合法性影响

合法性影响（精选12篇）

合法性影响 篇1

一、网络民主的本质

网络民主作为一种新兴的事物,目前学术界尚无统一定论,比较有代表性的观点主要如下:

作为网络民主的倡导者,史蒂文·克利夫认为,网络民主是指:“如何利用因特网加强民主过程,为个人或社群提供与政府互动的机会,并为政府提供从社群中寻找输入的机会。”(1)

苏格兰的国际电子民主中心认为,电子民主是利用新的信息和通信技术,即ICT技术,加强民主,改善民主决策过程,促进公民参与特别是通过电子咨询和电子申诉的方式。

中国人民大学毛寿龙教授认为网络民主就是“公众通过网络来讨论公共事务,并通过投票来决定公共事务这样一种民主制度发展的重要进程。”(2)

中央党校教授沈宝祥指出,民众通过网络参政议政,实际上是行使民主权利。所谓互联网政治,是民众通过网络参政议政、政要通过网络与民众互动的现象,其性质就是民主政治。这是在高科技基础上,借助互联网推进民主政治发展的一种新方式和新途径。可以说,中国互联网政治的发展,是中国社会主义民主形式日益丰富、民主政治不断发展的新表现。(3)

综合上述学者的观点,他们都将网络民主看作是民主政治的一种新形式。因此,可以将网络民主看做是公众通过互联网来参与公共政策的制定过程以及反馈对公共问题看法的民主新形式。

二、政治合法性理论概述

最早明确提出合法性概念的是卢梭,他在《社会契约论》中指出,“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。这种变化是怎样形成的?我不清楚。是什么才使这种变化成为合法的?我自信能够解答这个问题。”(4)卢梭认为只有“公意”才是政治合法性的基础。

最早对合法性问题进行系统探讨的是马克斯·韦伯,他把统治的合法性基础分为三种,即对传统的遵从、对超凡魅力的信服和对理性的追随。从而相应地推导出三种类型的统治权威。一是传统型权威,这一权威主要依赖于对传统和习俗的遵从。二是超凡魅力型权威,这一权威主要以领袖人物的非凡才能、英雄气概和超凡魅力为基础,它大都产生于社会急剧动荡的时期。三是法理型权威,它建立在对正式制定的规则和法律的遵守之上,是现代社会分工高度发达、国家机构日益组织化、专业化的产物。(5)

哈贝马斯对于政治合法性的看法不同于韦伯,他认为“合法性意味着对一个政治秩序而言其被认可为正确和公正的要求具有良好的理由;一个合法的秩序值得认可”。(6)因此,在他看来合法性不应该被单纯地理解为大众对于国家政权的忠诚和信仰,而应该看它是否包含着被认可的价值。

美国政治社会学者西摩·马丁·利普塞特认为,“合法性涉及该制度产生并保持现存政治机构最符合社会需要的这种信念的能力”。此外,这种合法性与政治体制的有效性密切相关。“有效性指实际的政绩,即该制度在大多数人民及势力集团如大商业或军队眼中能满足政府基本功能的程度”。(7)

虽然学者们对于合法性的认识存在差异,但是在一定程度上也存在着相同之处,因此,可以将政治合法性归纳为社会成员对于政治统治的承认。

三、网络民主对政治合法性的影响

(一)网络民主对政治合法性的正面影响

1.网络民主增强了政府工作的透明度,促进了言论自由和政治公开

目前互联网正处于急速发展的过程中,网络参与的技术条件逐渐成熟,这使得人们通过网络参与社会管理成为可能。同时,网络民主的兴起也对传统信息管理形式产生了巨大冲击。人们通过网络可以掌握更为全面的信息,这无疑扩大了公民的知情权、参与权和监督权,并将有效减少腐败现象的滋生,从而推进政府决策的科学化和民主化,而这种政府工作的透明化和政治的公开化,最终将会得到更多民众的认可,对政治的合法性起到积极作用。

2.网络民主激发民众政治参与的热情,提高公民的政治忠诚

网络民主为公众的政治参与提供了新的途径和方式,从而推动了公众的政治参与热情。“政治体系所能提供的参与渠道越来越通畅,政治参与就越加便利,相应的参与就越多。”(8)近年来,各国政府普遍意识到互联网的优越性,它较传统的媒体更为高速、便捷、低成本,因此得到普遍青睐,各国更是先后采用不同方式加以有效利用。如奥巴马在选举中成功地利用网络进行政治筹款、宣扬个人政治主张,吸纳年轻选民支持,从而增强了民众对政府的认同和支持。

3.网络民主削弱了信息集权控制,为民众提供更加丰富和全面的信息

传统媒体由于时空的间隔,往往会造成许多信息传输障碍,然而网络民主却打破了这一阻碍,它能够为民众利益的表达提供更广阔的途径,能够为民众就某一问题提供多角度、更加丰富的信息。网络引发了传播从单向到交互的变化,人们既可以自由传播信息,也可以快捷的查找信息。网络中信息的分布和流动不再是线性的而是网状的。这一全面的信息传输是公民对政治合法性做出理性评价的基础,也是人们对于政治权利认可的前提。

(二)网络民主对政治合法性的负面影响

1.数字鸿沟导致政治参与的不均衡,影响政治系统全面、准确地掌握民意

网络的发展带来了一个不容低估的难题——数字鸿沟问题,即由于性别、阶层、收入、年龄、学历、居住的地理区域,以及个人的兴趣习惯的差异,导致人们接受和使用信息的机会上的差异,导致信息富有者和信息贫乏者之间的分化,导致公众政治参与能力的不均衡,信息富人掌握和控制着大量信息,就可以有效地参与和影响政治,而信息穷人则处于政治的边缘。在中国,大部分的网民是年轻人或城市居民,而多数农民或社会低下层人士由于受到经济条件或者政治参与意识和能力的限制,难以通过网络表达利益需求。如果政治决策者单纯以网络民意作为决策依据,则难免有失偏颇,甚至可能造成未能参与政治决策的部分民众的不满或不信任,在降低政治权力有效性的同时,削弱其合法性。

2.网络民主有可能导致网络无政府状态,可能对主流政治文化造成严重冲击,动摇政治合法性基础

由于网络没有一个完全的管理者,网络信息的传递和交流是非常自由的,在相当程度上不受政府的管理和控制,人们可以按照自己的思维和逻辑发表言论,因而网络民主又不免表现出极端的个人自由主义倾向,这会导致网络无政府主义的产生,如果被不法分子恶意煽动利用,可能会对主流政治文化造成严重冲击,最终会动摇政治合法性的基础。

尽管网络民主在其发展中仍然存在着许多问题,但是不可否认互联网仍然是现代政治沟通不可或缺的平台。政府要谨慎对待网络民主这一新生事物,加大网络管理的相关人力、物力和财力投入,使网络民主切实成为政治合法性的推动力。

摘要：随着网络对人类生活的影响日益突出,尤其是网络在政治方面的频繁应用,使得在网络环境中生成和发展起来的网络民主正在以各种形式对政治合法性产生不同程度的影响,并且这种影响还有不断加强的趋势。它既可能提高公众政治参与热情,成为政治合法性的助力;也可能造成数字鸿沟,动摇政治权力合法性的基础。因而,政府要谨慎对待网络民主这一新生事物,加大网络管理的相关人力、物力和财力投入,使网络民主切实成为政治合法性的推动力。

关键词：网络民主,政治合法性,影响

注释

1储建国.利用电子政务,促进民主发展.www.tongpe.tom.cn/yishuzhuanti/6181.html.

2毛寿龙.网络民主的局限性.http://www.xschina.org/show.php?id=131.

3沈宝祥.互联网政治:中国政治生态环境的新变化.中国选举与治理网http://www.chinaelections.org/News Info.asp?Newsl D=l 10810.

4卢梭(著),何兆武(译).社会契约论[M].商务印书馆,1980.

5马克斯·韦伯(著),林荣远(译).经济与社会(下卷)[M].商务印书馆,1997.

6哈贝马斯(著),张博树(译).交往与社会进化[M].重庆出版社,1989.

7利普塞特(著),刘钢敏,聂蓉(译).政治人--政治的社会基础[M].商务印书,1993.

8罗伯特·达尔.现代政治分析[M].上海译文出版社,1987.

合法性影响 篇2

[填入本单位营业执照载明的企业名称]系我局管辖企业，自2010年1月1日～2012年12月31日期间，该公司在经营过程中，能够严格遵守国家及地方工商管理的有关规定，合法经营，未因违反国家及地方工商管理的法律、法规及规范性文件受到行政处罚。

[填入工商管理局的名称] 工商行政管理局

二零一三年 月日

证明（质监）

[填入本单位营业执照载明的企业名称]系我局管辖企业，自2010年1月1日～2012年12月31日期间，该公司在经营过程中，能够严格遵守我国质量监督方面的法律、法规及规范性文件，未因违反有关质量和技术监督方面的法律、法规规范性文件而受到行政处罚。

特此证明。

[填入质监局的名称]质量与技术监督管理局

二零一三年 月日

证明（道运）

[填入本单位营业执照载明的企业名称]系我局管辖企业，自2010年1月1日～2012年12月31日期间，在经营活动中，能够严格遵守国家及地方有关道路运输及站场管理行业管理的有关规定，不存在违规情形，未因违反国家及地方饲料行业管理的法律、法规及规范性文件受到行政处罚。

特此证明。

[填入交管局的名称]交通运输管理局

二零一三年 月日

证明（安全生产）

[填入本单位营业执照载明的企业名称]系我局管辖企业，自2010年1月1日～2012年12月31日期间，该公司在生产经营过程中，能够严格遵守国家及地方安全生产的有关规定，未出现重大安全生产事故，未因违反国家及地方安全生产管理的法律、法规及规范性文件受到行政处罚。特此证明。

[填入安全生产监督管理局的名称]安全生产监督管理局

二零一三年 月日

环境保护情况证明

[填入本单位营业执照载明的企业名称] 系我局管辖企业，在2010年1月1日～2012年12月31日期间，能够遵守国家及地方环境保护法律、法规和规范性文件的规定，其生产经营活动符合有关环境保护的要求和标准，没有因违反有关环境保护法律、法规和规范性文件而受到行政处罚的情况。

特此证明。

[填入主管环保部门的名称]环境保护局

合法性影响 篇3

一道德管理实践中的合法性危机

大学校园作为思想宣传工作的重要阵地，更要着力培育和践行社会主义核心价值观，尤其是大学生作为青年群体的主力军，道德教育管理更加备受社会关注，然而目前大学德育工作普遍存在凝聚和示范作用不强、影响力不持久、有效性不显著以及德育与学育、心育相脱离等问题，德育工作边际效用递减现象叩响了新时代高校德育工作面临的警钟，德育生活系统中所确定的德育规范秩序受到了大学生认知系统的严重质疑或反叛，当代大学生公共理性和人文关怀的缺失，道德边缘化的风险以及道德资源的亟待建立，对现代大学德育工作的变革和创新提出了更高的要求，同时也对德育管理实践的合法性提出了挑战。

笔者认为，德育管理实践的合法性是道德管理实践工作得以有效落实的重要前提基础，德育管理一定程度上确立了社会过程中人与人、人与社会、人与自我之间存在的某种必要的社会规范结构，德育管理实践的合法性要求不仅要从程序正义层面确定德育管理工作的权威地位，更要从大众心理认可层面提升德育印象管理，德育工作内容和方法只有得到大众的认同，文化再生产作用才能得以持续。

然而，随着现代性社会的不断发展，现代性不断增长映射了一个价值分裂和多元化的社会，自由地思想已经成为一切个人的私事，这虽然为大学生充分发挥自己的创造力提供了平台，但同时，思想的自由也对主体内在的自律制约机制提出了更高要求。价值的无序和多元状态，主体价值取向的“个性要求”与道德“公共性”之间的二元张力，使大学生在道德认知和行为层面上处于一种无所适从的状态之中。因此提升学校德育实践工作合法性地位，提高德育管理工作在大学生群体中的认可度，增进德育工作实效，建构共享的价值体系，在现代社会发展中显得尤为必要。

二问卷的设计与分析

本文采用定量与定性相结合的随机问卷方法，共发放1500份问卷，有效回收1480份问卷。主要从大学生对学校德育工作的认知评价、情感评价、活动评价三个角度探讨考察学校德育组织管理对个人行为的规范影响以及持久影响程度。舆情分析内容具体涉及民族高校大学生政治信念和政治方向、人生观、世界观；道德修养问题、心理教育与心理品质等多个方面，通过问卷分析，获取大学生德育现状信息，了解当代大学生对目前德育管理工作的情感认同和行为认同的现状，从而协调管理者与被教育者的紧张教育关系，使大学生转变德育接受态度，在外部激励的行为下增进大学生行为的自觉性。

（一）民族高校大学生对学校德育工作的认知评价

以民族高校德育舆情问卷分析中大学生对学校德育工作认知评价中为例，当大学生被问及到“您如何看待学校德育工作”时，48.2%大学生认为大学德育是国家宏观层面教条主义空洞思想与道德说教，是带有阶级性、主流文化、思想灌输的教育过程；30.5%大学生认为学校的德育工作普遍采用的行政化管理方式，在大学生心目中普遍留下当前学校德育管理只“重事而不重人”的刻板印象，德育工作被认为是外在社会压力的强制灌输，而不是大学生内在自觉的发展需要；只有不到20%的大学生认为大学德育教育与个人发展层面社会化成长需要息息相关。

（二）民族高校大学生对学校德育工作的情感评价

问卷中提到“您对学校德育工作效果的期望值”时，50.1%的大学生认为学校德育内容和方法陈旧，普遍是为说教而说教的道德管理形式，通常表面而不入里，难以得到大家的情感共鸣，因此对学校德育工作期望值低，通常表现为自我态度与行为通常不一致；27.6%的大学生对学校德育工作期望值居中，自我态度与行为偶尔一致；只有22.4%的大学生对德育工作期望值高，通常表现为自我态度与行为经常是一致的；通过深入访谈综合考察得知，大部分大学生认为，德育内容和方法忽略了当代大学生个性心理特点，且出现许多重复交叉说教现象，使大家对德育渐渐缺乏兴趣，因此对德育工作的期望值普遍不高，德育边际效用递减性，强化了大学生不愿接受抑或排斥心理的恶性循环。

（三）民族高校大学生对学校德育工作活动的评价

问卷中问及“您认为学校开展的多种形式的道德实践活动对个人的实际激励程度如何？”旨在了解当代德育工作在德育对象大学生中的作用影响程度如何。通过研究发现，84.5%大学生认为德育对个人的激励作用程度不太高或者一般，他们普遍认为自己接受的德育教育过程主要来自于交往的社会群体或群际关系，受学校德育的影响较小或一般；只有15.50%的大学生认为德育对个人的激励作用程度高，这部分大学生的认知系统里通常认为学校德育活动内容契合社会发展的需要，反映了主流的社会价值取向，主动有意识的接受有利于形成个体良好的心理品质，避免自己少走弯路。

三现代性增长环境下德育管理实践合法性危机的表现

通过问卷了解到，当代大学生道德管理工作中出现的合法性危机主要体现在以下几个方面：

道德实践的动力危机。动力是实践行为的前准备状态，正如研究学者哈贝马斯所说的，当社会文化子系统不能产出必要数量的行动动机的意义感时，就产生了动力危机，动机的意义感因需要而产生，从问卷调查情况来看，目前德育管理始终注重从顶层设计的宏观层面放大德育意义来培养个体行动动机，而忽视微观层面个体特点发展和实际成长需要；德育工作重视纵向教育思想力量的灌输，忽视个体横向层面的平行教育影响；德育工作重视传统说教，忽视创新教育载体形式，规范德育印象管理，因此大学生实践动力的创造和培养收效甚微。

合法性影响 篇4

近些年企业捐赠行为成为理论和实践研究的热点问题, 很多学者从企业捐赠行为和企业绩效的关系来探究企业捐赠行为的合理性, 但结果却并不一致。基于制度理论, 企业捐赠行为不仅受技术环境的约束, 也受制度环境的约束。韩欣甲指出“组织根据其在不同制度环境中的定位来选择各自合理的行为”[1], 企业通常会参照行业的情况以及自己在行业所处的地位对自身进行定位。因此, 本文运用分层线性模型探讨以下两个问题:一是合法性视阈下企业捐赠行为对企业绩效影响的行业差异。二是企业在行业内的地位如何改变企业捐赠行为对企业绩效影响。

二、理论回顾与研究假设

很多学者从经济动机的角度探讨了企业捐赠行为的合理性, Margolis对1970年之后西方关于此问题的研究做了总结, 结果发现:“有一半的研究显示企业捐赠与企业财务绩效之间是正相关的关系, 另外一半的研究结果显示这种关系并不存在”[2]。由此看来, 经济动机并不能完全解释企业的捐赠行为。韩欣甲在研究中指出:“效率竞争和合法性这两种机制都可能影响经济组织的结构和行为”[3]。Scott指出:“企业需要慎重的在制度约束下运营, 如果没能遵从要求, 制度化的规范就会威胁到企业的合法性、资源以及最终的生存”[4]。

1. 行业受社会公众和媒体的关注程度与企业捐赠行为。

公众对于企业而言是一个极其特殊的群体, 既是一部分企业的用户, 也是企业合法性评判的观察者。公众对不同的企业具有不同的期望, 黄敏学在研究中指出“公众对不了解的企业通常具有较低的期望”[5]。当这样的企业行为超出公众预期时, 公众就开始关注这些企业, 企业捐赠行为的广告效应就会非常强, 会给企业带来更多的收益。公众对行业内地位较高的知名企业有着更高的期待, 因此捐赠行为并不能带来预期的收益, 并提高了企业的经营成本。因此, 可以形成如下假设:H-1:知名企业的捐赠行为具有较少的经济回报。山立威、甘犁在对消费者直接接触和不与消费者直接接触的企业分类后发现:“直接与消费者接触的企业捐赠的更多”[6]。产品的特征通常在全行业的企业都具有, 行业内的企业通常具有相同或者相似的产品。行业的性质和背景左右着企业的行为, 相似企业的制度背景镶嵌在企业的行业情境中。行业受社会公众和媒体的关注程度越高, 行业内知名企业合法性的压力也就越大, 公众对其期望也就越高。而对于行业内的非知名企业, 越受关注的行业其捐赠行为越容易受到重视, 广告效应也就有强。因此, 可以形成如下假设:H-2:公众和媒体关注度对行业内的非知名企业捐赠行为的广告效应具有显著加强作用。H-3:公众和媒体关注度高的行业内知名企业的捐赠行为具有更高的公众期望。

2. 企业间的模仿与企业捐赠行为。

企业会通过模仿相似企业的结构和行为来增强企业自身的适应性和存在的正当性。迪马久和鲍威尔在研究中指出, “组织间重要的趋同机制是模仿机制, 组织倾向于模仿其领域中较相似的组织, 因为这些组织更合法或者更成功”[7]。企业试图模仿其他企业的行为以证明企业存在的合法性。企业捐赠行为也应当被纳入到模仿机制中, 行业内的企业为了追求普遍的认同和减少与其他企业之间的差异, 会有效地模仿其他企业的捐赠行为。因此, 可以形成如下假设:H-4:行业内多数企业捐赠行为会削弱企业捐赠行为对企业绩效的影响。

三、数据和指标选取

1. 数据选取。

本文从国泰君安系列研究数据库选取2010年A股上市企业作为样本。本文按以下规则对数据进行筛选: (1) 本文选择年报中披露捐赠金额大于10万的样本并剔除所有数据不全的样本。 (2) 样本剔除央企控股的所有上市企业以及部分国有控股的著名企业。根据申银万国行业划分, 将企业划分为22个行业。共得到22个行业938个样本。

2. 指标选择。

根据以往的研究以及模型估计的需要, 本文层-1变量选取如下:销售利润率 (TTM) ;企业捐赠金额 (GIVE) 、企业在行业内的地位 (IDS) (在行业中营业收入排在前10%的取1, 其余取0) 以及企业规模 (SIZE) ;在层-2变量选取行业与顾客的距离 (ZJ) 、行业的媒体关注度 (MA) 、行业内披露捐赠金额的企业数占行业企业总数的比例 (ATP) 。将所有层-1的解释变量以组均值的方法做对中处理。

四、实证分析

1. 方差分析模型 (零模型) 。

本文使用HLM6.08软件处理数据。在零模型分析中, 层-1和层-2模型中都没有预测变量, 它只注重样本的个体差异和背景差异的比较, 暂时不考虑控制相关变量对相应变量的影响, 通过方差成分计算组内相关系数ρ=9.79%;这说明背景效应的解释力达到了9.79%。

2. 没有层-2的半条件模型。

通过方差模型分析层际方差的比例, 发现层-2模型组内相关系数满足进一步分析的需求。没有层-2的半条件模型除了允许自变量的回归系数在层-2模型区间随机变化外, 表1是半条件模型的回归结果。

注:**表示在0.01的水平上显著, *表示在0.05的水平上显著。

由回归结果我们可以看出, 企业捐赠额与企业捐赠额和企业在行业地位乘积的回归结果显著。企业捐赠额的回归系数为正, 企业捐赠额和企业在行业地位乘积的回归系数为负。回归结果中还提供了各解释变量回归效应的行业变异信息。

3. 完全模型。

通过没有层-2的半条件模型的分析, 销售利润率中的解释变量的回归效应具有显著的行业差异。

表2是完全模型的回归结果, 行业与顾客的距离、行业内捐赠企业数所占的比例与层-1模型的回归系数一致为正, 可见这两个行业因素都加强了企业捐赠额对销售利润率的影响;媒体关注度的影响不显著。在层-2因素对企业捐赠额与企业在行业地位的乘积的影响中, 行业与顾客的距离和与层-1模型的回归系数一致为负, 这个因素加强了企业捐赠额与企业在行业地位的乘积对销售利润率的负向影响。行业内捐赠企业数所占的比例和媒体关注度指标影响不显著。

注:*表示在0.1的水平上显著。

五、结论与建议

1. 在企业捐赠额对销售净利率影响中, 结果显示营业收入排名靠前的企业, 捐赠支出对企业绩效的贡献要小于排名靠后的企业。企业在行业中的地位导致了企业捐赠对企业影响的不同, 在研究企业行为时应该将企业进行更为细致的划分, 尽量多地考虑企业捐赠行为动机的内在逻辑。

2. 将行业与顾客的距离这一背景因素纳入到模型中可以更进一步地解释企业捐赠行为是企业的权利还是义务这样一个问题。行业与顾客的距离会加强行业内地位较低企业的捐赠行为带来的收益, 而同样也会加强行业内地位较高企业的捐赠行为对销售利润率的负面影响。

3. 企业间的模仿机制对企业捐赠额回归效应的影响不都是显著的。在企业捐赠数比例较高的行业, 地位较低企业的捐赠行为对企业绩效的影响更强。

参考文献

[1]Shin-Kap Han.Mimetic Isomorphism and It’s Effect on the Audit Services Market.Social Forces[J].1994.73 (2) .

[2]MARGOLIS J D, WALSH J P.People and profits:The search for a link between a company’s social and financial performance[M].Mahwah, NJ:Lawrence Erlbaum Associates.2001.

[3]Shin-Kap Han.Mimetic Isomorphism and It’s Effect on the Audit Services Market.Social Forces.1994. (73) 2.

[4]Scott W.R.The Adolescence of Institutional Theory.Administrative Science Quarterly, 1987.

[5]黄敏学, 李小玲, 朱华伟.企业被“逼捐”现象的剖析:是大众“无理”还是企业“无良”?[J].管理世界2008, (10) :115-123.

[6]山立威, 甘梨, 郑涛.公司捐赠与经济动机[J].经济研究, 2008, (11) .

事实婚姻的合法性 篇5

一、各国法律对事实婚姻的态度及现状

事实婚姻在许多国家都不同程度的存在，又由于认识和社会习俗的不同，其属性和法律上的规定也不尽相同。各国采取不同的态度总的来说有如下三类：一是承认主义，二是不承认主义，三是限制承认主义。

第一，承认主义。认为婚姻应重事实轻形式，以利于夫妻关系稳定，罗马法中的时效婚、英美的普通婚姻即属此。英美法系国家大多认为，婚姻成立只要符合结婚的实质要件，即当事人有结婚能力、目的、同居事实及公开的夫妻关系即可，而不要求具备形式要件。“当事人只要能证明两人以夫妻名义共同生活，其婚姻即被推定为有效。”此外，南斯拉夫、美国等国家也承认事实婚姻。美国《统一结婚离婚法》第二百零九条专门规定了推定配偶的法律地位，任何人如果认为与他人已经结婚并同居，并未履行合法的结婚手续，为推定配偶。“推定配偶享有合法配偶的权利。”上述规定既是对事实婚姻的承认主义。还有我国的台湾和澳门地区也均承认事实婚。

第二，不承认事实婚姻的效力。认为结婚为要式行为，不具备法定形式要件的婚姻无效。如日本民法典第739条规定：“婚姻，因按户籍法规定所进行的申报，而发生效力。”否则，夫妻财产契约便无从登记，不产生得以对抗第三人的效力。该法第742条：“当事人不进行婚姻申报时，婚姻为无效。” “法国民法典规定，任何人如不提交经登录在身份登记薄的婚姻证书，不得要求具有夫妻之名义及民事上婚姻之效果”

第三，相对承认事实婚姻的效力。即法律为事实婚姻设定某些有效条件，一旦具备了这些条件，事实婚便转化为合法婚。“如1998年修正的德国民法典第1310条第3项规定，户籍官员已接受婚姻双方的一项家庭法上的、以存在婚姻为

其生效前提的声明，且婚姻双方已为此而被颁发一份在法律上有规定的证明，婚姻双方此后以夫妻身份共同生活10年或者共同生活至婚姻一方死亡——在此情形下至少共同生活5年，也视为婚姻。” 原联邦德国婚姻法第17条第2款规定：“男女双方已共同生活5年或一方死亡前共同生活3年以上者，只要在同居期间无任何一方提出过无效之诉，该项婚姻即视为自始有效。”

二、我国法律对事实婚姻的现状及态度

事实婚在我国长期大量存在，在广大农村特别是边远地区，事实婚甚至占当地婚姻总数的百分之六、七十。造成这一状况的原因主要有：

第一，传统习俗的影响。我国民间流行仪式婚，许多人认为，只要举行了婚礼，亲朋好友认可，就是夫妻了，没有必要再履行法律手续。

第二，婚姻登记不方便。根据《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻登记管理机关在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市人民政府的民政部门，在农村是乡、民族乡、镇人民政府。而我国幅员辽阔，对于地理位臵偏远、交通不便的地区，进行结婚登记有一定困难。

第三，登记制度不健全。比如，有的当事人到了婚姻登记机关，因办事人员不在等原因不能登记。有的擅自提高法定婚龄，使当事人的合法权利不能得到实现。

第四，婚姻登记搭车收费。比如有的要收计划生育押金、户口迁移保证金等。

第五，法制宣传不够。人们的法制观念淡薄，对婚姻登记的重要性缺乏认识。有的人不具备法律规定的结婚条件，为逃避国家对婚姻的管理和监督，故意不登记，造成事实婚姻状态。

在我国，一般是指未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活，在不同的历史阶段，认定构成事实婚姻的法定条件并不完全相同。根据最高人民法院2001年12月25日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第5条的规定，事实婚姻的构成需要以下要件：

（一）男女双方的同居（即男女双方在一起持续、稳定的共同居住）行为始于1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》（以下简称条例）公布实施以前；

（二）同居是以夫妻名义进行的；

（三）同居双方1994年以前同居时已经具备结婚的实质要件。对于条例公布实施以后，仅欠缺形式要件的男女以夫妻名义共同生活的未补办结婚登记的属于同居关系。既在1994年2月1日条例公布实施后立法对待事实婚姻保持一种不承认的态度。

三、事实婚姻的构成要件

第一，男女双方虽违反《婚姻法》的相关规定，但双方同居是完全自愿，没有违背当事人的意思自治，这是事实婚姻的首要条件；第二，男女双方终身为伴共同生活，双方互为法律上的权利义务，这是事实婚姻与不正当两性关系在内容上的重要区别；第三，男女双方对内对外以夫妻名义共同生活，具备公开的夫妻身份。第四，违反了《婚姻法》的相关规定，未履行结婚登记手续。这是事实婚姻与法律婚姻的区别。事实婚姻具有以下特征：婚姻关系的主观目的性、客观现实性、公开性、男女双方有可能符合《婚姻法》规定的结婚条件，但由于种种原因而没有到婚姻登记机关登记。

婚姻是基于男女双方自由意志的行为，只要双方满足婚姻的实质要件即可构成事实婚姻，法律应予以承认。

四、实行有条件承认事实婚姻法律效力的必要性

第一，承认和保护事实婚姻在我国由来已久，有条件的承认事实婚姻法律效

力有利于完善婚姻家庭制度和计划生育工作的开展，最大限度的减少那些未补办登记事实婚姻关系无法可依的状况。而实际上新中国成立以来一直实行婚姻登记制度，但事实婚姻仍屡禁不止并没因此而减少，不承认事实婚姻意义不大。第二、有条件的承认事实婚姻的法律效力符合我国国情。一方面我国历史上是长期实行仪式婚制的国家，人民群众普遍重视结婚仪式而轻登记，许多人并不了解结婚登记的重要性，认为结婚仪式是必须要办的，而办理登记手续则是可有可无。并且这些未登记便以夫妻名义同居的当事人，其婚姻关系和夫妻身份在现实生活中被广泛的认同；另一方面是由于一些单位以提倡晚婚为由，不给当事人出具未婚证明；婚姻登记机关也有以未到晚婚年龄不给登记的情况；也有的是因父母或他人的不正当干涉所致；特别是一些不具备法定结婚条件的人，为了达到结婚的目的，故意规避法律的审查和监督；国家主管部的宣传和工作力度较低，婚姻登记制度不完善等等也是导致事实婚姻的原因。不承认其效力不但使事实婚姻的当事人及其子女的合法权益得不到保护，而且还会不可避免地带来家庭关系的不稳定，不符合法律的本意。

第三、有条件的承认事实婚姻的法律效力可以减少违法婚姻发生，有利于对婚姻弱势群体的保护。我们把那些符合条件的事实婚姻承认其法律效力，就可以使其获得国家法律的保护，防止一些违法分子和道德败坏之徒利用事实婚姻来玩弄他人感情。那些认为承认事实婚姻会使男女两性的结合脱离了国家的指导和监督，助长了包办买卖婚姻、早婚、童婚及重婚的发生，影响了优生优育，降低了人口素质；影响了法律对妇女、儿童权益的有效保护，使我国《婚姻法》有关结婚登记制度的规定变成了一纸空文，影响国家的法治进程的讲法是没有根据的。

世界许多国家都承认事实婚姻，可她们的政治、经济、文化、民主和法治程度都比我国发达。在强化婚姻登记制度的同时也不能以牺牲事实婚姻为代价，而是如何做到实事求是的对事实婚姻进行有效的规范和完善，而不是谈虎色变，一律不予承认。

五、承认事实婚姻法律效力所应具备的条件

第一、事实婚姻当事人应具备结婚实质要件。这类婚姻当事人完全符合法定的结婚条件，只是未履行结婚登记程序。而国家对结婚程序的规定其实是国家机关依法对结婚的当事人是否符合结婚条件所进行的审查，其目的无非有三方面：一是为了国家对人们的婚姻关系进行监督，维护健康有序的婚姻秩序；二是为帮助当事人建立幸福美满的婚姻关系，防止由于婚姻而给当事人家庭带来的不必要的痛苦；三是进行结婚登记有利于促进婚姻当事人的感情和婚姻关系的稳定。一般来说这类婚姻当事人的结婚时间都已较长一段时间了，其之间的婚姻关系也都为公众所公认，有的还生有子女，夫妻感情也较好，家庭和睦，如果不承认其效力，既不符合情理，也有违法律的宗旨。

对欠缺实质要件的事实婚姻，也不应一律不予承认，而应从事实求是的原则出发，根据其所欠实质要件的具体情况采取不同的对策。

第二、事实婚姻当事人应具备一定的形式要件或外部条件。

避税的合法性研究 篇6

[关键词]避税偷税节税

在财务会计和纳税实务中，一提到税收就不得不涉及到避税这个重要概念。在学术上，避税的概念常常与税收筹划、税务筹划和节税等概念混同使用。这种混乱的情况不仅给广义税务筹划理论的深入研究带来了障碍，也给税务策划实务的应用特别是避税的应用带来了诸多不便。

一、避税的定义

避税，即税收规避。联合国税收专家小组所下的定义是；避税可以认为是纳税人采用利用法律上的漏洞或含糊之处的方式来安排自己的义务，以致减少其本应承担的纳税数额，而这种做法不受法律的约束。

虽然现在理论界将避税行为与税收筹划相比作为不正当的行为，或者是违背税法意志的行为来进行界定，如国家财政文献局(IBFD)在1988年版《国际税收词汇》中将避税界定为：“在税收中，避税(avoidance)是一个用来描述纳税人为减轻其纳税义务所作的法律上的安排。该用语通常还有含有贬义，如用来阐明纳税人利用税法的漏洞、模糊、不规范或是其他缺陷，对个人或商业事务进行人为的安排，以实现规避税收的目的。”

合法性影响 篇7

一、美国同性婚姻合法化的历史进程

早在古希腊, 亚里士多德就将婚姻家庭限定在了男女之间。在其《政治学》一书中提到“男女之间产生的第一种关系就是家庭, 当许多家庭为了实现除日常生活需求之外的其他目标时, 作为人类第一种社会形态的村落就形成了”。除此之外, 西塞罗在阐述婚姻与政府的关系时同样认为“人类社会的第一种联盟就是丈夫和妻子的联盟; 接下来是父母与子女的联盟; 之后, 家庭就产生了。这就是政府产生的基础、是各州诞生的温床。”受到这些思想的影响, 与绝大多数承认同性婚姻的国家一样, 美国对同性婚姻的态度也经历了一个由排斥到逐渐接纳的过程。在法律层面, 涉及到联邦政府与各州政府之间的关系问题。同时, 各个州各自的演变过程也呈现出不同的形态。其中有些州是由法院以判例法的方式予以承认的, 其余的则是由立法机关通过修改成文法的方式予以承认的。

( 一) 保护婚姻法案

1996 年, 联邦国会通过了《保护婚姻法案》, 从联邦法的层面限制了同性之间缔结婚姻。该法案中规定, 在解释任何国会通过的法案、任何政府机构颁布的行政法规以及规章时, “‘婚姻’一词仅指一男一女分别作为夫和妻结成的被法律所认可的结合, 并且‘配偶’一词仅指与夫或妻相对的异性” (1) 。《保护婚姻法案》是美国历史上第一个联邦政府颁布的规范婚姻的法律, 其中就包括了婚姻的承认问题。该法是在1996 年由时任美国总统的克林顿所签署的。该法案使已得到本州法律承认的同性婚姻者, 在联邦法律的构架下相比异性婚姻者有多达一千多项的福利缺失。 (2) 截至2007 年, 已经有40 个以上的州修改宪法或是制定法, 明确禁止同性婚姻。 (3)

( 二) Dep’t of Puc. Health案———第一个承认同性婚姻的州

起初, 如前所述, 美国大多数州都拒绝承认同性婚姻的合法性, 在2003 年的Goodridge诉Dep’t of Puc. Health案中 (4) , 马萨诸塞州最高法院判决宣称将婚姻限制在异性之间违宪, 并在次年承认了同性婚姻的合法性, 成为了美国有史以来第一个承认同性婚姻合法的州。该判例虽然只在马萨诸塞州范围内具有法律效力, 但其所产生的社会影响力和舆论效果, 无疑对其他州同性婚姻合法化起到了相当的推动作用。据笔者统计, 在Obergefell案判决生效前的两年时间里, 承认同性婚姻州的数量得到了大幅度的增长。截至2011 年3 月, 将同性婚姻合法化的州有6 个, 其中包括马萨诸塞州、康乃狄格州、佛蒙特州、新罕布什尔州、缅因州、爱荷华州; 截至到2014 年11 月, 宣布同性结婚合法的州已经多达20 个, 这些新增加的州是: 加利福尼亚州、特拉华州、哥伦比亚特区、夏威夷州、伊利诺伊州、马里兰州、明尼苏达州、新泽西州、新墨西哥州、纽约州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、罗德岛、华盛顿。可见, 许多州都是由最初的不接受、禁止转变为逐渐的承认、保护。而这一切变革的起点无疑就是Dep’t of Puc. Health案。

( 三) Windsor案———游戏的改变者

如前所述, 联邦性法律, 即《保护婚姻法案》, 的出台并没有使争议得到解决, 相反涉及同性婚姻诉讼的数量越来越多。在这些诉讼中, 美国学界普遍认为, United States v.Windsor案是重要转折点, 更有学者形象地将该案的审判比喻为“游戏的改变着”。 (5)

在Windsor案中, 在纽约市居住的Spyer与Windsor是一对女同性恋夫妇, 2007 年她们在加拿大的安大略省合法缔结了婚姻, 根据当时纽约州的法律, 同性恋不得在该州结婚, 但该州承认在其他州或者国家合法缔结的婚姻。Thea Spyer于2009 年去世并将遗产留给了其配偶Windsor, 尽管纽约州认可二人的夫妻关系, 但由于上述《保护婚姻法案》规定“同性伴侣不能享有联邦层面的利益”以及“婚姻只能在男性和女性之间”等, Windsor女士并不能获得联邦政府关于配偶继承对方遗产时的税费减免, 因此需要缴纳36 万美元的遗产税。

为此, Windsor女士向地区法院提出要求退还税款的诉讼, 声称联邦《保护婚姻法案》违反了其受到平等保护的权利。案件的争议从地区法院一直延续到了联邦最高法院, 地区法院首先经过审理认定《保护婚姻法案》第三条的规定违宪, 并命令国库发还Windsor已经缴纳的税款; 地区法院的判决得到了第二巡回上诉法院的支持; 但政府并没有执行判决, 此后, 联邦最高法院发布复审令, 决定审理此案。在复审中, 最高法院以人格尊严为由维持了巡回法院的判决。本案之所以被称为是“游戏改变者”原因在也在于最高法院在其判决中支持Wisdom享有联邦利益的理由不仅在于“人人平等原则”而且将对同性婚姻的保护提升为了一种人格尊严。

事实上, 以人格尊严作为支持同性婚姻的理由并非美国首创, 在此之前许多国家都开始以保护人格尊严为理由支持同性婚姻的合法性。南非宪法法院在Fourie案 (6) 中, 就将人格尊严定义为一种与人人平等原则紧密联系的利益, 从而用来证明同性婚姻是符合宪法的。再比如, 墨西哥最高法院认为, 每个人都有选择自己家庭的权利, 而自由选择权的基础就是在每个人行使这种选择权时得到社会和法律应有的尊重, 即法院支持同性婚姻合法的理由并不是因为婚姻对于每个人的重要性, 而是因为人格尊严是保障每个公民人格自由发展的关键, 因此每个人如何选择组建自己家庭的方式也应得到所有人的尊重。 (7)

对此, 国内许多学者认为Windsor案是美国同性婚姻合法化的标志。但事实上, 美国最高法院对Windsor案的判决并非是将同性婚姻合法化, 而是确定《保护婚姻法案》第三条违宪, 从而使同性婚姻与异性婚姻平等地享有联邦利益。联邦最高法院避开了同性婚姻是否合法的问题, 但给之后的讨论打开了大门。因此被称之为: 游戏的改变者。

二、简述Obergefell诉Hodges案———美国同性婚姻合法化的标志

本案当事人之一的Obergefell与自己的配偶Arthur曾分别在马里兰州和特拉华州登记结婚 (8) , 身患绝症的Arthur希望将Obergefell作为“未死亡配偶”写入其死亡证明, 但遭到了俄亥俄州政府工作人员的拒绝。由此进行了一些列的诉讼活动。 (9) 最终, 联邦法院将Obergefell案和其他涉及同性婚姻这一争议的五个案件共同作为复审的对象进行审理。在联邦最高法院的九名大法官中, 各4 位的自由派和保守派的大法官各站了两边, 而相对摇摆的保守派Kennedy大法官投了关键的赞成票并起草了裁决。5 - 4 的判决使最高法院宣布将婚姻限定为男女之间的法规违宪并否定了自己的先例。

Kennedy大法官首先明确, 公民的基本自由是被美国宪法第14 修正案中的正当程序条款 ( due process clause) 所保护的, 同时, 这些基本自由也是《权利法案》中所列举基本权利的重要组成部分, 除此之外, 某些作为个人尊严和自治权核心的个人选择是宪法中规定的基本自由的必然延伸, 其中就包括了可以造就一个人的身份和信仰的私密性选择。

对于最高法院对本案所涉及的问题是否享有管辖权, Kennedy大法官认为, 发现和保障基本自由和权利一直以来都是司法机关履行解释宪法职责的重要组成部分。这一重要职责不是用任何公式表达出来的, 而是要求法院运用合理的判断来识别某一私人利益是否足以构成国家所尊重的基本权利。在法院判断某一私人利益是否足以构成国家所尊重的基本权利时, 历史和传统会起到指引作用, 但历史和传统并没有对这一问题规定出外在的界限; 这一方法在尊重和学习历史的同时, 避免了历史传统作为孤立的理由而规范现代生活的危险。人们并不期待起草和批准《权利法案》和第14 修正案的那一代人能够知晓基本自由的全部外延, 因此那代人将这一任务托付给了未来的一代人, 并为此制定了关于保障所有人享受自由权利的宪章; 当有关自由的全新观点表现出与宪法所保护的核心价值不一致时, 这一诉求必须得到解决。相反, 倘若基本权利的范围是由谁在过去行使了它们来决定的, 那么那些在过去不被承认的权利类型就永远不会被认可。

在明确了最高法院的管辖权之后, Kennedy法官进一步指出, 婚姻是一种重要的个人权利, 该权利对于自由的人们有序地追求幸福至关重要。根据第十四修正案, 人们结婚的权利属于基本权利。人们关于婚姻的个人选择权在本质上属于个人自治权。即婚姻在本质上是, 通过其持续的结合, 两个在一起的人可以获得额外的自由和幸福, 这些自由包括: 表达自由、性行为自由以及精神的自由, 并且无论对于异性还是同性婚姻都是如此。结婚使得两个人结合区别于与其他人的关系, 因为他们之间的相互忠诚是十分重要的, 而经过法律确认的婚姻关系是维持这种忠诚的必要手段。因此结婚的权利是基本权利的一种。除此之外, 婚姻可以保护子女和家庭, 这一解释来源于与养育子女、生育以及受教育权相关的权利。

最后, Kennedy大法官从宪法精神的角度进一步对判决结果加以巩固, 他认为, 民主是应对改变和改革的最适合的程序, 只要该程序不限缩公民的基本权利。宪法所保障的自由包括不因政府非法使用权力而受到伤害的权利。因此, 当公民的这种权利被侵害时, 宪法要求法院给予救济, 尽管民主决策程序还有其他更大的价值。除此之外, 宪法制度的活力就是在人们主张基本权利之前, 不必等待立法机关的行为, 法院的大门随时为那些受到伤害的人敞开, 这些人期待法院维护其最直接、最私人的利益, 也是被基本宪章所保护的利益。不仅如此, 即使当绝大多数社会公众反对, 甚至立法机关也拒绝作出任何行动, 人们也可以在受到伤害时要求宪法的保护。宪法是为了使某些事项远离政治纷争所引起的难以预料的变化, 把他们置于多数人与官员无法触及的地方, 并且将这些事物作为可以被法院予以适用的法律原则。事关基本权利的事项不被投票结果所左右, 也不取决于任何选举的结果。

三、对我国可能产生的影响

受我国传统观念影响, 普遍认为, 婚姻“是以男女两性的生理差别为前提的。” (10) 但不可否认, 同性恋现象自古就有, 无论正史还是野史, 都对同性恋行为有所记载。11野史之中, 清代纪晓岚在《阅微草堂笔记》中就有这样的记载: “杂说称娈童始黄帝”, 这可谓是关于同性恋最早的说法; 《商书》中记载的“比顽童”及记载于《逸周书》的“美男破老, 美女破舌”当属我国正史之中关于同性恋的最早记录。12但相比于西方, 我国政府和公民一直以来对这一问题更倾向于回避, 即虽然知晓这一现象的存在, 但受传统思想的影响, 往往回避对此作出评价。近些年, 通过媒体的传播和学术界的讨论, 这一现象已开始悄然发生改变。随着美国Obergefell案的尘埃落定, 扑面而来的媒体相关报道以及随之而来的学术讨论, 必将这一争论推向前所未有的高度, 也必将会给我们的社会生活带来多方面的影响。具体来说, 这些影响主要包括以下几点:

( 一) 思想传播引发的同性事实婚数量增加

根据专家推测, 中国同性恋者的比例约占成年人口的3% —4% , 以中国目前的14 亿人口来计算, 这一数量应在4200 万到5600 万之间。13在我国诸如北上广深这样包容性较强的国际化大都市里, 已经充斥着大量的同性恋聚集场所, 多出现在酒吧、公园。更有思想较为开放的年轻人甚至在明知不会被我国法律承认的情况下公开举办婚礼。不可否认, 我国同性恋群体正在逐步由“地下”的潜伏状态转向“地上”的公开状态。

我国社会观念受传统思想影响较深, 同性恋群体在主流社会得不到认同, 但就如前文所述, 这种传统观念和排斥态度正逐渐改变。随着美国以及世界上越来越多有影响力的国家相继承认了同性婚姻的合法性或是确立了相应的民事合伙制度以保障同性伴侣的权益, 我国相当数量的同性恋者无疑会受到这种思想的鼓舞, 进而将按耐已久的诉求通过事实婚的形式进行表达。

广义的事实婚姻是指, 男女双方主观上以永久共同生活为目的, 且客观上未到登记机关进行登记就以夫妻名义同居生活, 同时, 群众也认为其是夫妻的结合; 狭义的事实婚是指, 没有配偶的男女双方, 未经结婚登记, 即以夫妻名义共同生活, 群众也认为其是夫妻的结合。14可见, 就我国目前阶段而言, 无论是广义还是狭义的事实婚姻都是指发生在异性之间的“婚姻”, 且司法机关对事实婚姻的态度倾向于按同居关系处理。

由于法律已经赋予了存在事实婚姻关系的异性“夫妇”进入受法律保护的合法婚姻关系的有效途径, 因此, 对那些没有按照法律规定缔结婚姻的异性“夫妇”按同居关系处理无可厚非。但对于同性情侣来说, 进入合法婚姻的大门并没有向其敞开, 目前也没有类似西方的“民事结合”或“公民合伙”等类似制度, 那么将会随之产生一系列有关该群体的权益保障问题。例如, 继承权、抚养权等。近年, 随着同性事实婚姻数量的增加, 如果这一问题长期无法得到解决, 必然会给社会带来不稳定因素, 因此说, 立法机关应当对此给予足够的重视。

( 二) 境外结婚的热潮

在Obergefell案终审判决后不久, 国内某知名电商网站曾举办活动, 以网友投票的方式, 选出得票最多的7 对同性恋情侣 ( 其中包括1 对女同性恋和6 对男同性恋) , 这些同性恋情侣将会获得赞助, 免费赴美国缔结婚姻。最终这七名情侣在洛杉矶市市长的主持下, 举办了婚礼, 并领取了结婚证书。据悉, 该活动是从一年前开始筹划, 那时也正是《保护婚姻法案》在Windsor案被宣布违宪后不久。可见, 同性婚姻在美国的合法化过程也必然会引发一个同性赴美结婚的浪潮。

除此之外, 美国方面也十分欢迎这种做法, 即无论婚姻双方是否是美国公民、持何种签证, 都有权利在美国合法地登记结婚; 同时美国联邦法律和各州法律都允许非美国公民在美国司法辖区注册结婚, 美国移民局为此还专门制作了一本《如何在美国结婚》的指南, 帮助外国公民熟悉美国各州注册结婚的程序。除此之外, 在美国一些州办理结婚十分简便, 例如, 在拉斯维加斯, 办理结婚手续仅仅需要等待1 个小时以及花费50 美金。

然而, 根据我国婚姻法的规定, 同性之间无法设立婚姻关系。对于在国外缔结的根据当地法律合法有效的婚姻, 法院很可能会以公共政策保留为由, 拒绝承认其效力。也有学者建议: “同性的中国公民和中国公民在中国境外结合的, 主观上是出于规避我国法律的, 我国应完全否认其效力。”15笔者认为, 即便如此也丝毫不会减少这种出国结婚的热情, 原因就在于这些同性恋情侣更多的是希望借此得到一种社会的认同, 而非实体法上的确认。但对于立法机关来讲, 对此不能忽视, 因为随着全球化和国际交往的日益深入, 由此所引发的争议会不断增加, 因此必须完善相关国际私法的规则制定, 以更好地应对同性婚姻合法化的世界趋势。

( 三) 催生诉讼

同样是2015 年6 月, 长沙市的一名同性恋者孙某和他的男友来到长沙市芙蓉区民政局婚姻办理结婚登记手续, 登记处工作人员以“没有法律规定同性可以结婚”为由拒绝登记。孙某不服, 决定通过诉讼方式争取自己的权利, 并于同年的12 月16 日, 委托其代理律师向芙蓉区人民法院提交了起诉材料, 请求判令芙蓉区民政局为其办理婚姻登记。16该案的代理律师所持的观点与Obergefell案中Kennedy大法官的观点一致, 即认为结婚是一项人的基本权利, 同性恋是客观存在的事实, 法律并不能剥夺这一权利。不难看出, 包括同性恋的当事双方、法律执业者以及普通公众在内的更为广泛的群体将会进一步受到这种观念的影响, 其中也必然会有更多渴望受到法律平等对待的同性恋情侣选择以诉讼的途径表达自己的需求。

由此引发的这些诉讼中, 也不可避免地会牵扯到宪法司法化的问题。所谓宪法司法化, 就是指宪法“可以像其他法律法规一样进入司法程序, 直接作为裁判案件的法律依据, 并且在裁判文书中加以援引”17。在美国的判例中, 法官们直接援引宪法文本以及宪法修正案, 即将宪法和宪法精神作为法律渊源进行裁判。而我国司法和学术界对宪法究竟能否司法化以及在何种程度上司法化都存在不小的争议, 这也是此类案件起诉和审理的一大障碍。

参考文献

[1]袁乐.我国同性婚姻合法化的辩证思考[J].好家长, 2015 (7) :255.

[2]汪文丽.美国同性婚姻合法仍有阻力[J].世界博览, 2015 (14) :33-35.

[3]吴倩.同性婚姻合法化探讨[J].科技经济市场, 2015 (9) :174

合法性影响 篇8

一、购买法与权益结合法对合并日会计处理的影响分析

(一) 会计处理原则的差异分析

购买法认为企业合并是一家企业对另一家或另几家企业的购买行为, 在企业合并之前, 要对被购买方的资产、负债进行评估, 以确定它们的公允价值并反映到合并报表之中;购买成本和被并企业公允价值之间的差异应确认为商誉。权益结合法则认为企业合并是两家或两家以上企业通过权益性证券交换而实现经济资源共同控制的一种联合行为, 因此参与合并的所有企业的净资产均应按账面价值计价, 合并过程中不产生新的资产和负债。

1. 合并成本的确定方法不同。

在购买法下, 合并成本为购买方因合并而付出的资产的公允价值与企业合并中发生的各项直接相关费用之和;资产的公允价值与资产的账面价值之间的差额应当确认为资产转让损益。而在权益结合法下合并成本为合并因为合并而付出的各项资产的账面价值, 为合并而发生的各项直接相关费用不计入合并成本而计入管理费用, 合并过程中不会产生资产处置损益。因此, 在物价持续上涨的情况下, 一般来说, 购买法下确定的合并成本要大于权益结合法下的合并成本。

例如, 假设甲企业以一项账面价值300万元 (原价400万元, 已提折旧100万元) 、公允价值500万元的固定资产为对价, 取得乙公司全部股权, 合并时乙公司可辨认净资产的账面价值为400万元, 公允价值为450万元。对于该笔交易如果按照购买法进行会计处理, 甲企业合并成本为资产的公允价值500万元, 公允价值与账面价值之间的差额100万元, 计入营业外收入, 会计分录为:

借:长期股权投资500, 累计折旧100;

贷:固定资产400, 营业外收入200。

如果是按照权益结合进行处理, 双方资产的公允价值都不被体现, 甲企业取得的乙企业可辨认净资产的账面价值400万元, 与甲企业投出资产的账面价值之间的差额100万元, 计入资本公积, 会计分录为:

借:长期股权投资400, 累计折旧100;

贷:固定资产400, 资本公积100。

2. 商誉的处理不同。

由于我国会计准则不允许企业确认自创商誉, 因此企业可辨认净资产的公允价值一般会低于企业整体的公允价值。购买法由于合并双方被认为是公平的市场交易, 因此对于被购买方账面上未体现的商誉的价值, 购买方也应当付出相对应的对价, 从会计上表现为购买方付出的资产的公允价值与被购买方可辨认净资产之间的差额, 如果为正数即是一般意义上的正商誉, 如果为负数则为负商誉计入营业外收入。接上例, 甲企业为合并付出的固定资产的公允价值为500万元, 而乙企业可辨认净资产的公允价值为450万元, 从账面上看甲企业得不偿失, 但从经济实质上看甲企业之所以同意多付出50万元的资产, 就是因为乙企业有50万元未入账的商誉。而在权益结合法下, 由于甲企业长期股权投资的入账金额为乙企业净资产的账面价值, 因此不会产生商誉问题, 这种处理方式也与权益结合法认为企业合并是合并双方权益的共同控制, 而不会产生新的资产和负债的理论基础相一致。

(二) 对合并报表的影响分析

由于在购买法下, 认为被购买方合并前的持续经营中断, 因此在购买日之前被购买方的的收益和留存收益不能并入到合并报表之中。所以在购买法下, 合并日购买方只需要编制合并资产负债表。而在权益结合法下, 由于不能因为合并而对企业的经营状况产生本质上的影响, 不能因为合并而使子公司的经营业绩归零, 子公司以前年度的留存收益和合并年度的收入要并入到合并报表之中, 所以在权益结合法下, 合并子母公司既要编制合并资产负债表, 也要编制合并利润表和合并现金流量表。

1. 对资产负债表的影响分析。

在购买法下, 被购买方的资产和负债要以公允价值列示, 由于负债的公允价值一般等于其账面价值, 因此公允价值计量对负债基本不会产生影响。而在权益结合法下, 被合并方的资产和负债的计价基础要保持不变, 继续以历史成本列示。在物价上涨的情况下, 资产的公允价值通常会高于历史成本, 加之购买法有可能会确认一定金额的商誉, 所以购买法会比权益结合法报告更多的资产总额。但对于所有者权益项目来说, 由于要将子公司合并日前实现的留存收益抵消后再予以转回, 会计分录为:

借:资本公积;

贷:盈余公积, 未分配利润。

这使得权益结合法所报告的留存收益很可能远远高于购买法, 从而使企业有更多的利润分配空间。

2. 对利润表的影响分析。

购买法和权益结合法对利润表或者说对企业当期损益的影响差异主要表现在三个方面。第一, 如前所述, 购买法可以确认资产转让损益。第二, 在购买法下, 当购买方的合并成本低于被购买方的可辨认净资产的公允价值时, 差额可以计入营业外收入。第三, 在权益结合法下, 被合并方实现的当期会计利润可以并入合并利润之中。两种方法对利润表的不同影响方式也催生了不同的盈余管理手段。在购买法下, 在持续的谈判和协商中, 合并双方很可能达成某种利益同盟。由于公允价值本身的不可靠性, 购买方一方面可以操纵投出资产的公允价值以确定更多的资产转让收益, 例如当企业以存货为对价进行合并时, 合并方可以因此确认大量的营业收入, 另一方面购买方也可以通过操纵被合并方净资产的公允价值, 来影响计入营业外收入的合并负数商誉的确认。在权益结合法下, 由于被合并企业以前年度实现的留存收益和当期实现的利润都可以并入到合并利润表之中, 因此对于急需盈利的企业来说, 只需合并一家盈利状况较好的子公司就可以瞬间达到扭亏为盈的目的。

二、购买法与权益结合法对合并日后会计处理的影响分析

(一) 对合并日后企业合并报表的影响

在购买法下, 由于被合并方在合并报表中要采用新的计价基础, 因此母公司需要将子公司在合并日资产和负债的公允价值记录备查, 在以后各期编制合并报表时要在合并日公允价值的基础上重现计算资产和负债的账面价值, 又称之为对母公司的价值。而权益结合法下则无需进行此项处理, 因此从编制流程上来说, 权益结合法要简单于购买法。另一方面, 由于目前的经济处于物价上涨趋势, 因此资产的公允价值要大于其账面价值, 这样购买法下确认的资产总额会高于权益结合法。在资产的使用期间, 购买法下编制的合并报表会确认更多的成本和费用, 而权益结合法只需按照资产原先较低的历史成本进行分配和摊销, 因此同等收入水平下, 权益结合法反应出来的利润水平会高于购买法。购买法下, 还很可能会确认金额巨大的商誉, 虽然商誉属于使用寿命无法确定的资产, 不需要按期计提累计摊销, 但却需要在每年末进行资产减值测试, 一旦商誉发生减值, 会使购买法下报告的企业会计利润更加低下。

(二) 对财务指标的影响分析

1. 对净资产收益率的影响分析。

净资产收益率等于企业的税后净利润除以企业的净资产, 又称为股东权益收益率, 该指标用来反映企业净资产的收益能力, 指标越高说明企业自有资本的利用效率越高, 股东的投资回报率越高。在购买法下, 企业合并报表反映出的净利润比权益结合法要低, 而合并报表中的子公司净资产以较高的公允价值反映, 但是在权益结合法下只需以正面价值反映, 因此购买法合并的所有者权益要大于权益结合法, 综合两方面的影响因素, 购买法下计算的净资产收益率要远低于权益结合法。同理, 购买法下计算的每股收益也低于权益结合法, 这也是很多上市公司不愿意采用购买法编制企业合并报表的重要原因。

2. 对企业资产负债率的影响分析。

资产负债率等于年末企业负债总额除以企业资产总额, 该指标是用来衡量企业的总资产中有多大比率来源于债权人, 可以反应出企业的综合偿债能力以及债权人权益的保障程度。购买法下, 编制合并报表时, 虽然子公司的资产和负债都要以公允价值计入, 但由于资产的公允价值一般会高于账面价值, 而负债的公允价值相对于账面价值则基本不会发生变化。因此购买法下的资产总额会大于权益结合法, 从而资产负债率会低于权益结合法, 变现出企业有较强的偿债能力。

三、我国会计政策的选择原因分析

购买法下反映出的合并成本较高, 而不论是合并日还是合并日后报表中所反映出的利润水平都较低, 因此购买法会使合并双方审慎的对待企业合并。而且购买法采用公允价值进行计量, 遵循了市场理念, 能够揭露企业合并的经济实质, 因此从提供会计信息的角度来说购买法要优于权益结合法。从世界范围来看, IASB在2001年10月的会议上原则上通过了对所有企业采用购买法核算。FASB于2001年6月公布了《第141号公告》, 规定从2001年6月30日开始废止使用权益结合法的使用。

我国颁布的《企业会计准则》在很多方面都做到了与国际会计准则接轨, 但在企业合并中, 依然保留了权益结合法, 原因在于: (1) 购买法需要确认被合并方净资产以及购买方投出资产的公允价值。我国资产评估市场并不完善, 企业多数资产并不存在活跃的交易市场, 因此公允价值的不可靠性会对会计信息的质量造成较大的冲击。 (2) 我国企业主体中存在大量由国资委控制的国有企业, 这些企业并没有完全的经营自主权。因此, 很多企业并非按基础市场需求进行自主交易, 而是政府的一种“拉郎配”行为, 从经济实质上看不适合使用购买法进行会计核算。 (3) 权益法下可以报告更多的利润, 有利于促进企业之间的合并。我国的企业正处于发展期间, 通过并购达到扩充的目的, 是许多企业壮大的必经之路。如果单纯废止权益法, 而全部使用购买法, 那么合并日以及合并后较低的收益水平可能会使投资者望而却步。因此, 保留权益法也是我国《企业会计准则》在当前经济发展环境下的现实选择。

摘要：购买法与权益结合法是企业合并会计处理的两种主要方法。购买法基于市场理念, 认为企业合并要使用公允价值, 而权益结合法则把企业合并视为集团内部经济资源的一种整合行为, 计价基础应当保持不变。本文主要从合并日以及合并后两个方面探讨了两种方法对企业合并报表的编制、会计处理方法以及利润水平的影响和差异。

关键词：购买法,权益结合法,企业合并

参考文献

[1]财政部.企业会计准则 (M) .北京:经济科学出版社, 2006年第1版.

[2]财政部.企业会计准则指南 (M) .北京:经济科学出版社, 2006.

[3]财政部会计司.企业会计准则讲解2008 (M) .北京:人民出版社, 2008.

对滑稽模仿合法性分析 篇9

滑稽模仿 (Parody) , 一词来源于西方, 可追溯至古希腊时期。在公元前4世纪的古希腊时期, “parody”一词就被用来表示对史诗的滑稽模仿及改造, 它既包含了滑稽的一面, 又包含了互文的一面。[1]《布莱克法律词典》中从知识产权领域对parody的理解, 即“对知名作品进行转换性使用, 以达到对原作讽刺、嘲弄、批判或评论的目的, 而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。”[2]具体是指滑稽模仿就是对原作进行利用而创作出来的一类作品, 在一部分内容上至少对原作构成评论。

从上述的定义中可以看出滑稽模仿具有如下特征:

(一) 模仿性

滑稽模仿的产生可以说是离不开原作品, 甚至在一部分内容上至少对原作品构成评论。滑稽模仿需要使用原作品中的大量内容, 甚至是核心内容。滑稽模仿与原作品之间是一种很复杂的互文关系。

(二) 搞笑性

对于滑稽模仿来说不需要严肃的、悲剧的、痛苦的元素的投入, 它是用一种幽默的、夸张的、风趣的态度投入到创作中去, 使新作品具有搞笑性。它是在模仿原作品基础上的改造或者对原作内容上的颠覆, 以一种荒谬的方式来讽刺、批评原作品。

(三) 批评性

滑稽模仿从态度上看, 是对原作品的一种否定。无论是有趣的还是粗野的, 都是通过荒谬的方式对原作进行的批评。滑稽模仿就是用这种不严肃的方式表达出严肃的效果。

二、滑稽模仿合法性分析

(一) 国外立法的规定

1. 法国

《法国知识产权法典》第L.122-5条第4款则明确规定:“作品发表以后, 作者不得禁止符合有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及扩张模仿等。”[3]由此看来, 在法国, 滑稽模仿存在已被法国的法律所注意和重视, 并在立法上得到了肯定。

2. 德国

德国法上的滑稽模仿是指嘲讽作品, 对于滑稽模仿是否合法问题上, 只看与原作之间的差距大小, 而不重视滑稽模仿对原作的引用程度。对此, 《德国著作权法》第12条第2款规定:“已经发表的作品, 允许滑稽模仿者对原作的使用, 但不允许讽刺性使用音乐作品。”

3. 美国

在1994年, 美国联邦最高法院通过对典型案件“Campbell v.CuffRose”的判决, 肯定了滑稽作品属于合理使用的范畴。在美国这个国家, 滑稽作品与批判、评价、学习、研究及新闻报道一样, 是合理使用的范畴。此外, 被使用作品的本质、滑稽模仿使用原作品的数量与质量、市场的替代性、对原作品的改造性本质等都是支持合理使用所要考虑的因素。

(二) 从滑稽模仿引用程度分析

对一部作品来讲, 它是否受到著作权法的保护, 就是看其有没有独创性。独创性是作品的灵魂, 是不可替代的。按照独创性转化的大小, 可以将滑稽模仿分为:

A、完全独创性的滑稽模仿。这种转化就是新作品是独立存在的, 与原作品之间无论是外在的表达还是内在的结构, 都完全不同。

B、部分独创性的滑稽模仿。这种转化就是代表一部分的转化, 部分转化的滑稽模仿在广义上属于演绎作品。原则上, 部分转化的滑稽模仿都有对原作的引用, 都在一定程度上构成对原作者的侵权。但考虑到滑稽模仿作品自身的创作需要, 如果所引用部分对原作的市场没有构成侵害或威胁, 那么, 此种转化, 也认为合理。关于此点后文会做进一步分析。

C、没有独创性的滑稽模仿。这种转化就是我们所知道的复制, 新作品在内部结构和外在表达上都引用了原作, 对原作者的权利构成完全的侵犯, 故此, 不是合理使用原则保护的对象。

通过上述分析可以看出, “完全独创性”和“部分独创性”的滑稽模仿是合理使用原则保护范畴。就此需考虑以下具体因素:

第一, 在法律上肯定滑稽模仿的合法性。对于一个原作品来讲, 原作的作者更多的希望自己的作品是被大家肯定的, 喜欢的。而滑稽模仿的特征就决定了不可能成为现实。这从心理态度就无法让原作者接受, 并且还会对原作的潜在市场产生威胁。

第二, 要分清楚确认合法性。一类是批评性滑稽模仿不仅不会对原作市场产生威胁, 相反会对原作的市场起到免费广告的效果, 更加可能刺激和扩大原作的市场需求;另一类是娱乐性滑稽模仿, 它就会对原作市场构成威胁, 公众可能更喜欢一部作品的幽默版而不是严肃版本, 特别是这个作品本身就是为了娱乐。

第三, 就使用的性质和目的来说。滑稽模仿能否受法律保护和保护程度的大小, 与使用目的和性质无关。在美国, 滑稽模仿所规定的合理使用保护范围不是新闻报道就是评论和批评, 这些都或多或少跟利益脱不了关系。

第四, 滑稽模仿要有限度。对滑稽模仿作品来说, 发现其具有模仿的痕迹是一定存在的。但是滑稽模仿作品必须有一定的限度, 引用原作时可以模仿但是反对复制。对原作的市场产生威胁是不可取的。

三、对我国滑稽模仿作品在法律上的完善

对于我国滑稽模仿作品来讲, 在法律上还是不健全、不完善的。我国应该首先在法律层面肯定滑稽模仿的合法性。我国《著作权法》第22条第二款明确规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题, 在作品中适当引用他人已经发表的作品”属于合理使用的情形。就此看来, 关于滑稽模仿作品的发展在我国是受到限制的。对此笔者建议, 通过以上分析借鉴法、德的立法, 将“作品发表以后, 作者不得禁止符合有关规定的搞笑模仿、批评模仿及扩张模仿等, 但搞笑性使用娱乐作品除外”加入第22条第二款之中。

参考文献

[1]刘淑华.论滑稽模仿对我国著作权法的挑战[J].电子知识产权, 2006.10.

[2]张玉敏, 曹博.论作品的独创性—以滑稽模仿和后现代为视角[J].法学杂志, 2011 (4) .

滑稽模仿作品合法性分析 篇10

今天软件技术迅猛发展, 多媒体处理软件日益面向大众, 人人都不需要太专业的知识, 就可以自己动手修改照片, 剪辑视频。著名导演陈凯歌的电影《无极》上映后, 网友胡戈制作了一个名叫《一个馒头引发的血案》 (下面简称《馒头案》) 的短片, 以央视法制在线的形式, 报道了一个与电影情节大致相同的案件, 并在片尾注明电影镜头素材提供方为陈导及其电影《无极》。短片以戏谑的方式调侃了《无极》, 陈导演认为这构成了侵权, 将胡戈诉至法庭, 事件引发了法学界关于滑稽模仿作品合法性的思考。

二、滑稽模仿作品存在的合法性

恶搞作品学理上称为滑稽模仿作品。滑稽模仿出自英文parody, 又称戏仿, 戏拟, 是文学中讽刺性批评和滑稽嘲弄的修辞方式之一, 通常模仿人们熟知的著名诗歌、名言警句或谚语, 适当地改变, 形成全新的表达形式, 以达到讽刺、嘲笑等目的。[1]

(一) 滑稽模仿作品是一种评论

胡戈制作短片的初衷是对电影《无极》作否定性评论, 而我们发现历史惊人的相似。滑稽模仿在18世纪英国曾风行一时, 其中拜伦所著《天堂的审判》模仿的就是索塞的同名诗。索塞的诗六音步诗拖沓不工, 并荒诞地把保皇党比作天主, 拜伦认为原作是一首自负不恭的作品, 于是用滑稽模仿体写了一首内容完全相同、风格刻意相似的作品。因而, 历史上早就出现过讽刺性的滑稽模仿作品。[2]今天的《馒头案》只不过是使用的技术、创作的形式有所改进罢了。

滑稽模仿作品创作过程中的“解构-引用”, 决定了必须对原作进行大量引用, 引用是为了对该作品进行批评, 在特定的语境下, 引用是手段, 批评才是目的。[3]

(二) 滑稽模仿作品是一种派生作品

滑稽模仿作品是一种基于原作进行改编、翻译或整理而形成的二次作品, 即派生作品、演绎作品。这类作品虽以他人在先的作品为基础创作, 但根据《伯尔尼公约》的规定, 因是智力创作的成果, 具有创造性, 故也可获得与原作一样的保护。

滑稽模仿作品是改编的作品吗?《著作权法》规定, 改编是以不同的表现形式再现作品的创作活动, 新作品基本内容如主要人物、情节、对话等应当与原作基本一致。[4]改编主要包括两种:一是不改变作品类型而改编作品;二是在不改变作品基本内容的情况下将作品改编成另一种类型。滑稽模仿属于改编的种类衍伸, 滑稽模仿作品是一种对仗工整的改编作品。它不仅有自己的独创性, 而且必须照应原作品, 这本身加大了创作的难度。因此, 滑稽模仿作品可谓扩大意义上的改编作品。

滑稽模仿作品是汇编作品吗?根据《与贸易有关的知识产权分协议》第十条之二规定, 无论选取的资料是否有著作权, 只要资料的选取、编排具有独创性, 就应享有汇编作品的著作权, 但不得侵犯原作者的著作权。作品都是由若干素材通过在一定时空里的排列组合而构成, [5]如果将电影的每一个镜头都细化为一个作品, 《馒头案》是对电影画面的一个重新编排, 不改变画面的表达形式, 但改变了它们之间的衔接顺序, 并配以音乐解说, 那么亦可谓一个汇编作品。

(三) 滑稽模仿作品存在的合法性

滑稽模仿作品是否符合《著作权法》合理引用的规定呢?依照我国著作权法, 批评作品的合理引用须具备如下要素:注明出处;有合法目的;少量和非实质引用。法学界普遍以实质性使用作为合理性的界限, 从数量和质量两方面考察, 只要一方面的构成实质性使用, 则不成立合理。关于引用数量, 不但从引用量占原作的比例进行限制, 还进行了反比例限制, 即限制了引用量占新作的比例。关于引用质量, 我国法学界普遍认为:原作品中往往有些内容是它的灵魂和精华所在, 对这部分内容的引用必然在后创作作品和原作之间形成不正当竞争, 不符合合理使用的要求, 从而把核心引用排除合理使用制度的范围。

滑稽模仿作品, 以胡戈的《馒头案》为例, 作者的创作构思是超越原作的。短片的创作不是简单的抄袭, 而是凝聚了胡戈的智慧;并且因其片时短, 不会成为电影的替代品, 因而不会损害原作者的市场利益。短片的精华部分不是在于引用的电影画面, 而是来自于配音台词对原有画面的巧妙诠释。无论从哪方面考察, 短片都不构成对原作的实质性引用。

回顾《著作权法》的立法目的:一是保护作者权利, 鼓励创作, 并使创作通过传播得到最广泛的利用;二是维护广大公众的权益, 尤其是教育、研究和获得信息的利益, 令双方达到适当的平衡, 使全社会都能从这种创作中受益。评论是宪法赋予每一个公民的基本言论自由。科技进步, 评论方式多样化了, 导演不能因为观众借助科技批评电影就把人告上法院。

三、滑稽模仿作品的保护

各国对侵权演绎作品保护的规定是不同的。一些国家认为非法演绎作品不应受到法律保护;而另一些国家认为侵权人并没有“白拿”他人的劳动成果, 自己也付出了创造性劳动, 只是演绎前没有得到原作著作权人的同意, 因此作品也应该受到法律保护。原作者有权诉其侵权, 侵权人也应对原作者负民事赔偿责任, 但演绎作品仍受著作权法保护。笔者同意后一种观点, 正如非婚生子是可以享有父子、母子关系, 并享有继承权的。

四、结语

随着文化发展多元化, 作品的创作使用方式必将越来越新颖多样, 立法者只能列举常见的作品使用方式, 不可能穷尽所有。如果不对滑稽模仿的侵权定界, 将加重法律的滞后性, 因而要不断完善相关法律, 做到立法的与时俱进, 以适应日新月异的社会。

摘要：滑稽模仿作品因独有的模仿性引发了对其合法性的讨论。滑稽模仿作品是一种对原作的讽刺性评论, 又是一种基于原作的二次作品。鉴于现有法律的局限性, 从合理使用制度以及立法目的角度阐述滑稽模仿作品的合法性, 并讨论对该类作品保护的必要性。

关键词：评论,二次作品,合理使用,保护

参考文献

[1]赵林青.滑稽模仿作品的合法性分析[J].法学杂志, 2008 (5) .

[2]约翰·邓普.项龙译.论滑稽模仿[M].北京:昆仑出版社, 1992:4.

[3]张雪雁.论滑稽模仿“引用”的合理性与合法性[J].中山大学研究生学刊, 28 (2) .

[4]汤宗舜.著作权法原理[M].北京:知识产权出版社, 2005:39.

蒋庆：王道与三重合法性 篇11

蒋庆关心的是“中国性”(chineseness)的丧失与重建问题。在他看来中国性是一种由儒学定义的文化性。其本质，在人性上表现为道德即仁、义、礼、智，在政治上是“王道”；它们来自圣贤的教诲和启示；这种教诲和启示则是来自天或天理。这是他对儒学的绝对性和有效性坚信不疑的原因所在。这种文化先于、高于而且独立于人之生活的形上学思维进路(apporach)决定了蒋庆不可能从历史发展和社会变迁的角度理解儒学或儒教(蒋庆笔下，儒学指儒教的教义系统，儒教则指成为主导意识形态之后的儒家思想)，也决定了他不可能从社会变迁和需求变化的角度看待自由、民主、理性化等观念价值，而必然从文化体系本身的中西差异性、冲突性及其对人类社会未来命运的不同影响出发来认知评价全球化和现代性问题本身(参见蒋庆盛洪：《以善致善》，第35页，上海三联书店2004年版)。因此，其政治哲学可以从对西方文化的批判、对儒家传统的继承和对当代政治制度的构思几个方面勾勒描述。

他认为“政治的西化是一切西化的核心”(蒋庆：《政治儒学》第2页，北京三联书店2003年版)。他对西方政治哲学的批判集中在自然主义的人性论、自由民主的价值观和社会达尔文主义的行为方式上。他反对以自由作为人的本质：“若以自由作为人‘做人的本质’，则是取消人类在‘做人的本质上’的道德规定性和伦理目的性，最终是取消道德和伦理本身。”因为，“在儒家看来，‘做人的本质’不是实现其自由，而是呈现其‘良知’，复归其‘性体’。此‘良知’‘性体’先验地存在与人的本性之中，是人之所以为人的先天本质性规定”(《政治儒学》，第352页)。

他更反对作为政治现代性之基础的“欲望”：“现代性图像下的新人性，人变成了只有欲望的动物……从功利欲望来解释政治、经济、道德、法律、艺术，甚至宗教……我提出与现代性相对的传统性概念。它的基本特征就是‘人欲必须接受天理的规范与约束’！……西方知识分子意识不到这个问题，他们的生命秩序错位了。”

因此他也反对民主制，将它与人欲、社会达尔文主义联系在一起：“民主制度最大的问题在于它把人的私利欲求放在政治的首位，作为政治的根本点与出发点。”他的立场是儒家的、古典的：“政治之所以合法，就必须体现价值，实现道德。”“政治脱离道德最主要的制度安排就是民主制度。民主制度解决的是程序合法性与民意合法性问题，这不是一个价值问题……只涉及形式正义而不涉及价值正义。”“社会达尔文主义规则将最终导致人类的毁灭……儒家把人类最后觉悟的大机缘放在‘圣王复出’之上。‘圣王复出’教化人类，才能使人类觉悟，走出社会达尔文主义的困境。”(参见蒋庆：《以善致善》第184、187、189、56、59、58、161页，上海三联书店2004年版)

宋儒的成就和当代港台新儒家的努力使世人以为儒学就是道德哲学。他认为“儒学在其本性上就是政治儒学”(蒋庆：《公羊学引论》自序，辽宁教育出版社1995年版)。更有特点的是，他认为人们将《礼记·大学》当成儒家政治哲学乃是一种错误。在他看来，牟宗三从内圣外王政治模式阐述的所谓“内圣”开“新外王”(自由民主)的问题，不仅在当代政治建设上乏善可陈，而且认同科学、民主，有“变相西化”之嫌(《政治儒学》自序)。他把汉代公羊学作为儒家政治哲学的正宗和主体，并“以制说经”即从制度角度解释《春秋》《论语》诸儒家经典。蒋庆承认《公羊学引论》“为公羊学著作，而非客观研究公羊学之著作。”所以“立言论事，一以公羊义理为准”(《公羊学引论》自序)，《政治儒学》亦可作如是观。王道是其核心概念：“王道政治就是指依王者之道所从事的政治，故王道是指古圣王之道；具体说来是指禹汤文武周公孔子一脉相承的治国平天下之道”(《政治儒学》第202页)。具体来说，“王道政治的核心内涵是政治权力的‘三重合法性’，即是言政治权力必须同时具有‘天地人’三重合法性才能合法。‘天’的合法性是指超越神圣的合法性，因为中国文化中的‘天’是具有隐性人格的主宰意志之‘天’与具有超越神圣特征的自然义理之‘天’；‘地’的合法性是指历史文化的合法性，因为历史文化产生于特定的地理空间；‘人’的合法性是指人心民意的合法性，因为人心向背与民意认同直接决定人们是否自愿服从政治权力或政治权威”(《王道政治是当今中国政治的发展方向》，载《原道》第10辑，北京大学出版社2005年版)。以天、地、人和谐共生为根据，民意、神圣和文化的三重合法性共存制衡构成王道政制的核心。

据此，他提出了“议会三院制”的当代政制设计：“庶民院是代表民意的议院，它是民意合法性的代表。国体院代表历史文化之合法性，其功能相当于西方古代之贵族院，是能真正继承贵族传统的。通儒院是代表儒教价值之议院，是超越神圣之合法性的代表。”而实现这一切的手段和目标，则是儒教国教化：“(儒教)在中国复兴，中国就可以恢复其‘儒教中国’的文化自性或者说文明属性。”因为“儒教在中国的历史上有三大功能：一、解决政治秩序的合法性问题，为政治权力确立超越神圣的价值基础；二、解决社会的行为规范问题，以礼乐制度确立国人的日常生活轨则；三、解决国人的生命信仰问题，以上帝神秖天道性理安顿国人的精神生命。儒教的这三大功能在今天仍未过时，今天重建儒教的目的就是在新的历史时期用儒教来解决中国的……问题”(蒋庆：《关于重建中国儒教的构想》，载：中国社会科学院世界宗教研所儒教文化研究中心《儒教研究通讯》第1集)。

蒋庆的思想可以用“意义很大，问题很多”八个字概括。“意义很大”，是指它是原教旨主义的儒学。无论在谈论政治问题还是在个人修行上，蒋庆都与历史上特定学派直接勾连。据其学生称：在个人修行上蒋“与明儒中之江右学派相近，走‘超越的逆觉体证’之路，以‘归寂证体’为宗”。(参见2004年7月28日《读书时报》)蒋本人亦曾跟笔者说明自己属于阳明后学之“归寂派”。他经常以凌厉的气势、犀利的言辞切入现实论题，其与当代主流观念的巨大反差不仅吸引眼球，而且确实在二相撞击的电光火石中确实提醒人们，现代性那些习以为常的思维、观念并非真的就那么理所当然；儒学那看似过时的价值、原则不仅在诸多问题上不仅自成系统，而且确实包含着对人性和社会的深刻洞见。可以说，无论对于认识儒学传统的丰富性还是人类文化的多样性，蒋庆都打开了一个全新的思考维度和评价方式。

“问题很多”主要可以从知识学基础和可操作性两个方面理解。

知识学基础是指论据的真实性问题。例如，汉承秦制是一个基本的历史事实；“以儒术缘饰吏事”正说明汉代制度“外儒内法”的本质和对儒学之接纳的技术性。《汉书·百官公卿表序》：“秦兼天下，建皇帝之号，立百官之职，汉因循而不革。”但蒋庆却认为汉代施行的制度是孔子设计的——倘如此，则如何理解两汉外戚、宦官交替为害直至酿成“党锢之祸”?这究竟会给孔子带来光荣还是耻辱?又会让后人对儒家政治哲学产生希望还是感到绝望?又例如，《大学》作为《礼记》的一篇——蒋庆很清楚“礼”本就是制度，是三代政治的经验总结和理论提升。(参见陈明：《儒者之维》第348-400页，北京大学出版社2004年版)修齐治平的内圣外王之道作为儒家政治哲学的核心和主干儒门内外早有共识。蒋庆因朱熹的诠释影响深远故将其划入“心性儒学”范畴，将其贬为“经世之术”。这不仅难以服人，而且挺立公羊学的政治儒学而如此抹杀经典挑战主流，除了使儒学内部陷入逻辑混乱结构瓦解，并不能开创出理论新局。从社会学和政治学的角度看，王道的本质在于尊重社会力量及其组织系统、价值诉求在政治运作过程中的地位和价值，其丰富厚重的政治智慧与平正公允的伦理义蕴，不是单纯的道德教化等词所能涵盖尽摄的。将人性道德化，将希望寄托于圣贤，以教化为政治最高目标，那么作为正义保障的权力制约、作为民生保障的权利分配等等制度设计岂不是叠床架屋的多余?又还有什么实际的意义和特殊的地位?这样的政治儒学与所谓的心性儒学究竟又有何本质的不同呢?

美国公民持枪的合法性分析 篇12

枪支是美国文化的核心, 美国人对枪有着特殊的感情, 从白人踏上美洲大陆土地的第一天起, 就开始用枪对付印第安人。美国独立战争期间, 民兵发挥的决定性作用, 正是民兵在莱克星顿打响第一枪, 为独立战争拉开序幕。建国初, 美国建国之父杰婓逊就认为, 职业军人组成的常规军, 很有可能被中央政府利用来镇压人民, 从而危及个体自由, 因此极有必要代之以民兵制衡。早在1791年, 美国通过的宪法第二条修正案就明确规定, 管理良好的民兵, 是保障一个自由州的安全所必需, 因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。截止目前, 美国的50个州中, 44个州的宪法都有明确保护公民持枪权利的条款, 私人拥有枪支是保障个人安全的必备条件。

美国公民持枪的权利来源于宪法, 根据美国宪法第二修正案的规定, 人们持有枪支的权利不得被侵犯 (the right ofthe people to keep and be ar Arm s not to be infringe d) 。显然美国将人们持有枪支作为其国民的基本权利来肯定的。为什么美国宪法要如此规定呢?美国人认为, 人们持有枪支是其反抗暴政和专制最有力的保障。这一点亦可从《美国独立宣言》中反映出来, 《美国独立宣言》明确肯定了人们反抗暴政和专制的权利。该宣言中第二段是这样表述的:“我们认为下述真理是不言而喻的:人人生而平等, 造物主赋予他们若干不可让与的权利, 其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利, 人们才在他们中间建立政府, 而政府的正当权利, 则是经被统治者同意授予的。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时, 人民便有权予以更换或废除, 以建立一个新的政府。”当时宪法起草人杰婓逊认为, 只有百姓有持枪权才能将这种权力付诸实践。美国宪法规定的任何条文可以根据将来的情况加以修改, 但百姓自由持枪这一条绝对不能改。显然, 从《美国独立宣言》来看, 人们持有枪支是其应有之义, 否则, 美国人们遇上暴政或专制, 将很难去改变或废除它。

另外, 在美国, 宪法至高无上和宪法权利神圣不可侵犯的精神已渗透于每个美国公民的骨髓当中, 人们信任和依赖于宪法, 并把宪法当作自己权利救济的最后一道屏障。舒国滢教授在其《法哲学沉思录》中提到, 尊重宪法权威是避免“合法律性危机”的必要条件, 他指出, “任何一个在宪法体制内生活的人, 都必然把宪法看作是其法律理想、信念、情感和利益的寄托之所:他们对宪法抱有出自本能的幻想, 这种幻想支持着他们依然选择“有法度的生活”, 对实在的法或法律体系持有最低限度的信任和依赖, 并由此对国家和国民身份保持适度的认同。”他还认为, “宪法不得自反承诺, 人们尊重宪法的权威是在于宪法是“人人的法律宪法”。宪法承诺保障每个人的基本权利和自由, 如果宪法一方面做出保障权利的承诺, 另一方面却违反自己的承诺, 他同样会陷入自反性矛盾, 正因为宪法不得自相矛盾, 所以他才可能成为人们的一种幻想寄托:宪法不伤害它的人民。”由此, 我们得知, 宪法对人民的保护是最底线的, 他赋予的人民的基本权利也是最低限度的, 即这些被赋予的宪法性权利不能被随意减少或剥夺, 除非有强有力的正义的理由存在, 否则宪法将“言而无信”而丧失其权威和认同感。所以, 从这个层面上讲, 美国枪支的禁止的确是相当困难的, 因为其宪法性基础是根深蒂固的, 且不易动摇的。

二、公民持枪合法性的自由价值基础

通过以上论述, 我们可以看出, 在美国, 公民持有枪支是基于自由而被赋予的宪法权利, 在美国人看来, 崇尚个人自由是美国允许私人拥有枪支的思想基础, 那么自由这一价值在美国这片土地上是如何被演绎的呢?1958年, 柏林发表“两种自由概念”的演讲, 将自由分为“积极自由”和“消极自由”, 他是这样理解消极自由的:在没有其他人或群体干涉我的行动程度内, 我是自由的。在这个意义下, 政治自由只是指一个人能够不受别人阻扰而径自行动的范围, 我本来是可以做某些事情的, 但是别人却妨碍我去做—在这个限度内, 我不是自由的;这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内, 那么, 我就可以说是被强制, 或被奴役了。关于消极自由, 哈耶克在其《自由秩序原理》中也有类似表述, 在他看来, 自由指的是一种人的状态, “一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制状态。”在此, 自由之所以被看作是消极的或者否定性的, 关键在于这种自由观念的要点不是成就一种主体或主体目标, 不是“做······的自由” (freedom to) , 而是“免于······的自由” (freedom from) 。后者仅仅涉及与他人的关系, 在此自由观下, 对于自由的侵犯只来自于他人的强制, 特别是来自于政府等强制性权力的强制甚至奴役。由于美国人民固有的自由和权利意识, 他们不会轻易的以让渡出自己自由, 来维护一个可能的没有枪支暴力的社会秩序。在他们看来, 暴力犯罪的增多的根源不仅仅在于公民持有枪支的合法权。而恰恰相反, 枪支的合法拥有, 就是保障人们免于……的自由, 该消极自由正是自由的精神核心, 而且必须是不得被侵犯的。

人们对自由的看重是有着极其深刻渊源的, 正如卢梭所言:“放弃自己的自由, 就是放弃自己做人的资格, 就是放弃人类的权利, 甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃一切的人, 是无法加以任何补偿的这样的一种弃权是不合人性的;而且取消了自己意志的一切自由, 也就是取消了自己行为的一切道德性。”主权国家固然超乎一切, 但仍然是有限的。“每个人由于社会契约而转让出自己一切的权利、财富、自由, 仅仅是全部之中用途对于集体有重要关系的那一部分”。主权者不可以对公民加以对集体毫无用处的束缚。这种束缚就包括对枪支合法权的剥夺, 这对于美国公民来说是非正义的。

通过上述分析, 在美国, 公民持有枪支是具有其很深刻的历史性和正当性的, 权衡枪支的利与弊, 我认为完全禁枪或者枪支放任自流, 都是不科学的, 应保障宪法赋予人们的这一基本权利, 原则允许公民合法持有枪支, 同时对于某些存在较强暴力倾向的人实行枪支管制以作为例外, 让大多数国民合法拥有枪支。这样, 有助于公民自由和基本权利的保障、有利于遏制权力专横和腐败的发生, 真正实现动态的稳定。

摘要：众所周知, 美国是一个自由而开放的国度, 尤其在公民持枪合法性的问题上更是如此, 人们因为可以拥有枪支而感到自豪。但是, 随着社会结构和成分的变化, 越来越多的暴力犯罪因枪支而起, 尤其是近几年来校园枪击案的频繁发生, 让人们不得不反思公民合法持有枪支的正当性问题。本文旨在通过对宪法权利和自由价值的分析来探析美国公民持有枪支的合法性基础。因本人学识浅薄, 不足之处还请读者指正。

关键词：美国公民,持枪,合法性

参考文献

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