乃检察机关依法提供并为查明事实所必需，由法官组织双方当事人进行质证，安排当事人围绕该证据展开辩论。(3）检察人员作为法律监督者参加再审，并不需要担负举证和质证的责任。但是在必要情况下，可以对有关证据的调取情况作补充说明。(4）在有关证据为证明原审法官严重违背程序之目的时，除允许当事人质证外，也可考虑令原审有关审判人员和书记人员出庭接受询问。

三、检察机关如何适应修订后的民诉法一直以来，民事检察监督工作在检察机关的职能定位中地位偏低，影响偏弱，甚至处于被边缘化的位置，这与我国当前民事经济发展的总体趋势严重不相适应。民事检察监督是新修订的民诉法的重大修改内容，随着人民检察院的抗诉条件与当事人申请再审理由的一致和细化，这给民事检察监督工作的进一步发展带来了新的契机，检察机关内部应该根据民诉法的新规定积极应对，以期更好的适应民检工作的新要求。对检察机关来说，要改变重刑轻民的传统司法观念，加强对民事检察工作的投入和支持，为民检工作的顺利开展营造良好的外部环境;加强对民检工作的业务指导，提升民检部门工作人员的业务素质，可以针对法院各民庭的分工，给民检部门配备相应的人才；加强对民检部门的经费支持，保障民检部门调查取证所需要的稳定和独立的资金来源。对民检部门自身来说，同样需要主动适应，树立正确的检察监督理念，完成好检察监督工作的新要求。

1．坚持司法公正、尊重审判独立。检察机关启动民事抗诉的目的应在于对民事审判活动中的错误行为进行监督，从而维护司法公正，实现社会正义。同时，“检察机关民事行政抗诉行为的本身应当符合司法公正的要求，不得徇私、徇情舞弊自不待言，为应付内部考核或者为了完成内部所定的任务或者计划或者为了追求表面上的成绩而不当抗诉以及无视民事诉讼基本原理，以检察机关事后调查所得事实为依据对法院按照证明责任一般原理所做的裁判进行抗诉，也不符合现代司法公正理念的要求”。[11]总之，民检部门的抗诉行为必须以维护正义为出发点和落脚点。另一方面，民检部门在对法院的审判活动进行监督的同时，还应该尊重审判独立，尊重法院裁判的权威。如对审判人员正常的自由裁量应该予以尊重；对审判人员依照证明责任所做的裁判应当尊重，即使与事实有所出入也不能任意抗诉。

2．坚决维护国家利益和社会公共利益。检察机关作为国家的公权力机关，担负着进行法律监督的重要职责，维护国家利益和社会公共利益是其责无旁贷的使命。如果发现人民法院的生效裁判可能侵害国家利益或者社会公共利益，民检部门必须迅速启动抗诉程序，将对国家或社会公共利益的损害降低到最低限度内。

3.遵循民事诉讼的法理和当事人的处分权。民事诉讼有着自身的基本原理，其中就包括证明责任的分担等。对于民事诉讼的基本原理，民检部门在检察监督过程中必须遵循。如在民事诉讼中，审判机关根据现代证明责任分担的原理，要求当事人担负举证责任，组织当事人进行质证，并在法律规定的条件下调取证据，然后结合案件事实作出裁判，这是完全符合法律规定的。民检部门不能以自己后来调查获取的证据提起抗诉。当然，如果出现当事人依法申请审判机关调查取证，审判机关拒绝调查取证等情况，则另当别论。【注释】

[1]罗昌平等编著：《民事行政检察监督理论与实践》，上海社会科学院出版社2005年版，第87页。

[2]、[5]、[9]张步洪：《民行抗诉程序中检察机关的调查取证权》，《人民检察》1999年第8期。

[3]刘辉：《准确把握民事检察监督中的抗诉条件》，《检察日报》2008年4月1日，第3版。

[4]汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第402页。

[6]对此问题，详细分析可参见张志平、郭宗才：《民事行政检察部门侦查权的行使》，《法学》2005年第10期

[7]张志平：《民事行政抗诉再审制度若干问题研究》，《政治与法律》2004年第6期。

[8]廖明：《民事抗诉中检察机关的调查取证：透视与前瞻》，《云南大学学报（法学版）》2007年第1期。

[10]江宪法：《民事检察证据运用的法理与实践》，《华东政法学院学报》2001年第5期。

城管行政执法工作程序 篇5

（一）临时用地审批程序

1、用地单位或个人向城管行政执法大队递交用地申请报告，按要求填写《临时建设用地规划申请表》；

2、城管行政执法大队持《临时建设用地规划申请表》和方案到规划局报批临时用地方案；

3、规划局批准后，城管行政执法大队通知用地单位或个人，办理《临时建设用地规划许可证》；

4、用地单位或个人在规定的时间内临时占用土地。

（二）临时建设审批程序

1、需临时建设的单位或个人向城管行政执法大队递交临时建设申请报告，按要求填写《临时建设工程规划申请表》；

2、城管行政执法大队持《临时建设工程规划申请表》和具体方案到规划局报批；

3、规划局批准后，城管行政执法大队通知建设单位或个人，办理《临时建设工程规划许可证》；

4、临时建设单位或个人在规定的时间内开工建设。

（三）城市主要街道两侧建筑物的临街面进行装修改建的审批程序

1、申请单位或个人向城管行政执法大队递交申请报告，按要求填写《临街建筑物装饰工程设置申请表》；

2、城管行政执法大队持《临街建筑物装饰工程设置申请表》和具体方案到规划局报批；

3、规划局批准后，城管行政执法大队通知申请单位或个人办理有关证件；

4、申请单位或个人在规定的时间内开工建设。

（四）户外墙体广告牌的审批程序

1、申请单位或个人向城管行政执法大队递交申请报告，按要求填写《户外广告、城市环境艺术品设置申请表》；

2、经城管行政执法大队审批同意后，办理有关证件；

3、申请单位或个人在规定的时间内开工建设。

（五）户外立地广告牌的审批程序

1、申请单位或个人向城管行政执法大队递交申请报告，按要求填写《户外广告、城市环境艺术品设置申请表》；

2、城管行政执法大队持《户外广告、城市环境艺术品设置申请表》和广告设计效果图到规划局报批；

3、规划局批准后，城管行政执法大队通知申请单位或个人办理有关证件；

4、在同三高速两侧50米内竖立大型广告，需要提供烟台市城市管理局的批示件；

行政程序与行政法论文 篇6

一、正当行政程序在两大法系传统行政法中的重要性分析

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。

1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。

然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。

首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的.支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。

其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保*理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保*的明确规定。法治国理念的发展与人权保*密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。

首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。

全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。

其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

论海事行政执法中的调查取证问题 篇7

1 证据的内涵

1.1 证据的定义

我国诉讼立法上都规定或默示:证明案件真实情况的一切事实, 都是证据。但对于上述定义方法的缺欠, 一些学者早就提出了质疑。其中证据学专家何家弘教授认为:既然所有诉讼程序中出现的证据可能都是不真实的, 证据岂不成了人们在现实生活中可望而不可及的东西了吗?这样理解使证据成为一种无法确定的东西。且从逻辑上分析, “案件事实”本身是通过对证据的甄别、分析、推理从而形成的, 证据是因, 案件事实是果, 用“案件事实”来定义什么是“证据”, 无疑是犯了“循环论证”的逻辑错误。因此, 笔者更同意何家弘教授的观点即:证据是用以证明案件事实的凭据。

1.2 证据的特征

根据我国法律规定, 证据须由特定机关依法收集并经查证属实或审查属实, 才能作为定案依据。依照这一法定精神, 作为行政执法机关查处案件中的有效证据, 具有以下特征:

第一, 客观性。即证据必须是客观存在的事实材料, 必须是对案件事实的客观反映和真实记载, 不能有任何主观随意性, 不能为任何人的主观意志所左右。例如证人证言, 证人只能就自己本人耳闻目睹的事实如实陈述, 不能带有主观臆断的成份。

第二, 关联性。证据与待证事实要有内在联系, 直接或间接地证明待证事实的全部或局部。客观存在的事实是多种多样的, 行政机关收集的各种证据必须与案件事实存在逻辑联系, 才能作为定案的根据。

第三, 合法性。即证据必须符合法律规定形式并按法定程序取得。表现在证据的来源合法;证据的收集方式合法;具备合法的形式;须经法定程序审查属实。

1.3 证据的种类

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定, 证据有以下几种:

(1) 书证; (2) 物证; (3) 视听资料; (4) 证人证言; (5) 当事人的陈述; (6) 鉴定结论; (7) 勘验笔录、现场笔录。

2 海事行政调查取证的原则

2.1 合法原则

调查取证必须遵守法定程序, 海事执法人员收集证据, 只有严格依照法定程序进行, 才有利于取得符合实际的证据材料, 保障公民的合法权益不受侵犯, 同时, 我国法律规定, 严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其它非法手段收集证据。实践工作中, 询问时, 宣传法律、法规, 要求当事人端正态度, 如实回答问题, 并告知当事人如果伪造和隐匿证据, 将会受到从严处理等做法, 应当严格与威胁、利诱等做法区别开来。

2.2 及时原则

我国法律规定, 行政主体在行政处罚程序中的取证时限在作出行政处罚决定之前, 作出行政处罚决定后自行收集的证据不能作为实施行政处罚决定的合法依据。同时为了有效防范违法人员为了掩盖违法行为, 逃避处罚, 销毁甚至伪造证据, 为了有效预防因自然条件变化和其它原因对物证保存可能产生影响或遗失, 调查取证也必须及时、迅速。而且水的无状性和船舶流动性强, 使得海事行政证据具有易逝的特点, 这就更加要求调查人员必须及时赶至现场进行取证工作。

2.3 全面、客观、公正原则

关联性、合法性与真实性是证据的三大特征, 也决定了证据的效力。任何调查取证工作, 都应着力于缩小客观事实与法律事实之间的差异, 使证据更接近客观事实。单一的证据无关联性可言、主观臆想的证据也无客观性可言。客观、全面的原则要求海事行政执法人员, 在具体的取证方法、方式上要尽可能地做到深入、细致, 惟此取得的证据才能形成完整的证据链。在公正性方面, 海事管理机构除应遵守法定的调查取证程序外, 还应发挥海事行政听证、申辩、陈述等制度的作用, 这样取得的证据说服力才更强。

3 海事行政证据的来源

海事行政证据来源主要有以下六种:

(1) 海事监督检查。在海事行政执法中, 监督检查是发现违法行为、取得证据材料的主要方式。监督检查中执法人员要求当事人提供的资料、对有关情况的询问、对有关设备、设施、器材、材料的检测结果、现场检查记录等, 都可以成为行政案件调查处理的重要依据;

(2) 对有关书证的调取。如船舶国籍证书、船舶检验证书、船员适任证书以及船舶航海日志、轮机日志、车钟日志、油类记录簿、垃圾记录簿等文书资料, 能较为客观说明违法行为的性质、责任人、情节及后果。对以上有关材料的提取, 也是认定案件事实的重要途径。

(3) 违法当事人及利益相关人的供诉和辩解。在海事实际工作中, 此类证据主要包括当事人提交的《水上交通事故报告书》和相关人员提供的情况说明。内容包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的自认, 一般情况下当事人对违法事实的承认, 可以直接作为认定案件事实的依据。

(4) 对有关人员的询问。包括询问当事人、证人和与案件有关利害关系人。询问当事人, 特别是事发后第一时间对当事人进行询问, 在其未做好串通提供伪证的情况下, 可以获得最为直接全面的案件事实信息。证人指与案件无直接利害关系, 但了解案件真实情况的人。证人在水上交通案件中具有少见性, 因此证人证言在实际海事工作中的应用较少, 但证人与案件的无厉害关系性质, 也使得证人证言对案件事实的反映更为客观可信, 因此在实际工作中, 如客观条件具备, 应更加注意对此类证据的收集。

(5) 现场勘查。海事执法人员有依法对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查的权利。在现场勘查过程中, 海事执法人员可以收集制作现场勘查笔录、船舶受损照片等视听材料及提取船舶油漆等物证。

(6) 鉴定结论。对于船舶火灾爆炸等事故案件, 申请消防等专业机构, 运用专门知识或技能, 对某些专门性问题进行分析、判断并出具结论意见, 是在此类专业性强的海事案件中, 收集证据的重要来源。

4 海事行政调查取证的注意事项

4.1 做好调查取证的准备工作

海事行政调查取证工作必须有计划有目的地进行, 除了需要准备必要的取证工具和调集调查人员外, 还要制定工作预案, 明确需要重点解决的问题以及调查取证的时间、地点、单位和对象, 分析可能会遇到的问题以及应当采取的方法和步骤。实践证明, 调查取证工作计划安排得当, 不仅可以避免工作中的盲目性, 同时还能收到事半功倍的效果。

4.2 要合法取证

国家有关法律法规中的程序性规定, 对海事管理机关办案中的调查取证工作作了若干规范性要求。总结起来, 包括调查取证主体、方式、程序、证据形式均要符合法律法规的规定。具体工作实践中, 需要注意以下几点:第一, 调查取证时保证执法人员不少于两人, 并要向当事人或有关人员出示执法证;第二, 不能以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取证据材料;第三, 遇有法律要求海事调查人员需要回避的情形, 应依法实行回避。

4.3 取证必须全面细致

海事执法人员收集证据时, 不应存在“与本案无关”的理念, 只要发现职权范围内的违法线索, 就应按程序调查取证, 切忌先入为主, 带框框或偏听偏信, 随意取舍。只有全面收集能够反映案件真实情况的一切证据, 才能查明案件的全部情况, 对案件及事实取得正确的认识。此外, 由于海事管理机构查处的违法案件, 不少情况属于事后监督, 且当事人往往会掩饰违法行为, 隐匿证据, 设置障碍, 以图规避监督制裁, 因而收集证据必须深入细致, 不要放过每一个与案件有关的证据及线索。

4.4 注重科学设备和系统的使用

传统的海事调查掺杂着人为因素和社会关系, 人们都有一种本能的自我保护意识, 想从当事人那里获得完全和准确的事故经过是相当困难的。而AIS、VTS、VDR等科学设备和系统能提供给海事调查人员最原始最真实的船舶动态信息和操作信息的记录, 所记录数据的精确性、真实性和连续性弥补了传统海事调查手段的不足。对这些数据的准确使用, 能为海事管理机构提供客观、全面和详细的事实依据, 大大减轻海事调查人员的工作负荷, 并能更科学地分析事故发生的原因, 客观公正地判明责任。

4.5 做好证据保全工作

保全证据是指对已经发现的证据用一定的形式固定下来, 加以提取和妥善保管的活动。在收集证据的活动中, 固定和保全证据是不可分割的重要内容。海事调查人员在收集证据时, 应当采取符合程序规范的妥善措施和科学方法, 将一切能够证明案件真实情况的证据固定下来。工作实践中需要注意以下几个方面:一是询问笔录的修改或补充部分应由被询问人签名、盖章或按手印进行确认;二是书证复制件注意标注“与原件核对无误”字样, 多页复制件需加盖骑缝章;三是照片等视听材料应注明制作时间、制作地点、制作人等信息, 并经过当事人签名确认;四是注意收集保存当事人的身份证明材料;五是取样证据应做好样品封存等。

4.6 做好证据的审查判断工作

一是审查判断证据的来源, 重点审查提供证据人的动机、提供证据人本身的情况、发现证据时的客观情况、调查收集证据的方法等。二是证据本身的内容, 主要审查证据本身所反映的事实、证据能力、证明力等。三是证据与案件事实的关系, 主要审查证据与案件事实之间的内在因果关系, 流水帐式不切要旨的调查材料和互相矛盾的证据都难以反映证据与案件事实之间的真正关系。审查判断过程中, 调查人员要善于甄别传闻证据、非法证据、意见证据等, 并能熟练运用证据排除原则, 这样经过筛选留下的证据才能更好地反映客观事实, 据此作出的行政行为也才能令人信服。

5 结语

在具体的海事行政调查取证过程中, 收集证据和审查判断证据往往相互结合, 穿插进行, 并且贯穿于海事行政案件调查处理的全过程;在收集证据的过程中往往要进行审查决断;在审查决断证据的过程, 往往又需要进一步去收集、补充证据。目前, 各海事机构海事行政调查取证还存在不同程度的问题, 但共同存在着随意性强、程序不规范、取证不客观的问题。避免此类问题的发生就要求海事执法人员具有较高的职业素质和过硬的专业素质。改善现阶段存在的问题需要全体海事执法人员的共同努力。

摘要：从证据的内涵入手, 结合海事调查取证工作的实际特点, 阐述了海事行政调查取证的原则和证据的来源, 总结了海事行政调查取证的注意事项。

关键词：调查取证,证据内涵,证据来源,取证原则

参考文献

[1]何家弘, 刘品新著.证据法学[M].北京:法律出版社, 2004.

[2]孔祥俊著.最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定的理解与适用[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.