合法性

合法性（精选10篇）

合法性 篇1

摘要：在语言学分析框架中，“合法性”意味着评断事物的正当性需要两种尺度，即真理标准与道义标准；政府合法性问题的本质即是政府的正当性来源问题。在实践上，衡量一个政府是否具有正当性，可以从三个方面观察，即看它是否符合历史发展的趋势，看它能否说服公众，看它能否获得民意认同。

关键词：语言学分析；正当性；政府合法性

合法性概念的基本含义：正当性基础或来源

从语法层面看，“合法性”概念包含两个基本语义单位，即“合法”与“性”，二者之间具有一种“‘合法’之‘性质’”的逻辑意蕴。这就意味着，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”与“性”的基本规定是什么。

就“合法”一词来看，它通常在两种意义上使用：一种是日常经验意义，“合法”即是“符合法律”(对应的英文为legal)，指的是人们对社会规则的遵守；另一种是普遍意义，“合法”即“具有正当性”，是人们对社会存在的认同，包含着理性的“必然性认知”、经验的“事实性接受”以及道德的“应然性评估”三个因素。从逻辑上看，经验意义上的“人们对社会规则的遵守”，本质上属于普遍意义上人们对社会存在认同的“事实性接受”的一种(例如，民众基于对国家暴力的屈服也是一种事实性接受)，所以，总的来说，“合法”的基本意义是“具有正当性”。那么，什么是“正当”呢?

进一步对此概念进行语法解析，不难发现，“正当”意即“正确”与“应当”的合成。何谓“正确”?在一般意义上，“正确”即是符合客观规律，是一种“求真”，是关于事物发展的科学性判定问题。因此简洁说，判断事物“正当”与否的首要条件，就是看事物发展是否具有必然性(科学性)。而何谓“应当”?这是一种价值判断，是一种基于主体需求的应该性评价，体现的是一种“向善”尺度，也就是说。“应当”与否，主要看的是能否满足人们的需求，能否符合人们总体的道义预期。所以总的来说，“正当”与否，取决于两种尺度，即“真理标准”和“道义标准”。而这两种标准的综合就是人们在实践上所表现出的“事实性接受”程度。由此可见，“合法”概念所展示给我们的观察框架就是：如何评价存在“正当”与否，可以通过两个尺度进行，即真理标准与道义标准。此其一。

其二，就“性”这一概念来看，在“合法性”概念中，意即“性质”，它在哲学层面具有两层意义。一层是指“根据”、“属性”，表达的是事物之所以称之为该事物的规定性，一般在形而上意义上使用。另一层指“源泉”、“基础”，一般在具体语境中使用，如合理性、现代性等。一般来说，具体意义是抽象意义在具体语境下的运用，是对概念抽象含义的经验化，所以，在经验层面上，“性质”范畴表达的就是：事物存在的基础和事物具有某种属性的根源，即“……的基础或来源”。相应地，关于“合法”的“性质”问题(即“合法性”问题)，也就是关于“‘合法’的‘基础或来源’”问题。

总而言之，综合“合法”与“性”两个概念的分析，关于“合法性”概念，其基本含义就是：关于事物所以具有“正当性”的“基础”或其“来源”问题。再结合“正当”概念的内在意义(真理性与道义性)。我们可以这样完整理解“合法性”概念的逻辑框架：它表达如何评断事物正当性问题；它提供两种评判尺度(真理标准、道义标准)；真理标准要求正当性的获得必须具备历史发展的必然性。道义性尺度意味着正当性的获得必须具有道义的支持(心理的、伦理的、信念的认同等)；两种尺度的统一体现为实践上公众的“事实性接受”程度。这也是“合法性”概念的语法结构所提供给我们的基本分析进路。循此进路，笔者进一步对“政府合法性”问题进行分析。

政府合法性的获得：历史根据、民意认同、说服能力

什么是政府合法性呢?依据上述关于合法性问题的分析框架，政府合法性问题也就是关于“政府正当性的基础或来源”问题。同样地，依据合法性问题的一般逻辑结构，政府合法性问题也包括这样三个方面：正当性的获得必须具备历史发展的必然性；正当性的获得必须具有道义的支持；两种尺度在实践上怎样统一。以此为框架，笔者对政府合法性问题作些分析。

合法性概念的一般意义表明，事物合法的基础或者来源可以表述为：两个基本原则(真理性与道义性)、三个具体因素(历史必然性、道义预期性、事实接受性)。相应地，关于政府合法性，也就是要求政府的存在与运行应遵循两个基本原则，具备三个基本要素。两个基本原则，这意味着政府的存在与运行要具有正当性必须具备这样的基础。首先，该政府的建立具有历史的必然性，符合历史发展的规律，至少不违背历史发展的趋势。例如，现代政府绝不会实行奴隶制度。其次，该政府的发展满足了社会公众的基本价值需求，符合整个社会基本的道义预期。例如，现代政府，至少不会剥夺公众基本的知情权和表达权。

三个具体因素，这意味着政府要想持续性发展，还必须具备三个基本要件，这就是：不断拓展政府存在与发展的历史必然性，持续增强政府的事实上的可接受性，及时跟进公众对政府的道义预期。其中，拓展政府正当性的历史根据，是保持政府合法性的根本性条件；增强公众对政府的事实接受性，是维护政府合法性的关键环节；而不断跟进公众对政府的道义预期，则是推进政府合法性的必要步骤。何以如此呢?原因就在于，上述三个基本因素在政府合法性基础的构建中具有不同的地位和作用。

首先，就拓展政府合法性的历史根据来看，其本质是不断探寻政府之所以具有正当性的历史必然性，即从历史发展的客观规律方面寻求政府正当性的来源与依据。从历史的角度看，人类对政府合法性的历史必然性的探究形成了这样几种观点：暴力来源观、社会职责观、公共服务观。暴力来源观，即认为政府正当性的依据来源于暴力，也就是说，政府(国家)是在人类社会自身的阶级矛盾不可调和的状况下的一种次优选择，其目的是为了使社会不至于在阶级冲突中毁灭。所以。以国家形态所展现出来的最早的政府，其存在的正当性来源于国家暴力对社会的保护。社会职责观，即认为政府存在和运行之所以正当，除了具有阶级统治的合法性之外，还因为其是一种社会公共机构，即在现代市场经济社会背景下，政府是与市场体系相对的一个社会系统，体现为市场体系是一种私人领域，政府体系则是公共系统。作为公共系统的政府其职责就是进行社会管理，所以政府行为具有正当性。公共服务观，则是在现代公民社会语境下人们对政府正当性的又一深入思考，其基本要义是：在市场经济崛起的背景下，现代社会分化为三种领域(私人领域、公共领域、国家领域)，其中，国家领域的存在源于整个社会公众对它的契约性认同，即国家是全民共同签订的合同，该合同以公民纳税为保障，以国家提供公共服务为回报。在这样一种意义上，政府的正当性来源于它的契约性，体现为它要提供公共服务。

如何看待上述三种观点呢?深入看，上述三种政府的合法性基础，体现出这样的历史发展线索，即：前市场经济时期——阶级矛盾不可调和，暴力维持具有必然性；市场经济初期——私人领域扩展，私权扩张，国家逐渐显现其公权底色。履行社会公共管理职责具有必然性；市场经济发达时期——公共领域崛起，社会出现私域、公域、国家三者鼎立的局面，政府的公共服务职能凸显，通过提供公共服务获得正当性支持成为政府获得合法性的优先选择。由此可见，关于政府合法性来源的历史必然性，其演进具有这样的规律性：它根源于社会生产力的发展，在前市场经济时期、市场经济初期和发达时期具有不同的内容；一般规律是，暴力基础——社会管理成效——公共服务程度；其历史演进所内含的逻辑是，阶级冲突严重，阶级矛盾不可调和——市场经济崛起，私人领域形成，政府社会性凸显——公民社会生成，私域、公域、国家三足鼎立，政府契约性增强。这也是我们考察政府合法性之历史根据的一个真理性尺度。

其次，就及时跟进公众对政府的道义预期来看，其本质是提高政府在满足公众价值预期方面的能力，即看政府尽了多大努力来满足公众的预期，满足到什么程度(看实际中公众对一种新的制度的预期程度和现有政府对该预期的宽容程度，两者之间是否具有不可承受的差距)。现代政党政治的发展历史显示。如果一个政府没有及时跟上社会公众对一种新的体制的价值预期，那么，政府的合法性也将面临危机甚至丧失。这里主要揭示的是现代语境下，民意选择在政党政治中的重要性。

现代政党政治的核心是政党执掌国家权力，政府运作体现为执政党的组阁，其执政基础来源于社会民意的选择与支持。在这里，民意的本质是一种社会公众的价值体系，该体系由三个主要部分组成，即理性的认知、非理性的体验、心理预期。相应地，在民意体系中，既有社会公众的理性判断的确定性，也有感性选择的不确定性。既有对现有状况的体验。也有对未来趋势的预期。如果说，传统政治理论认为，民意的选择是理性的选择。那么这是合理的，但这并不是民意的全部。事实上，现代实证性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是对未来的心理预期。这就意味着，在现代语境下，公众对政府的认同主要来源于他们的主观性感受与潜在心理预期。所以，这就意味着，政府要想获得公众的支持，形成公众对政府的心理认可，必须时刻跟上他们的预期，弄清公众在价值上有什么需求，他们的感受如何。

而从理论上看，公众心理感受与预期来源于社会的教育体系，但同时又不全是，甚至在一定意义上说，教育微不足道。为什么呢?这是因为，教育体系提供的是理性能力，而感性、非理性来自于社会的日常生活。换句话说。感性、非理性的内容来自于生活中的电视广播，来自于耳闻目见，来自于同事朋友，来自于邻居聊天，来自于道听途说，等等。这些点点滴滴最终形成一个社会成员的感受、体验并进而影响着他对未来的预期。所以在这种意义上，政府何以获得民意支持，关键不在于花费多少气力进行大规模的意识形态说教，而在于能否判断出公众的心理，进而在此基础上提供满足和提升其需求。

最后，就增强政府事实上的可接受性来说，其本质是政府在经验层面获得社会公众的支持和认同，即在事实上获取公众的接受。从逻辑上看，政府获取合法性资源的事实因素，是一种合法性获取的实然状态，它既不同于历史发展的必然性，也不同于社会公众的价值预期。从本质上说，事实性的接受反映的是一种政府在运作中的实际状态，即它在符合历史必然性基础上，在满足社会公众价值预期的实践中所能和已经达到的程度。大体来说，政府合法性的事实基础可以从政府自身对公众的说服程度来衡量，即政府能在多大范围和程度上说服公众接受现存体制(或者看该政府的意识形态的实际效力有多大)。

历史发展的经验表明，如果一个政府说服社会公众接受现存制度的效果有限，或者说，基本上没有说服力或者说服力不高，那么，该政府也会或早或晚遭遇合法性危机。在这里，决定危机的直接因素是政府对自身体制的说服能力，具体体现为该政府所提倡的意识形态的有效性。也就是说。政府能否渡过合法性危机。取决于其改造自身意识形态的能力。例如，对于“文革”后期的中国政府来说，就面临这样一种危机。由于阶级矛盾的退隐，消费性需求上升，基于阶级意识的意识形态的有效性大大减弱，尤其是“文革”的严重失误，使得原有的意识形态话语面临信任危机。但是，在危机面前，中国政府选择了意识形态话语的转换策略，着眼现代化历史趋势，启动了改革进程，通过经济业绩的提升和市场经济话语的转换，重新赢得了新的历史条件下人们对政府体制的支持。由此可见，一个政府在意识形态上，能否有效改变其发展所面临的困境以及能改善到什么程度。对获取公众对自身的支持以及增强其可接受性至关重要。这也启示我们，在评估政府构建合法性基础的能力时，看其意识形态的有效程度，应是一项非常重要的指标。总而言之，无论是历史根据、民意认同，还是说服能力，对政府合法性基础的构建来说，都是至关重要的，缺少其中—个，都会危及和削弱其稳固性。这就意味着政府在实践中。必须妥善处理三者的关系。依据它们的内在关系，笔者以为，可以这样概括三者的地位：历史根据是政府正当性获得的外部客观条件；说服能力是政府自身要具备的素质；民意认同则是外部主观条件。这样，从理论上看，政府合法性基础的构建，需要满足三个条件：客观历史条件、主观民意条件和自身素质条件。相应地，在实践上衡量一个政府是否具有合法地位，也就可以从三个方面观察，即看它是否符合历史发展的趋势，看它是否具有民意支撑，看其意识形态是否有效。

合法性 篇2

比较广告, 这一概念最早起源于美国, 其意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。比较广告又分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告是指直接提及到竞争企业的名称的广告, 间接比较广告则仅仅是提及到竞争性产品的范围。[1]由此我们发现, 因为比较广告自身特殊的比较方式, 使得众多经营者选择利用比较广告来宣传自己的商品或服务, 但也同时因为比较广告自身的特殊性, 使得广告宣传的商品或服务的经营者与被比较的经营者之间易产生纠纷。[2]

其次, 比较广告可能导致不正当竞争。经营者在比较的过程中, 可能会将自己产品的功能夸大, 或者使用不真实或虚假的信息进行比较, 或者将自身产品的优点与被比较者的缺点进行比较等等。这些比较行为可能会导致虚假宣传, 利用比较广告这一特点产生不正当竞争的行为。

二、针对比较广告合法性的不同学说

从上面这些可能出现的纠纷和问题, 我们发现, 一方面, 任何一个真实的比较广告都可能一定程度上损害某些经营者的利益;但另一方面, 如果禁止真实的比较广告, 可能会使得产品信息的透明度下降, 有损消费者的知情权。[3]这一矛盾使得对比较广告的合法性一直存在争议, 而理论界和各国的立法主要有三种倾向:

(一) 肯定说

该说认为, 法律应当对比较广告的合法性予以确认, 不宜限制与约束。理由在于:第一, 比较广告减少了获取消费信息的成本。第二, 比较广告增强了产品间的竞争, 有利于促进产品质量的提高和加速产品的更新换代。

(二) 否定说

该说认为, 比较广告不是单纯的产品宣传方式, 它会涉及到被比较的企业的名誉及产品声誉, 法律确认其合法性, 可能遭致比较广告的滥用而伤及他人。理由在于:第一, 比较广告采用比较的方式, 可能往往以自身的优势比较对方的不足, 比较的结果根本不可能客观公正。第二, 企业的商誉不容侵犯, 被比较企业拒绝被比较的权利。第三, 比较广告往往使消费者面对大量的相互冲突的信息无所适从, 影响整个同类产品的销售市场。

(三) 限制说

该说认为, 虽然比较广告存在不能忽视的缺陷, 但其可以通过比较使消费者增长消费知识, 通过比较使生产者认识自己产品的不足, 所以, 比较广告的运用应该说利大于弊, 法律应确立比较广告的合法性。但是, 应当有针对性地进行必要的法律规制, 对其合法的标准进行明确的界定。

目前, 限制说都受到大部分学者以及大部分国家和地区立法的承认。那既然我们在原则上承认比较广告的合法地位, 但同时有其必要的法律规制, 因此我们必须要对于其合法的标准有明确的界定。

三、比较广告合法性的判断标准

通过分析其他国家立法和国内某些学者对于合法性的界定, 本文认为关于比较广告的合法性判断应集中在以下几点:

(一) 具有可比性

是指被比较的商品或服务与广告所宣传的商品和服务属于同一种类或同一类型, 用以比较部分必须是该类商品或服务所共有的特征。[4]与此同时, 被比较的产品必须是市场上现存的。

(二) 真实、客观

这里要求比较广告不得含有虚伪不实或引人错误的成分, 不能欺骗消费者和损害竞争对手的商誉。这是区分正当比较广告与虚伪不实比较广告的法定界限。广告主在广告中提出的任何主张和陈述都是客观真实的, 且可以合法证明的。

(三) 比较的方式适当

应该要求比较广告针对产品的具体部分进行比较, 严禁毫无目的地、抽象地比较;必须针对产品的共同特征进行比较;必须是对指导消费者具有实际意义的比较。

(四) 规范、准确的用语

比较广告中的用语, 应当是真实的、准确的、规范的、恰如其分和易于理解的。[5]

(五) 限制或者禁止某些特殊商品发布比较广告

允许比较广告存在的情况下, 必须严格限制其使用范围, 从世界各国的广告立法看, 限制可分为两个层次。一是绝对限制, 即禁止发布比较广告。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品, 对这些商品的广告约束至为重要。二是相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品, 虽然允许发布比较广告, 但与其他商品的比较广告相比应规定严格的限制条件。

观察我国对比较广告的立法现状, 我们发现涉及到比较广告的相关法律有《反不正当竞争法》, 《广告法》, 《商标法》等, 以及相应配套的行政法规。但是, 上述法律法规中并未具体出现比较广告的概念, 国内学术界也没有权威性的统一认识。因此, 我国比较广告法律法规的缺陷主要在于, 比较广告的概念不明确;条款简单、分散、重复, 立法层次低;规范不明确, 可操作性差;缺乏有效的监督。根据上述这些缺陷, 有些学者认为我国应该尽快加强对比较广告立法的完善, 可以在目前的法律法规现状下, 在《广告法》中明确比较广告的概念, 同时在《反不正当竞争法》和《商标法》中加以配套的法律法规, [6]构建起一个三维的法律法规模式。

四、结语

本文认为, 我国的确应当完善对比较广告的相应法律法规, 其中最重要的是, 应该在法律上明确比较广告的概念, 同时明确比较广告的法律性质, 其是合法的, 非法的, 还是原则上合法, 但有必要的法律规制。这些问题是我们应当是我们首先要完善的, 明确比较广告在法律上的地位, 从而使得比较广告在市场经济中, 市场竞争中发挥其最大的效用。

参考文献

[1]王晓晔.不得诋毁竞争对手——对比广告中的法律问题[J].国际贸易, 2003 (11) .

[2]林林.对比广告案例研究[J].青年记者, 2008 (20) .

[3]谭玲, 夏蔚.论比较广告的法律规制[J].法学评论 (双月刊) , 2001 (2) .

[4]张志松.试论比较广告的有关法律问题[J].法律适用, 2000 (5) .

[5]高雁.我国比较广告的法律规制现状及思考[J].河北法学, 2010.03.

合法性 篇3

一道德管理实践中的合法性危机

大学校园作为思想宣传工作的重要阵地，更要着力培育和践行社会主义核心价值观，尤其是大学生作为青年群体的主力军，道德教育管理更加备受社会关注，然而目前大学德育工作普遍存在凝聚和示范作用不强、影响力不持久、有效性不显著以及德育与学育、心育相脱离等问题，德育工作边际效用递减现象叩响了新时代高校德育工作面临的警钟，德育生活系统中所确定的德育规范秩序受到了大学生认知系统的严重质疑或反叛，当代大学生公共理性和人文关怀的缺失，道德边缘化的风险以及道德资源的亟待建立，对现代大学德育工作的变革和创新提出了更高的要求，同时也对德育管理实践的合法性提出了挑战。

笔者认为，德育管理实践的合法性是道德管理实践工作得以有效落实的重要前提基础，德育管理一定程度上确立了社会过程中人与人、人与社会、人与自我之间存在的某种必要的社会规范结构，德育管理实践的合法性要求不仅要从程序正义层面确定德育管理工作的权威地位，更要从大众心理认可层面提升德育印象管理，德育工作内容和方法只有得到大众的认同，文化再生产作用才能得以持续。

然而，随着现代性社会的不断发展，现代性不断增长映射了一个价值分裂和多元化的社会，自由地思想已经成为一切个人的私事，这虽然为大学生充分发挥自己的创造力提供了平台，但同时，思想的自由也对主体内在的自律制约机制提出了更高要求。价值的无序和多元状态，主体价值取向的“个性要求”与道德“公共性”之间的二元张力，使大学生在道德认知和行为层面上处于一种无所适从的状态之中。因此提升学校德育实践工作合法性地位，提高德育管理工作在大学生群体中的认可度，增进德育工作实效，建构共享的价值体系，在现代社会发展中显得尤为必要。

二问卷的设计与分析

本文采用定量与定性相结合的随机问卷方法，共发放1500份问卷，有效回收1480份问卷。主要从大学生对学校德育工作的认知评价、情感评价、活动评价三个角度探讨考察学校德育组织管理对个人行为的规范影响以及持久影响程度。舆情分析内容具体涉及民族高校大学生政治信念和政治方向、人生观、世界观；道德修养问题、心理教育与心理品质等多个方面，通过问卷分析，获取大学生德育现状信息，了解当代大学生对目前德育管理工作的情感认同和行为认同的现状，从而协调管理者与被教育者的紧张教育关系，使大学生转变德育接受态度，在外部激励的行为下增进大学生行为的自觉性。

（一）民族高校大学生对学校德育工作的认知评价

以民族高校德育舆情问卷分析中大学生对学校德育工作认知评价中为例，当大学生被问及到“您如何看待学校德育工作”时，48.2%大学生认为大学德育是国家宏观层面教条主义空洞思想与道德说教，是带有阶级性、主流文化、思想灌输的教育过程；30.5%大学生认为学校的德育工作普遍采用的行政化管理方式，在大学生心目中普遍留下当前学校德育管理只“重事而不重人”的刻板印象，德育工作被认为是外在社会压力的强制灌输，而不是大学生内在自觉的发展需要；只有不到20%的大学生认为大学德育教育与个人发展层面社会化成长需要息息相关。

（二）民族高校大学生对学校德育工作的情感评价

问卷中提到“您对学校德育工作效果的期望值”时，50.1%的大学生认为学校德育内容和方法陈旧，普遍是为说教而说教的道德管理形式，通常表面而不入里，难以得到大家的情感共鸣，因此对学校德育工作期望值低，通常表现为自我态度与行为通常不一致；27.6%的大学生对学校德育工作期望值居中，自我态度与行为偶尔一致；只有22.4%的大学生对德育工作期望值高，通常表现为自我态度与行为经常是一致的；通过深入访谈综合考察得知，大部分大学生认为，德育内容和方法忽略了当代大学生个性心理特点，且出现许多重复交叉说教现象，使大家对德育渐渐缺乏兴趣，因此对德育工作的期望值普遍不高，德育边际效用递减性，强化了大学生不愿接受抑或排斥心理的恶性循环。

（三）民族高校大学生对学校德育工作活动的评价

问卷中问及“您认为学校开展的多种形式的道德实践活动对个人的实际激励程度如何？”旨在了解当代德育工作在德育对象大学生中的作用影响程度如何。通过研究发现，84.5%大学生认为德育对个人的激励作用程度不太高或者一般，他们普遍认为自己接受的德育教育过程主要来自于交往的社会群体或群际关系，受学校德育的影响较小或一般；只有15.50%的大学生认为德育对个人的激励作用程度高，这部分大学生的认知系统里通常认为学校德育活动内容契合社会发展的需要，反映了主流的社会价值取向，主动有意识的接受有利于形成个体良好的心理品质，避免自己少走弯路。

三现代性增长环境下德育管理实践合法性危机的表现

通过问卷了解到，当代大学生道德管理工作中出现的合法性危机主要体现在以下几个方面：

道德实践的动力危机。动力是实践行为的前准备状态，正如研究学者哈贝马斯所说的，当社会文化子系统不能产出必要数量的行动动机的意义感时，就产生了动力危机，动机的意义感因需要而产生，从问卷调查情况来看，目前德育管理始终注重从顶层设计的宏观层面放大德育意义来培养个体行动动机，而忽视微观层面个体特点发展和实际成长需要；德育工作重视纵向教育思想力量的灌输，忽视个体横向层面的平行教育影响；德育工作重视传统说教，忽视创新教育载体形式，规范德育印象管理，因此大学生实践动力的创造和培养收效甚微。

电子证据的合法性标准 篇4

“证据的合法性是指作为证据的某些事实必须是以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全符合法定程序”

由此可见，作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以用以证明案件情况，但并不是每一件证据都能在具体的司法和执法活动中被采用。合法性是采用证据的重要标准之一。

《中国电子商务法(示范法)》规定“在任何民事诉讼中，具备下述情形之一的电子证据应予以排除：

(一)非通过核证程序得来的电子证据；

(二)经鉴定遭到过修改、攻击的电子证据；

(三)通过非法窃录、搜查、扣押等方式获得的电子证据；

(四)对于计算机生成的电子证据，有证据表明在生成该证据之际计算机系统处于不正常状态的；

(五)普通的证据法律法规规定的、加以排除的其他情形；

(六)对于计算机存储的电子证据，有证据表明在转录过程出现实质性差错的。”

论社会公德的合法性基础 篇5

论社会公德的合法性基础

对社会公德的研究首先应建立在对社会本身性质的研究基础之上.本文试图通过与自愿性团体的比较,揭示出社会的`特点,并根据这些特点,同时参照社会存在与发展的两个层次,寻找和建立社会公德不同层次的合法性基础,进而根据社会公德的合法性基础寻找提升社会公德的出路.

作 者：邵泽刚 SHAO Ze-gang 作者单位：中国人民大学,哲学系,北京,100089刊 名：玉溪师范学院学报英文刊名：JOURNAL OF YUXI TEACHERS COLLEGE年，卷(期)：18(5)分类号：B82-052关键词：社会公德 自愿性团体 合法性基础 社会公德的二层次

提高执政能力巩固执政合法性 篇6

一、执政能力和执政合法性密切相关

执政党执政地位的合法性是关系到执政党生死存亡的重大政治问题。执政合法性构成了一个执政党存在和发展的最基本的前提条件, 是其执政意识中最基本、最重要的内容, 是执政能力建设中的首要问题。党执政能力建设的最终着眼点, 就是通过不断强化党的执政合法性, 取得人民群众的支持和拥护, 进而不断巩固党的执政地位, 从而完成党和国家的政治目标。

一个党的执政能力, 归根结底是它获得广大人民群众支持和认同的问题, 也就是人民群众对执政党的支持和拥护问题。党的执政能力越强, 越容易得到人民群众的支持和认同, 执政合法性就越高;人民群众的支持和认同程度越高, 执政党的路线方针政策就越能顺利地得到贯彻执行, 从而大大降低执政成本, 执政合法性基础就越巩固。党的执政能力和人民群众的认同是互相联系、互相促进、相辅相成的。如果一个政党执政能力低下, 距离人民的期望越来越远, 就会动摇执政的合法性基础。

执政合法性是说明执政党执政能力的最为核心的要素, 是执政党巩固执政地位的最重要基础, 也是人民群众对执政党执政能力的最为客观的评价。执政合法性实际上是对执政能力的认同和检验, 是对一个政党有效执政的评价。因为所谓执政能力问题, 最为关键的是要得到公众的认同, 也就是“人民拥护不拥护、支持不支持”的根本问题。执政党执政能力强, 能够不断地满足人民群众的民生和民主要求, 就会极大地增强人民群众对执政党的认同感, 这种对执政党的认同感和支持度越高, 就表明执政合法性越高, 执政地位越巩固。因此, 人民群众的支持和认同对执政能力具有检验尺度的作用。

合法性的内涵是随着时代的发展在改变的, 群众认同资源是动态的、与时俱进的。执政合法性是群众对党的执政能力和领导水平的认同, 实际是对执政党过去和现在的执政能力的认同。但是, 人民群众对过去和现在执政能力的认同并不等于对未来执政能力的认同, 更不能说明党的执政能力不再需要提高, 党的执政地位就一劳永逸了。因为随着社会的发展和进步, 随着形势和心态的变化, 人民群众对执政党的要求和期望也会发生变化, 不会停留在一个水平上。如果执政党不能与时俱进, 执政能力停留在以往水平, 不能继续满足人民不断增长的预期, 不能丰富和扩大执政合法性基础所需的合法性资源, 那么, 就有可能引发群众的认同危机, 产生执政危机。

从执政合法性角度看, 中国共产党是中国社会主义事业的领导核心, 这一执政地位不是自封的, 是中国人民在长期革命斗争和社会主义建设实践中形成的, 是历史的选择、人民的选择。中国共产党为民族的独立、人民的解放和国家的富强呕心沥血, 立下了不朽的历史功勋, 赢得了广大人民群众的衷心拥护。中国共产党自身的先进性, 再加上领导全国人民取得民族解放的巨大历史功绩, 使党在执掌全国政权后相当一段时间内合法性的基础是十分牢固的。坚持中国特色社会主义道路和中国共产党的领导保证了价值取向与政治权力的合法性基础, 坚持无产阶级专政保证了政治结构的合法性基础, 坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想保证了政治意识形态的合法性基础。

二、扩大和巩固党的执政合法性基础

1. 提高驾驭社会主义市场经济的能力, 经济发展始终是执政合法性的最坚实的基础。

一个政府, 无论是政治制度的崩溃还是政权的轮换, 在很大意义上都是统治者未能解决民生问题。只有经济发展, 才能创造更多的物质财富, 实现人民富裕。物质财富是生成和实现执政合法性的物质基础和必要前提。我们必须牢固树立抓住机遇、加快发展的战略思想, 坚持科学发展观, 把发展作为执政兴国的第一要务, 牢牢扭住经济建设这个中心, 聚精会神搞建设、一心一意谋发展, 不断解放和发展社会生产力。必须坚持实施科教兴国战略、人才强国战略、可持续发展战略, 着力把握发展规律、创新发展理念、转变发展方式、破解发展难题, 提高发展质量和效益, 实现国民经济又好又快发展。增强中国经济实力, 彰显社会主义市场经济的强大生机活力, 巩固执政合法性的物质基础。

2. 提高发展社会主义民主政治的能力, 民主政治是执政合法性的根本。

现代社会, 不管统治者愿意与否, 都要让人民享受一定的政治权利。同时, 任何一个国家都会碰到经济上的困难或民生满足的难题, 在这种条件下, 一个政治统治能否存续, 就要看民主满足的程度。如果没有人民群众的支持和认同, 任何统治都难以长久地存在下去, 民主问题已经越来越成为执政合法性的根本问题。共产党执政的本质是支持人民当家做主, 坚持和发展人民民主, 是我们党执政为民的本质和根本途径。

3. 提高建设社会主义先进文化的能力, 文化建设是执政合法性的灵魂。

马克思早就指出:“统治阶级的思想在每一时代都是占统治地位的思想。”所有的政府, 甚至是最野蛮、最专制的政府, 都试图通过某种政治文化来说服人们相信政治统治的合法性。因为政治权力一旦披上了合法性外衣就会获得一种特殊影响力———政治权威。这种政治权威不仅比赤裸裸的强制可靠和持久, 而且还能使统治者以最少的政治资源进行对社会的控制, 获得令人满意的结果。无论哪个时代和地方, 只要政治统治形式获得了相当的合法性, 人们就会心甘情愿甚至不惜生命去护卫它。以往革命党的意识形态偏重于论证破坏旧秩序的合理性和正当性, 而执政党的意识形态则需要证明新秩序的合法性。我们要适应执政合法性的转型, 通过意识形态再造的手段来取得执政合法性。

4. 提高构建社会主义和谐社会的能力, 实现利益协调和基本正义是执政合法性的有效支撑。

执政党具有表达、协调和整合利益功能, 要把相冲突的某些群体的利益控制在一定范围内, 从而维护社会正常秩序和统治。目前中国正处在社会转型与变革的关键时期, 经济结构调整、新旧观念冲突、利益矛盾凸显、下岗失业人数增加、城乡地区差距加大和生态环境破坏等等, 贫富悬殊加大, 仇官仇富情绪出现, 社会普遍感到失衡, 民众的不安全感增强。各阶层认同感的偏离和社会不公现象对矛盾的激化, 有可能使某些突发性、群体性事件发展为社会动乱, 引起政局动荡、导致执政合法性危机。在社会主义建设时期, 执政党的社会基础是代表全社会的各个阶级、阶层和集团的根本利益, 执政党的主要职责是协调各方面利益, 即坚持“执政为民”。我们只有牢记全心全意为人民服务的宗旨, 坚持社会公平的原则, 在保障人民根本利益的基础上, 保护和综合不同利益群体的要求, 使不同利益主体的政治诉求得到平等的表达与整合, 妥善协调各方面的利益关系, 正确处理人民内部矛盾, 健全工作机制, 注重社会建设, 着力保障和改善民生, 推进社会体制改革, 扩大公共服务, 完善社会管理, 与不同的利益群体建立起密切的联系和沟通渠道, 维护社会稳定, 促进社会公平和正义, 才能最广泛最充分地调动一切积极因素, 推动全社会的共同进步和发展, 巩固党的执政地位。

5. 坚持反腐倡廉、密切党群血肉联系, 是巩固执政合法性基础的决定性因素。

人心向背实质就是执政合法性的问题, 人民的根本利益是执政合法性的决定因素。在以现代政权合法性为价值基础的社会里, 如果腐败行为不能得到及时有效的遏制, 就将引发执政党的合法性危机。中国共产党既是工人阶级的先锋队, 又是全民族利益的忠实代表。广大党员崇高的革命道德和激昂的革命热情曾经长期影响和带动了整个民族, 得到人民群众衷心爱戴和拥护。然而由于革命党到执政党地位、环境的改变, 加上体制、机制的不健全, 使得党内腐败现象不断滋生。这是对党的威信的巨大冲击, 加上形式主义、官僚主义盛行, 弄虚作假, 脱离群众, 极大地削弱了党的执政合法性的基础。所以, 加强党的执政能力建设, 必须以保持党同人民群众的血肉联系为核心, 这是我们党不断提升执政合法性的关键所在。加强党风廉政建设和深入开展反腐败斗争是提高党的执政能力、巩固党的执政地位的一项重大政治任务。

6. 坚持依法执政、健全制度完善机制, 是巩固执政合法性的基本保证。

法律是执政合法性的基础, 依靠法律与制度实施统治是当代政党统治的最为普遍的准则和规律。法理型统治比卡里斯马型和传统型统治依赖的合法性具更大合理性。我们必须坚持依法执政, 宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现, 科学执政和民主执政都要建立在依法执政的基础上, 要尊重宪法权威, 通过维护宪法和法律的权威来维护党的权威, 通过依宪执政、依法执政实施党的领导, 以国家意志保障人民当家做主, 要从党直接领导的形式转变为以政府执政、依法治国的形式, 从依靠党的政策执政向依据法律执政转变, 建设社会主义法治国家。坚持依法执政的关键是要有科学的机制和制度做保证。扩大执政合法性基础是执政党主体的自觉行为, 执政党除了通过意识形态教化和创造良好的政绩外, 还必须建立健全一整套科学合理的体制、制度和机制, 其中最为关键的是要建立一套完善的体现各方面利益和制约各方权力的行之有效的政治制度。通过改革和完善执政机制、监督机制和领导方式来确保党的执政能力提高, 确保党始终成为立党为公、执政为民的执政党, 带领全国各族人民实现国家富强、民族振兴、社会和谐、人民幸福。

摘要：任何一个执政党在执政以后, 都必然要想方设法地扩大其合法性基础, 证明自己权力来源的合法性。人民群众对过去和现在执政能力的认同并不等于对未来执政能力的认同, 更不能说明党的执政能力不再需要提高, 党的执政地位就一劳永逸了。中国共产党成立已经九十年了, 要想继续巩固自己的执政地位, 必须增强执政意识, 不断地提高执政能力, 不断地满足人民群众的愿望和要求, 不断地巩固执政合法性基础。因此, 巩固执政合法性理所当然成为党的执政能力建设中的首要问题, 值得我们深入研究。

安倍还有多少合法性？ 篇7

公示前夕，日本主要媒体的最新民调显示，尽管日本民众对安倍政权及以“安倍经济学”为代表的主要政策相当不满，但在实际投票行动中却别无选择。由于诸多在野党没能形成合力，所以尽管安倍政权的支持率只有4成，自民党和公明党组成的执政联盟仍有望在选举中赢得半数以上议席。

无奈的选情

此次选举可以说是“矬子里面拔将军”。《每日新闻》12月1日公布的民调显示，70%的日本民众认为“安倍经济学”没能带来景气恢复，但在比例选区（选票写政党名）投票倾向上，38%选择自民党，支持主要在野党民主党、维新党、日本共产党的分别只有12%、8%、6%。

这一倾向在日本共同社11月29日公布的民调中更为鲜明：安倍内阁支持率为44%，不支持率为47%。这是2012年12月安倍政权上台后，共同社历次民调中首现不支持率逆袭支持率的情况。但是，这种民意背离却未能充分反映到选票中，在比例选区投票倾向中，28%的选民选择自民党，支持民主党、维新党、日本共产党的分别为10%、3.3%、4.4%。

从安倍政权两年来的施政表现看，日本民众对其主要政策均持不满态度。《每日新闻》和非营利机构“言论NPO”12月1日还公布了一份针对安倍“政绩”的打分表。结果显示，在满分5分中，安倍政权整体得分仅2.5分，除了“外交安保”和“农林水产”项目得分超过3分外，在民众最看重的“经济复苏”、“财政重建”、“社会保障”、“地方振兴”等领域得分均不到3分。

满意安倍执政的民众仅占全部选民的3成左右。那么问题来了：不满安倍政权的民众中，为何许多选票仍然投向自民党？

对此，《日本经济新闻》的社论倒是很直截了当：因为对于那些批评安倍政权的选民来说，没有其他选择，只能无奈选择支持自民党。

选举制度缺陷

当前选民的无奈与日本“一强多弱”政治格局，凸显了日本选举制度的缺陷。

1996年日本改革政治选举制度，将一个选区产生多个议席的中选举区为主的制度，改为以一个选区一个议席的小选举区为主的选举。改革初衷是人为促成“两党制”，促进政党轮流执政。在2009年民主党上台和2012年自民党卷土重来的两次选举中，小选举区制度发挥了重要的杠杆作用。

然而，在日本政党林立的现状中，这一选举制度的最大缺陷是产生了大量死票，选票和议席出现明显偏差。以2012年自民党取得大胜的众议院选举为例，自民党和公明党在小选举区的得票总数为2653万，在野党的得票总数为3309万，多数民意显然站在在野党一边，但在一个选区一个议席的扭曲作用下，前者获得246个议席，后者仅获54个议席。

在这次大选中，共有自民党、公明党和民主党在内的6个在野党角逐295个小选举区议席和180个比例选区议席。从前面所提民调的投票倾向看，比例选区自民党仍然一枝独秀，小选举区的关键是在野党能否形成合力，共同推举一个候选人与自民党或公明党候选人对抗，但现实是，主要在野党在数十个选区陷入混战，只能让自民党或其执政盟党公明党候选人渔翁得利。基于此，本次大选的看点不在于自民党-公明党执政联盟能否继续执政，而在于执政党在民意的不满浪潮中究竟会损失多少议席。

日本选举制度的另一重大缺陷是“一人一票”的民主原则遭到扭曲。由于选区划分和人口分布的不合理，日本选民手头选票的权重并不一样。以2013年参议院选举为例，从每个议席对应的选举人口数来看，鸟取县选民的一张选票能顶北海道、东京多地选民的4张选票。日本最高法院于今年11月16日裁定，2013年参议院选举属于“违宪状态”，这其实是对选举不合法性的一种委婉判决。

众议院也是如此。2013年日本最高法院裁定，导致安倍上台的2012年众议院选举属“违宪状态”。这意味着，安倍执政在宪法意义上的“合法性”很有问题，安倍政权通过的一系列法律更是同样存在“合法性”风险。

日本法政大学教授杉田敦指出，鉴于日本的选举制度存在结构性缺陷，反对党林立，基于各种利益立场的民意也日趋分散。而安倍政权最危险的地方就在于滥用选举带来的“合法性”。实际上，由于选举制度的缺陷，安倍政权的“合法性”本身就值得质疑。

商事审判调解协议合法性的审查 篇8

◇ 李 双

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调解在我国民商事审判中一直都发挥着重要作用，然而在当前的审判实践中，某些借诉讼调解为名，规避法律制裁、逃避债务、损害第三人利益的恶意调解意向并不鲜见，尤其在商事审判中更为突出。因此，强化对调解协议合法性的审查十分必要。

调解的性质与对调解协议进行合法性审查

我国民事诉讼法规定，调解应遵循自愿、合法的原则。近年来，有观点对人民法院审查调解协议合法性的必要性提出质疑，认为法院调解仅仅是对当事人自愿达成的调解协议的确认，不应再强令当事人提供相关证据，调解结果也不必达到查清事实、分清责任的标准。

笔者认为产生上述观点的原因是对调解性质的认识产生偏差。

诉讼调解是人民法院在审理民事案件的过程中，贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。

调解合法性原则的内涵包括程序上的合法和实体上的合法两个层面。程序上的合法，指人民法院主持调解的活动应当按照法定程序进行。实体上的合法，是指调解协议的内容不得违反法律的禁止性规定，不得侵害国家利益、社会公共利益和案外人的合法权益。人民法院审查调解协议内容即是合法性原则在实体层面的体现，公权力背景下的诉讼调解，与民间调解、和解有很大区别。

恶意调解的常见表现形式

商事审判提倡保护交易安全与交易效率，尊重当事人的合同约定和公司自治行为，但是个别当事人利用商事审判的特有裁判理念，在诉讼中采取各种手段设法将不法不当利益披上调解的合法外衣。在诉讼调解过程中，对具有以下情形的案件应当引起重视：

一是当事人之间不存在实质的诉辩对抗，异常容易达成调解协议。在相邻关系纠纷、婚姻家庭纠纷等传统的民事纠纷中，当事人对质法庭有可能仅仅是在打“赌气”官司，目的是“讨个说法”。而商事纠纷则往往产自当事人之间的交易往来，调解需要双方割舍相当的利益，人情味较淡，诉讼更像是一场没有硝烟的战争，当事人考虑得更多的是诉讼成本与收益之间的平衡，双方达成调解协议常常需要经历激烈的“讨价还价”过程。但实践中，某些案件原告起诉时不提交任何证据或提供的证据得到对方当事人的当庭自认，或者双方当事人配合默契，不存在实质性的诉辩对抗，达成调解协议异常容易。

二是调解协议背离利益平衡点。审判人员通过阅卷、初步询问案情，结合证据交换情况，往往可以探析到双方的利益平衡点，并以此作为基础展开调解工作。而有时双方达成的调解协议突破利益底线，没有特殊情况却过于倾向一方，当事人无法做出合理解释。

三是当事人之间存在关联关系。实践中不乏关联公司间发生的纠纷，如某公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的公司之间存在某些利益关系。

四是当事人未直接到庭参加诉讼。例如人民法院在同一时期受理大量同类型案件，当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，或委托的代理人对案件事实陈述不清。

根据以上表现形式，恶意调解的类型可以归纳为以下四种：一是调解协议内容违反法律禁止性规定。二是调解协议侵害国家利益和社会利益。三是双方当事人恶意串通，侵害第三人合法权益。四是调解协议侵害诉讼中对方当事人利益。对前两种类型，人民法院在案件审理中比较容易识别，但第三种类型需要审判人员严格审查证据。第四种类型则涉及审判人员在调解过程中的释明权行使问题，即审判人员在发现调解协议存在损害一方当事人权益时，应当提示当事人注意法律风险，当然这种释明应当保持在适当的程度，不应干涉当事人的处分权。

恶意调解的产生原因

恶意调解的产生与调解制度的固有局限性有关。双方当事人合意解决纠纷的特征使得调解在制度设计上比较灵活，例如协商过程的保密性、程序的可选择性、法律适用的开放性等，给当事人留下了利用上述程序特点通过司法途径寻求不当利益的空间。而个别审判人员办案责任心不强、审判经验严重不足、人民法院内部目标管理考核指标过于单

一、案件审理信息沟通渠道不畅。也给当事人留下可乘之机。同时我国法律对在民商事审判中恶意调解的处罚尚不明确，成本与收益之间的巨大反差致使当事人在诉讼中不惜铤而走险。

商事审判中如何审查调解协议的合法性

切实防范恶意调解，除了完善相关法律规定等制度性问题外，在司法领域也大有可为。人民法院在商事审判中主持调解，应从以下几方面强化对调解协议合法性的审查。

一是发挥诉前调解的作用。人民法院在立案审查阶段，对于双方争议不大的案件，经双方当事人同意，可以先行调解。一方面，将部分争议不大的纠纷及时化解在进入诉讼程序之前，有利于提高审判效率。另一方面，将部分案件分流到人民调解组织、基层群众自治组织、工会、共青团、妇联，以及其他社会组织开展联动调解，同样是多元化方式化解纠纷的思路之一。

二是提高审判人员的审判技巧。审判技巧多种多样，见仁见智，具体运用到调解过程中，笔者认为通过以下三种方式可以有效减少恶意调解案件的发生：在调解过程中查清事实分清责任、及时查明当事人之间的纠纷争执点和利益契合点、尽量与当事人直接取得联系等。

关于在调解过程中查清事实、分清责任。调解是人民法院行使审判权的行为，人民法院的诉讼调解应当与民间调解相区分，审判人员在调解过程中应认真履行对调解协议的审查确认职责，确保调解协议的内容不违反法律规定，不损害国家利益、社会公共利益、第三人利益以及社会公序良俗。对于经过庭审阶段的案件，通过举证、质证、认证环节一般能够查明事实。而未经庭审的案件，审判人员对双方均认可的证据应进行审查，确实无法查清的应当开庭审理，待事实清楚后再开展调解工作。必要时，审判人员可以对案件作出价值评判，明确双方的法律责任，促使责任方认识到自身行为的违法性或不当性，在一定程度上降低其对自身利益的不合理期待，降低审查的难度。当事人在达成调解协议过程中对对方陈述事实和提供的证据的认可、双方“讨价还价”的详细过程，权利保证和承诺选择的方式，以及审判人员对促成调解协议所做的工作都必须通过庭审笔录、谈话笔录或调解协议反映出来，用文字形式准确加以记载。

关于及时查明当事人之间的纠纷争执点和利益契合点。针对商事交易所呈现出的交易主体职业化、交易目的营利性、交易形态的技术性等不同于传统民事纠纷的特点，在调解解决纠纷的过程中，人民法院应当注重对当事人的意思自治和市场交易规则、交易惯例的尊重。审判人员应当在对市场环境、行业标准、金融政策进行大局的把握后，了解常见交易的规则和商业利润等信息，从对利息、违约金的数额分担入手，找准争议双方的利益分界点，综合个案因素如双方合作历史、纠纷产生原因、企业经营状况进行分析，及时发现不符合交易习惯、背离利益契合点的调解协议内容。

关于人民法院尽量与当事人直接取得联系。“兼听则明、偏信则暗”。作为利益冲突的双方，当事人往往从自身利益出发对事实的陈述经过剪裁或修正，这就要求审判人员在主持调解时听取双方的陈述、审查双方的证据，在进行对比分析的基础上得出客观全面的结论。笔者建议审判人员在调解过程中尽量直接与案件的法定代表人、负责人、实际控制人联系，一方面有助于摸清其心理底线，便于提出最优的调解方案，另一方面可以适当运用“辞、色、气、耳、目”等察言观色的方法防范恶意调解。在审理案件过程中，发现该案有损害第三人利益的可能时，应将案情通报给该第三人，由其做出是否提起或参加诉讼的选择，必要时人民法院可以依职权追加其进入诉讼。

三是提高审判人员的责任意识和审判能力。从内在因素上看，审判人员自身应增强责任意识。在审判过程中明确告知双方当事人进行虚假诉讼的严重后果和应承担的法律责任。对于未经庭审举证、质证，当事人于庭外达成和解协议，要求人民法院确认的，审判人员应当要求当事人提供能够证明案件基本事实的证据，不能在没有证据的情况下即确认调解协议。从外在因素来说，人民法院可以适当组织资深审判人员与年轻审判人员交流经验、总结恶意调解的表现形式和识别技巧以及在调解过程中对证据的审查标准。

四是完善人民法院的审判管理。一方面，应完善人民法院内部考核机制。目前人民法院内部普遍实行目标考核机制，将结案率、上诉率、发回改判率、调解率作为一项重要的考评指标。在对上诉原因、调解自动履行效果、合理结案周期等综合效果考评不充分的情况下，个别审判人员为了完成结案指标、降低上诉率和发回改判率而热衷调解结案，忽视了对调解协议合法性的审查。笔者建议，应当将调解效果、调解结案案件的正确性与调解率共同作为指标进行考评，提高考评的科学性，更加客观、准确地评价审判人员的工作业绩。另一方面，人民法院内部应建立案件信息沟通机制，授予审判人员查询关联案件信息的权限，将受理案件的基本信息，如受理时间、案由、当事人情况向一线审判人员公开，从根本上消除利用管辖和审判信息沟通不畅导致的恶意调解案件。

天天聚财网的合法性 篇9

一、民间借贷的定义

民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷。民间借贷是《民法通则》中一种民事法律行为，行为人在具有完全民事行为能力（即年满18周岁，且不存在足以影响自身行为的精神疾病的情形）。意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规规定，则该借款合同完全受到《合同法》等法律的保护。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，作为银行金融的有效补充已逐渐成为民间金融的一种重要形式。

二、民间借贷的法律环境

《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》：新36条出台，鼓励民间资本进入金融领域，发起设立金融中介服务机构。《中华人民共和国合同法》从法律上肯定了民间借贷行为的合法性，并从法律层面保护出借人收回借贷资金和利息的权利。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

三、天天聚财的合法性

《合同法》第二十三章“居间合同”中明确规定，居间人提供贷款合同订立的媒介服务，可依法向委托方收取相应的报酬。因此贷款服务机构的存在和服务费的收取都是符合法律规定并受法律保护的。联帮贷既不吸储，也不放贷，作为一个网络信用管理及借贷服务中介机构，其业务范围和经营活动完全符合相关法律和国家的政策规定。联帮贷将在国家法律和相关政策的指引下，为广大借款人、出借人提供优质、高效的服务。

四、政策倾向

央行：“民间借贷有合法性利率不得高于银行4倍”

央行有关负责人表示，在遵守相关法律前提下，自然人、法人及其他组织间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定，民间借贷关系都受法律保护。民间借贷是正规金融的有益补充。

企业民间融资合法性研究 篇10

关键词：企业；融资；合法性

中图分类号：F832 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）17-0109-02

近几年随着国家金融政策倾向于国有企业，民营企业的融资越来越困难，企业在资金紧张的时候，不惜使用利息30%，甚至更高的民间资金。不仅使企业背负了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集资，企业家身陷囵圄。但从大规模的“非法集资来看”，中国并不缺少资金，而是由于政府对金融的管制或者垄断、信用机制的缺失，造成资金的流通不顺畅。

信用机制缺失造成一方面有大量的游资，另一方面企业又十分缺乏资金。那么如何在现有制度下，为资金的需求与供应双方设计提供一个互通的机制，通过交易结构的设计实现资金流通，使企业获得成本较低的资金，使投资者能在信用机制不完善的情况下降低投资风险、获得投资回报？

2006年1月1日修订的《公司法》，放开了公司对外投资的限制，允许公司表决权与分红权自由约定（注：《公司法》第15条、第35条、第42条、第43条、第44条、第49条），这些限制的取消，使公司作为组织载体能更灵活地进行经济活动。我们可以依据《公司法》进行投资主体的设置，以使我们设计的投资行为符合目前法律的要求。首先由50人以下设立有限公司甲，然后以甲公司的名义对外进行投资，也可以注册几个这样的公司共同投资一个项目，以使资金的规模达到项目要求。这样出资者利用公司的形式，达到合法的资金聚集的目的，而且这样的公司可以选择有经验的人作为代表，监督管理所投资的被投资公司，使单个投资者经验、能力不足的问题得以解决。

通过注册有限公司的形式，各位出资者属于股权投资，与企业向公民个人借贷的债权性质并不相同，但仍要特别注意中国法律关于禁止非法借贷和有关刑事责任的规定。

最高人民法院在《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）中明确规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但是同时又规定：“（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”应当认定无效。这里可以明确，集资是公民或公司与企业之间的债权关系，如果按公司法形成股权关系，不在该批复认定为非法的范围之内。

《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）中也规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”特点在于向不特定公众募集、承诺返本付息、未经依法批准、以合法形式掩盖非法集资性质。所以不承诺保本，承担投资风险；特定股东股权出资、不搞借贷；形式与内容一致是规避民间融资法律风险的实质性要件。

2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款和非法集资的具体情形。该《解释》第2条规定：“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”与《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投资入股的方式非法吸收资金的。”

非法吸收公众存款的实质在于该行为扰乱国家的金融秩序，破坏了银行的特许经营，所以，一定要将投资设立公司与单纯的吸收存款区别开，不侵害银行的经营范围。在设立甲公司的时候要强调出资行为和资金用途：（1）不公开宣传，该解释也规定了“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”；（2）共同投资，共享收益，共担风险，不承诺回报；（3）对象特定，出资人共同设立，不存在谁吸收谁的问题；（4）公司章程明确资金投向，合法经营。（5）在工商登记机关进行工商登记，向出资者发放股权证明。总之，强调公司设立的特点，与吸收存款划清界线。

而该《解释》第4条又规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”以非法占有为目的指：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”所以在设立甲公司时：（1）一定要在公司章程中明确是对外投资某某项目，以什么形式投资；（2）资金要放在甲公司的公司账户上。这样一方面是资金的用途明确，没有用于公司章程约定之外，第二是该资金没有存放于任何发起人或某个个人的账户上，有效避免资金筹集中的个人刑事责任。而甲公司的资金一定要按公司章程的规定使用，一方面按章程使用不会触及刑事责任的红线，另一方面是符合公司目的，取信于投资人，形成信用机制。

以上是甲公司设立时应注意的事项，以保证甲公司本身的合法性。甲公司取得合法的主体以后，还要利用公司法的规定，借鉴PE的做法，合理地运用公司这个合法载体，搭建资金供需双方的通道。

甲公司出资持有被投资公司股权时，应该根据具体的情况约定甲公司在被投资公司中股权的比例，表决权的分配和表决程序，分红的分配，甲公司股权在被投资公司退出或转换等。

首先甲公司投资被投资公司一定是股权投资，而不是借贷，一方面是因为，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记；企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”公民向企业借贷可能合法，企业之间借贷是不合法的，但企业之间相互股权投资有《公司法》为依据，而且按2006年《公司法》，企业之间的投资没有比例限制，甲公司可以将资金全部投到被投资公司。另一方面是，甲公司持有被投资公司的股权，可以以股东的身份对被投资公司施加影响，并适时转换自己股权的性质与分红，对投资人的保护会比债权投资更有力。

甲公司投资被投资公司可以在约定的时间或情况出现时退出，退出的时候，甲公司可以与被投资公司的其他股东（一般是原企业主，以下简称“原企业主”）约定，由原企业主按一定的价格收购甲公司持有的被投资公司股权，甲公司投资和转让股权的溢价就形成了甲公司的收益，甲公司可以将这笔收益向甲公司的投资者分配。为了协调甲公司与原企业主的关系，可以在被投资公司章程中约定，在约定的甲公司退出之前，甲公司可以不在公司董事会中有表决权，也可以对甲公司的分红权等股东权进行限制，也可以约定甲公司对被投资公司的一些监督的权利。在约定的退出时间到来后，如果原企业主没有按约定价格收购甲公司在被投资公司的股权，甲公司持有的被投资公司的股权立即转化为有分红权、有决定性的表决权，甲公司可以改组董事会，掌握被投资公司的全面管理。而原企业主的分红权、表决权立即受到限制或取消，这样迫使原企业主及时回购，防止甲公司不能按约定退出。这样既规避了企业间不能借贷的规定，也符合甲公司设立的目的。

如果是甲公司长期持有被投资公司的股权，为了保证甲公司收益的实现，可以利用《公司法》关于分红权可以在章程中约定的规定，约定在被投资公司收益达到不同目标的情况下，甲公司利润分配的不同比例，使利润分配计算的结果符合甲公司投资收益的目标。如果不能达到收益目标，可以约定甲公司按一定的价格向原企业主出售股权，以保证甲公司收益的实现。

以上是国际私募投资基金的通常做法。在中国的法律制度下，首先是在特定公司之间的股权出资和行为，而且涉及公司一般只有几个，不存在不特定公众；其次，投资的目的就是被投资公司的经营，具有合法的目的，资金的使用与符合甲公司和被投资公司设立的目的，没有以合法的形势掩盖非法的目的；第三，甲公司虽然设置了许多保障其投资收回的条款，但这所有的约定在被投资公司亏损的情况下都不可能实现，所以甲公司承担了被投资公司的经营风险，是真实的投资行为，而不是集资收取固定本息回报的行为。所以，这样的结构设计符合中国法律的规定。

关于结构设计的税法问题，按中国新的企业所得税法的规定，企业之间利润分配不是征收所得税的，所以在甲公司持有被投资公司股权期间，可以取得利润而没有税负。甲公司转让持有的被投资公司股权，如果有收益，应该缴25%的企业所得税，但是股权转让不是营业行为，不必缴营业税和附加税。

在中国法律环境下投资方的权利保障，中国由于信用制度的缺失和市场经济法律建设的不足，使市场信用得不到保障，这也是民间资本流通不畅的制度性原因，陈志武在《金融的逻辑》中提到，信用制度越差的地方，资金的使用成本越高。在中国的法律环境下，依靠通常的民法保护方式无法有效保障投资方的权利，法院在处理民事纠纷中有时会偏袒一方或拖延。因此在投资结构的设计中，要设计出使不守信一方承担刑事责任的内容，加大违约一方的违约成本，制约各方不敢违约，如在被投资公司中设定如果退出时，原企业主不按约定回购甲公司持有的股权，则约定的新的董事会等管理层任命立即生效，而原董事等管理层全部解除职务，如果原企业主组织的管理层再行使权利，动用公司的资金，则是无权授权行为，侵害了公司的财产权，按刑法规定，可以追究其刑事责任，使有关方面不敢违约再把持公司的管理，而积极兑现当初的约定。

总之，要依据目前的法律规定，避免违反强制的禁止性规定，特别是刑事责任，设计出企业投融资的法律结构；而同时又要依靠目前的强制性规定，尤其是刑事责任的规定，设计出约束各方的制度，使设计的交易结构能得到现在法律的有效保障，从而建立信用机制，达到充分运用法律，设计商业模式，促进经济社会发展的目的。这是法律的作用，也是律师的空间。